Your SlideShare is downloading. ×
  • Like
La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en materia de Expedientes de Regulación de Empleo desde la entrada en vigor de la reforma laboral del gobierno popular.
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×

Now you can save presentations on your phone or tablet

Available for both IPhone and Android

Text the download link to your phone

Standard text messaging rates apply

La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en materia de Expedientes de Regulación de Empleo desde la entrada en vigor de la reforma laboral del gobierno popular.

  • 1,204 views
Published

 

  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
1,204
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0

Actions

Shares
Downloads
52
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional enmateria de Expedientes de Regulación de Empleo desde la entrada en vigor de lareforma laboral del gobierno popular.Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.12 de septiembre de 2012.Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/Nota: El presente texto recoge, ligeramente revisados, varios artículos que he publicadoen mi blog sobre las sentencias dictadas por las salas de lo social de los TSJ y de la ANen demandas contra expedientes de regulación de empleo tramitados tras la entrada envigor de la reforma laboral del gobierno popular, es decir el Real Decreto-Ley 3/2012de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, convertidotras su tramitación parlamentaria en la Ley 3/2012 de 6 de julio. La fecha de cierre deeste texto es el 12 de septiembre.I. Expedientes de regulación de empleo. Una nota sobre la sentencia de la AN de 25de julio y su posible impacto sobre el futuro Reglamento de tramitación de losERES.1. El día 6 de agosto la Audiencia Nacional dio a conocer en la página web del ConsejoGeneral del Poder Judicial la sentencia dictada el 25 de julio por la Sala de lo Social.Dicha sentencia declara la nulidad de un expediente de regulación de empleo llevado acabo en un centro de trabajo de la empresa demandada, sito en Navarra, y tras analizarel marco normativo sustantivo y procesal vigente (Real Decreto 801/2011,OrdenESS/487/2012 y Ley 36/2011 de 10 de octubre – modificada – reguladora delajurisdicción social) concluye que hay que declarar también la nulidad de los ERESaprobados en otros dos centros de trabajo de la empresa, ubicados en Álava y Vizcaya,―por aplicación del marco legal imperante y en aras a la salvaguarda del derecho a latutela judicial efectiva‖, aún cuando los ERES en dichos dos centros fueron aprobadospor acuerdo entre las partes y no se produjo ninguna impugnación contra ellos.2. Esta nueva sentencia es una más, hasta ahora la cuarta hasta donde mi conocimientoalcanza, de las dictadas desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 defebrero (convertido ya en Ley 3/2012 de 6 de julio) y en las que los TribunalesSuperiores de Justicia de Cataluña y de Madrid, y la Sala de lo Social de la AudienciaNacional, ha debido dar respuestas a dudas jurídicas suscitadas en la normativa fruto dela reforma laboral, normativa que plantea dudas e interrogantes como cualquier textojurídico, aunque el redactor de la exposición de motivos del RDL, que se ha mantenidoinalterada en la Ley, considerara que ―todo está claro‖. 1
  • 2. A) La sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara lanulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, conalegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parteempresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectadospor el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si losrepresentantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores quepueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponermedidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, esimportante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo deempresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva98/59/CE, de 20 de julio.B) Por otra parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 demayo también declara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otrosmotivos el incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse,ya que ―la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a)por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en laexposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación ydescripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoriaque a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisióntan drástica como es el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importantedestacar que además de la normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJde Cataluña, ahora hay también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Dichosea incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre lafalta de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca a la mesade consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobrela mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúaconcesiones ni ofrece opciones‖.C) La tercera sentencia, dictada el 11 de julio por el Tribunal Superior de Justicia deMadrid, realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplirpara presentar un (ERE) con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras ycontundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare ladestrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial deobtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o endecrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura".; para eltribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para generamás riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades realesacreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedadsino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis detan alto impacto humano y social."3. La sentencia de 25de julio plantea una interesante cuestión jurídica que hasta ahorano se había suscitado en sede judicial, y cobra particular importancia al tratarse de laprimera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros detrabajo o únicamente por empresa tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio,de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La tesis de la sentencia se 2
  • 3. recoge con todo detalle en su fundamento jurídico cuarto y se basa esencialmente en tresargumentos:A) En primer lugar que ni la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, ni elartículo 51.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores, contemplan que la tramitación deun ERE pueda hacerse por centros de trabajo, y de ahí concluyen que ambas normasapuestan ―por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de lostrabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial‖ y que no cabe negociar deforma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dadopor la sentencia es considerar que el RD 801/2011 de 10 de junio, que regula elReglamento de los procedimientos de regulación de empleo, ha ido más allá de lopermitido por la ley (ultra vires) y que no es conforme a derecho el artículo 11.2 quepermita la creación de comisiones negociadoras en los distintos centros de trabajoafectados, y la posterior tramitación y resolución del ERE.B) En segundo lugar, y aquí se centra el mayor interés de la sentencia a mi parecer, laAN entiende que la nueva redacción del art. 124 de la LRJS, que regula la modalidadprocesal de ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o deproducción o derivadas de fuerza mayor‖ sólo permite la impugnación del despidocolectivo ―en su conjunto‖, aduciendo la importancia jurídica, para garantizar el derechoa la tutela judicial efectiva, de los apartados 3 y 13 del citado precepto, en cuanto que lasentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido ―posee efecto decosa juzgada respecto de los procesos individuales‖. Para la Sala de lo Social, la razónde posibles soluciones diferentes, en razón de la presentación de ERES en distintoscentros de trabajo, radicaba en que se trataba de un procedimiento administrativo quefinalizaba con resolución estimatoria o no de la autoridad administrativa laboral,resolución que ha desaparecido en la nueva regulación de los ERES.C) Por último, y reconociendo la Sala que se trata de ―un elemento adicional‖, afirmaque la peculiar Orden de 8 de marzo que dispone qué artículos del RD 801/2011 siguenvigentes tras el RDL 3/2012, no incluye entre estos a los artículos 14.4 y 15.2,disponiendo este último que ―En el caso de expedientes de regulación de empleo queafecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centrode trabajo determinado… ―.4. Cabe preguntarse qué impacto tendrá la sentencia de la AN, que recordemos que essusceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo (no conozco, cuandoredacto este texto, si la empresa ha decidido interponerlo o no, aunque presumo que asíserá), sobre la nueva regulación de los ERES que está elaborando el Ministerio deEmpleo y Seguridad Social, más concretamente sobre el nuevo (y aún proyecto de)―Real Decreto por el que seaprueba el Reglamento de los procedimientos de despidocolectivo y desuspensión de contratos y reducción de jornada‖.He tenido oportunidad de leer con atención el segundo borrador, enviado el 27 de julio alos agentes sociales para que emitieran sus observaciones al respecto, del que destacaespecialmente el nuevo título dedicado a los ERES del personal laboral del sectorpúblico y que sin duda deberá merecer en su momento especial atención si llega aaprobarse, por el cambio radical que supone en las relaciones laborales del personalafectado. 3
  • 4. Con respecto a la cuestión que motiva mi comentario, hay varios preceptos del futuroRD que no pasan el filtro de la sentencia de la AN, y de ahí que el ejecutivo deberávalorar si mantiene tales preceptos, que permiten la negociación por centros de trabajo yno de manera obligatoria por la empresa, o modificarlos para su adaptación a la doctrinajudicial. Si los mantiene, ya saben las empresas que presenten ERES en diversos centrosde trabajo que asumen el riesgo de impugnación de las decisiones adoptadas si nohubiera acuerdo idéntico en todos ellos; un coste de tramitación, y económico, que estoyseguro que muchas empresas no estarán dispuestas a asumir.Los preceptos que son susceptibles de modificación son los siguientes:A) Artículo 6.2, que contempla la posible afectación de un ERE de extinción decontratos a varios centros de trabajo y prevé que la tramitación del procedimiento puedarealizarse ―a nivel global o diferenciado por centros de trabajo‖.B) Artículo 19.2, que contempla el supuesto de los ERES que se presenten parasuspender los contratos o para reducir la jornada de trabajo, en los mismos términos queel anterior.C) La preferencia para negociar corresponderá a las secciones sindicales de empresadurante el período de consultas, siempre y cuando así lo acuerden estas y, además,―tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o delegados depersonal‖ (artículo 26.1). No obstante, el apartado 2 parece otorgar preferencia en lanegociación al Comité intercentros u órgano de naturaleza similar creado pornegociación colectiva si hay varios centros afectados por el ERE, siempre y cuando porla vía de la negociación ―tuvieran atribuida esta función‖.D) Radicalmente contrario a la sentencia de la AN es el artículo 27.2 que prevéjustamente lo contrario de aquello que ha dicho la sentencia, ya que permite que si elERE afecta a varios centros de trabajo deba previamente determinarse si la negociación―se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa o demanera diferenciada por centros de trabajo‖. Idéntico conflicto plantea el artículo 28,que regula el régimen de adopción de acuerdos, en su apartado 3, ya que posibilita quehaya acuerdos en unos centros y no en otros, ya que el ERE será considerado pactado―únicamente en los centros de trabajo donde haya votado a favor del mismo la mayoríade los miembros de la comisión negociadora de cada centro‖. En el supuesto de quesólo hubiera una comisión negociadora para todos los centros, y por consiguiente paratoda la empresa, la solución viene dada por el apartado 1, que requiere que el acuerdo seadopte por la mayoría de miembros de la comisión que ―en su conjunto, representen a lamayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.II. Anotaciones sobre la primera doctrina de los tribunales laborales en materia deexpedientes de regulación de empleo tras la reforma del mercado laboral-1. Hace pocos días leí un interesante artículo del magistrado del TribunalSuperior deJusticia de Cataluña Miquel Àngel Falguera en el blog amigo del que fuera SecretarioGeneral de las CC OO de Cataluña, JoséLuís López Bulla. El artículo toma como punto 4
  • 5. de referencia unas desafortunadas manifestaciones de la Ministra de Empleo ySeguridad Social, Fátima Báñez, afirmando ―tener más miedo a los jueces que a loshombres de negro‖ y realiza un muy cuidado, y también muy crítico, análisis de lareforma laboral operada en España a partir del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 defebrero y continuada con la Ley 3/2012 de 6de julio, y del impacto que dicha reforma vaa significar en las relaciones laborales y en el deterioro de las condiciones de trabajo delas personas trabajadoras.Al referirse a la conflictividad generada por la nueva regulación de los expedientes deregulación de empleo, tras la desaparición de la autorización de la autoridadadministrativa laboral y la remisión de los conflictos que se susciten ante los tribunaleslaborales, afirmaba lo siguiente ―que yo tenga controladas, hasta ahora se han dictadoonce sentencias sobre la materia (dos de la Audiencia Nacional, cinco del TSJ deMadrid y cuatro del TSJ de Cataluña): en diez se ha declarado la nulidad y en una, eldespido ajustado a derecho‖, para afirmar al finalizar su artículo, cuya lecturarecomiendo, recordando a la Sra. Ministra que si hay resoluciones judiciales queestiman las demandas de los representantes de los trabajadores es porque ―las decisionesextintivas de los empleadores no se adecuan a la legalidad‖, y que ―si les sirve deconsuelo: yo fui el ponente en esa única sentencia que declaró el despido colectivocomo ajustado a derecho‖.2. El artículo provocó mi curiosidad jurídica, ya que la nueva regulación de los EREStras la reforma laboral, por cierto aún incompleta a la espera del desarrolloreglamentario del artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que derogue elReal Decreto 801/2011 de 10 de junio (―interpretado‖ por la OrdenESS/487/2012 de 8de marzo), ha supuesto ciertamente un cambio importante con respecto a la regulaciónanterior y es importante conocer la primera doctrina judicial de los tribunales laboralessobre cómo debe interpretarse el citado art. 51 y cómo utilizan dichos tribunales (o no)las normas internacionales que inciden sobre esta materia, señaladamente la Directiva98/59/CE, de 20 de juliode 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de losEstados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y el Convenio número 158de laOrganización Internacional del Trabajo, de 1982, sobre la terminación de larelación de trabajo por iniciativa del empleador.En anteriores entradas del blog he dedicado atención a las primeras sentenciasconocidas de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid, y también delas dictadas por la Audiencia Nacional. Tras la correspondiente búsqueda en elCENDOJ, finalizada el lunes 20 de agosto, he encontrado seis sentencias que no habíatenido aún la oportunidad de leer con atención, y de las que he dado debida cuenta en mitwitter una vez que lo he hecho, destacando el aspecto más importante de cada una deellas.Tres sentencias corresponden al TSJ de Madrid, con estimación en todas ellas de lasdemandas presentadas contra los ERES; dos son del TSJ de Cataluña, una estimatoriade la demanda y otra, justamente aquella de la que es ponente M.A. Falguera,desestimatoria, en el bien entendido que lo más relevante de esta segunda sentencia noes a mi parecer el fallo sino la cuidada y fundamentación argumentación de qué debeentenderse por buena fe negociadora y su análisis de los grupos de empresas en elterreno de las relaciones laborales; en fin, una sentencia del TSJ de Galicia, que 5
  • 6. desestima la demanda y que será sin duda del agrado de los bufetes empresariales y que,a buen seguro, citarán y utilizarán en más de una ocasión, de la que ahora me quedo conuna frase que creo que resume muy bien el espíritu que la impregna: ―la redacciónactual (Nota: del artículo 51 de la LET) es sustancialmente más permisiva (Nota: que laregulación anterior). No corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por ellegislador, sino aplicar en su medida la norma establecida…‖.Por consiguiente, a 24 de agosto he podido leer cinco sentencias del TSJ de Madrid,todas estimatorias de las demandas interpuestas, tres del TSJ de Cataluña, dosestimatorias y una desestimatoria (con las observaciones realizadas más arriba), una delTSJ de Galicia, desestimatoria, y dos de la AN, ambas estimatorias (a las que habrá queañadir la referida en el párrafo anterior). Todas las sentencias han sido dictadas en fechaanterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio, y por consiguiente aplicanel RDL 3/2012 de 10 de febrero, con la única, y muy importante excepción tal comoexpliqué en una entrada anterior, de la dictada el 25 de julio por la AN y en la que secuestiona la posibilidad de presentar ERES por centros de trabajo y no de forma únicapara toda la empresa en el supuesto de que disponga de varios de ellos.3. El propósito de esta nueva entrada es continuar señalando algunos de los contenidosmás destacados a mi parecer de las seis sentencias que merecen por primera vez miatención, complementando de esta forma comentarios anteriores. Se trata de descubrircuáles son las líneas de tendencia que se vislumbran en la aplicación de la nuevanormativa sobre ERES contemplada en la reforma laboral, a la espera de poder analizaren su momento el nuevo Reglamento de procedimiento de tramitación de los ERES, ydel que habrá que estar también muy atentos, ya lo adelanto, a la nueva regulación delos ERES en el sector público (hasta el momento en que redacto este texto he leído dosborradores del proyecto de RD, de fechas 22 de mayo y 27 de julio, respectivamente,siendo relevante que ha sido en el segundo cuando se ha incorporado la nuevaregulación aplicable al sector público, en unos términos que debilitanextraordinariamente a mi parecer la posibilidad de accionar en sede jurídica contra lasdecisiones políticas adoptadas, por ejemplo, de reducción de las partidas presupuestariasen los presupuestos generales, que pueden conllevar la presentación del ERE).Por cierto, una de las notas que deseo destacar de casi todas las sentencias, y que es enprincipio de carácter formal, es la transcripción de los preceptos de la nueva normativay de aquellos de la Directiva de 1998 y del Convenio nº 158, de una manera que enocasiones puede parecer incluso exagerada pero que cabe pensar que responde al interésde los tribunales en recordar en primer lugar muy bien cuál es la, nueva, normativa deaplicación para después entrar en el fondo del litigio.4. Por orden de la fecha en que se ha dictado cada sentencia, la primera es la de 11dejunio, del TSJ de Madrid, número de recurso 22/2012. Destaca sus críticas a laargumentación empresarial del ERE por causas organizativas, técnicas o de producción,ya que la empresa omite las obligaciones legales porque ―se ha limitado a la aportaciónde la memoria explicativa pero sin presentar informe técnico alguno sobre lascircunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos de trabajo‖.Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupo empresarial aefectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitario de lasorganizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, común o 6
  • 7. simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sinsustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusiónde plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial yunidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; enfin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedardebidamente acreditada la situación del grupo ―de pérdidas económicas graves ycontinuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios‖.No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido enun ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 demayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que ―la empresa secompromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causaseconómicas o de producción durante el período de vigencia del expediente‖. La Salaentiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fechaen que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que esepacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en sumomento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos másjurídicos desvincularse de la obligación, ―resulta contrario a las reglas de la buena fe….atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de laempresa‖.Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a miparecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, llevaa entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos lostrabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que ―el punto 7 se refiere a un períodoúnico, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores sehalla en situación de suspensión contractual‖.5. La segunda sentencia referenciada es del TSJ de Cataluña, de 12 de junio y númeroderecurso 11/2012, estimatoria de la demanda interpuesta, si bien con un voto particular.El interés de la sentencia, radica en especial en que se trata de un consorcio integrado enel sector público de la Generalitat y al que le afectan las decisiones económicasadoptadas por los poderes públicos autonómicos, en este caso la aprobación de lospresupuestos de 2012 y la previa decisión política de proceder a la disolución del―Consorci Casa de les Llengües‖ con la tramitación del procedimiento jurídico previstopor disolución de la personalidad jurídica del contratante.La sentencia realiza un exhaustivo análisis del deber de negociar de buena fe por ambaspartes, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremopara enfatizar que ―la condición del ente público del empleador y su sumisión a lanormativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe‖. Con apoyo enel Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que me parece que tendrámás importancia en el proceso judicial de lo que pudo pensar el legislador) la sentenciadeclara probado que no hubo negociación durante el período de consultas y porconsiguiente no se dio cumplimiento a la previsto en la normativa estatal (artículo 51.2de la LET), de la UE (artículo 2.2 de la Directiva 98/59), y de la OIT (artículo 13 delConvenio nº 158), aceptando que al tratarse de una empresa del sector público no eraposible negociar sobre la evitación o reducción del número de despidos, pero que sí sehubiera podido llevar a cabo sobre medidas que atenuaran sus consecuencia, como 7
  • 8. incremento de las indemnizaciones o medidas de formación y recolocación, dado que laComisión Liquidadora del Consorcio tenía competencias legales para ello. Me interesadestacar la importancia que la sentencia concede a las actas del período de consultas y ala forma de actuar de la empresa, de la que resalta su mala fe por ―negar la posibilidadde negociar indemnizaciones cuando después acaban ofreciéndose a los trabajadoresuna vez iniciado el litigio, vaciando así de contenido el período de consultas‖.Desde otra perspectiva resulta igualmente interesante su análisis de la posible existenciade sucesión de empresas, planteado por la parte demandante, rechazado tras un cuidadoanálisis de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE sobre la transmisión deempresas en el sector público, concluyendo a partir de toda la documentación delexpediente que ―no hay reversión del servicio prestado a ninguno de los entesconsorciados por el CCL, porque el servicio prestado, como tal, desaparece‖.En cualquier caso, la sentencia sí deja la puerta abierta a la aceptación de los ERES enel sector público catalán por causas organizativas, entendiendo por tales todas aquellasque se ajusten debidamente a la normativa presupuestaria de la Generalitat que prevé laracionalización del sector público no administrativo en los términos previstos en la Ley7/2011 de 27 de julio.En cuanto al voto particular, pone el acento en que no hay despidos por causasorganizativas sino por desaparición de la personalidad jurídica del contratante, y de quesí han existido consultas y que no está escrito en ninguna norma que las mismas tenganque versar, por ejemplo, sobre la cuantía de la indemnización legal por despido, paraconcluir que las extinciones fueron procedentes y ajustadas a derecho pero que laindemnización hubiera debido aumentarse a 45 días de salario por año al haber sido estala última propuesta que formuló la empresa.6. Llega ahora el turno de la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio, en elrecursonúmero 20/2012, con toda seguridad la que requiere de menor comentario enatención a la actuación, o más correcto es decir a la falta de actuación, de la empresa, yaque en los hechos probados se expone que esta no aportó a la representación de lostrabajadores la documentación acreditativa que pudiera justificar la presentación delexpediente, y que en el escrito de comunicación individual de la extinción a lostrabajadores afectados tampoco expresó la causa ni puso a su disposición laindemnización legal.Por consiguiente, la Sala entiende que se vulnera la normativa estatal vigente (art. 51 dela LET y RD 801/2011), la de la UE (Directiva 98/59/CE) y la doctrina jurisprudencialdel TS sobre la obligación de negociar de buena fe y el deber empresarial de facilitar lasadecuadas herramientas de información, consulta y participación de los representantesde los trabajadores en el proceso de consultas. No ha existido ningún tipo denegociación por parte de la empresa, y la Sala se remite a la primera sentencia que dictósobre un ERE tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 30 de mayo, paraconcluir que la postura pasiva e inamovible de la empresa ―no constituye unanegociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o deconstrucción de soluciones y opciones consensuadas‖. Además, se daba la circunstanciaadicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos detrabajadores de más de 50 años y no aportó tampoco ninguna medida o propuesta que 8
  • 9. permitiera atenuar o moderar la difícil situación en que iban a encontrarse estos enpocas fechas.7. Mucho más compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número21/2012, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de lademanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la quese plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio debatesobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según constaen los hechos probados era ―un criterio de idoneidad acorde con la estructura productivay organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena demando‖. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012,de la que afirma que se trata simplemente de ―una interpretación auténtica‖ de aquelloque permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboralcon el RDL 3/2012.El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresasdemandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde unaperspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no ―de unauténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que lassociedades que lo integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de lasobligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio‖,concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en elcaso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión deplantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidadde dirección, y por ello se trata de ―una única unidad de imputación en punto a hacerfrente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestanservicios por su cuenta y orden‖.Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante latramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de variosque llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el dela fijación del ―período previsto para la realización de los despidos‖, que no se cumplediciendo simplemente que se llevarán a cabo ―a partir del 30 de marzo‖.La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadoresafectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestaciónobiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro sobre ERES: ―una cosaes que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que lasempresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la queatraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido adeterminadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, quepara ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en claveprocedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para ladesignación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo‖.Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período deconsultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo demanifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivo 9
  • 10. período consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de laempresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho díasantes de la finalización, dado que el llamado ―efecto útil‖ de la normativa europea, endoctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno.8. La dos últimas sentencias que paso a reseñar son las dos únicas de las que tengoconstancia hasta el momento en que redacto este texto que desestiman las demandasinterpuestas ante los TSJ de Cataluña y de Galicia solicitando la nulidad de losrespectivos ERES. Ahora bien, sólo tienen en común este dato, porque los contenidosdifieren considerablemente en gran parte, aunque el resultado final sea el mismo porllegar a la conclusión en ambas de que las empresas ha cumplido con la normativavigente y han podido acreditar la existencia de razones económicas, técnicas,organizativas o de producción que justifican las extinciones contractuales.A) La quinta sentencia es del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso8/2012,siendo ponente, como el mismo indica en el artículo referenciado al inicio de miexposición, el Magistrado M.A. Falguera.La sentencia desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta por losrepresentantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido la obligaciónde negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de consultas finalizó antesdel plazo máximo previsto), que no existe un grupo de empresas, con confusión deplantillas, a efectos laborales, y que ha quedado debidamente acreditada la causaeconómica alegada, así como también la causa productiva basada (traduzco del catalán)―en una reestructuración interna, debida a la delicada situación del grupo, que comportaen definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…‖, basada en ladifícil situación económica en que se encuentra el sector sanitario.Como he dicho con anterioridad, el mayor interés de la sentencia radica a mi parecer noen su fallo sino en el análisis teórico que realiza de las obligaciones de las partes,señaladamente de la empresarial, en el período de consultas, y de qué debe entendersepor grupo de empresas a efectos laborales, y estoy casi seguro que buena parte de esaargumentación será utilizada en posteriores sentencias que la Sala de lo Social del TSJdeba dictar ante demandas contras ERES (y las perspectivas económicas auguran apensar que habrá bastantes de ellas, desgraciadamente, en los próximos meses).En primer lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio debuena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse en el senodel derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa mención ala inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando que ―esaún más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la medida en que suresultado tanto un contrato como, en su caso, una posible norma y que no concurre contanta intensidad la nota de la dependencia‖, y sosteniendo que si se hubiera producido elincumplimiento de la buena fe contractual ello ―debería efectivamente comportar lanulidad de la decisión empresarial‖. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí esobligado por mi parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D.Manuel Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligaciónde alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada haformulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala deduce que las 10
  • 11. mismas ―pueden ser, lógicamente, del desagrado de los representantes de lostrabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la existencia del mínimo indicio demala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo‖.Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de consultas laSala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de la LET, de tal maneraque el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa tenga 50 o menos trabajadores)es un período máximo y no mínimo, ―por lo que no existe ninguna infracción normativasi las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo‖, yla Sala considera que la parte trabajadora no se opuso a la decisión empresarial(nuevamente cobran importancia las actas del período de consultas para fundamentar ladecisión judicial).En segundo término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí seda a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales, conuna revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios que puedenllevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento unitario, la confusión deplantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios y aparienciaexterna de unidad. Con remisión a la primera sentencia dictada por la Sala tras lareforma laboral, de 23 de mayo (primera también en toda España) se pone demanifiesto, y lo destaco por su importancia formal y consecuencias de fondo, que laexistencia de un grupo de empresas ―patológico‖ debería comportar la declaración denulidad de los despidos, ―ya que en este supuesto la consecuencia sería la existencia deuna empresa única, que lógicamente comportaría que los interlocutores del período deconsultas no hubieran sido los adecuados‖.Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresasmercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la existencia deindicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por consiguiente concluye que nose da el supuesto que hubiera significado la nulidad de los despidos, cual es el de ―laconcurrencia de una empresa única, formalmente y artificiosa con apariencia exterior devarias mercantiles diferenciadas‖. En especial, destaca el análisis de la posibleconfusión de plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismogrupo, para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el ―simple traspasode personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de prácticas ilícitasacreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad, sin que se pueda desprenderde ella la existencia de una confusión de plantillas‖.B) Última hasta ahora, e importante, es la sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio,enrecurso número 12/2012, que desestima la demanda interpuesta por CC OO deGalicia contra dos empresas y el Fondo de Garantía Salarial, declarando ―ajustada aderecho la decisión extintiva de la demandada al concurrir causa legal suficiente‖.Según los hechos probados, las citadas empresas ―tienen socios y Consejos deAdministración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existecaja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia judicial‖, y en sufundamentación jurídica desestima la petición de existencia de un grupo de empresas aefectos laborales por entender acreditada la diferencia jurídica entre las empresasdemandadas y la inexistencia de fraude. Por cierto, y dicho sea de forma incidental, laSala se manifiesta sobre la ―calidad‖ de la demanda cuando afirma, en el fundamento 11
  • 12. jurídico cuarto, que ―Insisten los demandantes, aunque de forma imprecisa como latotalidad de la demanda…‖La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas lasanalizadas con anterioridad. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a laDirectiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de laOIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y ademásla mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquelloque regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marconormativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con lanorma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias delas sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre laimportancia que la normativa europea confiere al período de consultas comoinstrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y laimportancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el ―efectoútil‖ de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que esdesconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensarque la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, alsupuestos enjuiciado.En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en laredacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretaciónefectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y conqué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictóen un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridadadministrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya nopuede ser de aplicación ni siquiera con las ―modificaciones‖ de la Orden. Sorprende estaargumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificacionesincorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en laLey con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período deconsultas.Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD quederogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante alque derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho enotros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con lasmodificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RDrespecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, ydeberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de lanormativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandarun menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y laposibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando unadeterminada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduceclaramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012. 12
  • 13. Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, queestá claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias decomunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despidocolectivo, ya que en el primero ―se exige la notificación precisa de las causas para queel trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que secomunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo desubsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral‖. Mepregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresaen la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree quecon ―la apertura‖ del período ya está cumplido el expediente, y desde el planoestrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en lasposteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunalesespañoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tenerconocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente,de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variardurante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este períodode tiempo.Nos quedamos sin saber cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa paraseleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en loshechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la partedemandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, sedespacha la cuestión de que ―aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentrode los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de lanegociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se hacumplido‖. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probadoshubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó laempresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos decualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en lasentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia defundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 dejunio en su fundamento jurídico decimonoveno.Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en lacomunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a susentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la mismasobre la necesidad de acreditar la razonabilidad ―mínima‖ de la medida. Una vezrecordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar laexistencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando laempresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a lasuperación de situaciones económicas negativas…‖ y que las referencias anteriores serefieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Salaconcluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET ―es sustancialmente máspermisiva‖, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como amodo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan aqué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que ―no corresponde aljuzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida lanorma establecida…. ―. 13
  • 14. Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña yMadrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es ―enmendar o corregir lo decididopor el legislador‖, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos lostribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo,estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que estánpresente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo enel artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplirescrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y noformal.9. Concluyo… de momento, porque estoy seguro que en los próximos meses los TSJ yla AN tendrán un intenso trabajo (me viene a la cabeza los ERES de la CorporaciónValenciana de Radio y Televisión y el del Ayuntamiento de Jerez), y mucho más si elnuevo RD incorpora la regulación de los expedientes en el sector público. Será entoncesel momento de volver sobre la cuestión, y también hay que esperar a que el TS sepronuncie sobre los recursos de casación que, a buen seguro, ya se han interpuestocontra la mayor parte de las sentencias que he analizado en este texto y en anterioresentradas del blog. E igualmente, será obligado analizar el nuevo RD, una vez que seaaprobado por el Consejo de Ministros y publicado en el BOE, para ver cómo afectará atodo el procedimiento de tramitación.III. Una nueva sentencia, la primera del Tribunal Superior de Justicia de Murcia,que declara la nulidad de un expediente de regulación de empleo tras la reformalaboral.1. El viernes 24 de agosto publiqué en el blog una entrada sobre la primera doctrina delos tribunaleslaborales en materia de expedientes de regulación de empleo tras lareformalaboral, después de haber consultado la base de sentencias del CENDOJ hasta ellunes anterior. Pues bien, hoy he tenido acceso a una sentencia del TribunalSuperior deJusticia de Murcia de 9 de julio, número de recurso 3/2012, en la que la Sala de loSocial se pronuncia por primera vez sobre un ERE presentado tras la entrada en vigordel Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, y declara su nulidad por quedar probadoque la empresa actuó en claro fraude de ley. Con este breve comentario completo miexplicación del texto citado.2. Pero primero, permítanme que explique brevemente, para destacar la importancia delas redes sociales, cómo he encontrado la sentencia y cuál es la razón de que no lohiciera en mi búsqueda en el CENDOJ, en concreto que en el resumen del título aparece―Conflicto colectivo‖, mientras que mi búsqueda se ciñó a ―Expediente de regulación deempleo‖ (y así encontré, por cierto, las restantes sentencias).El ―itinerario‖ ha sido el siguiente: después de leer un tweet sobre un conflicto laboralcuya fuente era la página web abusospatronales.es, he ido a la noticia y en dicha páginahe encontrado también la referencia a una noticia publicada el 27de julio en el diariomurciano La Verdad con el título ―Varapalo judicial a Halcón Foods por promover unERE «en fraude de ley». He vuelto al CENDOJ y he introducido el nombre de laempresa en el ―texto a buscar‖, ¡y ahora sí la he encontrado! 14
  • 15. 3. ¿Y qué hay que decir de la sentencia? Pues no mucho, dicho sea con sinceridadporque es un claro ejemplo de cómo no debe actuar una empresa, con incumplimientosformales y de fondo de tanta gravedad que llevan inexorablemente al TSJ a declarar lanulidad de la decisión extintiva.En síntesis, la empresa comunica a la representación del personal la presentación de unERE para extinguir 66 contratos, varios de ellos (26) con la consideración de fijosdiscontinuos, el 16 de abril; el 20 lo pone en conocimiento de la autoridad laboral, y el23 se levanta acta de finalización del período de consultas. Gran parte de los afectadospor el ERE tenían pendiente demandas por extinción de contratos contra el empleadorpor retraso en el abono de salarios, al amparo del artículo 50 de la LET y con la peticiónde condena a indemnización como si se tratará de despido improcedente, y la empresaya había sido condenada en otras sentencias del mismo tenor dictadas durante 2011 y delas que se informa debidamente en el Segundo Antecedente de Hecho.El día 24 la empresa remite cartas de extinción de contratos, mientras que el 25 tieneentrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la documentación remitida porla empresa a la autoridad laboral, destacando esta un numeroso grupo deincumplimientos formales por parte de la empresa que después serán tambiénapreciados por la Sala para declarar la nulidad, como son ―no haber transcurrido comomínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período deconsultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, no justificación de laafectación a los representantes legales de los trabajadores, incumplimiento del artículo51.10 del Estatuto de los Trabajadores en relación plan de recolocación externa, falta deconcreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados,insuficiencia de la memoria explicativa e insuficiencia del informe técnico parajustificar las causas alegadas‖.El informe emitido por la Inspección es demoledor, y tras poner de manifiesto todos losincumplimientos de la normativa por parte de la empresa, concluye que "la empresapretende deshacerse de todos aquellos trabajadores que, en uso de sus derechoslaborales contenidos en el artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores , pretendenrescindir sus contratos, así entendido en virtud de que la empresa ha procedido amaterializar los despidos el día antes de la vista oral en el juicio antes indicado".Sobre el incumplimiento de la duración del período de consultas cabe recordar, y así lohace la sentencia, que el plazo que fija la LET es máximo, y que por ello su duraciónpuede ser inferior, pero que la empresa ha incumplido el apartado 4 del artículo 51, encuanto que no se ha respetado el plazo obligatorio, ―como mínimo‖ de 30 días entre lafecha de comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y lafecha de efectos del despido.El núcleo de la sentencia gira alrededor de la consideración de fraude de ley de laactuación empresarial, ya que con su actuación pretendía evitar el abono de unaindemnización superior si prosperaran, como era previsible, las demandas interpuestospor los trabajadores ahora despedidos, utilizando la argucia de la presentación de unERE para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por elmismo. La Sala concluye, tras el examen de toda la documentación (en la que destaca el 15
  • 16. Informe de la ITSS y su manifestación de que la empresa no había aplicado criteriosobjetivos para la selección de los trabajadores despedidos) que hay un fraude de leyprohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, ya que la empresa ha llevado a cabo―actos realizados al amparo del texto de una norma, como ya se ha indicado, peromediante ellos se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico ocontario al mismo, puesto que mediante los actos ya expresados se pretende dejar sineficacia las sentencias que se hubieran dictado o pudieran dictarse en su contra y que yahabían declarado o pudieran declarar la extinción contractual a petición de lostrabajadores, y las consecuencias indemnizatorias que se han mencionado; por lo tanto,se trata de un fraude de ley de carácter procesal, pues se inicia el expediente de despidocolectivo con la finalidad ya expresada con incidencia sobre los procesos ya iniciados yresueltos o pendientes de resolución en la fecha del planteamiento, pero que en la fechade impugnación del expediente de regulación de empleo ya se habían decidido‖.IV. Más sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Comentario de cuatronuevas sentencias (TSJ de Madrid y Audiencia Nacional) que declaran la nulidadde la decisión extintiva.1. Hace una semana el diario económico Expansión público un artículo con el título ―LaJusticia empieza a avalar los despidos colectivos con 20 días de indemnización‖, en elque se efectuaba una amplia explicación de la sentencia dictada por el Tribunal Superiorde Justicia de Galicia el 6 de julio que desestimaba la demanda interpuesta contra unERE y consideraba plenamente ajustada a derecho la decisión empresarial. No volveréahora sobre el análisis de dicha sentencia, porque puedo remitirme a la amplia críticaque efectué en una anterior entradadel blog, pero sí quiero señalar que el propio diario,ahora en su editorial, es decir la línea oficial, afirmaba que esta sentencia marca un―cambio de rumbo en los despidos colectivos‖ y que ―las sentencias que respaldan losERE de la reforma laboral con 20 días de indemnización ya se están abriendo camino‖.El citado editorial, que se acerca mucho a la línea marcada por el preámbulo de lareforma laboral, critica lo que califica de ―una corriente doctrinal entre los jueces‖ queno se ajustaría a la letra de la norma, primero del RDL 3/2012 y ahora de la Ley 3/2012,y valora muy positivamente la sentencia del TSJ de Galicia porque ―aplica con claridadel apartado de la reforma que permite juzgar el despido colectivo simplemente con elanálisis de las causas organizativas y productivas que sufre la compañía‖.Sigue diciendo el editorial que la sentencia ―refleja ya un cambio de tendencia‖, y por sino quedara ya claro su poca simpatía por algunos jueces, ahora a esa poca simpatíaañade a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, ya que la sentencia ―además, noha tenido en cuenta los presupuestos ni las conclusiones del Informe de la Inspección deTrabajo‖. En definitiva, parece que hay jueces buenos y malos para el diario, y supongoque lo mismo dirá de los inspectores de trabajo y seguridad social, según que lasentencia seo o no favorable a la estimación de la demanda. ¿Olvida quizásdeliberadamente el editorial, que la reforma laboral debe aplicarse de acuerdo tanto conlo dispuesto en sus preceptos como con respeto a la Constitución y a las normainternacionales y de la Unión Europea, fuentes de nuestro ordenamiento jurídico?El comentario de la noticia publicada sobre dicha sentencia, y su valoración positiva,viene a cuento porque la afirmación de que marca un ―cambio de rumbo en los despidoscolectivos‖ es, por decirlo de forma suave, un tanto exagerada en el momento en que 16
  • 17. redacto esta entrada. Y digo que es exagerada no sólo porque es la única que realiza unadeterminada interpretación de la norma (recordemos que otra sentencia dictada por elTribunal Superior de Justicia de Cataluña también desestima una demanda contra EREpero con una razonamiento y una fundamentación doctrinal muy diferente de la deGalicia), sino porque cuatro nuevas sentencias que he tenido oportunidad de conoceruna vez que la base de datos del CENDOJ se ha puesto al día tras el parón vacacional,dos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otras dos de la Audiencia Nacional, seañaden a las ya examinadas con anterioridad por mi parte y declaran la nulidad de losERES presentados por las empresas. Voy a analizar a continuación los contenidos másdestacados a mi parecer de las mismas.2. Empiezo por las sentencias de ámbito territorial supraautonómico.A) Me refiero en primer lugar a la dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 dejulio, connúmero de recurso 127/2012,El litigio versa, justamente, sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la partedemandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla encentros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, enun período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en lademanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal lainadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios yobjetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1de la Ley del Estatuto de los trabajadores.Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y enconcreto al siguiente párrafo del apartado 1: ―Para el cómputo del número deextinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendránen cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia poriniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona deltrabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que sunúmero sea, al menos, de cinco‖. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de ladoctrina del otros TSJ, la AN afirma que ―parece evidente que los despidos por causasobjetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en ladoctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedenciase reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial‖.Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en elperíodo de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendoreconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena partede los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera enmodo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto eldistinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que laacción para impugnar el despido colectivo ―corresponde únicamente a los representanteslegales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron losumbrales legales para la concurrencia de despido colectivo‖.Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza unainterpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para 17
  • 18. desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliadosus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidadesexigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo ―no puede accionarse por lostrabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales osindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener unasentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo‖.B) La segunda sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y númeroderecurso 124/2012, y resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunalen un conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otrasque no lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correctadelimitación de aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son tambiénmaterias abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntasactuaciones fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la partetrabajadora, presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de loshechos probados.a) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. Enprimer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; ensegundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tresempresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas;en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 dela LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por laautoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de lostrabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era ―suadscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar‖; en cuarto lugar, la solicitudde concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgadomercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de lademanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que lostrabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres mesesanteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido losrestantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se habíatratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores concontrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período deconsultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadasal pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial(FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entrelos trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a laautoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar―trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían lostrabajadores incluidos efectivamente‖.Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir delinforme de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otrasentradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudopensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho seaincidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse ala representación del personal y que después deberá poner a disposición de la 18
  • 19. Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra elERE.b) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especialinterés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetenciade jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que laparte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales yque por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de laSala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponenteManuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver ―si la Ley concursalencomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimientoexclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, conanterioridad a la declaración del concurso‖. Ya adelanto que la respuesta es favorable ala tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Salade Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que sesustenta que ―La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que lademanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuestoantes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte,se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otrasociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupoempresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley oprocesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. dela competencia para conocer de la demanda interpuesta por …‖.Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución delconflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen másrelevantes:―…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de lasdemandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de lasdemandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de lostrabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que elempleador sea declarado en concurso.―… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos derivaque, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente escompetente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajoque, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de caráctercolectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendoirrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial"generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados ensituación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007),posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 19
  • 20. 3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el(objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….―… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se hadirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad nodeclarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, ycontra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciadopor el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de lacompetencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajoy de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de….‖.c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2.y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo preceptocitado se indica que ―si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitaciónun expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juezdel concurso‖. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que elrequisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en lasextinciones colectivas ―es que la empresa haya sido declarada en situación deconcurso‖, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de lapresentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidoscolectivos anteriores ―corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso‖.De paso, la Sala ―aprovecha‖ la reforma laboral para reforzar sus competencias, ylimitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidoscolectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREspresentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por lamisma en la fecha de declaración del concurso, ―lo que no sucede aquí, puesto que lanueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorizaciónadministrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por elempresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar‖.d) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de ―juicio declarativo‖ que tienela impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, paraconfirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso,acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto hahecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho preceptodispone que ―los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren entramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose anteel mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia‖.Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez delconcurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración denulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por lostribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, ―puesto que la nulidaddel despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concursoresuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC‖.e) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de laparte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más,de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias(la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y 20
  • 21. tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala ytambién de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por lajurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya queel grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividadadministrativa de todas las empresas, ―incluyendo el abono de los salarios de lostrabajadores‖, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadoresdel grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, ―es revelador queen las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas lasempresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generarmás confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que noacreditan la realidad de lo sucedido‖.Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre ladocumentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el períodode consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el ―efecto útil‖, en terminología delTribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupono se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple labuena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de lostrabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tresmeses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buencriterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollodel mismo, ―ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, queno podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de lostrabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros‖. La partedemandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados tambiénvulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretaciónque de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a laimportancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes.La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, ymenos cuando no se aplica en la práctica, ―quebrándose nuevamente los principios de labuena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamenteotro‖.f) En conclusión, una sentencia muy interesante y que añade un nuevo elemento dereflexión judicial y doctrinal sobre los ERES de grupos de empresas en los que semezclan cuestiones estrictamente laborales y otras de carácter mercantil como ladeclaración de concurso, por lo que habrá que seguir con mucha atención lospronunciamientos de los TSJ y de la AN, y en su momento del TS.3. Las dos restantes sentencias que declaran la nulidad de ERES son de mucha menorimportancia que la analizada con anterioridad, ya que los incumplimientosempresariales, a juzgar por la declaración de los hechos probados, son flagrantes en uncaso y bastante claros en otro, destacando que se trata de dos sentencias de la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las que una empresa demandadaestá presente en ambos conflictos. 21
  • 22. Las dos sentencias son la de misma fecha, 22 de junio, y con sucesivo número derecurso, 19 y 20/2012.A) La primera (Recurso 19/2012) versa sobre la extinción de la totalidad de loscontratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte y con alegación decausas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la representación de laempresa y la comisión ―ad hoc‖ de la plantilla antes de dar por finalizado sin acuerdo elperíodo de consultas. En los hechos probados se efectúa una amplia referencia alInforme de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha quedado acreditadoque el período de consultas ―haya versado sobre la manera de atenuar susconsecuencias‖ (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la empresa, quetrabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que esta, un EREpara todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por la normativavigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho probado seexpone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de consultas ladocumentación contable ―a que hace referencia en su memoria explicativa‖, ni cuentascerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y cuenta depérdidas y ganancias de 2011.Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art.6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas enlas normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello quealega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa ―alpleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de lanecesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a laregulación de la totalidad del empleo de la empresa‖. Por el contrario, desestima lapetición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y laconsiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitosrequeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectoslaborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común yun administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios losdemandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidadsolidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuaciónconjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre ladocumentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se estéante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora―ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…‖.B) La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobrela impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla porproblemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativapresentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado ladocumentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a larepresentación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan deacompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y queen la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa nitampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fuereiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le 22
  • 23. aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresasu actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.Ante este ―panorama‖, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer lospreceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuacióncontraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídicocuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de lainformación a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentenciade 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) ―un requisito constitutivo para laacción sindical‖, por lo que la falta de información ―afecta a la libertad sindical‖. Laactuación de la empresa ―es un incumplimiento flagrante del procedimientoestablecido‖, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tienela correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de lascausas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala sereafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios derazonabilidad y proporcionalidad en su decisión, ―la suficiencia de la medida, que habráde relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa,ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante‖. En fin, la actuaciónpasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estataly europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesisexpuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible ―noconstituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesionesrecíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas‖.5. Concluyo mi explicación con la petición de una lectura atenta de todas las sentencias,en especial de la segunda dictada por la Sala de lo Social de la AN, por todas laspersonas interesadas en el estudio y seguimiento de la reforma laboral. Desde luego, noles auguro comentarios ni titulares en los medios periodísticos económicos vinculadosal mundo empresarial. Ahora bien, si que hay algo, o al menos así lo creo, que lasempresas están aprendiendo a marchas forzadas con la reforma laboral y la supresión dela autorización administrativa del ERE por la autoridad laboral: la importancia decumplir muy estrictamente con todas las formalidades previstas en la normativaaplicable, y en los próximos conflictos que se susciten ante los tribunales estoy casiseguro que adquirirá mucha más importancia el examen de la existencia de la causa ocausas alegadas y no el mero incumplimiento de los requisitos formales. Buena pruebade la importancia del cambio, y su paulatina asunción por las empresas, es que seencarga a destacados bufetes de abogados y potentes consultoras económicas quepreparen toda la documentación, siendo los casos del Ayuntamiento de Jerez y de laCorporación Valenciana de Radio y Televisión, con los datos de que dispongo, dosejemplos muy significativos de la necesidad de cumplir todas las ―reglas formales deljuego‖. 23