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comprobar cuál era la estrategia empresarial y como los trabajadores trataban de
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tengan un mero carácter subjetivo y que no permitan de alguna manera su evaluación
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hecho de que la empresa se mantenga inamovible durante el período de consultas en su
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ERES. nuevo repaso a la doctrina de las salas de lo social de la an y de los tsj (casos bankia, recuperación materiales diversos, tenneco, madridec, el país, fuentecapala, teca print ibérica y semar aluminio).

  1. 1. ERES. Nuevo repaso a la doctrina de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia (Casos Bankia, Recuperación materiales diversos, Tenneco, Madridec, El País, Fuentecapala, Teca-Print Ibérica y Semar Aluminio). Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. 22 de febrero de 2.014. Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/ 1. Por diversas razones como la carga de trabajo derivada del inicio del segundo semestre del curso académico y la organización de las XXV Jornadas Catalanas de DerechoSocial, no he podido comentar, siquiera sea con brevedad, algunas recientes sentencias de indudable interés de la AN y de diversos TSJ dictadas como consecuencia de demandas interpuestas en procedimientos de conflicto colectivo y de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada. Un nuevo repaso a la base de datos del CENDOJ y a las redes sociales me anima a seguir con la tarea iniciada ya hace mucho tiempo con el comentario a la pionera sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 23 de mayo de 2012, al mismo tiempo que también me referiré a algunas sentencias ya lejanas en el tiempo pero que no tuve oportunidad por falta de tiempo, o simplemente por olvido, de referenciar con anterioridad en el blog. Porque, aunque paren los comentarios, aquello que no ha parado es la publicación de sentencias, y tampoco se han detenido los análisis jurídicos de diferentes aspectos de la regulación sustantiva y procesal en materia de despido colectivo tras la reforma laboral de 2012. Buena prueba de ello, por citar referencias bien recientes, son diversas, y muyinteresantes, comunicaciones presentadas a las citadas Jornadas catalanas y queya pueden leerse en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas. Son las siguientes: “La caótica negociación colectiva tras la reforma de 2012: la intersección de acuerdos colectivos de naturaleza distinta”, de la profesora Aránzazu Roldán; “La aplicación del despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público”, del profesor Djamil Tony Kahale Carrillo; “La nulidad del despido colectivo por el incumplimiento de exigencias documentales: La problemática derivada de la falta de entrega de la documentación prevista en el artículo 51.2 TRLET”, del doctorando de la UAB David Gutiérrez Colomines; “Entidades sin ánimo de lucro y resolución por "causas de empresa": “¿Es el art. 52 e) una regla especial de la DA 20ª ET?”, del profesor Ignasi Bertrán de Heredia Ruiz; “La comunicación individual de extinción por despido colectivo ex art. 51.4 ET: Alcance de la exigencia informativa y de su control judicial”, del magistrado y profesor Joan Agustí Maragall. 2. Dos sentencias de la AN merecen en primer lugar mi atención. A) La sentenciadictada el 16 de enero, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, con ocasión de la demanda interpuesta el 9 de septiembre de 2.013 por la Federación de sindicatos de Banca de la CGT contra la empresa Bankia SA y diversas 1
  2. 2. organizaciones sindicales. No es en puridad una demanda por despido colectivo, pero su análisis debe realizarse en esta sede a mi parecer porque el conflicto colectivo suscitado deriva de la inaplicación, a juicio, de la demandante, de los términos de un acuerdo justamente suscrito durante el período de consultas de un procedimiento de despido colectivo. a) La lectura de los antecedentes de hechos permite conocer que la tesis central de la demandante se basó en la alegación de actitud fraudulenta por parte de la empresa con ocasión del procedimiento de despido colectivo que culminó con la extinción de 4.500 puestos de trabajo, actitud que a juicio de la demandante supuso “abuso de poder, indefensión y arbitrariedad ejercidos por la entidad”, poniendo el acento en la argumentación que la empresa no había respetado el procedimiento pactado, en especial por lo que respecta a la aceptación de las bajas voluntarias solicitadas por los trabajadores. La tesis de la demanda fue rechazada por la empresa demandada, tanto por razones formales como de fondo, manifestando con respecto a las primeras que la Sala debía apreciar inadecuación de procedimiento porque la demanda no concretaba cuáles eran los presuntos incumplimientos, y con respecto a las segundas que el acuerdo pactado daba margen de disponibilidad a la empresa para determinar cómo y en qué condiciones podían producirse las bajas voluntarias, y que el acuerdo suscrito el 8 de febrero tras el período de consultas, con el 97,9 % de la representación sindical, no fue impugnado en su momento, por lo que “ha de estarse a lo pactado en sus propios términos”, aportando un datos estadístico para justificar la corrección de su actuación, cual era que a 10 de diciembre del pasado año se habían producido 3.502 bajas voluntarias y 509 bajas forzosas, “acreditando la primacía de la voluntariedad” (85,40 %). Uno de los ejes sobre los que pivotó el conflicto fue la posibilidad (defendida por la demandante y negada por la empresa) de acogerse a las bajas voluntarias los trabajadores cuyas unidades productivas fueron externalizadas con aplicación del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, alegando la empresa que “la posibilidad de adhesión, contemplada en el apartado segundo del capítulo III (del Acuerdo) sea relevante, porque quedaba condicionada a la necesidad de amortizar las plazas”. b) De los hechos probados interesa destacar algunos datos que han sido ya suficientemente conocidos a través de los medios de comunicación en los últimos meses, tales como la aprobación de plan de reestructuración de la entidad por la UE, con la obtención de 20.000 millones de euros para llevarlo a cabo, que implicaba el cierre de oficinas y la extinción de un importante número de puestos de trabajo. Igualmente, que el procedimiento de despido colectivo instado por la empresa terminó con acuerdo el 8 de febrero de 2013 suscrito, como ya he indicado, por el 97,9 % de la representación sindical, con la aprobación de la extinción de 4.500 contratos de trabajo, fijándose la aplicación gradual de la citada reestructuración hasta el 31 de diciembre de 2.015. En el hecho probado tercero se recoge en su integridad el capítulo II dedicado a las bajas indemnizadas, eje central de conflicto ahora analizado. Queda también constancia de los acuerdos alcanzados entre la empresa y las mismas organizaciones sindicales firmantes del acuerdo sobre la subrogación contractual de parte de la actividad, y del personal, llevada hasta entonces por la entidad a otras empresas, de tal manera que los trabajadores subrogados que solicitaron adherirse a las bajas voluntarias “vieron denegadas sus solicitudes, mediante comunicaciones, en las que se manifestaba que sus puestos de trabajo no se extinguirían, puesto que serían subrogados por las mercantiles reiteradas”. 2
  3. 3. c) Pasemos a los fundamentos de derecho, en donde la Sala procede en primer lugar a examinar la alegación de inadecuación de procedimiento, para lo que realiza un amplio estudio teórico-doctrinal del procedimiento de conflicto colectivo y más concretamente de cuando puede instarse el mismo al amparo del art. 153 de la ley reguladora de la jurisdicción social, es decir cuando concurre el elemento subjetivo de la afectación de un grupo genérico de trabajadores y el objetivo consistente en la presencia de un interés general, con la posibilidad abierta por la reforma de planteamiento del conflicto cuando afecte “a un colectivo genérico susceptible de determinación individual”. La excepción es estimada por la Sala en cuanto que considera que de aceptar la tesis de la demandante estaría obligada a entrar a conocer de los supuestos incumplimientos alegados con respecto a los distintos trabajadores que puedan estar afectados, algo que “escapa clamorosamente a los límites del procedimiento de despido colectivo”, debiendo en su caso ser conocidos esos posibles incumplimientos en sede de procedimientos individuales. Para la Sala, no se ha alegado ni probado por la demandante la afectación general del conflicto a un colectivo genérico de trabajadores, sino que simplemente se han planteado una suma de incumplimientos individuales, conflictos de los que no puede conocer la Sala en la modalidad procesal de conflicto colectivo. La Sala recuerda, además, que los supuestos problemas de inconcreción o indefinición del acuerdo suscrito durante el procedimiento de consultas debió llevar al ahora demandante a impugnarlo en su momento y trámite procesal oportuno, y no se hizo, y que el citado acuerdo dejaba un margen de actuación a la empresa para su concreta aplicación. En segundo término, la petición de que se acepten todas las bajas voluntarias solicitadas sí puede tramitarse por la vía del art. 153 de la LRJS y obliga consecuentemente a determinar el alcance de la potestad empresarial para aceptar o no, y con qué requisitos y condiciones, todas las solicitudes presentadas. Dicho de otra forma, se plantea la posible vulneración del principio de igualdad, por lo que la Sala procede en primer lugar a un repaso de la doctrina jurisprudencial en la materia, con incorporación de un amplio fragmento de la sentencia del TS de9 de julio de 2.012 (que incorpora a su vez numerosas referencias tanto propias como del Tribunal Constitucional), y el análisis del carácter objetivo de la diferencia y la superación del juicio de proporcionalidad “sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida”, y en definitiva la “razonabilidad” de la distinción operada. Y como el eje central del debate gira sobre la presunta vulneración del principio de igualdad porque no se aceptaron bajas voluntarias de trabajadores subrogados a otra empresa, la Sala desestima la pretensión dado que dichos trabajadores no perdieron en ningún momento sus puestos de trabajo, “a diferencia del resto de trabajadores (que vieron extinguidos sus contratos).. cuyos puestos de trabajo han perdido cualquier utilidad económica para la empresa”. La Sala concluye, a partir del análisis detallado que realiza del acuerdo, que el presupuesto necesario para solicitar la baja voluntaria es el que el puesto de trabajo de la persona interesada en acogerse a la misma fuera amortizado, algo que no ocurre cuando lo único que se produce es una sucesión empresarial. En cuanto que el acuerdo suscrito tras el período de consultas dejaba un margen de actuación a la empresa para proceder a las citadas extinciones, esta no ha incumplido la normativa vigente, ya que no quedaba obligada a autorizar todas las bajas voluntarias, “sino aquellas que no disturbaran su proceso de reorganización..”. B) La segunda sentencia de la AN es la dictada el 10 de febrero, de la que ha sido ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, con ocasión de la demanda interpuesta el 2 de octubre de 2.013 por la Federación de Industria de CC OO, a la que se adhirió la 3
  4. 4. Federación MCA-UGT, contra la empresa Recuperación de materiales diversos SA. La parte demandante impugnó un expediente de reducción de jornada y suspensión temporal de empleo, y solicitó la declaración de nulidad o subsidiariamente, el carácter injustificado de la decisión colectiva impugnada. a) Las alegaciones para defender la tesis de nulidad o carácter injustificado de la medida son tanto formales como de fondo, destacando a mi parecer la de que el ERTE ahora impugnado se presenta, y aprueba, cuando aún estaba en vigor otro ERTE pactado con la representación trabajadora. Igualmente, se alega incumplimiento de los términos pactados en un expediente anterior en el que, siempre según la parte demandante, la empresa se comprometía a mantener la estabilidad en el empleo de su personal; igualmente, hay diversas alegaciones críticas sobre la no válida composición de la comisión negociadora, la tramitación del ERTE ante una autoridad administrativa laboral que no era la competente, o cuál era la documentación que debía ser objeto de presentación durante el período de consultas; por fin, y respecto al fondo del asunto, se negó la existencia de causas que lo justificaran ya que a su parecer se habían utilizado las causas ya preexistentes en anteriores expedientes, por lo que “la medida no pasa el test de razonabilidad, adecuación y proporcionalidad”. La parte demandada se opuso a la demanda, y de su tesis vertidas en el acto del juicio, y a las que habrá que volver con posterioridad al entrar en el examen de los antecedentes, hechos probados y fundamentos jurídicos, me interesa subrayar que enfatizó la difícil situación económica en que se encontraba, con un concurso de acreedores en el que se había alcanzado un convenio para abonar las deudas pendientes durante un período de quince años, y que aquella había empeorado desde la presentación y aprobación del ERTE anterior, por lo que la empresa podía proceder a presentar un nuevo expediente, y además que no había “ningún compromiso de mantenimiento del empleo, ya que la empresa lo que manifestó es que se pretendía mantener el empleo”. b) De los antecedentes de hecho interesa retener el dato de que el expediente ahora impugnado es el cuarto de los realizados por la empresa desde la presentación del concurso. Respecto a los hechos probados, cabe destacar que el conflicto afecta a dos centros de trabajo sitos en localidades de las Comunidades Autónomas de Castilla y León y Andalucía (130 y 16 trabajadores en Ardoncino y Aznalcóllar, respectivamente), teniendo presencia el sindicato demandante en el primero de los centros de trabajo citados. En la comisión negociadora el delegado de personal del centro andaluz estaba representado por los miembros de su sindicato (UGT) en el comité de empresa del centro leonés y que formaban parte de dicha comisión, “en virtud de la autorización realizada por el mismo para la negociación del expediente en el periodo de consultas, cuya autorización obra en el expediente administrativo”. Queda debida constancia de las diferentes propuestas de ambas partes durante el período de consultas, desarrollado durante siete sesiones de trabajo y que finaliza con acuerdo de extinción de contratos de 55 trabajadores, 41 en el centro de trabajo leonés y 14 en el andaluz. c) Las cuestiones jurídicas suscitadas son varias, y a todas ellas debe responder la Sala. La que se plantea en primer lugar es si se constituyó correctamente la comisión negociadora, ya que CC OO alegó que al tratarse de dos centros de trabajo y no participar el delegado de personal de uno de ellos la decisión no había respetado el procedimiento legal. La Sala desestima la petición tanto por razones formales, ya que no se había planteado en la demanda y se trataba de una cuestión nueva, como de fondo, en 4
  5. 5. cuanto que sí estuvo presente la representación del centro de trabajo andaluz al haber conferido su representación a los miembros del comité de empresa de su propio sindicato del centro de trabajo leonés. Respecto a la incorrección de la tramitación administrativa, la desestimación se basa en el hecho de que la normativa vigente (art. 25.3 del RD 1483/2012) permite que sea la autoridad administrativa del ámbito territorial en el que se encuentre el 85 % como mínimo de la plantilla afectada, la que lleve a cabo la totalidad de las actuaciones de tramitación del procedimiento, debiendo en todo caso notificar “a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en caso de concluir éste sin acuerdo, la decisión empresarial de despido colectivo”. Las discusiones sobre la documentación aportada por la parte demandante no afectan a la validez de la tramitación ya que finalmente se incorporó al expediente, y sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados, de los datos aportados por las partes, y en especial por la empresa, la Sala concluye que no se ha vulnerado el art. 17 del RD 1483/2012, ya que la información aportada por aquella durante el período de consultas “supera el juicio de suficiencia, máxime si se tiene en cuenta que la misma iba acompañada de la relación nominativa de los trabajadores afectados, lo que permitía al órgano unitario verificar si en su designación se atendía o no a los criterios explicitados en la comunicación de apertura del periodo de consultas”, y subraya que no hubo críticas al respecto ni por la autoridad administrativa laboral ni por la representación trabajadora durante el período de consultas. Más enjundia tiene sin duda el recurrente debate sobre la posibilidad de presentar un ERE o ERTE cuando está vigente uno anteriormente pactado de suspensión de contratos y reducción de jornada, e igualmente tiene especial interés el debate sobre la existencia, o no, de una cláusula por la que la empresa se comprometiera a mantener la estabilidad en el empleo (y dicho sea incidentalmente, vuelvo a insistir en la importancia de la clara redacción de las cláusulas, al objeto de evitar posteriores conflictos jurídicos). De la documentación aportada por las partes, y más concretamente de las actas del período de consultas (otra vez, y van.., destaco la importancia de saber qué se dice y cómo se dice durante el período de consultas), la Sala concluye que no existe una cláusula que pudiera imposibilitar la presentación de nuevo expediente, ya que aquello que consta en el acta de la tercera reunión es que la empresa se refiere a la estabilidad en el empleo y se garantiza “pues estamos hablando de un expediente de reducciones y suspensiones, nunca de extinciones…”, de lo que la Sala concluye que deviene inaplicable el art. 1256 del Código Civil, “porque de los términos expresados no puede razonablemente deducirse que lo que allí se plasmó era el compromiso de la empresa de mantenimiento sine die del empleo, máxime referido a periodos posteriores a la vigencia del inicial ERE suspensivo”. Sobre la posibilidad de presentar un nuevo expediente cuando se encuentra aún vigente uno anteriormente pactado, la parte demandante alega que de la documentación aportada por la empresa y de sus explicaciones no hubo en ningún momento “mención a nuevas circunstancias singulares diferenciadas que no hubiesen sido contempladas ni valoradas en las precedentes memorias”. El asunto se plantea en primer lugar a mi parecer sobre qué documentación debía aportar la empresa para justificar el nuevo ERTE, que no es otra que la dispuesta en el RD 1483/2012, con independencia del 5
  6. 6. parecer que le merezca a la representación trabajadora y que provocará en su caso, como aquí ha ocurrido aún cuando la demanda haya sido interpuesta por un sindicato, la impugnación en sede judicial. Si la parte trabajadora entiende que no se presenta una documentación que posibilite un período de consultas eficaz, en los términos previstos tanto por la normativa estatal como por la Directiva de 1998 sobre despidoscolectivos, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (remito a anteriores entradas del blog para su estudio), debe solicitarla a la empresa durante el período de consultas, pero si la empresa presenta la información legalmente prevista y la parte trabajadora no demanda, y en su caso justifica, información adicional, no podrá alegarse después que no ha podido llevarse a cabo una negociación ordenada y eficaz durante el período de consultas. Trasladada esta tesis general al caso concreto enjuiciado, la Sala concluye que “habiendo transcurrido el período de consultas sin que la representación de los trabajadores solicitara información alguna a la empresa, consideramos que los representantes de los trabajadores dispusieron de la documentación necesaria para la negociación efectiva durante el período de consultas”. A partir de esta premisa previa de corrección de la documentación presentada, corresponde analizar si existen o no razones económicas o de otro tipo que justifiquen la presentación de un nuevo ERTE, y de los datos aportados por la empresa respecto al progresivo aumento de la situación deficitaria de la empresa la Sala concluye que hay base jurídica para la presentación de aquel, ya que “cuando se presentó el ERE de extinción en junio de 2013 la situación económica de la empresa RMD reflejaba en su dato de facturación que era mala y su evolución prevista era peor y cuando se presentó el ERTE de suspensión y reducción en agosto de ese año la situación económica de la empresa era peor y su evolución prevista aún más negativa”. Si las medidas adoptadas están en conexión y guardan relación con la situación económica negativa, el ERTE tendrá validez jurídica, con independencia de la existencia de ERES o ERTES anteriores y de que las medidas adoptadas en los mismos no hayan surtido los resultados esperados, acudiendo la Sala a la doctrina unificadora del TS, en sentencia de 29 de septiembre de2.008, para recordar que “es irrelevante, que las medidas de reducción de plantillas anteriores (aquí de suspensión de contratos y reducción de jornada y de reducción de plantilla) no hayan permitido eliminar las pérdidas, porque sin aquellas medidas las pérdidas podrían haber sido superiores, y en todo caso ese dato pone de relieve simplemente que las medidas anteriores no han sido suficientes, lo que en principio no desacredita nuevas medidas en el mismo sentido”. En cualquier caso, y a modo de cierre del comentario, conviene recordar la especial precaución y prevención con que los tribunales contemplan la presentación de un expediente cuando está vigente uno anterior, y la necesidad de la empresa de aportar la justificación necesaria (no digo que reforzada con respecto a un ERE que no tenga antecedentes pero sí deberá pedirse un esfuerzo especial de justificación de una situación que provoca el nuevo ERE o ERTE) para su posible aprobación. 3. Especial interés tiene a mi parecer una muy reciente sentencia del TSJ de Asturias. La sentencia dictada el 14 de febrero, de la que fue ponente la magistrada Mª Eladia Felgueroso, afecta al llamado “Caso Tenneco”, que tanta atención, y tensión, ha levantado en Asturias y muy especialmente en la ciudad de Gijón y del que se puede seguir toda su tramitación en las páginas webs de las organizaciones sindicales. La citada sentencia fue publicada inmediatamente en los medios de comunicación autonómicos y, con una extraordinaria e inusitada rapidez, ya se ha publicado también en la base de datos del CENDOJ. 6
  7. 7. ¿Qué titular jurídico-social merece la sentencia? Aquí está: el período de consultas es para “mover ficha” y si no la mueves asumes el riesgo de que se declare por los tribunales que no has negociado de buena fe. Esto es lo que ha ocurrido, como veremos a continuación, aunque no quiero dejar de recordar que esta tesis no es pacífica en las resoluciones judiciales, ya que aquello que debe demostrarse es la buena fe que va de la mano con la presentación de diversas y variadas propuestas, pero no todo los tribunales, y muy en especial en ERES del sector público, entienden que el mantenimiento de la posición inicial sea una ruptura del principio de buena fe si no se alcanza un acuerdo en la negociación. Pero, en cualquier caso y como he ido desarrollado en anteriores comentarios del blog, la estrategia negociadora de ambas partes, y señaladamente de la parte empresarial que es la que plantea el cierre de uno o varios centros de trabajo, debe ser cada vez más cuidada y rigurosa para no caer en la crítica jurídica, con consecuencias de declaración de la nulidad empresarial, de falta de buena fe en la negociación. Y esto es lo que ha ocurrido en el caso ahora enjuiciado al parecer de la Sala, que estima la demanda y declara “la nulidad del despido colectivo comunicado a los representantes de los trabajadores el día 14 de octubre de 2013, declarando el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando a las empresas a que procedan de inmediato a su readmisión con abono de los salarios dejados de percibir”. a) La sentencia se dicta con ocasión de la demanda en reclamación “de otros derechos laborales” interpuesta por CC OO , UGT, USO y Corriente Sindical de Izquierdas contra las empresas TENNECO automotive ibérica SA (TAISA) y TENNECO innovación SL (TISL). El conflicto afecta a todos trabajadores de ambas en cuanto que la empresa presentó el despido colectivo a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral para cerrar ambos centros de trabajo, en escrito remitido el 14 de octubre de 2013 y reproducido en el hecho probado 3º, con alegación de causas organizativas derivadas de la crisis económica que afecta al sector de actividad en el que se insertan estas empresas (fabricación de amortiguadores de vehículos nuevos y recambios), y que lleva al grupo empresarial mercantil del que forman parte a reorganizar su actividad productiva en los distintos centros de trabajo en Europa sitos en Alemania y Polonia. Queda debida constancia a partir del hecho probado 5º de la tramitación y desarrollo del período de consultas, iniciado el 14 de octubre y finalizado el 10 de diciembre, después que ambas partes acordaran prorrogar el período cuya fecha de finalización legal era el 14 de noviembre. En cuanto a la composición de la parte trabajadora, cabe destacar que el centro de trabajo de TISL no disponía de representación legal del personal, por lo que sus trabajadores acordaron designar como representantes en la comisión negociadora al comité de empresa de TENNECO. Constan en las actas, y así se recoge en los hechos probados, las diversas propuestas de las partes, si bien siempre con un dato inamovible sobre la mesa negociadora por parte de la representación empresarial, cuál era el cierre de los centros de trabajo asturianos, circunstancia que conllevó una clara tensión en la negociación por la negativa de la parte trabajadora a su aceptación, con críticas a la mala fe empresarial durante el período de consultas por ocultarles información y sólo aceptar la elaboración de un informe por un experto independiente mucho después de la petición, así como también a la actitud de la empresa porque, según rezan textualmente las actas, “cerráis nuestra planta de Gijón y ampliáis una fábrica en Polonia”. Es realmente interesante, y muy ilustrativo, el seguimiento de las reuniones para 7
  8. 8. comprobar cuál era la estrategia empresarial y como los trabajadores trataban de demostrar que la medida adoptada no tenía base económica alguna y que había otro tipo de medidas posibles que implicarían una racionalización de la actividad productiva con el mantenimiento de la misma en Asturias. La decisión de la empresa de extinción de los contratos de trabajo se adoptó el 17 de diciembre, previéndose un plazo de ejecución de las diversas extinciones hasta el 31 de marzo de este año. Por lo que respecta al informe emitido por la Inspección de Trabajo cabe destacar que consideró que el plazo para negociar se había sobrepasado y que ello implicaba la caducidad del procedimiento (tesis que parece olvidar la aceptación en sede judicial de las posibles prórrogas si queda debidamente probado que existió acuerdo entre las partes a tal efecto), y que la posición de la empresa durante el trámite de consultas, y esto sí me interesa resaltarlo porque va a ser un dato determinante en la resolución del tribunal, fue inamovible, es decir “cerrar el centro de trabajo, sin contemplar ninguna otra alternativa, rechazando la planteada por los trabajadores y rechazando también las sugerencias que, para la viabilidad de la planta, hizo el experto independiente (SECAFI)”. b) La Sala debe pronunciarse sobre la petición de nulidad, ya que caso de aceptación no procederá entrar en el fondo del conflicto, y señaladamente sobre la falta de voluntad negociadora por la parte empresarial, con falta de respeto al principio de buena fe negocial. La Sala pasa revista en primer lugar al marco normativo legal vigente, el art. 51.2 de la LET y la obligación de que el período de consultas debe versar “como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…”. A continuación, acude a la interpretación judicial del precepto citado efectuada por la sentencia del TS de 27 de mayo de 2013, así como también a la realizada por el TSJ del País Vasco de 11 dediciembre de 2012, y se plantea si la actuación empresarial ha respetado el marco normativo y la interpretación judicial, ya que justamente la tesis de las partes demandantes es la contraria, argumentando tanto en la demanda como en el acto del juicio, y así se recoge en el fundamento de derecho segundo, que “la empleadora acudió al periodo de consultas sin moverse un ápice de las pretensiones contenidas en la comunicación de inicio del procedimiento de despido, habiendo decidido de forma inquebrantable cerrar los centros de trabajo de Gijón y extinguir los contratos de trabajo de 216 trabajadores, considerando dicha cuestión como definitiva e innegociable, limitándose a las medidas sociales de acompañamiento, prejubilaciones, pero eludiendo cualquier posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y el cierre de la empresa…”. Reiterando por mi parte, una vez más, la importancia del contenido de las actas del proceso negociador durante el período de consultas, la Sala procede a su detallado análisis y examen, en las que se constata que la tesis del cierre de los centros de trabajo fue inamovible durante todo el período de consultas y que la misma había sido decidida mucho antes del inicio del período de consultas, en decisión adoptada por el grupo empresarial, con lo que es claro que “no se plantea una negociación real en el período de consultas, sino un hecho definitivo y no susceptible por tanto de negociación alguna”. No hubo, a juicio de la Sala, un “auténtico proceso negociador” que cumpliera con las exigencias no sólo de la normativa estatal sino también de la directiva comunitaria y de la jurisprudencia del TJUE, es decir no hubo buena fe negocial, y de ahí que se haya producido un fraude ley por la parte empresarial “porque no ha existido propiamente un período de consultas”, trayendo a colación la cuidada doctrina de la AN 8
  9. 9. en sentencia de 28 de octubre de 2013 y su explicación respecto a qué debe entenderse por fraude de ley, con apoyo en la jurisprudencia del TS y la aceptación prevalente de que el elemento fundamental del fraude “consiste en la intención maliciosa de violar la norma”. Cuando una de las partes no mueve ficha o no se sale del guión inicial, cuando no formula propuestas que permitan, siquiera sea a efectos de negociación, plantear la hipótesis de cambiar la propuesta inicial, no se está cumpliendo con lo dispuesto en la normativa vigente, y como ello es lo que ha ocurrido en el presente supuesto, los despidos han de declararse nulos por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 51.2 de la LET en relación con el art. 124.11 de la LRJS. Por consiguiente, una vez declarada la nulidad, no procede ya entrar en las restantes alegaciones formuladas en la demanda. Es muy previsible la interposición de recurso de casación, por lo que será interesante conocer en su día, si así ocurre, el pronunciamiento del TS al respecto. 4. Paso a efectuar, con mayor brevedad, el comentario de otras sentencias dictadas por los TSJ y que considero de interés. A) Sentencia delTSJ de Madrid de 27 de enero de 2.014, de la que fue ponente la magistrada Alicia Catalá. La sentencia estima parcialmente la demanda y declara no ajustada a derecho la decisión empresarial de proceder a los despidos colectivos, condenando de forma solidaria a la empresa que procedió a los mismos, “Madrid, Espacios y Congresos SA”, y la que asume su actividad en virtud de acuerdo adoptado en el Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 30 de julio de 2013, “Madrid destino cultura, turismo y negocio SA”, al mismo tiempo que acepta la excepción de caducidad alegada por el letrado del Ayuntamiento, dado que la demanda se presentó originariamente contra las empresas ahora condenadas, y no fue hasta posteriormente cuando se amplió la demanda contra el Ayuntamiento, habiendo transcurrido en exceso el plazo de veinte días para accionar, a computar desde el día que la empresa comunicó la decisión final de despido, entendiendo la Sala que los tres sindicatos demandantes “poseían datos suficientes, desde el inicio, para justificar su posición (del Ayuntamiento) en el proceso, en calidad de demandado…”. La Sala desestima todas las alegaciones de defectos formales que hubieran llevado, en caso de aceptación de alguna de ellas, a la declaración de nulidad de la decisión empresarial, tales como la no comunicación formal del despido colectivo a la representación de los trabajadores (a ello me refiero en un comentario posterior), la no comunicación a dicha representación de los despidos individuales (entendiendo la Sala que en todo caso esta cuestión deberá ser planteada en las impugnaciones de los despidos individuales que en su caso se presenten), el no respeto de la buena fe negocial (la Sala entiende que del contenido de las actas ha quedado debidamente acreditado que ha habido negociación, con diversas propuestas y contrapropuestas de las partes, y que el hecho de que no se alcance un acuerdo no implica que no se admitieran parte de las reivindicaciones de la parte social), la no entrega de la documentación solicitada (quedando probado según la Sala que sí se llevo a cabo en el marco normativo vigente), o la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados (entendiendo la Sala que el hecho de que haya varios criterios concretos – preparación académica, polivalencia, productividad e importe de la retribución salarial – permite salvar esa objeción aunque la misma sea válida para otros criterios expuestos por la parte empresarial y que no pasan el filtro de la concreción requerida, tal como ya señaló la propia Sala en sentencia de 14 de octubre de 2.013, no aceptándose criterios que 9
  10. 10. tengan un mero carácter subjetivo y que no permitan de alguna manera su evaluación objetiva). La Sala estimará la demanda por razones de fondo, esto es por no acreditar debidamente su situación económica negativa, no sin antes haber repasado la doctrina del TS (aún no jurisprudencia) sentada en la polémica sentencia de 20 de septiembre de 2013, y aceptando realizar ese “juicio de adecuación” al que se refiere dicha sentencia, concluyendo que la cuentas aportadas por la empresa y que reflejan pérdidas en los dos ejercicios anteriores “no nos parece que expresen la imagen real de la situación que atraviesa Madrid, Espacios y Congresos SA”, por los motivos que desarrolla a continuación (la no toma en consideración de la venta de un importante inmueble, las objeciones realizadas a dichas cuentas por la auditoria externa efectuada, o la no explicación suficiente de la “elevadísima cuantía” de los gastos de explotación en relación con la cuantía mucho menor de los gastos de personal. Para la Sala, los datos económicos aportados y las contradicciones detectadas le merecen “desconfianza”, por lo que no puede considerar probadas las causas alegadas y de ahí que la empresa que procedió a los despidos deba ser condenada solidariamente junto con la que es su continuadora según he explicado con anterioridad. Para la Sala, la solidaridad deriva de que la empresa que despidió todavía no había procedido a la extinción de su actividad cuando se produjo la subrogación de las actividades y del personal, de tal manera, afirma, que del carácter no ajustado a derecho del despido colectivo “deriva para los veinticinco trabajadores afectados un crédito indemnizatorio… que puede hacerse efectivo en la sucesora de Madrid, Espacios y Congresos SA, motivo por el que de las consecuencias del despido debemos condenar tanto a la empleadora y autora de la decisión de extinguir los contratos, como a la entidad que ahora le sucede”. B) Sentencia del TSJ de Madrid de 30 de diciembre de 2013, de la que fue ponente la magistrada Rosario García Álvarez, dictada con ocasión del recurso de suplicación interpuesto por ediciones El País SA contra la sentencia dictada en instancia por el el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en proceso de despido de un trabajador de dicha empresa.No me consta que haya sido publicada en el CENDOJ. La sentencia, de marcado carácter doctrinal, tiene especial importancia por el estudio que efectúa, y después traslada al caso concreto, sobre la eficacia de la cosa juzgada del acuerdo de conciliación judicial alcanzado en la AN el 14 de julio de 2013 y que puso fin al proceso de conflicto colectivo instado por la representación trabajadora, y sobre el carácter limitado de dicha eficacia en el proceso individual. Para la Sala, y este me parece el contenido más relevante de la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 160 de la LRJS, “en cada uno de los despidos individuales que se hayan formulado opera como cierta y vinculante el efecto declarativo que es propio del proceso colectivo, en lo que aquí importa la existencia de causas legales para proceder al despido”. Por consiguiente, si las causas de despido existen porque se reconocieron en el acuerdo transaccional jurídicamente homologado, este acuerdo “se impone al juez de instancia y a esta Sala y nos vincula al emitir nuestro fallo, impidiendo que en el proceso individual se decida esta pretensión de modo contrario a como lo han resuelto las partes en la transacción, pues no puede haber dos resoluciones distintas de un mismo objeto procesal”. C) Sentenciadictada por el TSJ de Extremadura de 22 de octubre de 2013, de la que fue ponente la magistrada Alicia Cano. La sentencia estimará la demanda y declarará la 10
  11. 11. nulidad de los despidos efectuado por no haberse comunicado en debida forma a la representación legal de los trabajadores, con la obligación de la empresa de reincorporar a los trabajadores a los que hubiera extinguidos sus contratos, entendiendo la Sala que “no cabe confundir el período de consultas y su finalización con la comunicación formal de la decisión empresarial”. En el caso concreto enjuiciado el período de consultas finalizó sin acuerdo el 18 de julio y la empresa comunicó al día siguiente su decisión de extinguir los contratos a la autoridad administrativa laboral, no siendo hasta el 20 de agosto (hecho probado cuarto) cuando la empresa notifica a los representantes de los trabajadores y a los trabajadores afectados su decisión, en documento denominado “documento anexo a la notificación de la decisión extintiva del contrato de trabajo que forma parte integrante de dicha notificación”. La Sala, que cita en apoyo de su tesis la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 14 de octubre de 2012, entiende que la comunicación a la representación social ha de hacerse “tras el período de consultas y no en el acta de finalización del mismo..”, de tal manera que al cumplir con el trámite previsto en el art. 12 de RD 1483/2012 después de transcurridos quince días, contados desde la fecha la última reunión celebrada en el período de consultas, la decisión deviene nula por incumplimiento de las formalidades legales. Por cierto, la tesis del sentencia del TSJ de Madrid no será seguida por el mismo Tribunal en su reciente sentencia de 27 de enero de 2014, comentada con anterioridad, por entender que la firma del acta de la última reunión del período de consultas, en la que se recogen de forma muy detallada todas las manifestaciones de la empresa sobre la decisión de extinguir los contratos ante la falta de acuerdo, la lista de personal afectado y cómo y cuándo se les comunicaría su extinción, es trámite suficiente que salva, en una interpretación flexible de la norma, la no comunicación formal con posterioridad a la finalización del período de consultas, entendiendo la Sala madrileña que no es necesario en todos los casos “que la decisión final tenga necesariamente que notificarse de modo independiente bajo sanción de nulidad de todo el ERE, si con un contenido suficiente aparece firmada, como aquí sucede, en prueba de conformidad, por todas las representaciones de los trabajadores (en este sentido, STSJ Madrid de 8 de enero de 2013, Rec:73/2012)”. D) Sentenciadictada por el TSJ de Cataluña de 18 de octubre de 2013, de la que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado. En esta sentencia se realiza un cuidado análisis de cómo debe justificarse el despido colectivo por la empresa y los pasos que debe seguir para que su decisión se ajuste a derecho, que son los siguientes: acreditar la causa, determinar la “conexión de funcionalidad (es decir, “en qué modo las causas ETOP inciden en los contratos de trabajo que se pretenden extinguir”, siendo necesario por ello demostrar que aquellos contratos de trabajo cuya extinción se pretende llevar a cabo “han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva”), y que exista una “proporcionalidad”, o dicho en otros términos que la decisión empresarial sea adecuada en cuanto a las medidas adoptadas para hacer frente a la necesidad que se pretende abordar y resolver con los despidos, lo que significa en definitiva que “hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación de razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios”. E) Sentencia delTSJ de Galicia de 21 de marzo de 2013, de la que fue ponente la magistrada Rosa Mª Rodríguez. A diferencia de la sentencia dictada por el TSJ de Asturias el 14 de febrero (asunto Tenneco) y que he explicado con anterioridad, el 11
  12. 12. hecho de que la empresa se mantenga inamovible durante el período de consultas en su planteamiento de extinción de todos los contratos no constituye vulneración de la buena fe negocial, por entender la Sala, de una manera harto excesivamente simplista a mi parecer y en relación con el objetivo del período de consultas, que esa actuación empresarial no implica que haya hecho del período “un mero formalismo”, y es importante que haya propuestas y contrapropuestas… “con independencia de que las negociaciones lleguen a buen fin, como se ha hecho reconociendo antigüedades, pago de atraso o vacaciones”. En cuanto al dato más relevante a efectos de estimar la demanda presentada por el sindicato CIG y condenar solidariamente a varias empresas codemandadas, y a absolver a otras, la Sala entiende debidamente probada y acreditada la existencia de un grupo laboral o patológico, ya que los trabajadores afectados por las extinciones han realizado su trabajo en dos empresas, prestando servicios en una para otra y con vehículos y maquinaria de esta segunda; hay “una creación de empresas aparente sin sustento real”, quedando debidamente probado tanto con las pruebas aportadas como durante el acto del juicio; existe “confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección”. Para la Sala, que sigue la jurisprudencia del TS al respecto, “esta actividad y este entramado de empresas se hace en fraude de ley, y sirviéndonos de los términos del Tribunal Supremo, haciendo una utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las entidades en perjuicio de los trabajadores de forma que se produzca un abuso de derecho o ánimo defraudatorio en base al cual las empresas establezcan una trama jurídica que disfrace situaciones de hecho en las que en realidad se actúa como una sola entidad empleadora bajo la apariencia formal de distintas empresas con personalidad jurídica independiente, de donde resulta la condena solidaria de todas”. Buena lectura de todas las sentencias. 12

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