AENC 2012- 2014.
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  • 1. II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014.Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.6 de febrero de 2012.Texto publicado en el blog del autor. http://eduardorojoblog.blogspot.com/1. El Boletín Oficial del Estado publica hoy lunes, 6 de febrero, la Resolución de 30 deenero de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el IIAcuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014. La publicaciónen el BOE del AENC es una buena oportunidad para ordenar y actualizar loscomentarios que efectué hace ya algunos días sobre el preacuerdo, primero, y elacuerdo, después, alcanzados los días 24 y 25 de enero entre los agentes sociales.En efecto, el 24 de enero CEOE y CEPYME por la parte empresarial, y CC OO y UGTpor el lado sindical, alcanzaron “un principio de acuerdo en el diálogo social”. El textofue ratificado por los órganos de dirección de dichas organizaciones, y tras las oportunascorrecciones formales en su redacción final fue firmado el día siguiente en la sede delConsejo Económico y Social.En el comunicado de prensa emitido sobre el acuerdo se informó que el preacuerdo tratasobre cuatro materias: evolución de los salarios para este y los próximos dos años;estructura de la negociación colectiva; flexibilidad interna; inaplicabilidad del conveniode ámbito superior a la empresa. El preacuerdo alcanzado, junto con materias que“tradicionalmente se tratan en los acuerdos de negociación colectiva” forma parte delnuevo Acuerdo de Negociación Colectiva para el período 2012-2014. Las propias partesnegociadoras afirman en el acta de la firma del AENC que la estructura de lanegociación colectiva y las medidas de flexibilidad interna son “los aspectos másnovedosos del II Acuerdo”.Justamente sobre la inaplicación del convenio general, o de ámbito superior a laempresa, hay que hacer referencia a un claro ejemplo de reforma convencional, cual esla recogida en el V Convenio General del sector de la construcción, sector que junto conel del metal y de la industria química han suscrito convenios estatales y estructurado lanegociación colectiva en términos que refuerzan el papel de las organizacionessindicales y empresariales, tanto en ámbitos superiores a la empresa como en el seno dela misma, y que demuestran que se pueden avanzar en reformas laborales por la vía dela negociación y del acuerdo. El capítulo III del título preliminar regula la inaplicaciónde condiciones de trabajo, disponiendo su artículo 16 que se podrá proceder a la misma“cuando la empresa alternativamente tenga o una disminución persistente de su nivel deingresos o su situación y perspectivas económicas puedan verse afectadasnegativamente afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo; estas causasse entenderán que concurren, entre otros supuestos, cuando el “resultado de explotaciónpor empleado” (es decir dicho resultado dividido entre el número promedio deempleados equivalentes a jornada completa del correspondiente periodo) o de “ventas”a nivel nacional de la empresa en el último ejercicio o en los doce últimos meses sea 1
  • 2. inferior en un 12 por ciento al promedio del resultado de explotación por empleado oventas en el respectivo ejercicio anterior o en los doce meses precedentes a los últimostomados, considerándose por tanto que existe una causa objetiva para la inaplicación”.Esta cláusula, a juicio de la organización empresarial del sector, “concreta y objetiva eldescuelgue de las condiciones de trabajo”, y de esta manera “reduce la incertidumbre yaporta seguridad jurídica a las empresas y trabajadores”.2. Estamos en presencia de un acuerdo colectivo de naturaleza obligacional, convigencia de tres años, y que obliga a las partes firmantes a intensificar los esfuerzos paraque todas sus organizaciones, en el marco de su autonomía de negociación, asuman yajusten sus comportamientos “para la aplicación de los criterios, orientaciones yrecomendaciones” contenidas en el Acuerdo. En parecidos términos se manifiestan laspartes en el Acta de firma del AENC, ya que afirman que el texto suscrito tiene comoobjetivo “orientar la negociación de los convenios colectivos durante la vigencia delmismo, estableciendo criterios y recomendaciones para acometer en los procesos denegociación colectiva”.El II AENC comprende una introducción en la que se da cuenta en primer lugar de ladifícil situación de la economía española y se plantea la necesidad de adoptar medidaspara corregirla, haciendo ya expresa referencia a la moderación salarial y con llamadas alas empresas para que mejoren la formación del personal y la gestión empresarial,apostando por políticas de “innovación, calidad e internacionalización de los servicios”.A continuación, se realiza una buena síntesis del contenido del acuerdo, cuyo capítulo Iestá dedicado a la estructura de la negociación colectiva y la flexibilidad interna,apostando los agentes sociales por la articulación de la negociación colectiva a través deconvenios colectivos estatales o en su defecto autonómicos, que son los que debenmarcar las pautas para la descentralización de la negociación. El capítulo III recoge loscriterios en materia salarial, y el capítulo IV versa sobre la inaplicación negociada en laempresa de “condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales”.Como novedad con respecto al texto del preacuerdo, cabe destacar la introducción de uncapítulo en el AENC (el II) dedicado a diversos temas que ya han sido objeto deatención en anteriores acuerdos interconfederales y en el que no encuentro ningunacuestión susceptible de merecer especial comentario en cuanto a su novedad. Se trata derecomendaciones a los negociadores de los convenios para que se fijen diversosobjetivos tendentes a la mejora de las condiciones de trabajo y a la creación de empleo,combinando adecuadamente las políticas de flexibilidad para las empresas y seguridadpara los trabajadores, y formulando la reflexión general, que comparto, de que debetenerse en cuenta que “los mecanismos de adaptación internos son preferibles a losexternos y a los ajustes de empleo”.Se fijan orientaciones en materia de empleo y contratación, en donde se defienden,como medidas adecuadas para el mantenimiento del empleo y el rejuvenecimiento delas plantillas, “las jubilaciones anticipadas y medidas de prejubilación ligadas a lascircunstancias económicas que atraviesan las empresas, incluidas en la Ley 27/2011 de1 de agosto..”; también se recuerda la importancia del cumplimiento de la legislación ydel derecho de los trabajadores y sus representantes a disponer de información adecuadaen los supuestos de subcontratación y externalización productiva y la subrogación deactividades, empleo y condiciones de trabajo; las partes reafirman su interés por laspolíticas de formación y clasificación profesional, haciendo una llamada a la 2
  • 3. negociación colectiva para que contemple un desarrollo destacado de las políticasformativas (recuerdo la importancia dedicada a esta cuestión en el nuevo conveniogeneral de la Industria Química); en fin, la mejora del teletrabajo, el reforzamiento delos observatorios sectoriales ya existentes y la posible creación de otros nuevos, laspolíticas preventivas en materia de reestructuración (las partes piden lógicamente que sepotencien los acuerdos de suspensiones contractuales y de reducción de jornada,aprovechando el marco normativo vigente, “a fin de abordar las situacionescoyunturales y con ello el mantenimiento del empleo”), y la referencia a la potenciacióndel diálogo social sectorial y la plena aplicación de los derechos de información,consulta y participación, son también abordados de forma genérica en este capítulo.3. Si hubiera que destacar una idea central del AENC es su apuesta por la flexibilidadinterna pactada como mecanismo de solución de todas las cuestiones que se suscitan enel día a día del mundo empresarial y que requieren la adopción de decisiones que enmás de una ocasión implican la modificación de las condiciones de trabajo. Demomento, parece que los agentes sociales han apostado por una vía que trata de evitar elrecurso permanente a las extinciones contractuales como única vía para solucionar losproblemas de las empresas (está por ver cómo acogerá el gobierno el texto pactado), yque han huido de las posiciones maximalistas o fundamentalistas recogidas endocumentos de la propia CEOE y de algunos grupos de presión cercanos al mundoempresarial. El texto ya ha merecido una valoración crítica, aún sin dejar de valorar susaspectos positivos, por la doctrina iuslaboralista cercana al mundo empresarial, y otravaloración muy positiva desde planteamiento cercanos al mundo sindical. Estoy seguroque en las próximas horas y días habrá un aluvión de valoraciones sobre el acuerdo,aunque no conviene olvidar que la prensa proempresarial (o económica, si no quierenprejuzgar sus postulados ideológicos) ha calificado ya el acuerdo de “mínimos” y hapedido, casi exigido, al gobierno, que haga una reforma en profundidad de la normativalaboral. Sigo maravillándome a mi edad de la convicción y firmeza (¿o sería mejor decirinterés?) con las que algunas personas y grupos defienden la reforma laboral (másexactamente, y no es poco importante, “su reforma”) como la pócima mágica, elbálsamo de fierabrás que curará casi todos los males de nuestra difícil situacióneconómica y social. Por mi parte, insisto una vez más que las reformas laboralespactadas tienen un mayor impacto que las impuestas unilateralmente, y que sólo son unapieza más del conjunto de medidas y decisiones, básicamente de orden económico yvinculadas a nuestro modelo productivo, que han de ponerse en marcha para mejorar lasituación del país. Desde la perspectiva sindical de los propios firmantes del texto seafirma, por CC OO, que “la flexibilidad no queda al albedrío del empresario, segarantiza el equilibrio entre flexibilidad y derechos de los trabajadores”, y por UGT que“hay una apuesta clara y decidida por la flexibilidad, la flexibilidad horaria a través dela distribución horaria de la jornada, la flexibilidad funcional a través de la movilidadfuncional y la flexibilidad salarial, pero una flexibilidad negociada no flexibilidadunilateral e impuesta por parte del empresario”.4. Entro a continuación en el análisis de los contenidos más destacados del AENC. Enprimer lugar, ¿qué hay que decir sobre la estructura de la negociación colectiva? Puesque aquellos que defienden a ultranza el convenio de empresa como prevalente opreferente a todos los demás de ámbito superior se llevarán una decepción porque laspartes siguen apostando por la negociación colectiva estatal, o en su defecto, laautonómica, para estructurar la negociación, y tampoco aceptan la desaparición de losconvenios provinciales ya que consideran que facilitan cobertura a un número 3
  • 4. importante de empresas y trabajadores. Eso sí, se hace una llamada (está por ver, en elsupuesto que el gobierno apruebe un real decreto-ley, o un proyecto de ley, que recojasustancialmente los contenidos del acuerdo, si mantendrá su redacción o adoptará uncarácter más imperativo) a la negociación en la empresa, ya sea mediante convenios ytambién con acuerdos y pactos de empresa, para que se negocien cuestiones relativas a“jornada, funciones y salarios”, negociación que en términos de flexibilidad interna sedetalla en otras parte del acuerdo.Sobre la flexibilidad interna, referida básicamente a tiempo de trabajo, funciones ysalario, las partes distinguen aquella que puede ser ordinaria y la que tiene un carácterextraordinario y por ello, necesariamente temporal. Las partes constatan la convenienciade entrar a regular en las empresas sobre las materias citadas, con una finalidad muyclara y que se manifiesta de forma expresa en el texto, y que ha sido reivindicadadurante toda la negociación por los sindicatos, cual es que tales medidas desincentiven“el uso de la extinción de la relación laboral como instrumento para la adecuación de lacapacidad productiva del ciclo”.En el ámbito de la flexibilidad ordinaria, y en concreto en lo referido al tiempo detrabajo, no me parece de menor importancia el planteamiento de las partes deconsiderar como principio general la distribución irregular de la jornada anual detrabajo, argumentándose que de esa forma se reduciría el número de horasextraordinarias y también las contrataciones temporales, dando la posibilidad a la parteempresarial de disponer libremente de un 10 % de la jornada para su distribución en lostérminos que estime oportunos (recuérdese que el artículo 85 de la Ley del Estatuto delos trabajadores, tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio,da al sujeto empresarial la posibilidad de disponer libremente en un 5 %), y ladisponibilidad (no queda claro en el texto si la medida es alternativa o complementariade la anterior) de una bolsa de 40 horas anuales que podrá alterar “en la distribuciónprevista en el calendario anual”. Tampoco es poca cosa la importancia conferida a losgrupos profesionales y divisiones funcionales a efectos de facilitar la movilidadfuncional, y la progresiva pérdida de valor de la categoría profesional que llegaría hastael extremo de no tomarla en consideración cuando se plantee un supuesto de movilidadfuncional.En cuanto a la flexibilidad extraordinaria y temporal, la idea es que sea posible para quela empresa pueda ajustarse a las necesidades organizativas cuando ello fuere necesario,pero al mismo tiempo las partes exponen que será posible “con los debidos fundamentoscausales y de proporcionalidad y controles judiciales, a lo que hay que añadir(recuérdese que estanos hablando de flexibilidad interna negociada) la consulta a losrepresentantes de los trabajadores y el sometimiento, si no hubiera acuerdo, a lacomisión paritaria del convenio aplicable y en su caso a los servicios de mediación yarbitraje. Por consiguiente, las partes no optan por la descausalización de lasmodificaciones ni tampoco por la decisión unilateral del empleador, sino que apuestanpor el acuerdo o la resolución por un tercero a petición de las partes. En parecidostérminos, se pide a la negociación “amplia” en la empresa (convenios, acuerdos ypactos) que introduzca mayores dosis de flexibilidad para dar respuesta a “necesidadesempresariales temporales”, es decir cambios de grupo profesional y por un período quees idéntico al ya recogido en la Ley del Estatuto de los trabajadores, un máximo de seismeses en un año y ocho en dos. 4
  • 5. También se sugiere tomar en consideración las necesidades de la empresa para regularuna estructura salarial en donde asuman más importancia los complementos variables,vinculando parte del salario “a la situación y resultados de la empresa”, y lamodificación no sólo de la estructura sino también de las cuantía salariales mediante losmecanismos de modificación ya previstos en los artículos 41 y 82.3 de la LET. La tesisgeneral del acuerdo alcanzado en este ámbito, así me lo parece, es la necesidad deadaptar estructuras salariales a las distintas realidades sectoriales y empresariales,vinculando mucho más las cuantías no sólo al tiempo de trabajo sino también a laproductividad y los resultados de la empresa. Está por ver cómo se concretara estácláusula en la realidad negocial de los sectores y empresas, pero de llevarse fielmente ala práctica puede significar una ampliación considerable del llamado salario variable,algo que hasta hace poco tiempo era considerado con muchas reticencias por el mundosindical pero que los cambios económicos y los nuevos procesos productivos hanllevado a ir introduciendo de forma gradual y paulatina en las negociaciones.En fin, tampoco deben despreciarse, aunque estoy seguro que así se hará en algunascríticas al acuerdo, la regulación de las cláusulas de inaplicación de los conveniossectoriales cuando ello sea requerido por la empresa, en el marco general del vigenteartículo 41 de la LET, al objeto de “evitar una evolución negativa que afecte almantenimiento del empleo”. Obsérvese la similitud del texto del acuerdo con las causasde inaplicación recogidas en el convenio general de la construcción al que me hereferido con anterioridad, ya que deberán tenerse en consideración “la disminución deresultados de ventas o de productividad en el último ejercicio o en los últimos docemeses”, y haciendo una llamada a las partes negociadoras en el ámbito sectorial(obsérvese nuevamente que es este convenio el que marca las “reglas del juego” para supropia modificación en sede empresarial y no lo deja a la libre voluntad de la parteempresarial o a la total disponibilidad de un acuerdo en sede empresarial desligado deaquel) para que definan con carácter previo, y al objeto añado yo ahora de garantizaruna mayor certidumbre y seguridad jurídica, “no sólo el concepto sino también elreferente cuantitativo – porcentual o el que se estime oportuno – que determina que seactive la inaplicación”.La inaplicación requerirá de acuerdo entre la empresa y la representación legal de lostrabajadores, entendiéndose por tales los legitimados para negociar un conveniocolectivo de empresa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 87 de la ET, y en caso deausencia con la representación sindical o de una comisión ad hoc designada por lospropios trabajadores. El posible desacuerdo deberá someterse a la comisión paritaria, yde continuar el mismo se dispone que las partes “podrán recurrir al sistema de soluciónde conflictos que sea de aplicación en dicho ámbito”, no quedando claro a mi parecer sila parte empresarial podrá optar por la modificación unilateral tras el desacuerdo en lacomisión paritaria, aun cuando todo el espíritu del acuerdo es que cualquiermodificación, cambio o inaplicación requiere del acuerdo, tanto por las propias partescomo por la remisión a terceros para se pronuncien sobre el mismo.Con claras referencias a las reglas actuales recogidas en la última reforma de la LET, sefija la duración máxima de la inaplicación del convenio sectorial en su período devigencia y en todo caso en un máximo de tres años, el acuerdo deberá concretar cuál esla regulación sustitutoria y nunca podrá suponer (sigo pensando que aunque noestuviera en la LET o en el nuevo acuerdo así debería ser en cualquier caso, porimperativo constitucional) “el incumplimiento de las obligaciones establecidas en 5
  • 6. convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razones degénero”.Dejo para el final el acuerdo en materia salarial, y no lo considero menos importanteque el resto, y desde luego es el que más interesa a la mayor parte de empresarios ytrabajadores, pero lo hago de forma deliberada porque lo que he querido destacar a lolargo de todo mi comentario es el valor del pacto o acuerdo para resolver las normalesdiferencias y discrepancias en la vida laboral, es decir de la concertación social comomecanismo útil y necesario para mejorar las condiciones de trabajo de la mayor parte dela población, evitando decisiones unilaterales que pueden ser aparentemente másrápidas pero con casi toda seguridad mucho menos efectivas y con una mayor dosis deconflictividad a medio plazo.Del acuerdo salarial, al que se han referido profusamente todos los medios decomunicación, me quedo con las manifestaciones conceptuales de que “todas las rentasdeben realizar un esfuerzo conjunto” para tratar de corregir el “momento muy delicadode la economía española”, de tal manera que no sean sólo los salarios los que se ajustenen la situación de crisis, sino que también lo sean las remuneraciones de altos directivosy los precios de productos y servicios “con especial repercusión para las personas conmenor renta”, con una actuación eficaz de las administraciones en todo aquello que seade su competencia en materia de fijación de precios de forma que se consiga unareducción de costes.El moderado crecimiento salarial (0,5 % en 2012, 0’6 % en 2013, y entre el 0,6 y el 1,5%en 2014 en razón del “ritmo de actividad de la economía española”) no irá vinculadosólo al índice de precios al consumo nacional sino que tomará como punto de referenciael objetivo de inflación fijado por el Banco Central Europeo (2 % en 2012), y tambiénse ajustará al crecimiento del precio medio internacional del petróleo Brent al objeto deque un posible incremento de este no sea tomado en consideración. Igualmente, laspartes piden que las negociaciones salariales tomen en consideración no sólo lasvariables citadas sino también algunas vinculadas directamente a la realidad del sector ode la empresa, como son los beneficios, las ventas, la productividad, etc. Es decir,parece que el pacto apuesta por una política de contención salarial vinculada tanto a loscambios en la situación económica internacional (con un cada vez mayor impacto sobrela realidad española) como a las realidades concretas de cada sector y empresa, ya quelos salarios, preferentemente la parte variable, deben adecuarse según los negociadoresdel acuerdo “a la realidad sectorial y empresarial”.5. Concluyo. La reforma laboral ha dado un primer, e importante paso. Ahora, faltasaber en primer lugar cómo reaccionará el gobierno y en qué términos la acogerá, y ensegundo lugar cuál será la reforma en materia de modalidades de contratación y decostes económicos de la extinción de la relación laboral, aunque parecería lógico que unhipotético Real Decreto-Ley, o un Proyecto de Ley, tomara en consideración lasenmiendas presentadas por el Partido Popular durante la tramitación del proyecto que seconvertiría en la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma delmercado de trabajo. Pero…. no adelantemos acontecimientos. 6