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La legislación errática y desordenada a la búsqueda del mantenimiento y la creación de empleo. Análisis y comentario del Real Decreto-Ley 3/2014 de 28 de febrero.
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La legislación errática y desordenada a la búsqueda del mantenimiento y la creación de empleo. Análisis y comentario del Real Decreto-Ley 3/2014 de 28 de febrero.

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  • 1. La legislación errática y desordenada a la búsqueda del mantenimiento y la creación de empleo, ahora para todas las empresas y trabajadores, y sin ninguna atención especial a los colectivos que más lo necesitan. Análisis y comentario del Real Decreto-Ley 3/2014. Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. 2 de marzo de 2014. Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/ 1. El Consejo deMinistros aprobó el viernes 28 de febrero el Real Decreto-Ley de medidasurgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida. El texto, con el número 3/2014, fue publicado en el BOE de ayer sábado y entra en vigor hoy domingo. Quiero pensar que todo el sistema informático de la Seguridad Social está preparado para que dicha entrada en vigor pueda ser plenamente efectiva, pero me permitirán que tenga bastantes dudas al respecto, ya que la técnica tantas veces utilizada en los últimos tiempos de anunciar una norma y publicarla inmediatamente, con entrada en vigor el domingo, está provocando más de un quebradero de cabeza no sólo a quienes deben gestionarla y aplicarla sino también a todos aquellos a los que se dirige y que se encuentran con dificultades para poder ejecutarla. La norma fue anunciada por el Presidente del Gobierno, Sr. Mariano Rajoy, en su discurso del pasado día 25 de febrero durante el debate sobre el estado de la Nación. Tras elogiar la política de empleo llevada a cabo por su gobierno manifestó que había que seguir avanzando para reducir el desempleo y la creación de empleo, y expuso que “Por eso les anuncio que con efectos del día de hoy, a partir de este momento en que les hablo, la contratación indefinida de nuevos trabajadores tendrá una tarifa plana de cotización a la Seguridad Social de 100 €. Siempre que se trate de creación de empleo neta”. He de confesarles que no tenía conocimiento de que las normas fueran aplicables a partir del día en que un Presidente pronuncia un discurso, por muy importante que este pueda ser, y quizás tenga que revisar mis cada vez más obsoletos conocimientos de las fuentes del Derecho del Trabajo, dado el ritmo frenético y totalmente desordenado de los cambios legales que este gobierno está llevando a cabo en materia laboral y de protección social, y por ello manifesté mis dudas en comentarios en las redes sociales, con un buen debate con otras personas presentes en las mismas. En cualquier caso, hay que reconocer que hemos sentado un precedente, o dicho en otros términos habrá que estar muy atentos a la fecha del debate del estado de la Nación (¿sólo de este debate o quizás también de otros relevantes?), ya que a partir de ese día pueden aplicarse cambios normativos que serán aprobados posteriormente. En fin, sólo por formación, o deformación, jurídica, me planteo que hubiera ocurrido si por cualquier circunstancia el Presidente hubiera cambiado de parecer durante el debate, o su gobierno o el grupo parlamentario le hubiera hecho ver la conveniencia de no adoptar esa medida, y esta no se hubiera aprobado. Jurídicamente no hubiera pasado 1
  • 2. nada, salvo que las manifestaciones públicas del Presidente hubieran quedado como recuerdo de algo que se dijo y que finalmente no ocurrió. Pero, a lo que parece, esta posibilidad no está contemplada en una realidad política como la española. Por consiguiente, y como luego reiteraré, las nuevas medidas del ejecutivo son aplicables a partir del día 25 de febrero, con independencia de que la norma haya entrado en vigor el día 2 de marzo, pero, eso sí, le sobró algo de orgullo al Presidente cuando afirmó que la norma sería de aplicación “a partir de este momento en que les hablo”, ya que la norma ha entrado en vigor desde el primer minuto del día de hoy, pero no cabe duda de que la frase del Presidente quedará para la historia de los análisis de los discursos políticos. He dicho que no pasa en España (salvo contadísimas ocasiones) que el grupo político que da su apoyo al gobierno se manifieste en sentido contrario al mismo, o como mínimo que exponga algunas dudas sobre las medidas propuestas y que después serán oficialmente adoptadas. La historia se repite y el grupo parlamentario popular en el Congreso presentó una propuesta de resolución tras el debate, la número 97, “en materia de empleo”, en términos muy semejantes a los del discurso del Presidente y a las explicaciones realizadas por el gobierno sobre cómo estamos saliendo de la crisis, reduciendo el desempleo y sentando las bases para la recuperación y la creación de empleo. La lectura de la parte introductoria de la propuesta es muy ilustrativa, ya que la argumentación recogida en la introducción del RDL 3/2014 es sustancialmente la misma. Para el grupo popular, “Una fiscalidad temporalmente más favorable para la contratación indefinida contribuiría al incremento de este tipo de contrataciones estables que favorecen la lucha contra la dualidad o excesiva segmentación del mercado laboral español”, añadiendo a continuación que “La medida no sólo tendría beneficios en términos sociales, sino que contribuiría al crecimiento económico. Se reducirían los costes laborales y habría que considerar que trabajadores más estables son trabajadores más productivos, por lo que el conjunto de la economía se beneficiaría en términos de competitividad gracias a una rebaja fiscal de carácter temporal”. Además de otras medidas que el gobierno ya ha anunciado como la puesta en marcha de una estrategia de activación para el empleo, la reforma (una vez más anunciada y propuesta, y van…) del modelo de formación para el empleo, la puesta en marcha del portal único de empleo y de la aplicación del acuerdo marco de colaboración con agencias privadas de colocación, y alguna más concreta que pide el grupo popular como la contratación de 1.000 jóvenes al amparo de la llamada garantía juvenil (que deberán ser licenciados -- ¿se olvidan de los graduados? -- o tener titulación de formación profesional – “para realizar tareas de investigación y desarrollo”), el grupo popular pidió, y así fue aprobado, que el Congreso instara al gobierno a la adopción de “medidas conducentes a refuerzo del mercado laboral..”, y en concreto la misma que había anunciado el Presidente, “fomentar la contratación indefinida de nuevos trabajadores con una tarifa plana de cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes de 100 €, siempre que se trate de creación de empleo neta y durante un plazo de dos años”. La propuesta, con el número 14 de Resolución, fue aprobada, en votación celebrada el 27 de febrero, por 183 votos a favor, 133 en contra y 18 abstenciones. Incidentalmente, cabe destacar, aunque no sea ninguna novedad en el panorama político español desde hace más de dos años, que fueron rechazadas todas las propuestas en materia de empleo y protección social presentadas por los restantes grupos parlamentarios, a excepción de la presentada por Coalición Canaria referida alPlan de 2
  • 3. Empleo de su Comunidad Autónoma, de carácter general y sin obligación de incremento de presupuesto. 2. Las medidas aprobadas el pasado viernes fueron explicadas por la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez, en la rueda de prensa posterioral Consejo de Ministros, cuya intervención reprodujo sustancialmente el documento explicativo hecho público por el MEySS y también las líneas maestras de la norma recogidas en la introducción del RDL. De todas formas, dejo constancia de que la Ministra explicó que las medidas iban dirigidas a las empresas que contraten con carácter indefinido o que conviertan contratos temporales en estables, siempre que se produzca creación neta de empleo, pero no he encontrado, salvo error u omisión por mi parte, referencia concreta a esta segunda posibilidad anunciada por la Sra. Bañez, ya que la norma se refiere sólo a la “celebración” de contratos indefinidos, aunque me imagino que si hay voluntad política de aplicar la norma en los términos expuestos por la Ministra, no habrá inconveniente en “aclarar” esta duda mediante las correspondientes instrucciones administrativas, aunque ciertamente no será fácil porque la conversión de un contrato temporal en indefinido no supone creación neta de empleo. Remito, para conocer las tesis oficiales del gobierno, tanto al vídeo de la rueda deprensa como a la nota oficial del MEySS, de la que me quedo por su interés, dado que no hay ninguna referencia económica en la norma y aún no se dispone de la memoria económica del RDL, con la referencia a que la reducción aprobada, repito siempre según el gobierno, “supondrá un ahorro medio para el empleador de alrededor del 75% de la cotización por contingencias comunes, que se reducirá a 100 euros al mes (1.200 euros anuales). Esta medida, aplicada a un sueldo bruto anual de 20.000 euros, implica que el empleador se ahorrará 3.520 euros anuales de cotización a la Seguridad Social por cada empleo nuevo creado”. 3. Algunos medios de comunicación ha realizado ya interesantes aportaciones sobre los efectos concretos de las nuevas medidas dirigidas, es importante reseñarlo, tanto a los contratos indefinidos a tiempo completo como a los que se formalicen a tiempo parcial, destacando el coste que supondrá para la Seguridad Social y cómo puede suceder (desde luego es algo a lo que convendrá prestar mucha atención) que a partir de un determinado nivel salarial el abono del trabajador de la cuota por contingencias comunes sea superior en su cuantía a la abonada por su empleador. Tres artículos cuya lectura sugiero son los de Ana Aguilar, “El gobierno dará 6.000 millones de euros a empresas que hubierancontratado de todas formas” (Eldiario.es), de Raquel Pascual, “La letra pequeñade la tarifa plana para los nuevos trabajadores fijos” (Cinco Días), y de Manuel Gómez “Las empresas podrán aprovechar la „tarifa plana‟ sin crear empleonuevo” (El País). Desde las organizaciones sindicales y las fuerzas políticas de la oposición se han vertido duras críticas a las nuevas medidas, y muchas de ellas, pero no sólo a las nuevas sino en general a la política laboral del gobierno, en el debate sobre el estado de la Nación. El diputado de la izquierda Plural Joan Coscubiela, una de las voces más críticas en el Congreso a las políticas sociales del gobierno, inició su intervención con estas contundentes afirmaciones: “Señor Rajoy, hay dos maneras de afrontar este debate: una, la suya, hablar de una nación de cartón piedra que solo existe en sus discursos y en su propaganda; otra, hablar de la sociedad real, esa que se ve cuando se pisa la calle o las empresas de este país. Hoy, el desempleo masivo y cronificado continúa castigando a 3
  • 4. millones de personas, pero además su reforma laboral, la del Partido Popular y la de Convergència i Unió, no ha creado empleo; al contrario, hay 200.000 ocupados menos que hace un año y un millón menos que cuando usted fue elegido presidente del Gobierno”. Más concretamente sobre la medida conocida como “tarifa plana”, el ex Ministro Valeriano Gómez (PSOE) ha sido muy crítico con la misma, afirmando que se trata de “una medida injusta que no aportará “un gran rendimiento a nuestro mercado de trabajo y supondrá un pesado lastre para las cuentas ya suficientemente deterioradas de nuestro sistema de Seguridad Social y que financian nuestro sistema de pensiones”. Como ejemplo concreto de este carácter injusto, expuso que “a efectos de Seguridad Social costará lo mismo un salario de 3.500 euros que uno de salario mínimo de 650, algo que el PSOE no cree razonable”. 4. Esta vez no hay que acudir a algunos artículos, disposiciones adicionales o finales para encontrar la “letra pequeña” de la norma, es decir cambios normativos que no guarden relación con su título (recuerden, como ejemplo significativo muy reciente, las modificaciones en la normativa de Seguridad Social aprobada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado por el artículo undécimo del RDL1/2014 de 24 de enero, “de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas”, aunque siempre habrá alguien que podrá decir que bajo el rótulo de “medidas económicas” se puede operar cualquier modificación. El RDL 3/2014 (por cierto, la misma numeración, dos años más tarde, que la del RDL que abrió el cambio laboral del gobierno popular) regula sólo una medida mediante la que se pretende incentivar “el fomento del empleo y la contratación indefinida”, la fijación de una tarifa plana en la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes, si bien el título de la norma se refiere en plural a “medidas urgentes”. El texto consta de un único artículo, una disposición adicional que guarda relación con el citado artículo (la reducción no será de aplicación a la cotización por horas complementarias en contratos a tiempo parcial), y tres disposiciones finales que concretan el título competencial en virtud del que se aprueba la norma (art. 149.1 17ª de la Constitución, de atribución de competencia exclusiva al Estado de la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social), las facultades de desarrollo atribuidas al gobierno y a la persona titular del MEySS para su desarrollo y ejecución, y la fijación de la entrada en vigor en el día de hoy (“al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”). A) En la introducción del RDL en su apartado I, se explica, una vez más, la mejora gradual que según el gobierno y “las previsiones económicas de instituciones nacionales e internacionales” está experimentando la economía española, la necesidad de adoptar medidas para “acelerar la recuperación y la creación de empleo” en un escenario de mercado laboral “estabilizado” y de previsible creación de empleo a partir de 2014 (empleo, añado yo ahora, que se está creando en gran medida por el incremento de la contratación a tiempo parcial involuntaria), y con este marco se hace necesario articular medidas “adicionales” de fomento de la contratación y de la creación de empleo para “revertir de manera urgente esta situación”, la del dato de 5.896.300 personas que buscan trabajo y no lo encuentran según la Encuesta de Población Activa. El gobierno recuerda que “ha simplificado recientemente los trámites administrativos en la contratación laboral” (no tienen muy claro algunas personas que conocen bien la dinámica administrativa de la contratación que disponer de un documento de muchas 4
  • 5. páginas y muchas cláusulas, y que tienes que leer con mucha atención, sea la forma más ejemplar de facilitar la tramitación y en definitiva la contratación) y que la estabilización del mercado laboral ya se ha producido por “las diferentes modificaciones normativas” llevadas a cabo desde febrero de 2012 (modificaciones que han supuesto, por si alguien se ha olvidado, un importante aumento del poder de dirección unilateral del empleador – ligeramente matizado por los tribunales – y un debilitamiento de la negociación colectiva – aunque también los tribunales estén limitando esté debilitamiento por la vía de la potenciación del derecho constitucional recogido en el art. 37.1). Pero, dice la introducción “es necesario ir más allá”, y por ello, tomando en consideración a mi parecer algunas propuestas realizadas desde ámbitos empresariales, hay que adoptar medidas que incentiven la contratación, estable según el gobierno aunque del texto de la norma no resulte ni mucho menos tan claro, “a través de una importante reducción de las cotizaciones sociales”, reducción que se aplicará dice la introducción para “nuevas” contrataciones indefinidas que mantengan el empleo neto durante al menos tres años (y recuerdo que la conversión de un contrato temporal en indefinido no es en puridad creación de empleo sino novación del marco jurídico contractual bajo el que se formaliza el contrato). La medida, pues, va dirigida a todas las empresas y a todos los trabajadores, siendo coherente, se dice “con la política económica del Gobierno en el largo plazo”, aunque no creo que lo sea con la política de empleo llevada a cabo desde 2012, que se ha convertido en errática por las idas y venidas en materia de reducción de incentivos a la contratación, recuperación de los mismos y ahora ampliación, ciertamente de una sola medida concreta, a todas las empresas (no a las pymes) y a todos los trabajadores (con independencia de su titulación, conocimientos y situación en el mercado laboral, esto es no tomando en consideración la situación de los colectivos, que cada vez son más numerosos, en difícil situación en el mercado de trabajo o en su intento de incorporarse o reincorporarse al mismo). B) El apartado II de la introducción realiza la explicación del contenido de la norma, y a ello me referiré a continuación. Pero antes, es obligado prestar atención a la justificación de la “extraordinaria y urgente necesidad” que permite, ex art. 86.1 de la Constitución, acudir a la utilización de la figura jurídica del RDL, y a mi parecer el gobierno no se preocupa especialmente de hacerlo, ya que el amplio margen otorgado por el TC, y más en ejemplos recientes concretos como el Auto de 12 de febrero, de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la reforma laboral, para el uso del RDL permite en la práctica que las medidas de política de empleo dirigidas a la creación de empleo puedan ser calificadas en su inmensa mayoría de urgentes, con lo que cabe razonablemente pensar que, de seguir por este camino, cada vez serán menos los debates jurídicos sobre política de empleo en sede parlamentaria, ya que no cabe calificar como tal los debates sobre la convalidación de un RDL. Ciertamente se podrá decir, y no le faltará formalmente razón a quién lo diga, que hay RDL que han sido tramitados posteriormente como proyectos de ley y por ello las diferentes opciones de políticas de empleo han tenido voz en el Parlamento, aunque de la formalidad a la realidad hay un largo trecho como lo demuestra la tramitación, y sus irregularidades, del RDL 11/2013 para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, convertido en Ley 1/2014, 5
  • 6. publicada también ayer en el BOE y con entrada en vigor igualmente hoy domingo, en la que sólo se han aceptado enmiendas del grupo mayoritario de la cámara y ninguna que afecte a las importantes modificaciones operadas en materia laboral, de empleo y protección social. C) Esta es la justificación contenida en el preámbulo del RDL 3/0124, de medidas urgentes para el fomento y la contratación indefinida, para fundamentar la extraordinaria y urgente necesidad de la norma. Me pregunto, repito, si queda espacio para volver a discutir y debatir algún día donde corresponde, que es el Parlamento, la política de empleo, y también hasta dónde puede llegar la "flexibilidad" en la justificación del uso del art. 86 de la Constitución. "En la presente norma concurren, por su naturaleza y finalidad, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad exigidas por el artículo 86 de la Constitución Española para la aprobación de los decretos-leyes. La adopción de la medida regulada en este real decreto-ley obedece a la necesidad de fomentar la estabilidad del mercado laboral, mediante la contratación indefinida de trabajadores, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial, así como de contribuir a la creación de empleo y de disminuir, a su vez, la dualidad del mercado laboral. Todo ello requiere una respuesta inmediata, que justifica la adopción de esta medida con la mayor urgencia posible". 5. El contenido concreto de la medida adoptada por el gobierno, la tarifa plana en contingencias comunes por parte empresarial a la Seguridad Social en contratación indefinida a tiempo completa o a tiempo parcial ha sido ampliamente publicitado en todos los medios de comunicación y en las redes sociales, y también mereció mi atención detallada en mi cuenta de twitter en el día de ayer, de la que rescato ahora los comentarios que efectué respecto a los contenidos de la norma, y sus consecuencias, que me parecieron más relevantes después de proceder a su lectura, con la etiqueta de “Tarifa Plana”: “Tarifa plana de 100 € en contingencias comunes a la Seguridad Social para contratos a jornada completa, sin importar el salario abonado. Si la "tarifa plana" se aplica sin importar el salario (contingencias comunes a la Seguridad Social) ¿pagará más el trabajador en algunos casos? Me pregunto si hay alguna norma en materia de empleo que no se apruebe por la vía del RDL. ¿Y el Parlamento? La norma no se aplica a contratos en el sector público, sociedades mercantiles públicas, fundaciones públicas y consorcios. Sí se aplica para contratar el autónomo a un hijo menor de 30 años, o mayor con dificultades de inserción laboral (discapacidad). También se aplica en contratos a tiempo parcial.75 € (jornada de 75 %) y 50 € (jornadas de 50 %). No se aplica a horas complementarias Duración de la medida: 24 meses. Para empresas de menos de 10 trabajadores, reducción del 50 % de contingencias comunes durante el tercer año del contrato 6
  • 7. Entra en vigor mañana, si bien surte efectos para contratos formalizados desde el 25.2 al 31.12.14. ¿Hay alguna explicación de que surta efectos desde el 25.2? No. ¿Es sólo porque así lo anunció el Presidente en el debate del estado de la Nación? No se toman en consideración despidos improcedentes o despidos colectivos producidos antes del 25 de febrero. Puede contratarse nuevamente a un trabajador cuyo contrato indefinido se haya extinguido antes del 25 de febrero. Las posibles prestaciones económicas del trabajador se calcularán sobre el importe íntegro de la base de cotización correspondiente. Reintegro, total o parcial, por la empresa cuando incumpla la obligación de incrementar y mantener el nivel de empleo. Los nuevos contratos indefinidos deben suponer incremento del empleo indefinido y del empleo total de la empresa. Obligación empresarial de mantener 36 meses el nivel de empleo indefinido y de empleo total alcanzado con el contrato. Me pregunto cómo podrá controlar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el cumplimiento de esta norma Insisto: pueden acogerse empresas con despidos judicialmente improcedentes y despidos colectivos antes del 25 de febrero”. 6. Con algo, o bastante, más de orden técnico, y con algún comentario adicional, me refiero al artículo único del RDL 3/2014. A) La norma surte efectos a partir del 25 de febrero, siendo de aplicación a los contratos celebrados por escrito desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2014, sin previsión alguna de evaluación alguna de sus resultados y de posible ampliación de la medida para año o años posteriores. La tarifa plana se aplica tanto a las contrataciones a tiempo completo como a las efectuadas a tiempo parcial, y únicamente sobre la cuota empresarial por contingencias comunes a la Seguridad Social, no afectando pues a la cuantía que corresponde abonar al trabajador ni tampoco a las restantes contingencias empresariales. B) La tarifa plana se aplica a todos los contratos que efectúen todas las empresas, con independencia del número de trabajadores que ocupen en plantilla, y va dirigida a todos los trabajadores, sin que se haga mención expresa a la obligación del sujeto al que se pretende contratar de estar inscrito como desempleado y/o demandante de empleo. Las únicas excepciones a la regla general de libre contratación son las recogidas en el apartado 3 del artículo único. La cuantía a abonar por la empresa será de 100 euros mensuales en contratos a tiempo completo, 75 euros en CTP cuando la jornada de 7
  • 8. trabajo sea, como mínimo, equivalente al 75 % de la de un trabajador a tiempo completo comparable, y 50 % en CTP cuando la jornada sea, como mínimo, equivalente al 50 %. El incentivo a la contratación se aplicará durante 24 meses con carácter general y desde la fecha de efectos del contrato formalizado, si bien se regula un incentivo adicional, esta vez sí, solo dirigido a determinadas empresas, aquellas que ocupen a menos de 10 trabajadores, para las que se reconoce el derecho a una reducción del 50 % de su aportación por contingencias comunes. No se alcanza a entender, aunque supongo que habrá un análisis económico detrás de la medida, el cambio en el tercer año respecto al incentivo de la contratación, pasando de una cuantía o tarifa plana que habrá que abonar a otro que implica la aplicación de un porcentaje y que por tanto sí diferencia entre los trabajadores contratados según su categoría o grupo profesional y el salario que deba abonarle la empresa. Las cantidades a abonar por las empresas se reducirán de forma proporcional al número de días de alta en un mes cuando las fechas del alta y baja del trabajador “no sean coincidentes con el primero o el último día del mes natural”. El apartado 2 regula los requisitos y obligaciones de las empresas para poder acogerse a la tarifa plana, con una regulación que, tal como debatíamos ayer en las redes sociales, no parece que facilite especialmente la tarea de control y vigilancia del cumplimiento de la norma a cargo de la ITSS. Veamos cuáles son tales requisitos: “a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, tanto en la fecha de efectos del alta de los trabajadores como durante la aplicación de la aportación empresarial reducida. Si durante el período de aplicación de la reducción existiese una falta de ingreso, total o parcial, de las obligaciones en plazo reglamentario, se producirá la pérdida automática de la reducción a partir del mes en que se produzca el incumplimiento”. Es decir, la norma sólo opera respecto a la imposibilidad de seguir beneficiándose la empresa de la reducción cuando deje de cumplir con la obligación de ingresar las cantidades debidas. Este precepto debe ponerse en relación con el número 7 del artículo único, que regula el reintegro de cantidades cuando no se haya mantenido el nivel de empleo durante 36 meses, con porcentajes de devolución de tales cantidades diferenciados según el incumplimiento se haya producido durante los doce primeros meses desde que surte efectos la contratación, o bien durante los veinticuatro o treinta y seis meses posteriores, siendo el reintegro obligado del 100, 50 y 33 %, respectivamente, de la diferencia “entre los importes correspondientes a las aportaciones empresariales a la cotización por contingencias comunes que hubieran procedido en caso de no aplicarse la reducción y las aportaciones ya realizadas desde la fecha de inicio de la aplicación de la reducción”, sin que proceda exigir recargo o interés de demora, y sin perjuicio de las sanciones que puedan imponerse en virtud de los previsto en la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social. b) “No haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido unos u otros declarados judicialmente como improcedentes en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. Tampoco podrán haberse extinguido contratos de trabajo por despidos colectivos realizados en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. A los efectos del cumplimiento de este requisito no se tendrán en cuenta las extinciones que se hayan producido antes del 25 de 8
  • 9. febrero de 2014”. Por consiguiente, la norma permite la nueva contratación a cualquier empresa que haya procedido hasta el día 24 de febrero a despidos colectivos o despidos objetivos o despidos disciplinarios declarados judicialmente como improcedentes. La norma además permite la contratación aunque se hayan producido esos despidos sólo con respetar el período de espera de seis meses, por lo que puede darse el supuesto de despidos operados durante los meses de marzo y abril, por ejemplo, que no impidan contrataciones efectuadas en los meses finales del año. c) “Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios en la empresa en los treinta días anteriores a la celebración del contrato. d) Mantener durante un periodo de 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la reducción, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación. Se examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total cada doce meses. Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de trabajadores totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito. A efectos de examinar el nivel de empleo y su mantenimiento en la empresa, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes”. Obsérvense las distintas técnicas o criterios que utiliza la norma para determinar cómo calcular el incremento y el mantenimiento del empleo, ya sea sólo de la contratación indefinida (a tiempo completo o parcial) o del volumen total de contratación de la empresa (con inclusión, pues, de todas las contrataciones de duración determinada). Por cierto, las prisas son malas consejeras en la elaboración de las normas y provocan disfunciones que después han de corregirse en otras normas, o a veces en curiosas correcciones de errores. Me refiero a la diferencia que se observa entre la obligación de no haber extinguido, a efectos de poder acceder a las reducciones, contratos de trabajo en los que el despido disciplinario del trabajador haya sido declarado judicialmente como improcedente, y el hecho de no tomar en consideración a efectos de cómputo para determinar el nivel de empleo que debe mantenerse un contrato extinguido por despido disciplinario “que no haya sido declarado improcedente”, con lo que en el primer caso se incluyen sólo los calificados de improcedente en sede judicial mientras que en los segundos, siempre según el tenor literal de la norma, se incluirán aquellos cuya improcedencia haya sido reconocida en sede administrativa (situación harto frecuente como bien saben todos los laboralistas) o judicial. “e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave del artículo 22.2 o las infracciones muy graves de los artículos 16 y 23 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la misma norma”. La regla es de uso recurrente en todas las medidas de fomento de empleo y no introduce a mi parecer ninguna modificación con respecto a la ya aplicable en otras normas de fomento de empleo. 9
  • 10. C) ¿Cuáles son los supuestos contractuales en los que no se aplicará la reducción? Son los recogidos en el aparato 3, siendo algunos comunes a otras medidas de fomento de empleo y otros más específicos de esta norma. Veámoslos a continuación. “a) Relaciones laborales de carácter especial previstas en el artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o en otras disposiciones legales”. No se excluye, por consiguiente, ninguna relación laboral especial. Recordemos que en otras normas ha habido excepciones con respecto a las personas con discapacidad. “b) Contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes tengan el control empresarial, ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las entidades o de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así como las que se produzcan con estos últimos. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior la contratación de los hijos que reúnan las condiciones previstas en la disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatutodel trabajo autónomo”. En la introducción de la norma se justifica la excepción por el objetivo de “incentivar la contratación de los trabajadores más jóvenes”, aunque la medida sólo afecta a la contratación de trabajadores autónomos y deja fuera de su campo de aplicación a todas las empresas. Según la citada disposición adicional de la Ley 20/2007, un autónomo puede contratar por cuenta ajena a sus hijos menores de 30 años, “aunque convivan con él”, con exclusión de la cobertura por desempleo, y también a los mayores de dicha edad si tienen dificultades para su inserción laboral, dificultades que se concretan por el hecho de estar incluido el trabajador en uno de estos dos grupos: “a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por 100. b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100”. “c) Contratación de trabajadores cuya actividad determine su inclusión en cualquiera de los sistemas especiales establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social”. Se incluye aquí (para un mayor detalle me remito a la página web de laSeguridad Social) a los siguientes colectivos: Trabajadores fijos discontinuos de empresas de estudio de mercado y opinión pública. Trabajadores fijos discontinuos de cines, salas de baile y de fiesta y discotecas. Manipulado y empaquetado del tomate fresco, realizadas por cosecheros exportadores. Servicios extraordinarios de hostelería. Industria resinera. Frutas, hortalizas e industria de conservas vegetales. “d) Contratación de empleados que excepcionalmente pueda tener lugar en los términos establecidos en los artículos 20 y 21, y en la disposición adicional vigésima y vigésimo primera de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para 2014”. Esta exclusión sí tiene importancia en cuanto que pone de manifiesto que el objetivo declarado de la norma es incentivar la contratación en el sector privado y dejar fuera de su aplicación a las contrataciones que puedan producirse en el sector público en generales y en las Administraciones Públicas en particular. 10
  • 11. En efecto, los artículos referenciados de la LPGE se refieren directamente a contrataciones efectuadas en el sector público. El art. 20 regula las “bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público”, y el art. 21 la “oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal”, previendo la posible contratación de personal sólo para los casos y supuestos específicamente admitidos en la norma. La disposición adicional vigésima trata sobre “Contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas en 2014”, y la vigésimo primera sobre “Contratación de personal de las fundaciones del sector público y de los consorcios en 2014”, en ambos casos también con un carácter extraordinariamente restrictivo en cuanto a las posibilidades de contratación. “e) Contratación de trabajadores que hubieren estado contratados en otras empresas del grupo de empresas del que formen parte y cuyos contratos se hubieran extinguido por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido unos u otros declarados judicialmente como improcedentes, o por despidos colectivos, en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en el caso de extinciones que se hayan producido antes del 25 de febrero de 2014. f) Contratación de trabajadores que en los seis meses anteriores a la fecha del contrato hubiesen prestado servicios en la misma empresa o entidad mediante un contrato indefinido. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación para el supuesto de trabajadores cuyos contratos de trabajo se hubieran extinguido antes del 25 de febrero de 2014”. Valen aquí las consideraciones que he realizado con anterioridad sobre el (no) cómputo de determinadas extinciones operadas antes de que la norma ahora analizada surta efectos, es decir el 25 de febrero. Obsérvese la extraordinaria amplitud con la que se permite que trabajadores contratados con anterioridad por la misma empresa que ahora le volverá a contratar, o que haya prestado sus servicios para otras empresas del mismo grupo, y que fueron despedidos por causas objetivas con carácter individual o colectivo, o por despidos disciplinarios declarados judicialmente como improcedentes (y en los que, lógicamente, la empresa haya procedido a la extinción del contrato y abono de la indemnización legalmente debida), pasen a trabajar nuevamente para esa empresa pero ahora con una cotización a la Seguridad Social sensiblemente más reducida, en muchos casos, respecto a la cuota empresarial por contingencias comunes. Valen también las observaciones efectuadas respecto a la posibilidad de efectuar tales contrataciones en los últimos meses de 2014 aunque se hayan producido despidos en los meses de marzo y abril. La flexibilidad parece máxima cuando se permite la “sustitución” de un contrato indefinido extinguido, por cualquier motivo, antes del 25 de febrero (o por seguir con el mismo ejemplo anterior, durante los meses de marzo y abril) por un “nuevo” contrato indefinido con el mismo trabajador a partir del 26 de febrero (o en los últimos meses del año). Desde luego, la redacción del precepto es muy clara en cuanto a la amplitud del supuesto, por lo que plantear la hipótesis de un fraude de ley resultará harto complicado. Por último, la norma deja constancia, en coherencia con el objetivo pretendido de facilitar la contratación del trabajador mediante la reducción de la cuota empresarial por contingencias comunes a la Seguridad Social, de que el menor ingreso en las arcas de la Seguridad Social no puede afectar a la cuantía de las prestaciones económicas a que 11
  • 12. pueda causa derecho el trabajador, ya que en tal caso la misma se calculará “aplicando el importe íntegro de la base de cotización que corresponda”. Cuestión distinta, insisto, es cómo afectará esta norma a los ingresos de la Seguridad Social y si el optimismo del gobierno sobre la mayor contratación y mayores ingresos al erario público se hace o no realidad. 7. Concluyo. He realizado una primera aproximación a la norma que a buen seguro olvida cuestiones que pueden ser de interés o no alcanza a captar algunos matices que sin duda sí lo serán por las personas del mundo laboralista expertas en el ámbito de la Seguridad Social y a las que desde ahora animo a efectuar los comentarios y críticas que consideren oportunas a esta entrada. Mientras tanto, sigo pensando que aquello que posibilita e incentiva la contratación es la mejora de las expectativas económicas y de forma mucho más residual la normativa laboral y de protección social, y que el riesgo de esta norma, al no introducir ningún tipo de cautela o restricción respecto al grupo de trabajadores a contratar, es que pueda ser utilizada por aquellas empresas que ya iban a efectuar las contrataciones con independencia de dicha incentivación. Lo dejo aquí como hipótesis de trabajo que, como siempre, deberá ser objeto de análisis al finalizar la vigencia de la norma para contrastarla con la realidad. Y una última pregunta: ¿aceptará el grupo parlamentario que apoya al gobierno la tramitación parlamentaria como proyecto de ley de este RDL? Buena lectura de la norma. 12

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