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  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 Democracia, corrupción y control social: el caso de Argentina y México José Fabián Ruiz Valerio EGAP / Tecnológico de Monterrey El objetivo de este trabajo consiste en analizar las relaciones que se establecen entre la democracia y la corrupción, a partir de la experiencia latinoamericana, así como el papel que juegan las leyes de acceso a la información pública y las agencias encargadas de su monitoreo. Para llevar a cabo nuestra tarea, en la primera parte del trabajo se analiza la forma en que se desarrolla la corrupción en un contexto democrático. Luego, se define a la corrupción al tiempo que se abordan algunos de sus efectos principales. En la tercera sección, se analiza el concepto de transparencia e información pública, claves para el desarrollo de nuestra exposición. Finalmente, se analizan dos mecanismos que de forma mancomunada intentan combatir y controlar la corrupción. Estos son: las leyes de transparencia y de acceso a la información pública y las agencias encargadas de monitorear su ejecución efectiva. Para proceder a nuestro análisis se tomarán como referentes a doce países del Caribe, sur y centro América. 1. Estableciendo el contexto: democracia y corrupción en América Latina Habitualmente se señala que la democracia consiste en una forma de gobierno controlada: el mismo pueblo que elige a sus representantes está llamado a evaluar su desempeño periódicamente. Por otra parte, la democracia prevé mecanismos para exigir responsabilidades a los funcionarios, incluso entre elecciones. Por lo tanto, aunque reiterado, no deja de ser cierto que en esencia la democracia supone el ejercicio del poder público sometido al escrutinio público. Para que tal escrutinio pueda llevarse a cabo, resulta fundamental la publicidad de las acciones y decisiones gubernamentales; que el gobierno reconozca y respete el derecho de los ciudadanos a informarse acerca de su accionar y actúe en consecuencia. A su vez, el derecho a la información nos conduce de forma directa a un fenómeno que hoy parece estar de moda: la transparencia pública. Según Merino, la misma constituye “un derecho ciudadano que sirve para impedir la apropiación privada de los espacios públicos. Hablamos de un instrumento, cuyo propósito explícito es vigilar que las cosas ocurran conforme lo establecen las reglas del juego, a pesar de todas sus restricciones.” (Merino, 2005: 17). El efecto directo de la transparencia pública es el control y la sanción de los casos de corrupción gubernamental. Esto es, cuando los funcionarios utilizan los cargos públicos, los recursos y prerrogativas que los mismos provén, para obtener beneficios personales. La corrupción asume distintas modalidades (todas ellas, más o menos ocultas, ya que por definición la corrupción ocurre en la penumbra del poder, aunque luego sus resultados resulten de una visibilidad insultante), ya sea la forma de captura regulatoria (esto es, la aprobación o rechazo de proyectos de ley en función de los intereses de individuos o grupos), la corrupción de índole burocrático-administrativa (cuando se ejecutan discrecionalmente las normas), o incluso, la corrupción judicial (cuando los fiscales o jueces sesgan su actuación y sus decisiones en función de intereses específicos). En este tema, los ideales chocan una y otra vez contra la realidad con una dureza desafiante. De tal forma que lo que se supone debe ser el ejercicio público del poder público, ha dado lugar a diversas formas de connivencia entre distintos intereses, más o menos visibles, más o menos legítimos, en lo que Bobbio identificó como una de las paradojas de la 1
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 democracia: la supervivencia de los poderes invisibles, los que se desarrollan a la sombra, en el “sotobosque” del poder (Bobbio, 1983). En el caso de las democracias de América Latina este hecho se presenta con suma elocuencia. Varios hechos conducen a este resultado. En algunos países de la región las instituciones de la democracia son las mismas que las de los regímenes autoritarios precedentes, incluso los funcionarios democráticos fueron los del autoritarismo (legitimados ahora por el voto popular), con la consiguiente sinergia de prácticas escasamente democráticas, poco transparentes, las que caracterizaron a las dictaduras pasadas. Justamente, uno de los legados más persistentes del autoritarismo es la cultura del secreto. Si la democracia es, por definición, el ejercicio del poder sometido al escrutinio de los ciudadanos, el autoritarismo supone el reino crepuscular del poder exento de control público y éste, a su vez, requiere y fortalece a la vez la cultura del secreto. La misma se ha extendido, permeando las estructuras sociales y gubernamentales. En el ámbito público, su presencia se manifiesta en la desidia con que los funcionarios informan a sus mandantes, en el retaceo, el recorte e incluso la negativa a entregar la información pública. Esta, por definición, pertenece al público (de allí su carácter). Los funcionarios no son sus dueños, sólo la administran en nombre de los ciudadanos. Tienen el deber de informar, no por graciosa concesión, sino por ineludible obligación democrática. Lamentablemente, en muchos casos los valores y las instituciones de la democracia no han demostrada tanta fortaleza como las del autoritarismo, y se han visto constreñidas y opacadas por aquellas. Desde luego, podría argumentarse que existe una brecha importante entre lo “éticamente deseable” y lo “políticamente posible”. En este sentido, las democracias se vieron sometidas a las presiones cruzadas de los nuevos y los viejos actores; incluso, en algunos casos, iniciaron su andar negociando la transición con el antiguo régimen. Por lo tanto, no podían realizar cambios radicales, ni cortes bruscos con el pasado. Este hecho contribuyó a que los resultados contradijeran al optimismo con que se inició el proceso de transición democrática en buena parte de nuestros países. Con el transcurso del tiempo, la democracia no sólo se ve sometida a las mismas presiones y conflictos que los regímenes precedentes, sino que también arroja una ingente cantidad de escándalos de corrupción. Como señala Rose-Ackerman, El cambio de un gobierno autoritario a un gobierno democrático no disminuye necesariamente los sobornos. Más bien, redefine las normas del país en lo relativo a la conducta de los funcionarios públicos. En un país que se democratiza sin a la vez crear una legislación y sin velar por el cumplimiento de las normas que rigen los conflictos de intereses, el enriquecimiento económico y los sobornos, corre el riesgo de socavar sus nuevas y frágiles instituciones, vulnerables frente a la búsqueda de beneficios personales (Rose-Ackerman, 1996: 365). Como consecuencia de las prácticas comentadas, el grado de satisfacción sobre la democracia, sus posibilidades y resultados, se vio empañado y, en muchos casos revertido, por la presencia de prácticas corruptas, sacadas ahora a la luz pública por medios de comunicación que cuentan con márgenes amplios de libertad de expresión. Como resultado de estos procesos concomitantes, la corrupción se convirtió en una suerte de “superficie de inscripción” en la que se traslapan una serie de comportamientos asociados de forma directa e indirecta con ella, los que a la larga no siempre lograron revertirla, pero que casi siempre consiguieron profundizar el hartazgo ciudadano. 2
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 2. Definiendo la corrupción En el contexto de este trabajo, definimos a la corrupción siguiendo a Kaufmann en base al Banco Mundial como el “abuso de un cargo público para obtener ganancias privadas” 1 (Kaufmann, 2005: 82). La definición propuesta, necesariamente amplia a fin de abarcar las distintas modalidades del fenómeno, merece dos aclaraciones. En primer lugar, la corrupción no siempre es “ilegal” (la captura regulatoria es un claro ejemplo de ello), aunque se percibe como una práctica “injusta” en la medida que desconoce o trastoca lo que se considera de forma consensuada como el “interés general” y la “responsabilidad” de los funcionarios, incluso de los que fueron elegidos por el voto popular. Al mismo tiempo, la corrupción encuentra un ámbito ideal para prosperar en las interacciones entre la política y el mercado, pero no debemos olvidar que otras organizaciones sociales, culturales, religiosas, e incluso los propios ciudadanos, pueden encontrar fuertes incentivos para violar las reglas, flexibilizándolas a favor de sus intereses puntuales. Por lo tanto, resulta una simplificación excesiva, como ocurre en buena parte de la literatura disponible sobre la materia, asociar la corrupción con el mercado económico. La corrupción político-económica es de fundamental importancia, pero no resulta exclusiva. Por otra parte, más allá de la modalidad que asuma, la corrupción como fenómeno reúne una serie de características distintivas: es anti-ética, aunque no siempre es ilegal; se desenvuelve en la clandestinidad y por definición es oculta 2 (hecho que dificulta su estudio a profundidad), aunque todos sepamos de su existencia con mayor o menor grado de certidumbre (y a veces, casi con certeza) (kaufmann, 2005; Corzo Fernández, 2002). En una sociedad democrática, la corrupción tiene, al menos, dos consecuencias de vital importancia: a) anulan la igualdad formal entre los ciudadanos, permitiendo que aquellos que poseen recursos estratégicos (tanto dinero como relaciones personales) accedan y obtengan beneficios diferenciales por parte de las instituciones oficiales; b) demuestran que existe una brecha fundamental entre las instituciones oficiales y las prácticas reales, restándole importancia a las primeras en función de las segundas, anulando algunos de sus efectos directos, como por ejemplo, la igualdad de los ciudadanos ante la ley. En contextos democráticos en transición, tal situación desemboca en un callejón sin salida. Por lo tanto, la corrupción mina la confianza en las instituciones, desvirtúa la esencia de la democracia, e instala un microclima de desconfianza donde, a la larga, todos los actores se ven igualmente sospechosos y sospechados de participar de actos de cohecho. Junto a los impactos que tales prácticas generan sobre la democracia, las mismas poseen también importantes efectos sobre las políticas públicas. Algunos de ellos son: la corrupción impacta en la asignación de recursos y distribución de bienes sociales; distorsiona las prioridades de desarrollo fijadas por el gobierno, debilitando su actuación, afectando su eficiencia y socavando su legitimidad; disminuye el impacto de las políticas públicas; reduce los ingresos públicos y con ellos, los fondos para el funcionamiento gubernamental; incentiva la proliferación de reglas informales y alienta a los funcionarios a crear trabas burocráticas para obtener sobornos; desincentiva la inversión privada; aumenta las costos operativos del sector privado; incentiva el desarrollo de actividades comerciales ilegales; finalmente, adultera los mecanismos de control del gobierno y la Administración Pública (Rose- 1 “Corruption is traditionally defined more narrowly as the ‘abuse of public office for private gain’.” (Kaufmann, 2005: 82). 2 En este sentido, la corrupción recuerda notablemente a la definición de injusticia propuesta por Kant en el segundo Apéndice a Sobre la paz perpetua, donde señala “son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados” (Kant, 1795: 61-62). 3
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 Ackerman, 1996; O’Donnell, 1997ª y 1997b; Kaufmann, 2005; Banco Interamericano de Desarrollo, 2001; Reunión de Ministros de Finanzas del Hemisferio Occidental, 2000). A la larga, la corrupción no sólo merma los ingresos del gobierno, sino que recorta seriamente sus regulaciones, normas y políticas públicas, generando condiciones que no favorecen la competitividad ni el crecimiento económico. La corrupción no es un buen negocio para la sociedad, pero tampoco para el gobierno. 3. El derecho de acceso a la información pública A continuación, analizaremos dos mecanismos orientados claramente a controlar y combatir la corrupción, los que pueden ser ubicados claramente como variantes de la accountability social 3 de tipo institucional 4 , tendentes a lograr un mismo objetivo: garantizar la transparencia de la gestión pública. Para ello centraremos nuestra atención en dos tipos de mecanismos institucionales: las leyes de acceso a la información pública y el papel de las agencias encargadas de garantizar y monitorear la correcta aplicación de aquéllas. Comencemos por algunas puntualizaciones necesarias. 3.1. El derecho de acceso a la información pública El derecho a la información pública es, a la vez, uno de los elementos constitutivos fundamentales (aunque no el único) del derecho a la información y de la transparencia gubernamental. Desde ambos planos (derecho a al información y transparencia), el derecho a la información pública contribuye a combatir la corrupción, facilita la rendición de cuentas y el control de los políticos. También colabora a que los ciudadanos tengan una visión amplia acerca de los procesos políticos, sus actores, las decisiones que adoptan y las modalidades en que éstas son llevadas a cabo. Por lo tanto, contribuye a la formación de lo que Dahl llama “una comprensión esclarecida de los ciudadanos”. Esto es, que cada ciudadano cuente 3 Definimos a la accountability social, siguiendo a Smulovitz como, “Un mecanismo de control vertical, no electoral, de las autoridades políticas basado en las acciones de un amplio espectro de asociaciones y movimientos ciudadanos así como en las acciones mediáticas. Las acciones de estos actores tienen por objeto monitorear el comportamiento de los funcionarios públicos, exponer y denunciar actos ilegales de los mismos, y activar la operación de agencias horizontales de control. La accountability social puede canalizarse tanto por vías institucionales como no institucionales. (Smulovitz, 2001: 2) 4 La accountability institucional asume tres formas diferentes. Primero, la utilización de procedimientos judiciales ordinarios para peticionar y resolver demandas sociales y políticas. Por ejemplo, la “acción de tutela” establecida en la Constitución de Colombia, orientada a proteger los derechos fundamentales; o la “acción directa de inconstitucionalidad” incorporada en la Constitución brasileña de 1988 (Peruzzotti y Smulovitz, 2002). Estas alternativas se suman a figuras ya tradicionales establecidas en los ordenamientos jurídicos de los países de la región, como la posibilidad de presentar recursos de amparo para proteger los derechos ciudadanos, las que continúan ofreciendo importantes márgenes para la reivindicación ciudadana. En segundo lugar, observamos el surgimiento de procedimientos cuasi-judiciales en ámbitos de negociación y decisión no judiciales. Por ejemplo, la figura del Ombusdman y las agencias de auditoria creadas en Argentina, Perú, Brasil, Colombia y México (Smulovitz, 2003). A estas modalidades se suma una tercera. Esto es, la accountability institucional es la que se ejerce a través de agencias creadas por el Estado, pero cuyo ejercicio está liderado por ciudadanos, sin perder su condición de ciudadanos, a fin de trasparentar la política, los partidos políticos, su desempeño, funcionamiento y financiación. El ejemplo más acabado de esta modalidad es el Instituto Federal Electoral –IFE- de México (Isunza, citado por Rodríguez, 2003). De alguna manera, lo paradójico de las formas de control institucionales es que a pesar de todas sus potencialidades, los ciudadanos y organizaciones sociales juegan dentro de las reglas puestas por el propio Estado (más allá de que dichos mecanismos sean usados de una forma novedosa, no prevista), lo que según algunos limita las potencialidades transformadoras de estos mecanismos. 4
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 con oportunidades razonables para poder conocer y, en todo caso convalidar, las decisiones de política pública que mejor sirvan a sus propios intereses (Dahl, 1989: 138). En este sentido, la preocupación actual por el derecho a la información, alimentada por las exigencias de la democracia, es interpretada por algunos como la continuación de una secuencia histórica que produjo el reconocimiento y la ampliación de los derechos ciudadanos. Comenzando con los derechos civiles, luego los políticos y sociales, el proceso desemboca ahora en la incorporación de los derechos asociados con la información. Por lo tanto, más allá de la exigencia instrumental lógica de transparentar la gestión pública, incrementando el control democrático y la rendición de cuentas, el derecho a la información resulta fundamental para el fortalecimiento de la ciudadanía. Sin información, los ciudadanos en cuanto tales se ven limitados, incluso en sus interrelaciones (Bovens, 2002). Como resultado final de estos procesos convergentes, Villanueva no duda en afirmar que el derecho a la información eleva la calidad de vida de los ciudadanos en la medida en que, … la toma colectiva o cotidiana de decisiones se basa primariamente sobre la información con que se cuenta. Por el contrario, un ciudadano informado puede tomar una decisión mejor formada en las múltiples acciones que tengan relación con su vida pública o personal. (Villanueva, 2003: 15) Ahora bien, desde el punto de vista técnico, se señala habitualmente que el derecho a la información es de “doble vía” en la medida que incluye tanto al informante como al informado. Los primeros, en tanto cuentan con libertad para expresar y transmitir sus ideas, pudiendo construir para ello sociedades y empresas de información (art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). Los segundos, poseen la facultad de recibir información objetiva y oportuna, completa, y con carácter universal, es decir, es un derecho de todas las personas sin exclusión (art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, citada por Villanueva, 2003: 17). Ahora bien, al hablar de derecho de acceso a la información pública, debemos distinguir analíticamente entre: a) sujetos activos, es decir, los titulares del derecho a la información pública; b) sujetos pasivos, esto es, los encargados de proporcionar la información solicitada. Respecto de los sujetos activos, en el derecho comparado existe un consenso creciente respecto a que se debe incluir a toda persona interesada, sin importar si es ciudadano o no del país, si es persona jurídica o natural (Villanueva, 2003: 26-27). Esto es lo que se conoce como “legitimación activa amplia”. Los sujetos pasivos, por su parte, son aquellas dependencias y funcionarios obligados por ley a brindar información. Idealmente, una ley de acceso a la información pública debería incluir a todas las instituciones que reciben dinero público y que adoptan decisiones que comprometen y obligan a la sociedad en su conjunto, o a colectivos sociales. Por lo tanto, abarcaría a los tres poderes del gobierno, los organismos autónomos, las organizaciones no gubernamentales, los individuos, los contratistas privados y los fideicomisarios (Ackerman y Sandoval, 2005: 24). Es más, Una situación aún mejor sería la de una ley que abriera a escrutinio público cualquier “entidad” que desarrolle funciones cruciales para el interés público (por ejemplo, hospitales privados, escuelas, prisiones, etc.) independientemente de si estas reciben o no financiamiento gubernamental (Ackerman y Sandoval, 2005: 24). En este tema deberíamos pasar del libre acceso de la información pública, al libre acceso de la información social. Esta es, la que resulta vital para la vida de las personas, su 5
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 conocimiento, planificación y desarrollo, en tanto adscriptas a distintos grupos educativos, religiosos, económicos, sociales, culturales, políticos, etc. Llegados a este punto, se le daría verdadero sentido a la información como uno de los derechos fundamentales de las personas. Evidentemente, la mayoría de las leyes existente ni siquiera se acercan al ideal, dejando incluso a importantes poderes del gobierno fuera, como el Legislativo (por tratarse de una función deliberativa pública) y el Judicial. Nuevamente se constata en este punto la persistencia de una cultura del secreto que resulta típica del pasado autoritario de muchos de nuestros países. Desde el punto de vista de la información solicitada, la misma se puede catalogar en función de la posición que asumen las personas frente al accionar del estado. Entonces podemos distinguir entre: a) los beneficiarios pasivos de los programas del gobierno, esto es, aquellos que se limitan a recibir las prestaciones públicas; b) los usuarios activos de las políticas y los programas gubernamentales, esto es, aquellos que no se limitan a recibir prestaciones, sino que emiten opiniones y evalúan la calidad de las mismas, así como también formulan sugerencias para optimizar el desempeño gubernamental; c) los ciudadanos, esto es, las personas que asumen un papel activo frente al accionar del gobierno, formando y formulando juicios críticos e, incluso, manifestándose y movilizándose frente a los aspectos que no le satisfacen de las políticas públicas. En función de esta distinción, podemos identificar diferentes requerimientos informativos. Así, los beneficiarios pasivos intentarán encontrar información que los ayude a conocer los programas de gobierno, el modo de acceder a ellos y los trámites necesarios para tal fin. A su vez, los usuarios activos intentan conocer el funcionamiento de dichos programas, al tiempo que intentan participar en espacios de consulta y debate sobre su funcionamiento. Finalmente, los ciudadanos buscan conocer los objetivos que sustentan los programas de gobierno para analizar la forma en que objetivos y programas responden a los intereses y derechos ciudadanos. Si al usuario pasivo le interesa notificarse de los programas y las políticas públicas, al usuario activo le interesa manifestar su opinión y los ciudadanos intentan controlar al gobierno (Maurizi, 2002). Sin embargo, existen excepciones en el derecho de acceso a la información pública. Según la Comisión Europea, algunas de estas excepciones surgen del interés del propio Estado, en tanto esta información se relaciona con la seguridad nacional, el mantenimiento del orden público, etc. Otras excepciones se relacionan con los procesos decisorios del gobierno. Esto es, la información previa, o lo que se denomina “información privilegiada”. Finalmente, existen algunas excepciones tendentes a evitar la saturación de trabajo por parte de la administración. Para ello se limitan las solicitudes desmedidas, o aquellas que solicitan información que ya haya sido publicada. Desde el punto de vista ciudadano, las excepciones informativas se vinculan con la protección de la intimidad, la propiedad intelectual, etc. (Comisión Europea, 1998). Junto con las excepciones mencionadas, una de las herramientas básicas con que cuentan los ciudadanos para hacer valer su derecho a la privacidad es el habeas datas, esto es, el derecho de protección de los datos personales. Esta garantía constitucional asegura el derecho de acceso a la información que le concierne personalmente a cada persona, para que dicha información no le sea ajena y pueda actuar en consecuencia. De tal forma, el habeas data permite conocer a cualquier persona su inclusión en bancos de datos y registros, acceder a la información que de ella se guarde en dichos bancos y registros, saber con qué fines se utilizará tal información, que se garantice la confidencialidad de la información personal y que se suprima de bancos y 6
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 registros información sobre la filiación política, gremial, religiosa o cualquier otro dato privado que de una u otra forma pudiera generar discriminación (Villanueva, 2003: 25). En todo caso, como apunta Villanueva, el habeas data puede constituir una forma de acceso a la información pública, con la particularidad que sólo puede obtener tal información el propio interesado, por oposición a la información pública que puede ser solicitada por cualquier persona; mientras que la información pública sólo es objeto de consulta, el habeas data faculta al interesado a pedir la actualización, corrección o supresión de dicha información; finalmente, mientras el derecho de acceso a la información habilita a conocer registros públicos, el habeas data también permite acceder a registros privados (Villanueva, 2003: 25-26). En función de lo comentado, resulta evidente que el derecho a la información pública no es absoluto, en la medida en además de garantizar el honor, la privacidad y el respeto de los ciudadanos, también debe compatibilizarse con otros derechos tales como la libertad de expresión, el derecho de libre publicación de las ideas sin censura previa, etc. Otras dos cuestiones de importancia vinculadas con el acceso libre a la información pública y a las que debemos prestar atención son, el carácter gratuito de la misma y el tipo de sanciones que se impondrá a los funcionarios que no cumplan con su obligación de facilitar la información debidamente solicitada. En cuanto a los costos que emanen del proceso de acceder a la información pública, el análisis comparado nos demuestra que en la mayoría de los países solo se cobran las copias y reproducciones de las bases y registros donde figure la información solicitada, así como sus gastos de envío. Sin embargo existen opiniones en cuanto a que la misma debería ser gratuita, en tanto que es un bien público costeada con los impuestos que pagan las personas (sean ciudadanos o no del país). En debate no está cerrado, aunque tiende a imponerse la primera posición, como mencionamos. Con respecto a las sanciones que se impondrán a los funcionarios que incumplan con la obligación de facilitar la información solicitada, las mismas pueden ir desde sanciones administrativas (suspensiones de los funcionarios, multas sobre sus remuneraciones) por considerar su conducta como falta grave, hasta el alejamiento de su cargo o la imposición de las responsabilidades penales que pueden derivar del incumplimiento de sus responsabilidades de funcionario público (Saba, 2004: 179). Dicho régimen de sanciones podría constituir una constricción importante para que los funcionarios dejen de interpretar a la información pública como una propiedad privada y a su acceso como una graciosa concesión, dando pasos firmes para abandonar la cultura del secreto, resabio indeseable y pertinaz de los regímenes autoritarios que asolaron a nuestros países. Finalmente debemos mencionar una última cuestión de importancia en lo que concierne a las leyes que garantizan el acceso a la información pública. Nos referimos a la reglamentación que de la misma se haga. La experiencia comparada nos muestra que en algunos casos la reglamentación propuesta constituye un verdadero retroceso frente a lo dispuesto por la ley. En el caso de Panamá, por ejemplo, el propio Defensor del Pueblo debió recurrir varios artículos de la reglamentación, en defensa del derecho de acceso a la información. Algo similar, ocurre en Chile donde el acceso a la información pública no es libre sino que se reserva un amplio margen de decisión a la discreción de los funcionarios en función de la reglamentación que de ella se hizo (OACI, IPYS, PROÉTICA, 2002). Este hecho debe ser destacado ya que aunque importante, la ley no garantiza por sí misma la transparencia y el acceso libre a la información pública, como ya mencionamos. En otros casos, como la Ley 1.728 de Transparencia Administrativa de Paraguay, la misma debió ser abrogada directamente ante los reclamos sociales, ya que en lugar de garantizar el libre 7
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 acceso a la información pública, más bien constituía una auténtica “ley mordaza”. 4. Las leyes de transparencia y de acceso a la información pública en América En los últimos años asistimos a una proliferación de leyes y decretos tendentes a garantizar el libre acceso a la información pública por parte de las personas. Entre los antecedentes inmediatos de tales normativas se encuentran la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, la Declaración de Chapultepec, la Declaración de Principios sobre la libertad de expresión y los demás tratados internacionales que hayan sido suscritos por cada uno de los países de la región. De tal forma, en el año 2003, 35 países del mundo habían incluido en sus constituciones el derecho de acceso a la información pública. Sin embargo, 20 de ellos lo hicieron entre los años 1990 y 1996, lo que ratifica el interés que se despertó por el tema en los últimos años. Entre los países de América Latina que poseen leyes que garantizan este derecho son Belice, Ecuador, Jamaica, México, Panamá, Perú, República Dominicana, Trinidad y Tobago. En otros países, las directivas sobre el acceso a la información pública están contenidas en normas de nivel más general. Así, en Chile algunas estipulaciones sobre el tema figuran en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; en Colombia, por su parte, en el Estatuto Anticorrupción. Finalmente, en el caso de Argentina, aunque todavía no se cuenta con una ley específica, en el año 2003 el Poder Ejecutivo estableció pautas de acceso a la información en su propio ámbito a través del Decreto 1172/03. Estos 11 países serán nuestros referentes a la hora de comparar los alcances y funcionamiento de las leyes de acceso a la información, a los que sumaremos un último caso, el de la derogada ley 1.728 / 2001 de Paraguay, que de tan restrictiva, más bien se constituyó en “ley mordaza”. Sin embargo, resulta importante destacar aquí que numerosos especialistas y organizaciones vinculadas con el tema recomiendan enfáticamente contar con una ley en la materia, que establezca con claridad los mecanismos y requisitos para solicitar, brindar y, llegado el caso, negar la información solicitada por las personas al gobierno. De lo contrario, y a pesar de las disposiciones constitucionales, se dejaría un espacio importante a la interpretación discrecional que los sujetos pasivos pudieran hacer de las mismas (Saba, 2004: 165; Diálogo Interamericano, 2002). Al mismo tiempo, una ley establece obligaciones y sanciones hacia los funcionarios encargados de brindar la información. En caso de no existir una ley en la materia, es posible que, El individuo solicitará información y el funcionario correspondiente buscará razones para negarla (como por ejemplo a través del cuestionamiento de la legitimación activa) a fin de evitarse problemas hacia dentro de su propia burocracia. Si nada obliga al funcionario a brindar la información solicitada y la negativa no acarrea prácticamente ninguna consecuencia negativa, el funcionario no cuenta con ningún incentivo para responder positivamente al requerimiento y, en cambio, cuenta con todos los incentivos adecuados para negar la información. Una ley de acceso a la información correctamente diseñada invierte esos incentivos nocivos para lograr la transparencia en la administración del Estado. (Saba, 2004, 165) Por otra parte, debemos mencionar que hay casos donde las leyes nacionales coexisten junto con leyes estaduales o provinciales en la materia, las que incluso, precedieron temporalmente a las primeras. De tal forma, en México, las leyes de acceso a la información de Jalisco y Sinaloa antecedieron a la normativa federal. Sin embargo, desde el punto de 8
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 vista global, son 14 las entidades federativas que poseen leyes en la materia. Al mismo tiempo, en Argentina donde no existe aún una ley federal de acceso a la información, la ciudad de Buenos Aires y las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Misiones, Córdoba, Santiago del Estero, Salta, Jujuy, Río Negro y Chubut ya cuentan con leyes y/o decretos aprobados. Al panorama conformado por las disposiciones constitucionales y legales en la materia que existen en cada uno de los países, debemos sumarle, como mencionamos anteriormente, los tratados internacionales suscritos por los distintos países y que contemplan disposiciones sobre el derecho de acceso libre a la información pública. En la medida en que estos países asuman a dichos tratados como legislación interna, los mismos vienen a reforzar y complementar la normativa en la materia. Este cuadro se completa, finalmente, con la propia jurisprudencia basada en las disposiciones constitucionales y legales mencionadas (Darbishire, 2006) 5 . Por lo tanto, el panorama actual en la materia es rico y complejo. Ahora bien, ¿en qué consiste puntualmente una ley de acceso a la información pública? Contrariamente a lo que algunos puedan pensar, este interrogante no es retórico en la medida en que a partir de una definición clara, se pueden definir estándares que permitan luego evaluar y clasificar a las distintas leyes existentes en la materia. Siguiendo a Ackerman y Sandoval, definimos a las leyes de acceso a la información pública como, Una ley que otorga a los ciudadanos (o a los residentes o a partes interesadas) el derecho a conseguir información bajo el resguardo del gobierno, sin la necesidad de demostrar interés legal. Bajo una LAI [ley de acceso a la información] los documentos gubernamentales se asumen como públicos, a menos que la misma ley especifique lo contrario, y los individuos pueden conseguir esa información sin explicar por qué o para cuáles fines la necesitan. En resumen, las LAI implican un cambio del principio de provisión de la información gubernamental desde la base de una “necesidad de conocer” al principio de un “derecho por conocer”. (Ackerman y Sandoval, 2005: 20) 5 Darbishire (2006) y Villanueva (2003), entre otros, ofrecen muestras interesantes de jurisprudencia en la materia. Asimismo, el Monitor de Privacidad y Acceso a la Información en América Latina de la UNESCO también ofrece interesantes casos de jurisprudencia en su portal, http://www.alfa-redi.org 9
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 Cuadro 1: Comparación de las leyes de acceso a la información pública en 12 países americanos PAÍSES Se puede pedir Se puede pedir Existen Existen Los mecanismos Costos a Período para Existen agencias Existen sanciones claramente inf. sin inf. al sector restricciones en excepciones de solicitud son pagar recibir la inf. encargadas de definidas para los funcionarios necesidad de público y la información a claramente solamente solicitada monitorear el que incumplen la ley, oculten o demostrar actores que solicitar definidas para escritos cumplimiento de la ley destruyan información interés reciban fondos solicitar inf. públicos ARGENTINA X X X X Fotocopias 10 días Of . Anticorrupción; Falta grave Subsecretaria para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia BELICE X X X Tasa 2 semanas Ombudsman CHILE X X X Cada 48 horas, con Suspensión del jefe del servicio repartición múltiples por un lapso de 5 a 15 días, decide excepciones además de una multa COLOMBIA X X X Fotocopias 10 días ECUADOR X X X X Fotocopias 10 días Defensor del Pueblo Multa de un mes de sueldo; suspensión de 30 días sin goce de sueldo; en caso de reincidencia, destitución JAMAICA X X Fotocopias 30 días Tribunal de Hasta 500 mil dólares de multa y Apelaciones 6 meses de prisión MÉXICO X X X X Fotocopias y 20 días Instituto Federal de envío hábiles Acceso a la Informac. PANAMÁ X X X X Fotocopias 30 días Multa mínima del doble del salario PARAGUAY X X X X Fotocopias 20 días Tribunal de cuentas Prisión de hasta e meses y multa de hasta 150 jornales mínimos PERÚ X X X X Fotocopias 7 días hábiles Falta grave DOMINICANA X X X Fotocopias 15 días De 6 meses a 2 años de prisión e hábiles inhabilitación por 5 años para ocupar cargos públicos TRINIDAD Y X X X Fotocopias 30 días Ombudsman De 5 a 10 mil dólares de multa y TOBAGO de 6 meses a 2 años de prisión Fuente: elaboración a partir de Darbishire (2006: 272) con modificaciones y: Argentina, Decreto del Poder Ejecutivo 1172 / 2003; Belize, Freedom of Information Act / 2000;Chile, Ley 18.575 / 1986, Ley 19.653 / 1999; Colombia, Ley 190 / 1995; Ecuador, Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública; Jamaica, The Access to Information Act 21 / 2000; México, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental; Panamá, Ley 6 /2002; Paraguay, Ley 1.728 / 2001; Perú, Ley 27.806 / 2002; República Dominicana, Ley 200 / 2004; Trinidad Y Tobago, Act 26 / 1999. 10
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 La definición precedente resulta valiosa en la medida que destaca tres elementos básicos: a) El derecho ciudadano a la información, a solicitarla y obtenerla, el “derecho por conocer”; b) El gobierno es el garante de tal derecho; c) Los documentos gubernamentales son públicos, en todo caso, podemos agregar, el gobierno sólo los administra y la publica. Estos tres elementos constituyen el núcleo que da sentido a las leyes de acceso a la información pública. Tales leyes establecen mecanismos para solicitar información, contemplan los procedimientos y los plazos para dar respuesta a dichas solicitudes, contemplan las excepciones, crean oficinas ante las cuales presentar recursos en caso de demoras o de respuestas denegadas, fijan los costos del procedimiento, etc. Es decir, se delimita con claridad (aunque no siempre con la misma amplitud) los alcances reales del derecho a la información pública. Con respecto a las partes que integran este proceso informativo, como mencionamos en el punto anterior, debemos distinguir entre sujetos activos (los solicitantes) y sujetos pasivos (quienes proporcionan la información). Respecto de los sujetos activos, la evidencia comparada nos muestra que hay leyes que reconocen una “legitimación activa amplia”, hasta llegar a las que establecen claras limitaciones en la materia. Por ejemplo, en el caso argentino, el decreto 1172/03 lo deja en claro, “Toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado”. Lo mismo ocurre en el caso mexicano. Sin embargo, en República Dominicana se pide aclarar la “motivación de las razones por las cuales se requieren los datos o informaciones solicitadas” (art. 7). Finalmente, en otros países, como por ejemplo Canadá, se limita el derecho de solicitud a los ciudadanos canadienses y a los residentes en el país. Los sujetos pasivos, por su parte, son aquellas dependencias y funcionarios obligados por ley a brindar información. Los criterios seguidos para delimitar su ámbito varían de caso en caso. En Argentina, el decreto 1172/03 se limita al ámbito de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. También se incorpora entre los sujetos pasivos a “las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público”. En México, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAI), establece que serán sujetos pasivos: “a) El Poder Ejecutivo Federal, la Administración Pública Federal y la Procuraduría General de la República; b) El Poder Legislativo Federal, integrado por la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, la Comisión Permanente y cualquiera de sus órganos; c) El Poder Judicial de la Federación y el Consejo de la Judicatura Federal; d) Los órganos constitucionales autónomos; e) Los tribunales administrativos federales, y f) Cualquier otro órgano federal”. Otro caso de destacable amplitud en la provisión de información es el de Ecuador, donde la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública comprende al sector público, el Congreso, el Tribunal Suprema Electoral, además “de las instituciones, organismos y entidades, personas jurídicas de derecho público o privado que, para el tema 11
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 materia de la información tengan participación del Estado o sean concesionarios de este, en cualquiera de sus modalidades […], instituciones de educación superior que perciban rentas del Estado, las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONG)…” a este conjunto se suman, finalmente los partidos y organizaciones políticas. Con respecto a los mecanismos de solicitud de información, la mayoría de las leyes los limita a los procedimientos escritos, lo cual podría llegar a alimentar el “formalismo burocrático típico de las administraciones públicas” (Darbishire, 2006: 265). Claro ejemplo de esto es el decreto 1172/03 de Argentina, donde se establece “La solicitud de información debe ser realizada por escrito, con la identificación del requirente, sin estar sujeta a ninguna otra formalidad”. En contrario, la ley de Jamaica contempla diferentes mecanismos de solicitud, incluyendo las llamadas telefónicas, de las que las autoridades tienen la responsabilidad de llevar un registro completo. En el caso mexicano, el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), a través de Sistema de Solicitud de Información (SISI) ubicado en su página Web, permite peticionar información pública y dar seguimiento al trámite correspondiente. La posibilidad de acceder a la información pública a través de una multiplicidad de canales resulta importante en nuestra región en la medida en que deben sortearse algunos problemas estructurales tales como las grandes distancias que impiden apersonarse ante las agencias encargadas de suministrarla, las propias limitaciones educativas de algunas personas para realizar trámites escritos, la brecha que dificulta el acceso masivo a través de Internet, etc. Por lo tanto, la apertura de diversos medios de acceso facilita la consulta y la utilización de la información pública. A su vez, entre los canales para entregar la información solicitada, la Ley 200 / 2004 de República Dominicana ofrece un abanico amplio de posibilidades, ya que en su art. 11 establece, La información solicitada podrá ser entregada en forma personal, por medio de teléfono, fascímil, correo ordinario, certificado o también correo electrónico, o por medio de formatos disponibles en la página de Internet que al afectado haya preparado la administración… En cuanto al tipo de información que puede ser solicitada y la amplitud de sujetos pasivos que deban brindarla, nuevamente se comprueba una gran diversidad de alternativas entre los distintos casos nacionales. Por ejemplo, se señala que uno de los factores que impidió que en Argentina se aprobara durante el año 2005 el proyecto de ley en la materia fue el intento por parte del Senado de incluir entre los sujetos pasivos a una serie de actores no estatales. En el caso mexicano, LFTAI facilita un monitoreo profundo por parte de los ciudadanos acerca de la concordancia entre las políticas públicas y su ejecución efectiva, presupuestos, funcionamientos de distintas áreas públicas, partidos políticos, contratistas del Estado, personas y organizaciones que reciban fondos públicos, etc. Nuevamente, el caso mexicano destaca a nivel no sólo regional sino también internacional por la amplitud de información que puede ser consultada y por la cantidad de sujetos pasivos que contempla. Algo similar ocurre con el caso ecuatoriano, donde se contempla una cobertura de tal amplitud que merece ser citada, a pesar de su extensión. Art. 7: Difusión de la Información Pública.- Por la transparencia en la gestión administrativa que están obligadas a observar todas las instituciones del Estado que conforman el sector público en los términos del artículo 118 de la Constitución Política de la República y demás entes señalados en el artículo 1 de la presente Ley, difundirán a través de un portal de información o página web, así como de los medios necesarios a disposición del público, implementados en la misma institución, la siguiente información mínima actualizada, que para efectos de esta Ley se la considera de naturaleza obligatoria: a) Estructura orgánica funcional, base legal que la rige, regulaciones y procedimientos internos aplicables a la 12
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 entidad; las metas y objetivos de las unidades administrativas de conformidad con sus programas operativos; b) El directorio completo de la institución, así como su distributivo de personal; c) La remuneración mensual por puesto y todo ingreso adicional, incluso el sistema de compensación, según lo establezcan las disposiciones correspondientes; d) Los servicios que ofrece y las formas de acceder a ellos, horarios de atención y demás indicaciones necesarias, para que la ciudadanía pueda ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones; e) Texto íntegro de todos los contratos colectivos vigentes en la institución, así como sus anexos y reformas; f) Se publicarán los formularios o formatos de solicitudes que se requieran para los trámites inherentes a su campo de acción; g) Información total sobre el presupuesto anual que administra la institución, especificando ingresos, gastos, financiamiento y resultados operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales, así como liquidación del presupuesto, especificando destinatarios de la entrega de recursos públicos; h) Los resultados de las auditorías internas y gubernamentales al ejercicio presupuestal; i) Información completa y detallada sobre los procesos precontractuales, contractuales, de adjudicación y liquidación, de las contrataciones de obras, adquisición de bienes, prestación de servicios, arrendamientos mercantiles, etc., celebrados por la institución con personas naturales o jurídicas, incluidos concesiones, permisos o autorizaciones; j) Un listado de las empresas y personas que han incumplido contratos con dicha institución; k) Planes y programas de la institución en ejecución; l) El detalle de los contratos de crédito externos o internos; se señalará la fuente de los fondos con los que se pagarán esos créditos. Cuando se trate de préstamos o contratos de financiamiento, se hará constar, como lo prevé la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y la Ley Orgánica de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, las operaciones y contratos de crédito, los montos, plazo, costos financieros o tipos de interés; m) Mecanismos de rendición de cuentas a la ciudadanía, tales como metas e informes de gestión e indicadores de desempeño; n) Los viáticos, informes de trabajo y justificativos de movilización nacional o internacional de las autoridades, dignatarios y funcionarios públicos; o) El nombre, dirección de la oficina, apartado postal y dirección electrónica del responsable de atender la información pública de que trata esta Ley; p) La Función Judicial y el Tribunal Constitucional, adicionalmente, publicarán el texto íntegro de las sentencias ejecutoriadas, producidas en todas sus jurisdicciones; q) Los organismos de control del Estado, adicionalmente, publicarán el texto íntegro de las resoluciones ejecutoriadas, así como sus informes, producidos en todas sus jurisdicciones; r) El Banco Central, adicionalmente, publicará los indicadores e información relevante de su competencia de modo asequible y de fácil comprensión para la población en general; s) Los organismos seccionales informarán oportunamente a la ciudadanía de las resoluciones que adoptaren, mediante la publicación de las actas de las respectivas sesiones de estos cuerpos colegiados, así como sus planes de desarrollo local; y, t) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, adicionalmente, publicará el texto íntegro de sus sentencias ejecutoriadas, producidas en todas sus jurisdicciones. La información deberá ser publicada, organizándola por temas, ítems, orden secuencial o cronológico, etc, sin agrupar o generalizar, de tal manera que el ciudadano pueda ser informado correctamente y sin confusiones. Art. 14: Del Congreso Nacional.- Además de la información señalada en esta Ley, el Congreso Nacional publicará y actualizará semanalmente en su página web, lo siguiente: a) Los textos completos de todos los proyectos de Ley que sean presentados al Congreso Nacional, señalando la Comisión Especializada Permanente asignada, la fecha de presentación, el código; y, el nombre del auspiciante del proyecto; y, b) Una lista de proyectos de Ley que hubieran sido asignados a cada Comisión Especializada Permanente. Art. 15: Del Tribunal Supremo Electoral.- Además de la información señalada en esta Ley, el Tribunal Supremo Electoral, en el término de 60 días, contados a partir de la fecha de recepción de los informes de gasto electoral, presentados por los directores de las diferentes campañas electorales, agrupaciones políticas o candidatos, deberá publicar en su sitio web los montos recibidos y gastados en cada campaña. Art. 16: Información Pública de los Partidos Políticos.- Todos los partidos y organizaciones políticas que reciben recursos del Estado deberán publicar anualmente en forma electrónica, sus informes sobre el uso detallado de los fondos a ellos asignados. Lo importante es que, además de la información disponible, en muchos casos sin necesidad de ser requerida previamente, la misma debe estar actualizada periódicamente y, en casos puntuales de complejidad evidente (como en los informes del Banco Central), debe estar expuesta con la mayor sencillez posible, para que sea accesible a los ciudadanos. Con respecto a los plazos de respuesta que poseen los sujetos pasivos, el promedio regional se encuentra en torno a los 14 días. Sin embargo, mientras algunos países como 13
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 Panamá prevén un lapso de 30 días calendario, a los que se suman otros 30 días de prórroga, otros, como Perú acotan el plazo a 7 días naturales con una prórroga de 5 días. Entre ambos márgenes se sitúan el resto de los países de la región. En cuanto a los costos, la mayoría de los casos se inclinan en cobrar las copias y reproducciones que demande la respuesta, así como los gastos de envío de dicha información. Con respecto a las excepciones en el acceso a la información pública, las mismas varían considerablemente de país en país, nuevamente. Sin embargo, el decreto 1172/03 de Argentina, la ley mexicana y la ecuatoriana se atienen claramente a las excepciones propuesta por la Comisión Europea, citada en el punto anterior. El ejemplo argentino ilustra el punto con claridad. De tal forma, se consideran excepciones a la ley de libre acceso a la información pública: a) Información expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior; b) información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario; c) secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos; d) información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial; e) información preparada por los sujetos mencionados en el artículo 2º dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación de sus sistemas de operación o condición de funcionamiento o a prevención o investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos; f) información preparada por asesores jurídicos o abogados de la Administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso; g) cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional; h) notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión, que no formen parte de un expediente; i) información referida a datos personales de carácter sensible —en los términos de la Ley Nº 25.326— cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada; j) información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona. La mayoría de las leyes de la región siguen, en líneas generales, los mismos criterios en cuento a la información reservada. Sin embrago, la legislación peruana realiza una puntualización de importancia. En efecto, en el art. 15 se aclara que, No se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de los derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier persona. Disposiciones similares se observan en el art. 14 de la normativa mexicana y en el art. 35 de la legislación de Trinidad y Tobago. A pesar de las puntualizaciones precedentes, también debemos mencionar el caso de aquellas leyes que, a pesar de su objetivo inicial de facilitar el acceso a la información pública, a la larga generan efectos totalmente contrarios a aquél. Así, en Paraguay, en el año 2001 se aprobó una ley en la materia, para promover la transparencia gubernamental y garantizar el acceso a la información. Sin embargo, la ley terminó siendo derogada ante la fuerte oposición surgida desde la sociedad civil ya que “varios de sus artículos imponían graves restricciones al derecho de acceso a la información de documentos oficiales por parte de la prensa, obstaculizando la transparencia de la gestión administrativa y dejando un gran poder de discreción a las autoridades para rechazar peticiones. Los periodistas argumentaron que las investigaciones de corrupción se harían más complicadas y que el incremento de los trámites burocráticos estorbaría su labor informativa.” (OACI, IPYS, PROÉTICA, 2002: 32). 14
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 En Chile, por su parte, la Ley 19.653 establece un mecanismo particular a la hora de solicitar información gubernamental. En efecto, para ejercer su derecho, los particulares deben solicitar la información por escrito al jefe del servicio público respectivo, el que cuenta con 48 hs. para dar respuesta a la solicitud. Sin embargo, el funcionario en cuestión puede informar acerca de la solicitud a un tercero que pudiera verse afectado a fin de que ejerza, a su vez, su derecho de oposición, dentro de los 3 días de recibida la comunicación. En caso de existir oposición presentada en tiempo y forma, el organismo público no puede entregar la información, salvo resolución judicial en contrario. De todos modos, en caso que no exista oposición, el jefe del organismo público en cuestión tiene la facultad de realizar dos acciones. 1) Entregar la información. 2) A pesar de no existir oposición del tercero afectado, si estima que la divulgación de la información afectará de todos modos los derechos o intereses de terceros involucrados, puede negar la entrega de la información. (Fredes, 2002) Las consecuencias directas de semejante margen de discrecionalidad por parte de los funcionarios resultan evidentes. Si bien el derecho comparado contempla causales de denegación similares, en ningún régimen legal moderno es aceptada tan amplia facultad administrativa para decidir si la revelación de información pública afecta o no los intereses o derechos de terceros. Más aún, es inconstitucional, de conformidad al ordenamiento jurídico chileno, que la facultad entregada a los jefes de servicios mediante la potestad reglamentaria fije requisitos que impidan el libre ejercicio de la libertad de información (Fredes, 2002) Finalmente, en cuanto a las sanciones que surjan del incumplimiento de los sujetos pasivos, cuando se niegue, obstaculice el acceso a la información, se destruya o altere la misma, mientras que en México la LFTAI remite a la Ley de Responsabilidades para establecer la sanción, en Perú se prevé que los funcionarios serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo llegar a ser denunciados penalmente por abuso de autoridad. En Panamá, en tanto, se establece que además de las acciones penales que pudieran emprenderse, los funcionarios serán sancionados con una multa equivalente al doble de su salario mensual. En Ecuador las sanciones pueden llegar a multas equivalentes a un mes de sueldo, además de suspensiones en sus funciones de hasta 30 días calendarios y, en caso de reincidencia, la destitución del cargo. Finalmente, la derogada ley 1.728 de Paraguay establecía sanciones que podían llegar al encarcelamiento por 6 meses y multas equivalentes a 150 salarios mínimos. Como se puede apreciar, en materia de sanciones hay para todos los gustos y puntos de vista, aunque en general, la mayoría de los países establecen sanciones de consideración. 5. Las agencias encargadas de monitorear el cumplimiento de las leyes de acceso a la información pública Con respecto a las agencias encargadas de monitorear el cumplimiento de las leyes de acceso a la información pública y de intervenir en aquellos casos en que la información resulta negada, retaceada o retrasada, nuevamente asistimos a una multiplicidad de alternativas entre los diferentes países. Así, encontramos a la Defensoría del Pueblo de Perú, o el Ombudsman en Belice y Trinidad y Tobago. El caso de México resulta interesante en la medida en que además de contar con regulaciones constitucionales y normativas en la materia, el gobierno dio un paso más al crear el IFAI, organismo descentralizado, encargado de garantizar el derecho ciudadano de libre acceso a la información pública, proteger los datos personales de los ciudadanos que estén en manos del gobierno y resolver en aquellos casos donde los ciudadanos interpongan 15
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 recursos de revisión ante la negativa de una dependencia pública que determine no otorgar la información solicitada (http://www.ifai.org.mx) Ahora bien, conviene aclarar que aunque la LFTAI rige sobre los tres poderes del gobierno y a los organismos constitucionales autónomos, el IFAI tiene sólo posee facultades para controlar su cumplimiento y resolver sobre las negativas de acceso a la información en las dependencias y entidades que componen de la Administración Pública Federal, incluidas la Presidencia y la Procuraduría General de la República. Junto a su labor de monitoreo y resolución de presentaciones, el IFAI también ha trabajado para reducir trabas burocráticas que limitan el ejercicio del derecho a la información. Por ejemplo, a través de las presentaciones en Internet. Asimismo, el IFAI ha desarrollado una destacada labor educativa orientada a la ciudadanía a fin de generar conciencia en la materia (Darbishire, 2006: 267). Sin embargo, el IFAI presenta un punto que ha centrado la crítica de los analistas: el mecanismo propuesto para designar a los comisionados. En efecto, señala el art. 34 de la LFTAI, El Instituto estará integrado por cinco comisionados, quienes serán nombrados por el Ejecutivo Federal. La Cámara de Senadores podrá objetar dichos nombramientos por mayoría, y cuando se encuentre en receso por la Comisión Permanente, con la misma votación. […] El Instituto, para efectos de sus resoluciones, no estará subordinado a autoridad alguna, adoptará sus decisiones con plena independencia y contará con los recursos humanos y materiales necesarios para el desempeño de sus funciones. Evidentemente, resulta una paradoja que el ejecutivo designe a los funcionarios encargados de monitorear el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la ley, entre otros, por parte del propio Ejecutivo y de sus funcionarios. Desde este punto de vista, resulta un paso esencial para avanzar hacia la autonomía total del IFAI, que los comisionados sean designados por el Legislativo, al igual que lo que ocurre con el Consejo del Instituto Federal Electoral (IFE). Al mismo tiempo, otro punto a tener en cuenta es el costo presupuestario que demanda el funcionamiento del IFAI. Esto es, alrededor de 22 millones de dólares. Cabe aclarar de inmediato que no se cuestiona el uso que el Instituto hace del dinero, sino del costo que el mismo representa. Si lo trasladamos al contexto de los demás países de la región, no cabe duda respecto a la imposibilidad que presentan algunos de ellos para disponer de tan importante partida destinada al funcionamiento de las agencias de monitoreo. A pesar de tales comentarios críticos, el IFAI exhibe un desempeño destacado. De las 77.930 solicitudes presentadas en los dos primeros años de vigencia de la ley, el 89,4% recibieron respuesta. De las 815 apelaciones presentadas en el mismo período, el 78,4% se resolvió de forma total o parcial a favor de los interesados. El mismo rango de eficacia se observa en la que va del año 2006, tal como se observa en la página del Instituto (http://www.ifai.org.mx). Un caso claramente disímil del mexicano lo constituye la Oficina Anticorrupción de Argentina, ubicada en la órbita del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, creada por el Decreto Presidencial 102/99. La misma es el “organismo encargado de recibir, formular e informar a las autoridades responsables” las denuncias formuladas por el incumplimiento del decreto que garantiza el libre acceso a la información pública en el ámbito del Ejecutivo. La Oficina está a cargo de un Fiscal de Control Administrativo, con rango y jerarquía de Secretario, designado y removido por el Presidente de la Nación a propuesta del Ministro 16
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 de Justicia y Derechos Humanos, lo que a priori limita considerablemente su libertad de acción. Como requisito extra se establece que el Fiscal de Control Administrativo debe ser abogado con no menos de 6 años de ejercicio de su profesión, lo cual supone una clara restricción corporativa. Entre las funciones de la Oficina se cuentan: a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes públicos que se relacionen con su objeto; b) Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisión de alguno de los hechos indicados en el inciso anterior. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarán por el solo impulso de la OFICINA ANTICORRUPCION y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga; c) Investigar preliminarmente a toda Institución o Asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la administración de los mencionados recursos; d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, pudieren constituir delitos; e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del ámbito de su competencia; f) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos; g) Evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes públicos y las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilícito o incompatibilidad en el ejercicio de la función; h) Elaborar programas de prevención de la corrupción y de promoción de la transparencia en la gestión pública; i) Asesorar a los organismos del Estado para implementar políticas o programas preventivos de hechos de corrupción. Como se puede apreciar, la Oficina Anticorrupción, creada casi 4 años antes que el Decreto 1172/03 que garantiza el libre acceso a la información pública en la órbita del Poder ejecutivo, no cuenta con funciones directamente asociadas con el monitoreo y el cumplimiento de aquella, tal como ocurre con el IFAI en el caso mexicano. Algo similar ocurre con la Subsecretaria para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia, ubicada en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, quien tiene a cargo verificar y exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el decreto 1172/03. Con el agravante de que tanto la Oficina como la Subsecretaría disponen de menor autonomía que el IFAI, en la medida en que es un organismo claramente ubicado en la órbita del Ejecutivo. Por lo tanto, se impone claramente la necesidad de que, una vez aprobada la normativa en materia de libre acceso a la información pública, se avance en el establecimiento de un órgano autónomo encargado de su monitoreo. 6. Consideraciones finales Desde el punto de vista ciudadano, el libre acceso a la información pública constituye un derecho humano irrenunciable, ya que éste actúa a modo de piedra basal sobre la que se asienta la posibilidad de tener una opinión informada frente a los asuntos públicos, planificar la propia vida, evaluar opciones y decidir en consecuencia. Al mismo tiempo, la información pública es fundamental a la hora de formar un criterio sólido para evaluar el desempeño de los funcionarios gubernamentales, votar sin coacciones, restricciones ni mentiras que tergiversen el derecho a elegir y ser elegido. Es por ello que los movimientos ciudadanos, las ONG’s y algunos movimientos sociales, en países como México y Argentina, sometidos a largas experiencias autoritarias, están en la base de los reclamos por el acceso libre a la información pública, en la tramitación de leyes y en el monitoreo de la ejecución y de la observancia que de las mismas realizan las autoridades democráticas. Estos movimientos y organizaciones de la sociedad civil hacen en muchas ocasiones un uso estratégico e inteligente de los mecanismos legales, de la jurisprudencia, de las garantías asociadas con la protección de la información personal (habeas data) y de las agencias relacionadas con el tema para lograr una transformación de la propia sociedad. Estas acciones, además de fortalecer y legitimar el accionar de dichas 17
  • XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 - 10 Nov. 2006 organizaciones, contribuyen a transparentar la gestión pública gubernamental, a estrechar la distancia entre las políticas públicas y su ejecución, etc. Sin embargo, como se destaca habitualmente, una norma, por valiosa y progresista que sea, no alcanza por sí sola para modificar las cosas. Necesitan de otras leyes y de otras instituciones que se fortalezcan unas a otras y que se encaminen hacia el mismo objetivo. Por otra parte, este proceso normativo orientado al cambio debe estar acompañado de una transformación en la propia cultura y valores ciudadanos, encaminados no sólo a fortalecer la democracia, sino también a la propia ciudadanía, que a la larga no sólo es la beneficiaria, sino también la garante y responsable del proceso. Por lo tanto, las leyes que garanticen el acceso libre a la información pública y las agencias encargadas de monitorear el proceso, en realidad, sólo son parte de un proceso que debe llevar hacia una etapa en que la información sea brindada sin que medie solicitud u obligación alguna. Un momento en que el gobierno informe porque esa es su responsabilidad, no porque lo coaccionen las leyes, las agencias y la sociedad civil. Como mencionamos, en un contexto democrático, la importancia del libre acceso a la información pública está dada, en que la misma transparenta los actos de gobierno, facilitando el control y la rendición de cuentas, matizando y ensanchando la visión que los ciudadanos tienen sobre los asuntos gubernamentales, posibilitando (aunque no garantizando) la comprensión de los ciudadanos sobre los asuntos públicos. En la medida en que el derecho ciudadano a la información pública se hace efectivo, cada ciudadano, potencialmente, se convierte (él, en sí mismo) en una agencia de control descentralizado sobre el gobierno. Esta potencialidad, no sólo incrementa el grado de exposición y monitoreo de las acciones gubernamentales, sino que aumenta también la incertidumbre gubernamental respecto de qué ciudadano u organización ciudadana, en algún momento dado, exigirá su responsabilidad frente a un hecho dado. Tal incertidumbre puede actuar como un límite de importancia sobre la propensión de los funcionarios a cometer actos de corrupción. Es en este sentido, que los mecanismos que facilitan el libre acceso a la información pública se convierte en una herramienta fundamental para facilitar el control de la corrupción y con él, de la propia gobernabilidad democrática. Al mismo tiempo, a través de la difusión libre y gratuita de la información pública se incrementa la posibilidad de que las políticas públicas se apeguen en su ejecución a lo planeado, ya que las mimas resultan evaluadas con mayor facilidad por una multiplicidad de sujetos, públicos y privados, individuales y organizados, nacionales y foráneos, académicos, económicos, medios de información, etc., a través de lo cual se incrementan los márgenes de efectividad y respuesta del gobierno, lo que impacta positivamente sobre la propia gobernabilidad. Bibliografía citada Ackerman, John y Sandoval, Irma, 2005, Leyes de acceso a la información en el mundo, Ciudad de México, IFAI, Cuadernos de Transparencia Número 7. Banco interamericano de desarrollo, 2001, Fortalecimiento de un marco sistémico contra la corrupción para el Banco Interamericano de Desarrollo. Tomado el 18-02-06 en http://www.iadb.org Bobbio, Norberto, 1983-1986, El futuro de la democracia, Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica. Bovens, Mark, 2002, “Information Rights: Citizenship in the Information Society”, The Journal of Political Philosophy, Volumen 10, Número 3, septiembre de 2002, pp. 317-341. Comisión Europea, 1998, La información del sector público: Un recurso clave para Europa. 18
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