ENJ-400 Las Medidas Conservatorias

La Vía de Ejecución LAS MEDIDAS CONSERVATORIAS Lic. Juan Fantino Suriel H. Concepto de Medidas Conservatorias Lo impreciso y general del tema, nos hace analizar “prima facie”, el alcance del concepto de “medidas conservatorias”. Desde un punto de vista general, pueden ser definidas como el conjunto de medidas a las que por ley está autorizado a recurrir el acreedor de un derecho ya sea real, personal, material o intangible, para la protección del mismo, así vemos como bajo la sombra de éste vocablo aparecen contenido en un grupo heterogéneo de estas medidas tipos: a) en materia de sucesiones y divorcio, la colocación de sellos, la designación de un Secuestrario judicial, etc; b) en materia tributaria, además del embargo conservatorio, encontramos la retención de bienes, nombramiento de uno o más interventores, fijación de sellos y candados, constitución en prenda o hipoteca (ver art. 81 del Código Tributario); c) en materia de telecomunicaciones, la clausura de licencias, suspensión e incautación, (ver art.112 de la ley 153-9, del 27 de mayo del año 1998); d) en materia de derecho de autor, las medidas restrictivas a la circulación de la obra que le acuerda el articulo 185 de la ley 65-2000 del 27 de agosto del año 2000, al autor; e) en materia de venta condicional de mueble, la colocación del objeto litigioso en manos de un guardián (Art.10 de la ley No.483 del 9 de noviembre de 1964); f) las oposiciones hechas para el no pago de un cheque(art.32 de la ley 2859 de 1951 modificada por la ley 62-2000 de fecha 3 de agosto del año 2000); y g) en materia personal, enteramente crediticia, tenemos lo embargos conservatorios, los cuales son: embargo conservatorio de derecho común, el embargo conservatorio comercial, el embargo retentivo, según que sea trabado con autorización de un juez, por la ausencia de un título ejecutivo, la hipoteca judicial provisional, el embargo de efectos mobiliarios que guarnecen los lugares alquilados o arrendados, el embargo contra el deudor transeúnte, y el embargo en reivindicación.- De todas las medidas que hemos mencionado, por el momento solo enfocamos las relacionadas con los embargos conservatorios, haciendo a un lado las demás.- ¿Qué es embargar? El vocabulario jurídico de Henri Capitan, define “Embargar”: como acción de poner en manos de la justicia o de la autoridad administrativa, en defensa de un interés privado o público, un bien mueble o inmueble, con el fin de impedir que su propietario o tenedor pueda disponer o gozar de él en detrimento del embargante. 1 1 Capitan, Henri, Vocabulario Jurídico, Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1930, Pag.) © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 1

La Vía de Ejecución La puesta de los bienes del deudor en las manos de la justicia tienen dos objetos: 1) evitar la distracción o dispersión fraudulenta de los bienes; y 2) la venta de dichos bienes muebles con la finalidad de distribuir su precio entre los acreedores. Efectos que producen las medidas conservatorias: El profesor Artagnán Pérez Méndez, divide en dos los efectos civiles que producen estas medidas: 1) restricción de los derechos de uso y goce de los bienes embargados; y 2) la indisponibilidad de los efectos embargados.- En el aspecto penal; por analogía con el embargo ejecutivo, se admite la sanción penal, en caso de distracción de objetos embargados conservatoriamente, cuando, bien sea que se haya constituido como guardián al deudor o que un tercero lo sea. 2 El profesor Florián Tavares (hijo) considera que: “En lo que concierne a la hipoteca judicial provisional”, que existe además de la indisponibilidad otro efecto importante: la atribución de rango del gravamen. 3 Los efectos conservatorios son de orden inmediato, pero están sujeta para tener validez y consecuencialmente efectos retroactivos, que las mismas sean validadas por un Juez competente, por lo que, la nulidad o el rechazamiento de la demanda en validez las hace desaparecer sin que puedan retenerse a favor del demandante, derechos o prerrogativas derivatorias de la misma.- Caracteres de estas medidas: Las medidas o vías conservatorias tienen un marcado carácter provisional, de esto nacen las siguientes circunstancias: 1. Los acreedores, deudores y los terceros interesados pueden ejercer acciones definitivas sobre los bienes embargados, excepto que un juez lo haya autorizado para ello. 2. Las medidas tomadas no pueden ser ejecutadas definitivamente hasta tanto el crédito, no sea probado para algunos embargos, como se explicará más adelante, la urgencia y el peligro que corre el crédito.- Todo ello, sin lugar a dudas, hacen de las medidas conservatorias un instrumento menos gravoso para el deudor que las vías ejecutivas, pero esto es comprensible, dado a que el título con que son tomadas es menos eficiente y no se beneficia de la protección legal de los llamados títulos ejecutorios, lo que obviamente esta fundado sobre el principio constitucional de seguridad jurídica.- El embargo conservatorio general o de derecho común Este título estará dividido en los siguientes temas: I Historia, Concepto y Definiciones. 2 Pérez Méndez, Artagnán, Procedimiento Civil, Primera Edición. Editora Taller, Sto. Dgo. 1989, Tomo III, pag. 65 y 66. 3 Tavarez, Floiran (hijo), Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, 4Ta. Edición, Santo Domingo, pag.200. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 2

La Vía de Ejecución II Requisitos. III Procedimiento. IV Incidentes propios del embargo. Historia, concepto y definiciones: Hasta el año 1959, no contábamos más que, con un procedimiento confuso e inseguro, equivalente al embargo conservatorio, caracterizado por la necesidad o requisito legal para el acreedor, de cumplir con un preliminar conciliatorio que alertaba al deudor recalcitrante de la posibilidad de que sus bienes muebles pudiesen serles embargado, lo que le hacía perder eficacia. Por tal exigen los acreedores quirografarios no podían sorprender a sus deudores, quienes tenían siempre la posibilidad de esconder los muebles.- En el año 1959, mediante la promulgación de la ley No.5119 del 4 de mayo del citado año fueron reformados los artículos del 48 al 58 de Código de Procedimiento Civil, esta reforma a su vez estuvo inspirada en la ley francesa del 12 de noviembre del 1955.- A partir de esta reforma se introdujeron una serie de elementos que hicieron mucho más rápida y sorpresiva esta medida, es oportuno decir que aún hoy tiene sus debilidades, lo que explicaremos más adelante. Concepto y definiciones: El embargo conservatorio General, puede ser definido como: “ La medida conservatoria ordenada por el juez de primera Instancia, a favor del acreedor contra su deudor fundada en un crédito del tipo quirografario, justificado en principio, fundado en la urgencia y el peligro, que tiene por finalidad indisponer judicialmente los bienes del deudor hasta tanto intervenga una sentencia que valide el procedimiento y ordene la venta en pública subasta de los bienes embargados, y de su producto ser desinteresado el acreedor ejecutante y los acreedores oponentes, si los hubiere.- Esta definición describe este procedimiento como poco complejo o sencillo, pero no lo es, dado a que en la practica se unen a él una serie de elementos y excepciones propias de las obligaciones que lo hacen engorroso y de compleja terminación, por lo que, se hace necesario estudiar más detalladamente los elementos que deben reunirse para ser ordenada, validada y ejecutada la medida.- Conviene precisar a continuación tres elementos que sintetizándose entre sí, crean un marco diferencial de esta medida con las demás: a) El crédito. b) El peligro y la urgencia. a) El Crédito El crédito es considerado como el derecho en virtud del cual una persona puede exigir a otra que le dé, haga o no haga alguna cosa. La palabra crédito no debe ser confundida o tomada como sinónimo de deuda, dado que el crédito es un derecho y la deuda es una obligación de satisfacción al derecho de crédito. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3

La Vía de Ejecución Características del crédito para embargar conservatoriamente. ¿Debe tratarse de un crédito, cierto, liquido y exigible? De conformidad con el texto del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la ley No.5119 del 4 de mayo del 1959, y la ley 845 del 15 de julio del 1978, basta con que el crédito parezca estar en peligro para que el juez autorice la medida.- Por lo que la certidumbre (crédito sobre cuya validez no se plantea duda alguna), exigibilidad (crédito cuya ejecución) puede ser actualmente exigida por el acreedor), y liquidez (aquel cuyo monto se halla exactamente determinado), no son exigidos para que la media sea ordenada.- La certidumbre del crédito: Con relación a la certidumbre del crédito, nuestro más alto tribunal ha decidido que “para el otorgamiento de la autorización para tomar medidas conservatorias el crédito no tiene que ser totalmente cierto, basta que tenga la apariencia de ser Verosímil.” 4 Pero esto no quiere decir que el acreedor no este en la obligación de aportar la prueba de la existencia del crédito. 5 (No es lo mismo certidumbre y existencia). Ha sido juzgado que “.... conforme a las disposiciones de los artículos 48 (reformado), y 54 del Código de Procedimiento Civil, los jueces cuando se les solicita autorización para practicar el embargo conservatorio deben apreciar si el crédito alegado es a su juicio justificado en principio y si este esta en peligro todo lo cual se estableció en la especie, que en tales condiciones, y en consecuencia los medios que se examinan carecen de fundamento y deben desestimarse.-” 6 Exigibilidad del crédito. Un crédito es exigible cuando ha llegado el término, el cual a su vez es considerado como la modalidad resultante de un contrato o de una ley, que tiene por efecto diferir el cumplimiento de una obligación (término suspensivo), o fijar su extinción en una fecha determinada o al ocurrir un acontecimiento futuro de realización cierta (término extintivo).- De conformidad con las disposiciones de los artículos 1186 y 1188 del Código Civil: a) lo que se debe a término fijo, no puede reclamarse antes del vencimiento del término, sin embargo, b) el deudor no puede reclamar el beneficio del término, cuando ha quebrado, o cuando por un acto suyo ha disminuido las garantías dadas en el contrato a su acreedor.- El artículo 48, está fundado sobre la protección que debe el Estado al crédito, por lo que un deudor que va rumbo a la insolvencia disminuye la garantía de sus acreedores quirografarios, que tienen un derecho de prenda general sobre el patrimonio de sus deudores, de conformidad con las disposiciones de los artículos 2092 y 2093 del Código 4 S. C. J. 31 de mayo de 1938, B. J.332, Pág.168. 5 S. C. J. 30 de enero de 1958. B. J.890, pág.189. 6 S. C. J. 9 de octubre 1987, B. J.923, págs.1912-1913 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 4

La Vía de Ejecución Civil Dominicano, y en consecuencia, no puede el deudor insolvente ampararse en la no llegada del término para librarse del embargo conservatorio.- En tal sentido nuestro tribunal supremo, ha decidido: “Que lo que el recurrente alega como violación al derecho defensa no es más que en definitiva, la no ponderación de la Corte a-qua de los documentos aportados por la recurrente donde consta la deuda que tiene contraída Sergio Antonio Espinal con la Descuentos Rodríguez, C. Por a., que ha dado lugar a la demanda en cobro de valores intentada por la recurrente contra el recurrido, que la exigibilidad del crédito es una cuestión completamente independiente de la condición de peligrosidad para el cobro, que el artículo 48 (reformado), del Código de Procedimiento Civil, faculta a los jueces a autorizar el embargo conservatorio de los muebles del deudor, en todos lo casos en que el cobro del crédito se encuentra en peligro, sin tomar en consideración que el referido crédito sea exigible o no, que la no ponderación por parte de la Corte a-qua de los documentos aducidos por la recurrente, no tenía incidencia en la solución a que llegó la Corte, ya que ésta consideró en su sentencia, que el cobro no estaba en peligro, que en consecuencia y por todo lo expuesto, el medio que se examina carece de fundamento y debe ser desestimado. 7 Por lo que, la no llegada del término no es un obstáculo para que estas medidas sean ordenadas.- Liquidez del crédito: De la lectura del artículo 48 (reformado) del Código de Procedimiento Civil, se infiere claramente que la liquidez del crédito no es exigida para que la medida sea ordenada, el auto que dicte el juez a esos fines debe contener además de los requisitos que serán estudiados más adelante... “la suma por la que se autoriza el embargo. ..” 8, correspondiente al juez su evaluación provisional .- El legislador no ha establecido regla alguna para realizar la liquidación provisional, razón por la cual solo se encuentra limitada cuando adjunto a la solicitud le es sometido un documento donde se hace constar con exactitud el monto del crédito.- 9 b) Peligro y urgencia: Sin lugar a dudas las razone pro las que el legislador ha permitido que el acreedor pueda tomar medidas cautelares, que son medidas graves, sin estar provisto de un título contentivo de un crédito, cierto, liquido y exigible, se debe a estos dos elementos: a) al peligro, y b) la urgencia, por lo que siendo ellos de trascendental importancia conviene delimitar: 1. Su definición. 2. En que momento debe probarse. 3. Cómo se presenta la prueba. 4. A quien corresponde la prueba. 7 S. C. J. 24 de octubre 1977, B. J.803, Págs. 1954-1955.- 8 Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.- 9 Germán M., Mariano, Vías de Ejecución, Segunda Edición, Sto. Dgo. Tomo I, pag. 191 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 5

La Vía de Ejecución 1. Concepto de peligro y urgencia: El legislador ha dispuesto que: “El crédito se considera en peligro... cuando se aporten elementos de prueba de naturaleza tal que permitan suponer o temer la insolvencia inminente del deudor.....” 10 El peligro puede ser definido como el estado riesgoso del crédito por no poder ser cobrado a causa de circunstancias relacionadas con la situación económica del deudor, pueden ser reales o aparentes.- Nuestra Suprema Corte de Justicia ha decidido que la urgencia que justifica la intervención del juez encuentra su razón de ser en el peligro inminente que amenaza los intereses del acreedor, la que es apreciada soberanamente por los jueces del fondo y dentro de los limites de prudencia de dichos magistrados, por lo que las decisiones que adopten en este aspecto no están sujetas al control de la casación.- 11 2. ¿En qué momento debe presentarse la prueba de la urgencia y el peligro que corre el crédito? Como será explicado más adelante, el procedimiento del embargo conservatorio tiene varios estadios, en el primero de ellos el deudor no se entera de que en su perjuicio se están solicitando medidas conservatorias, por lo que es importante precisar en cual de los estadios debe probársele al juez la urgencia naciente de la peligrosidad que corre el crédito en ser cobrado.- Adelanto que los estadios se dividen de la siguiente manera: gracioso, jurisdiccional y extrajudicial.- En el primero de ellos el acreedor se dirige al juez y presenta a éste los medios que soportan sus alegaciones, en esta fase el deudor no se entera de nada y el acreedor tiene entera libertad de decir al juez lo que considere más útil a sus intereses, más aún, puede manipular la prueba, puede dirigir la prueba de forma tal que el deudor aparezca ante “ los ojos del juez”, como un insolvente, no cabe la menor duda de que en esta primera fase debe serle probada al juez la urgencia y el peligro.- El artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, dispone que deben ser aportados los elementos de prueba que hagan considerar en un estado peligroso y de urgencia el cobro del crédito “.... lo cual se hará constar en el auto que dicte el juez... ” El texto no dice, que en la Sentencia que valide el crédito deben hacerse costar estos dos elementos: La urgencia y el peligro, lo que nos lleva a analizar estos dos elementos en la segunda fase.- La segunda fase, contrario a la primera es enteramente jurisdiccional y el deudor recobra todas las prerrogativas, principalmente las relativas al “debido proceso de ley”, pues si bien en la fase graciosa el acreedor pudo haber manipulado la prueba y posiblemente le haya sido fácil convencer al juez; en la fase jurisdiccional, él está en la obligación legal de probar. Ahora frente a su adversario, la urgencia y el peligro que corre el crédito y el juez 10 Artículo 48 op. Cit. 11 S. C. J. 31 de enero del 1958, B. J. 570, pág. 164, en ese mismo sentido: 17 de octubre de 1977, B. J. 803, pág. 1899, Ver además 1ero. De agosto de 1973, B. J. 753 de 1978, B. J. 807, pág. 324. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 6

La Vía de Ejecución esta en la obligación de hacer constar en su sentencia la circunstancia de si existe o no urgencia y peligro.- Soslayar este razonamiento, es desconocer los principios constitucionales relativos a la prueba como son: a) El derecho de no ser privado de la prueba, b) El derecho a contradecir la prueba; c) La publicidad anticipada del medio probatorio a seguir, d) la racionabilidad de los plazos en el ejercicio del derecho de oportunidad probatorio, e)Oportunidad igualitaria en la presentación de la prueba; f) Igualdad en el tratamiento procesal probatorio; g) Igualdad para la producción, comunicación, recepción y discusión de la prueba; h) oportunidad razonable para la presentación de la prueba; i) Legitimidad en el proceso de obtención y recepción de la prueba ”12 En síntesis, se violarían todos los principios rectores del proceso: la contradicción, el aporte de la prueba y el derecho de defensa, entre otros.- Posición de la jurisprudencia con relación al problema planteado: Una decisión del año 1979, de nuestro más alto tribunal dispuso que: “... al carecer la ordenanza y la sentencia en el caso de la especie, de la más mínimas menciones sobre el peligro, y la urgencia, que pudieran existir, para el hoy recurrido, de perder o demorar el cobro de la discutida acreencia que reclamaba frente a una compañía aseguradora, a la que el mismo, al contratar su seguro, le reconocía su solvencia, por lo que hay que admitir, que en tales circunstancias, tal como alega, la recurrente, la sentencia impugnada, adolece del vicio señalado, por lo que se impone su casación en el punto que se examina.” 13 Finalmente y como cierre conceptual, somos del criterio de que, aún y cuando el artículo 48 del referido texto no indica que la urgencia y el peligro deben hacerse constar en la sentencia que valide el embargo, su omisión produce un vicio que la hace anulable.- 3. ¿Cómo se prueba la urgencia y el peligro? Nuestra Suprema Corte de Justicia en reiteradas ocasiones a sentado el criterio de que la apreciación de la urgencia y el peligro es una cuestión abandonada a la apreciación de los jueces del fondo, “... que para los fines del artículo 48 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, la apreciación de si existen o no urgencia y peligro, para conceder o denegar las medidas conservatorias que se soliciten en base a los indicados textos, entra en la esfera de prudencia de los jueces del fondo, lo mismo que el alcance mayor o menor, que dentro de los limites del pedimento que se les haya hecho, pueden tener esas medidas, que en consecuencia las decisiones que toman a ese respecto los jueces del fondo no están sujetas al control de la casación, salvo como es natural, que las decisiones se hayan dictado en vista de un título sin fuerza jurídica que las justifique. ”-14 Para probar la urgencia y el peligro que corre el crédito, no existe una disposición legal especial que la reglamente, correspondiendo a la jurisprudencia fijar algunas directrices.- 12 Ver arts. 8 letra “J” 13 S. C. J. 8 de junio de 1979, B. J. 823, págs. 1007-08. 14 S. C. J. Agosto de 1973; B. J. 753, págs. 2193-94, en ese mismo sentido: 4 de julio de 1975, B. J. 776, págs.1229-32. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 7

La Vía de Ejecución Ha sido juzgado, que cuando se hace la prueba de que la deuda es de un monto elevado, en tanto que el deudor no dispone sino de un fondo ínfimo o precario para el funcionamiento de su empresa, hay la urgencia requerida para que el juez autorice la medida de referencia.15 Está justificada la decisión que autorice un embargo conservatorio cuando se ha mostrado que los únicos bienes inmuebles que tiene el deudor están gravados en hipoteca, cuya posible ejecución, por tales acreedores, podría hacer la prenda de los demás acreedores. 16 Por el contrario, debe interpretarse como ausencia de peligro el hecho de que ante una reclamación hipotecaria o prendaría o una póliza de seguro o que simplemente se demuestre que tiene bienes suficientes con que hacer frente a los compromisos hechos con su acreedores que administra correctamente s u patrimonio.- Títulos que permiten las medidas conservatorias: Entre los títulos que permiten esta medida tenemos: 1) La Sentencia condenatoria susceptible de un recurso ordinario o que ha sigo objeto del mismo. 2) El auto dictado por el juez competente en ausencia de Sentencia condenatoria. 3) El acto auténtico o el acto bajo firma privada cuando se trata de embargado retentivo. 4) El mandamiento de pago luego de vencido el plazo de un día, en el caso de embargo de locación previsto el artículo 819 del Código de Procedimiento Civil. Las sentencias condenatorias susceptibles de recursos: Ha sido Juzgado que el beneficiario de una Sentencia que contiene condenación a pagar una determinada suma de dinero aún y cuando pueda ser susceptible de los recursos ordinarios y extraordinarios, constituye un título conservatorio de pleno derecho con el que pueden ser tomadas medidas conservatorias.- 17 Importa porco que la sentencia haya sido dictada por un tribunal penal, civil, laboral, etc., o que haya sido dictada en defecto o contradictoriamente.- Es criterio del Profesor Mariano Germán Mejía, “el hecho de que una sentencia haya sido impugnada por la apelación o por la oposición, no implica que ella haya sido anulada como título y por tanto sus efectos. Por el contrario ella mantiene su vigencia mientras no haya sido infirmada o retractada, por tanto la sentencia aún atacada por apelación o por la oposición constituye un justo título para cualquier medida conservatoria, a tal punto que hace incompetente al juez de los referimientos para pronunciarse en cuanto a su levantamiento o mantenimiento, pues admitir lo contrario equivaldría a atribuirle a un juez de asuntos provisionales facultades de suprimir por adelantado los resultados prácticos de la Sentencia.”18 15 Com. 20 de abril 1982, Bull Civ. IV, No.132. 16 S. C. J. 30 de enero de 1985, B. J. 890, pág. 189. 17 Civ. 22 Feur 1932, D. C.1932. 201. Civ.15 de Air 1942, D. C. 1942, D. C. 1943, J.: amiens 13 dic. 1956 D. C.1957 18 Germán M., Mariano. Op. Cit. pág. 219. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 8

La Vía de Ejecución De conformidad con la economía del artículo 2123 del Código Civil: “La hipoteca judicial resulta de las sentencias bien sean contradictorias, o dadas en defecto, definitivas o provisionales, a favor del que las ha obtenido. Resulta también de los reconocimientos o verificaciones hechas en juicio de las firmas puestas en un acto obligatorio bajo firma privada. Puede ejercerse sobre los inmuebles actuales del deudor, y también sobre los que pueda adquirir, sin perjuicio de las modificaciones que a continuación se expresarán. Las decisiones arbitrales no producen la hipoteca, mientras no estén previstas del mandato judicial de ejecución. No puede tampoco, resultar la hipoteca de los fallaos que se hayan dado en país extranjero, sino cuando se declararen ejecutivos por un tribunal de la República, sin perjuicio de las disposiciones contrarias que puedan contenerse en las leyes políticas o en los tratados.-” El auto dictado por juez competente en ausencia de sentencia condenatoria: Cuando el acreedor solo tiene factura, cheques sin la debida provisión de fondos, etc., carece de un título para embargar conservatoriamente, por lo que debe solicitar al juez de Primera Instancia, la correspondiente autorización para esos fines, probándole al magistrado la verosimilitud del crédito, la urgencia y el peligro que corre el mismo, bajo esta óptica no es ocioso recordar que es el juez quien controla la apreciación de tales elementos, pudiendo acogerla o rechazarla.- El titulo auténtico o bajo firma privada. De conformidad con las disposiciones del artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, el embargo retentivo puede ser trabado en virtud de un acto autentico o bajo firma privada.- Entiende el profesor Mariano Germán M., que: “En definitiva, el embargo retentivo puede ser trabado de acuerdo con el artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, tanto en base a un título bajo firma privada, no limitándose el concepto de acto autentico a los títulos ejecutorios del artículo 545 del citado Código, ni a la autorización o permiso del juez competente. Es necesario sin embargo, que tanto el acto autentico como el acto bajo firma privada, o bien contenga la obligación de pagar una suma de dinero, ya convencionalmente, ya por condenación de precedente, sentencia, o bien que el titulo contenga un crédito justificativo en principio, como ocurre con el que esta contenido en una autorización de juez competente. 19 Es admitido que el beneficiario de un título ejecutivo puede tomar todas la medidas conservatorias sin necesidad de contar con la autorización de juez competente en razón de que el referido documento es un título suficiente.-20 El mandamiento de pago en ocasión del embargo locación. El artículo 819 del Código de Procedimiento Civil Dominicano, dispone que: “ Los propietarios e inquilinos principales de casas o bienes rurales, haya o no contrato por escrito, pueden, después de un día del mandamiento de pago y sin previo permiso del 19 Germán M., Mariano, op. Cit. Pág. 227. 20 Bodaux 2 Av. 1973, Gaz. Pal. 1973. 2. 6131 y Dalloz 1973, sonm 112, Civ. 20 Feur 1979, 403. civ. 13 nov. Gaz. Pal. 1982. I somn 177. S. C. J 4 de julio de 1975, B. J. pags. 1229- 32 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 9

La Vía de Ejecución juez de paz hacer embargar por deuda de alquileres y arrendamientos vencidos, los efectos y frutos que se encuentren en dichas casas o establecimientos rurales y en las tierras que a ellos correspondan. Pueden también hacer que se embarguen al instante, en virtud de permiso que se haya obtenido del juez de paz, previa solicitud al efecto. Están a sí mismo facultados para hacer el embargo del ajuar que tenga la casa o la finca, cuando ha sido quitado de su sitio sin su consentimiento, y conservar su privilegio sobre él con tal que hayan efectuado su reivindicación conforme a lo dispuesto en el artículo 2102 del Código Civil. ” Tratase de una gracia legislativa concedida al propietario de un inmueble alquilado la cual está fundada en la protección, que se ha dado al crédito proveniente de alquileres o arrendamientos, pues recuérdese que el artículo 2102 del Código Civil privilegia los créditos provenientes de alquileres y arrendamientos, luego volveremos sobre éste tema. 4. ¿A quién le corresponde la prueba de la urgencia y el peligro? En la primera fase del procedimiento, la urgencia y el peligro deben ser probados por el acreedor, de esto no cabe la menor duda, y no hay discusión en ese sentido. El conflicto aparece en la segunda fase, es decir en el estadio jurisdiccional, mas algunos entienden que, una vez estos elementos son apreciados en la fase graciosa y que son consignados en la autorización que dicta el juez a los fines de que sean tomadas las medidas conservatorias, corresponde al deudor probar que no existe urgencia y peligro, en la fase jurisdiccional, arguyen los que así opinan, que, se produce un desplazamiento de la prueba. Por el contrario la jurisprudencia ha establecido “ que si en uno de los motivos de la sentencia impugnada se consignada que, ‘’ aún cuando la corte externo el criterio de que siempre existe el peligro de que los bienes que garantizan un crédito puedan ser disipados’’, lo que constituye una reafirmación de lo expresado por la misma corte en su sentencia anterior, lo así dicho no tiene, sin embargo el sentido y el alcance que los recurrentes le atribuyen, sino que se trata de una generalización irrelevante que no ha influido de ningún modo en lo decidido por la Corte a-qua, pues ella no es sustitutiva del hecho concreto exigido por la ley, o sea la prueba de la apariencia del peligro, sentido éste suficientemente esclarecido por el segundo miembro de la motivación referida, en el que continuando la exposición de su razonamiento, la referida corte expresa que, ‘’ no es menos cierto que la prueba de la existencia de dicho peligro está a cargo de la parte que lo invoca,’’ al tenor de los principios generales de la ley 5119 del 4 de mayo del 1962’’...(sic)(20). Procedimiento El Procedimiento del Embargo Conservatorio General o de Derecho común consta de tres fases o estadio, a saber: 1. Gracioso. 2. Jurisdiccional. 3. Extrajudicial. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 10

La Vía de Ejecución Fase graciosa: Esta es la primera fase del procedimiento, se trata aquí de establecer “Sur Requete’’, sin contención, el pedimento que hace el acreedor. Algunos niegan el carácter gracioso de esta primera parte, apoyados en el criterio de que, si bien, no existe ningún tipo de contestación, el auto que dicta el juez apertura del litigio, alegan además que las decisiones graciosas no son susceptibles de recurso y por el contrario, el auto que dicta el Juez es susceptible de las vías de oposición. Desafortunadamente en nuestro país no contamos con ningún texto legal, a diferencia de Francia, que defina lo que debe entenderse por Jurisdicción graciosa. El articulo 29 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés dispone ‘’ El Juez estatuye en materia graciosa cuando en ausencia del litigio, el es apoderado de una demanda, de la cual la ley exige en razón de la naturaleza del asunto o la calidad del requeriente, que ella sea sometida a su control’’. 21 Debo recordar que en Francia, de conformidad con las disposiciones del articulo 543 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, la vía de la apelación está abierta en todas las materias inclusive graciosa, contra las sentencia de primera Instancia siempre que no se haya dispuesto lo contrario. Competencia El procedimiento se inicia con una instancia que el acreedor debe dirigir al Juez de primera Instancia del domicilio del deudor o del lugar donde se encuentran los bienes a embargar. La instancia debe contener: A) La designación del Tribunal donde se dirige la Instancia. B) El nombre y las generales del acreedor así como la designación del abogado que lo represente. C) El nombre y las generales y domicilio del deudor. D) La enunciación sumaría de los hechos que motivan la solicitud ( la referente a la existencia del crédito, la urgencia y el peligro), E) La enunciación de la o las medidas a las que quiere que se le autorice ( embargo conservatorio, retentivo y la hipoteca Judicial Provisional). El monto o la suma de dinero por las que quiere que se le autorice. F) El plazo que debe otorgársele para demandar al fondo. G) La firma del acreedor o de su representante. H) Debe anexársele los documentos en que se funda la petición. La competencia del Juez de primera Instancia le viene atribuida por mandato de la parte capital del articulo 48 del Código de Procedimiento Civil que dispone “En caso de urgencia y si el cobro del crédito parece estar en peligro el juez de primera Instancia o del domicilio del deudor o del lugar donde estén situados los bienes a embargar, podrá autorizar. A cualquier acreedor que tenga un crédito que parezca justificado en principio, a embargar conservatoriamente los bienes muebles pertenecientes a su deudor...”22 Una vez depositada la instancia y los documentos justificativos en la secretaria del tribunal, el secretario o la secretaria, debe comunicar el expediente al Juez, el cual en el más breve plazo deberá examinar y decidir la procedencia o no de la o las medidas solicitadas. 21 Artículo 29 del nuevo Código de Procedimiento Civil Francés. 22 Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 11

La Vía de Ejecución El Legislador no ha fijado un plazo para el Juez decidir la petición, pero, entendemos que, tratándose de medidas que tienen su soporte jurídico en la urgencia y el peligro que corre el crédito de no ser cobrado, la ordenanza debe ser dictada a más tardar las 72 horas hábiles siguientes al depósito de la Instancia. Algunos entienden, que el Juez tiene la potestad si no le convencen los documentos habidos en el expediente, de mandar a citar a su despacho tanto al acreedor como al deudor y allí interrogarlos a ambos en relación a la petición, creo que esto es ir muy lejos. Auto u ordenanza para embargarse: Con la emisión del auto que dicta el Juez ordenando o negando la o las medidas solicitadas se cierra la fase graciosa sin posibilidad de ser nuevamente aperturada. Debemos aclarar que las terminologías ‘’ Auto’’ u ‘’ Ordenanza’’, tienen igual equivalencia a los fines perseguidos por el legislador en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil. Se trata del titulo con que se toman las medidas conservatorias en ausencia de una sentencia u otro titulo, el cual es dictado por el Juez de primera Instancia Pero’’ Stritus Sensu’’, no son palabras sinónimas en Francia. Con el vocablo auto: se designa la decisión de cualquier tribunal que lleve el nombre de Corte. Con el vocablo ordenanza: Se nombra a la decisión que dicta un único Juez. Bajo su ‘’Imperium’’, el Juez determina la procedencia o la no procedencia de la petición que se hace, manifestándola a través de este documento a diferencia de la decisión que rinde el Juez de instrucción en materia penal, que toma un nombre distinto según que aprecie indicio o no en la sumaria que levanta a raíz de la investigación de un crimen, el auto u ordenanza que dicta el Juez de primera Instancia al tenor del articulo 48 del Código de Procedimiento Civil, no cambia su nomenclatura aún y cuando la solicitud sea rechazada. Siempre se llamará ‘’AUTO’’ u ‘’ORDENANAZA’’. Menciones que debe contener el auto u ordenanza que autoriza o niega las medidas conservatorias. De las disposiciones del artículo 48 párrafo II, del Código de Procedimiento Civil se desprende que el Juez debe hacer constar, a pena de nulidad, en el auto que dicte autorizando o negando la o las medidas conservatorias: a. Los motivos por lo que aprecia la existencia o no de la urgencia y el peligro que corre el crédito en ser cobrado. b. La suma por la cual se autoriza el embargo. c. El plazo en que el acreedor deberá demandar ante el Juez competente la validez del embargo conservatorio o sobre el fondo. El texto citado dice lo siguiente,”...El crédito se considerará en peligro y por tanto habrá urgencia cuando se aporten elementos de prueba de naturaleza tal que permitan suponer o temer la insolvencia inminente del deudor, lo cual se hará constar en el auto que dicte el Juez, así como la suma por la cual se autoriza el embargo y el plazo en que el acreedor © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 12

La Vía de Ejecución deberá demandar ante el Juez competente la validez del embargo conservatorio o sobre el fondo, todo a pena de nulidad. ” 23 Debemos aclarar, sin embargo, que la jurisprudencia Francesa de principio, no admite la omisión del plazo en que se debe demandar sobre el fondo, como una causal de nulidad del auto o de la ordenanza que autoriza el embargo;24 en razón de que la nulidad prevista por la ley no sanciona sino la inobservancia por el acreedor del plazo fijado por el Juez. Sin embargo existen decisiones aisladas contra este criterio. 25 El punto de partida del plazo otorgado por el Juez al acreedor para demandar sobre el fondo se computa a partir de la fecha en que este es emitido, entendemos que, si el día de vencimiento del plazo lo es festivo o feriado, debe ser prorrogado al próximo día hábil. Con relación a esto, nuestra Suprema Corte de Justicia ha juzgado: “...que fue comprobado por la Corte a-qua que la demanda en validez del embargo o sobre el fondo, se interpuso el 16 de octubre de 1993; que transcurrieron 145 días, contados a partir del 25 de mayo del mismo año, fecha del auto mediante el cual fue autorizado el recurrente, Fulgencio Rodríguez Pinin, a embargar conservatoriamente los muebles propiedad del recurrido; que como el embargo fue practicado después de haberse vencido el plazo impartido por el juez para ello, el aludido embargo debe ser considerado nulo, en virtud del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil. ” 26 La jurisprudencia francesa ha advertido que la fijación del plazo a que se refiere el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, es, sin embargo inútil cuando al momento de la autorización, la instancia al fondo ya había sido introducida.27 Recurso contra el auto u ordenanza Ningún texto de ley indica que la ordenanza que dicta el juez deba serle notificada al deudor, antes de ser ejecutada, por demás se desnaturalizaría la esencia misma de esta medida con la que se persigue criterio distinto al nuestro ‘’.. No indica la aludida disposición que la ordenanza sea notificada al deudor, lo que se justifica en razón de que se trata de una medida en la que prevalece el efecto sorpresivo frente al deudor. Sin embargo, la ordenanza deberá ser notificada al deudor no obstante no establecerse esa forma en el citado artículo 49’’.28 Algunas Cortes de Apelación de nuestro país, no admiten el recurso contra la ordenanza, dado a que el legislador nuestro que en el año 1959, recogió la reforma francesa contenida en la ley del 12 de noviembre de 1955, mutó la coletilla que aparece en el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil Francés, que establece que la ordenanza 23 Párrafo II del art.48 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. 24 Cass. Civ. Iere, 13 Mai 1966, D. 1967, Jurisp. 126. Cass Civ. 28 Aoir, 1976, Bull Civ. No.133, D. S. 1976, I. R. 209, Gaz. Pal. 1976, 2. Pag. 193. Montepellier 8 Jui I, 1958, J. C. P. 59 ed. A. IV. 3338. Trib. Gr. Inst. Sain - biec, 7, marz. 1972. Gaz. , Pal. 1972, 395. 25 Cass. Civ. Iere, 13 Mai 1966, D. 1967, Jurisp. 126. Cass Civ. Orleans 28 mars 1966. Jurisp. 548 26 S. C. J. 14 de Julio de 1999, B. J. 1064, págs. 153- 158 27 Cass Civ. 2.28 Juin 1966 Gaz. Pal. 1966, 2, 242. 28 Tavarez, Floiran, op. Cit. 192. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 13

La Vía de Ejecución “será ejecutoria sobre minuta no obstante oposición o apelación”; (el texto nuestro dice el auto se ejecutará sobre minuta y no obstante cualquier recurso). A esto debe agregársele la agravante de que en nuestro país no tenemos organizadas las vías de recurso contra la ordenanza” Sur requete”, como ocurre en Francia.29 Otras Cortes de Apelación, si admiten el recurso de apelación contra el auto u ordenanza, por argumento contrario sostienen que, la mutación aparecida en la parte in fine del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil no suprimió la apertura del recurso. En la opinión del Profesor Floiran Tavarez (hijo), Respecto del recurso de apelación, esta vía estaría abierta al acreedor a quien se le rechaza la solicitud para fines de embargo conservatorio, puesto que esta le causa agravio’’.29 A la altura en que se encuentra nuestra legislación privada consideramos que existen dos vías para atacar el auto u ordenanza: A) Una acción principal en nulidad y B) La vía del referimiento. Acción principal en nulidad. Dado a que la ordenanza es de naturaleza graciosa, queda fuera de toda duda que la misma pueda ser atacada por una acción principal en nulidad, podría el interesado, si lo estima oportuno acudir al procedimiento de la acción abreviada establecida en los artículos 72 y 76 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido los referidos textos disponen que, ’’ El término ordinario de los emplazamientos, para aquellos que estén domiciliados en la República, es el de la octava. En aquellos casos caso que requieran celeridad, el presidente podrá, por auto a instancia de parte, permitir que se emplace a breve término’’. Cuando la demanda haya sido formada a breve término, el demandado podrá hacer presentar el día de la audiencia su abogado, a quien se dará acta de su constitución, de esta sentencia no se sacará copia, pero el abogado del demandado está obligado, en ese día, a reiterar su constitución por una acta, y si no lo hiciere, se sacará copia de la sentencia a su costa.’’30 El Referimiento Existen tres momentos procesales para el uso del referimiento los cuales no deben ser confundidos. El primero en que se puede usar de esta vía ésta delimitado en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “la parte interesada podrá recurrir en referimiento ante el mismo juez que dicto el auto ”31. Como se observa por disposición expresa del legislador, el referimiento puede ser dirigido contra el auto u ordenanza que ordena las medidas, con la finalidad de ser retractada.- Cuando el deudor se siente lesionado puede acudir al juez de los referimientos tan pronto toma conocimiento de la existencia del auto u ordenanza dictado en su contra, aún y cuando no haya sido ejecutado. 29 En nuestra legislación no tenemos ninguna disposición similar a la del art. 496 del Nuevo C. P. C. Francés que prevé el; recurso de apelación para la ordenanza sobre requerimiento fijando un plazo de 15 días. 30 Arts. 72 y 76 del Código de Procedimiento Civil.- 31 Párrafo IV, del artículo 48 del Cód. Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 14

La Vía de Ejecución La jurisprudencia Francesa ha establecido que se presume incluida, a favor de toda parte interesada, una reserva de acudir al juez de los referimientos, entendiéndose por parte “interesada” a los terceros que sientan lesionados por el auto. 32 El segundo de los momentos, persigue no ya, la retractación del auto u ordenanza, sino el levantamiento de las medidas que se hayan tomado, por producirse la consignación de la deuda y sus accesorios por orden del juez, en efecto, la parte capital del artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Dentro del mes de la notificación del acta de embargo, el deudor podrá hacer levantar el embargo conservatorio por instancia dirigida al juez de los referimientos.” Esta primera parte del artículo 50, autoriza al juez para levantar el embargo por haber producido: “.... la consignación en manos del secuestrario que éste tenga a bien designar de las sumas necesarias para garantizar las causas del embargo en interés y costas. ”33 La jurisprudencia Francesa ha determinado que la exigencia de una consignación entre las manos de un secuestrario judicial no se aplica a la retractación de la ordenanza que ha autorizado el embargo, la cual es siempre posible. El tercero de los momentos está fundado en consideraciones distintas a las dos anteriores. El párrafo III del referido texto organiza el procedimiento para el levantamiento del embargo, cuando existan motivos serios y legítimos, en consecuencia dispone, que: “El tribunal apoderado del litigio o el juez de los referimientos podrá ordenar la cancelación, reducción o limitación del embargo en cualquier estado de los procedimientos, cuando hubiere motivos serios y legítimos.” 34 “... Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia: “... que excepto en los Distritos Judiciales de Santiago y el Distrito Nacional, en que por efecto de la ley No.50- 00, del 26 de julio del 2000, las funciones del referimiento corresponde al juez presidente de cada Cámara al juez de Primera Instancia en atribuciones excepcionales de referimiento puede, a pedimento de parte, reexaminar los motivos que lo indujeron a dictar el auto autorizando las medidas conservatorias e igualmente a ordenar ;a cancelación, reducción o limitación del embargo, siempre que a su juicio hayan motivos serios y legítimos que lo justifiquen..”35 Por todo lo antes dicho, se puede decir que sin temor que los tres motivos que dan fundamento y origen a las vías del referimiento al tenor de las disposiciones de los artículos 48 y 50 del Código de Procedimiento Civil, son: a) La retractación del auto; b) El levantamiento, por haberse producido la consignación de la suma de dinero, causal del embargo, así como sus accesorios y c) por no existir motivos serios, ni legítimos para permitir la medida. Nuestra Suprema Corte de Justicia en decisiones pasadas, ha establecido sin tomar en consideración las tres causales que dan origen al referimiento y a las que hemos hecho mención, que luego de introducida la demanda en validez del embargo, el juez de los referimientos no tiene competencia para conocer de la demanda en levantamiento, reducción o limitación de un embargo conservatorio. 32 Cass Com. 19 Jean, Bulll Civ. III No.30. 33 Parte capital del artículo 50 Cód. de Proc. Civil. 34 Parrafo III del art. 50 del Código Civil 35 S. C. J. 17 de octubre del año 2001, B. J. 1091, pág. 173.00 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 15

La Vía de Ejecución Dos decisiones importantes han sido dadas recientemente, por la suprema Corte de Justicia, la primera que establece: “... que es evidente, y así ha sido juzgado, que ésta facultad excepcional que ha sido conferida al juez de Primera Instancia, en atribuciones de referimiento y en virtud de dichas disposiciones, no está supeditada para ser ejercida, a que se introduzca antes de la demanda en validez del embargo, sino tal y como expresan dichas disposiciones, en cualquier estado de los procedimientos, puesto que el propósito es que el embargado puede, para discutir las medidas conservatorias dictadas contra él y sus consecuencias, aprovecharse del procedimiento rápido que constituye el Referimiento, sin que deba esperar el apoderamiento del fondo del litigio o la audiencia en que se vaya conocer de la validez del embargo; que este criterio se reafirma por la circunstancia de que en referimiento, no solo se podrá ordenar la cancelación total del embargo, sino o una reducción o limitación conforme al interés de los litigantes, situación que si bien, puede eventualmente influir en la demanda en validez, dichas facultades no pueden ser coartadas por el embargante en perjuicio del embargado, si como ha ocurrido en la especie, éste quiere aprovecharse de la vía de referimiento.......”36 La segunda, que dispone:”.... que por demás, el referimiento ha experimentado una evolución considerable a partir de las reformas introducidas mediante la ley No.834 del 1978, que modifica ciertas disposiciones en materia de procedimiento civil, que resulta de ello, el principio que prohíbe al juez de los referimientos conocer del fondo del asunto principal, se ve atenuado, primero, como en el caso, cuando al juez de los referimientos se le obliga a preciar la magnitud de un daño o una turbación ilícita; y segundo, por el nuevo principio consagrado en el artículo 104 de la indicada ley,” según el cual, la ordenanza de referimiento no tiene en cuanto a lo principal, la autoridad de la cosa juzgada, lo que no significa que el auto dictado en referimiento no puede causar en hecho perjuicio a una de las partes, sino que ese auto tiene un carácter puramente provisional, que no impide al juez del fondo proveer como fuere procedente.36 Debo indicar, que actualmente en Francia la discusión planteada ha dejado de tener interés, en razón de que ese problema ha sido resuelto legislativamente, en efecto, de conformidad con las disposiciones del artículo 497 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés: “el juez tiene facultad de modificar o retractar su ordenanza inclusive si el juez del fondo está apoderado del litigio.” El acta de embargo conservatorio Hemos visto como se ha desarrollado la fase graciosa, la cual ha quedado clausurada con el auto u ordenanza, dada por el juez autorizando al acreedor a tomar las medidas conservatorias que hemos estudiado precedentemente. También se ha explicado, que el legislador no obliga al acreedor a notificar la ordenanza antes de proceder a su ejecución, por lo que, puede inmediatamente después de la obtención del auto proceder al próximo paso, que lo es: La Redacción y Levantamiento del Acta de Embargo. El acta de embargo: De la combinación de los artículos 51, 585, 587 al 593, y del 596 al 602 del Código de Procedimiento Civil se desprende, que el acta de embargo es considerada como el proceso verbal redactado por el alguacil competente, en el cual se consignan: a) Los 36 sup. Cort. Just. 20 de Sept. 2002. B. J. 1078, Pags.143-153 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 16

La Vía de Ejecución objetos embargados: su descripción, medida y peso; b) Las enunciaciones relativas a los actos de alguacil descritos en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil (los que sean compatibles); c) Designación de un guardián; d) Designación de dos testigos; e) Descripción de cualquier incidencia que haya podido ocurrir, firma de todas las persona que actuaren, o la mención de la negativa de aquellos que se abstuvieron.- Efecto que produce el acta de embargo: La redacción del proceso verbal de embargo conservatorio, produce la indisposición de los bienes embargados, desde ese instante los mismos se encuentran “en manos de la justicia”, es por ello que el embargado no puede ni debe venderlo, ni enajenarlo a título gratuito, ni alquilarlos, pero esta indisposición legal solo puede ser invocada por quien puede justificar un interés jurídico sobre los bienes embargados.- Para el Profesor Florián Tavarez, ésta indisponibilidad no es absoluta, sino relativa, por lo que si el deudor vende uno o varios de los objetos embargados, la nulidad de la venta solo puede ser invocada por quien pueda justificar un interés, por ello, si el vendedor o el comprador desinteresan al acreedor, la venta es perfectamente valida.- Forzosamente tenemos que concluir, diciendo embargo no se transmite la propiedad de los bienes que siguen siendo propiedad del deudor.- Condiciones jurídicas de los objetos embargados EL alguacil esta en la obligación de detallar en la forma más específica posible, los objetos que hace consignar en su proceso verbal de embargo, pues solo sobre estos produce su efecto, quedando fuera cualquier otro que no haya sido consignado en el mismo. El alguacil deberá describir el estado físico en que los encontró, es decir si son útiles o servibles, pero este aspecto es un tanto delicado, en razón de que nuestros ministeriales por lo general, no tienen la pericia para determinar la utilidad o no de los muebles que embargan por lo que nada obsta, para que el ministerial actuante si lo considera útil se haga acompañar de un perito que lo auxilie y que informe del estado de los mubles.- Cuando el alguacil encuentra en el lugar del embargado la vajilla de plata (o de cualquier otro metal precioso), debe proceder conforme a las disposiciones del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, esto es, detallándola y pesándola pieza por pieza, con su marca y peso.- Entendemos como lógico que, hecha la conversión del embargo de conservatorio a ejecutivo, el dinero embargado debe servir para la liquidación del crédito.- Cuando el alguacil encontrase papeles que considere con algún valor procederá de conformidad con la regla del artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, esto es, requerirá la fijación de sellos al funcionario llamado para la apertura.- Las formalidades relativas a la redacción de acta de embargo, son en general prescritas a pena de nulidad.- 37 37 Tavarez, Froilan (hijo), op. Cit. Pág..78-79 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 17

La Vía de Ejecución Pero no se sanciona con la nulidad: a) La omisión de pesar, medir o contar las mercancías y la vajilla; b) Se acostumbra a indicar la hora en que comienza y terminan las actuaciones del alguacil, pero esto no es exigido en ningún texto, y en consecuencia su omisión no entraña nulidad.- Para la doctrina Francesa la indicación de la hora tiene utilidad para reglamentar el concurso entre diversos acreedores. 38 ¿Pueden ser desplazados los bienes embargados? La naturaleza del embargo conservatorio, no permite que los bienes sean desplazados del lugar donde han sido embargados, excepto en tres hipótesis: a) Cuando el juez lo ordene en el auto con la debida motivación.- b) Cuando el juez de los referimientos a petición del guardián, le autorice a trasladarlo.- c) Cuando ha llegado el día señalado para la venta.- En el año 1991, la Suprema Corte de Justicia, estableció que debe considerarse que el acta de las operaciones del embargo debe ser levantada inmediatamente en el mismo lugar y sin desplazamiento de los objetos embargados. 39 Cuando el juez autoriza en el auto a desplazar los objetos embargados, no significa en modo alguno que el acreedor haya ejecutado el embargo, todo lo contrario, el acreedor está obligado a proseguir con los procedimientos posteriores al levantamiento del ata de embargo conservatorio, con relación a ello nuestra Suprema Corte de Justicia ha decidido que: “Considerando: Que efectivamente en la sentencia impugnada consta y expone el recurrente, que el acreedor recurrente ejecutó el embargo conservatorio distrayendo y disponiendo de los objetos embargados, “sin previamente haberlo validado”, violando así el artículo 53 de la ley No. 845”. “Considerando: que del examen de la sentencia impugnada y de los documentos en que se apoya, esta Corte ha podido comprobar que lo que en realidad se produjo no fue más que la ejecución por parte del recurrente, del auto en virtud del cual se le autorizó a tomar medidas conservatorias con desplazamiento, lo cual puede comprobarse, se llevó a efecto, y no la ejecución misma de la medida que si requiere ciertamente su validez, por cuanto ella implica la venta en pública subasta, de los efectos embargados, de lo cual no existe constancia ni en la sentencia impugnada, ni en los documentos a que ella se refiere.” 40 Notificación del acta de embargo: Si el embargo es realizado en el domicilio del deudor o sin serlo allí, el embargado estuviere presente la copia del acta de embargo le será entregada en el primer caso a la persona que se encontrarse en el domicilio del deudor y en el segundo caso al deudor, valiendo en ambas hipótesis las entrega del acto, notificación .- 38 Gasrsonnet et Cesar Bru Tomo VIII, No.140, No.10 39 sup. Cort. Just. 25 de septiembre de 1991. 40 Sup. Cort. Just. 11 de julio 2001, B. J. 1088, Págs. 100-103 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 18

La Vía de Ejecución Pero si el embargo es realizado en un lugar distinto al del domicilio del deudor y este no se encontrare allí debe darse cumplimiento a las disposiciones del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Si el embargo se hiciere fuera del domicilio y durante la ausencia de la parte embargada, la copia del acta se le notificará en el mismo día con más de un día por cada tres leguas de distancia: de lo contrario, los gastos del depósito y el termino para la venta no correrán ni se acortarán desde el día de la notificación.-” 41 Cuando el embargo es realizado en el domicilio del deudor y no hubiere nadie allí se procede entonces, conforme a los términos del artículo 601 del mismo texto, que establece: “(Mod. por la Ley No.3459 del 4_ de diciembre de 1952 .) Si el embargo se realizare en el domicilio de la parte, se le dejará copia enseguida del acta, firmada por las personas que lo hayan hecho en el original: si la parte estuviere ausente, la copia se entregará al síndico Municipal o al funcionario que por haberse rehusado el abrirse las puertas, hubiere intervenido en la apertura de las mismas, debiendo visar el original el funcionario que reciba dicha copia.- ”42 Designación de un guardián Una vez realizada las anotaciones propias del acta de embargo el alguacil requerirá del embargado que le presente una persona para designarla como guardián de los bienes embargados, sino lo hace, el alguacil nombrará una persona que considere acta para ello.- Si la parte embargada presenta un guardián solvente este será nombrado depositario por el alguacil en caso contrario este establecerá uno ( ver artículos 596 y 597 del Cód. de Proc. Civil), el artículo 598 del mismo texto indica restrictivamente las personas que no pueden ser depositarias o guardianes. El guardián debe firmar en original y copias, y si no supiere se hará mención de esto. La falta de la firma conlleva la nulidad del proceso verbal de embargo.43 Cuando el depositario (guardián) es el mismo embargado puede usar y gozar de las cosas embargadas, pero no puede producir sobre este menoscabo ni sustraerla a la acción del persiguiente.- Cuando el guardián esta haciendo un uso de goce o su administración puede producir o produce daños o minusvalía sobre los bienes puede acudir ante el juez de los referimientos con la finalidad de que sea sustituido por otro. (ver artículo 603 del Código de Procedimiento Civil).- El guardián puede voluntariamente pedir su reemplazo.- Ha sido criterio de nuestro máximo tribunal, en ocasión de la interpretación del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil que: “ Cuando el depositario es el mismo embargado puede usar y gozar de las cosas embargadas, con tal de no menoscabar ni 41 Art. 602, Cod. Proc. Civil 42 Dalloz Tomo II, art. 600 43 Art. 601 Cod. Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 19

La Vía de Ejecución sustraerla a la acción del persiguiente, en cambio cuando el depositario es un tercero no tiene esta facultad.”44 Repetimos: El guardián no puede servirse de las cosas embargadas, prestarla, alquilarla, ni apropiarse de los frutos producidos por esta, sean civiles o naturales, bajo pena de privación de sus funciones y daños y perjuicios, y en caso de sustracción se aplicarán las disposiciones del artículo Cuatrocientos ocho del Código Penal. Descargo del guardián. EL guardián al aceptar el deposito contrae una obligación o compromiso con todos los interesados en el embargo y su mandato, se rige por las disposiciones del artículo 1951 del Código Civil, debiendo presentar dichos bienes al vendutero el día fijado para la venta.- La instancia en validez y al fondo en francia: Actualmente en Francia, la demanda en validez y al fondo no es exigida, considerándose como obsoleto nuestro sistema actual, según el cual es obligatoria esta demanda. Tal y como ocurre hoy entre nosotros, una acción en validez era necesaria para la transformación de la medida conservatoria en ejecutiva, por otro lado si el acreedor no poseía título ejecutorio le bastaba con introducir una acción en cobro de obligaciones pecuniarias a fin de obtener el crédito reconocido. La existencia de un crédito cuyo reconocimiento corresponde a una jurisdicción distinta a la que debe validar el embargo, no deja de ser un inconveniente entre nosotros, que en Francia ha sido superado desde el año 1991. El legislador francés en el año de 1991 decidió disminuir el sistema, eliminando la acción en validez, pues es inútil imponer en todos los casos el control de la regularidad del procedimiento. El legislador impone al acreedor detallar las informaciones contenidas en el acta de embargo de la forma más específica posible. Si el deudor considera que el acta de embargo adolece de vicios que la hacen anulable, podrá si así lo estima útil a sus intereses, incoar una demanda en nulidad, pero esta acción solo puede ser incoada antes de la venta de los bienes embargados. (ver artículo 131, del Decreto de 1992.) De ello deriva que actualmente en Francia, el acreedor esta obligado solamente a la acción de fondo. La instancia en validez y al fondo en la República Dominicana. Toda instancia jurisdiccional comienza o se apertura con el acto introductivo de instancia y concluye con la sentencia final, que no necesariamente debe ser una decisión al fondo.- La determinación de la competencia del tribunal que haya de conocer de esa acción, queda establecida en la fase graciosa, es decir, desde el momento mismo en que es clausurada esa etapa con la emisión del auto u ordenanza que autoriza al acreedor a tomar las medidas conservatorias, el juez por mandato del legislador queda investido con 44 sup. Cort. Just. 27 de octubre de 1924 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 20

La Vía de Ejecución el poder jurisdiccional de conocer de la demanda en validez y al fondo, recuérdese que el juez competente para emitir el auto u ordenanza lo será “.... el juez de primera instancia del domicilio del deudor o del lugar donde estén situados los bienes a embargar.... ”, en igual forma y por mandato del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una acción personal corresponderá a este mismo juez el conocimiento del fondo. La demanda en validez y al fondo. Naturaleza. Erradamente se nos enseñó que al demanda en validez del embargo conservatorio era de naturaleza mixta ordinaria, en razón de que se trataba de ejecutar el embargo sobre bienes mobiliarios.- Para los profesores Henry Solus Et Roger Perrot, no lo es, las acciones mixtas son esencialmente reales inmobiliarias y no reales mobiliarias.45 Para que una acción llamada a sancionar una obligación adopte los caracteres de una acción mixta y consecuencialmente pueda ser conocida por un tribunal diferente al del domicilio del deudor, es necesario la intervención de expresa del legislador, como ocurrió en Francia. (Ver artículo 26 del Decreto del 22 de diciembre de 1958) Por ser la demanda en validez y al fondo (que son dos conceptos distintos) el punto de partida de la etapa jurisdiccional, cabe resaltar que, los vicios y debilidades considerables que ella pudiese contener se reflejan directamente en la sentencia que ponga fin a esta fase.- Se trata de un acto que representa el derecho del acreedor a que su crédito sea reconocido y debidamente tutelado por el Estado, se trata de una acción personal pero su finalidad formal no será tan solo el reconocimiento del derecho crediticio del acreedor, sino además, el de permitir al deudor y los terceros con interés, poder ejercer oportunamente su derecho.- Efectos que produce la demanda en validez y al fondo. Al acto introductivo de la demanda se le reconocen Ocho efectos principales, a saber: 1ero. El apoderamiento del tribunal. 2do. Interrumpe la prescripción.- 3ero. Desde ese momento la acción puede transferirse a los herederos.- 4to. Hace la cosa litigiosa. 5to. Crea un vínculo entre las partes, y entre estas y el juez. 6to. Opera la puesta en mora. 7mo. La nacionalidad de los litigantes es apreciada a partir de nacida esta.- 8vo. Le fija el plazo para el enriquecimiento sin causa.- Opera la puesta en mora Desde el momento en que es lanzada la demanda el deudor está en el deber de cumplir con su obligación de pago, por esta razón cuando el embargo conservatorio es convertido en ejecutivo no hay necesidad de dar cumplimiento a las disposiciones del artículo 583 del Código de Procedimiento Civil. 45 Solus Henry y otros. Droit Judicaire Prive, Tome II, La Competente, pág. 361, Ediciomes Sirey, Paris 1973. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 21

La Vía de Ejecución Menciones que debe contener la demanda Además de las enunciaciones contenidas en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, el acta de la demanda debe contener claramente enunciada: a) La cantidad o suma de dinero por la que se persigue condenación; y b) la petición de que la medida conservatoria sea convertida en definitiva.- Así, por ejemplo, si se trata de un embargo conservatorio, debe pedirse que el embargo sea convertido en ejecutivo; si se trata de una hipoteca judicial provisional, debe pedirse que la misma sea convertida (no debe decirse validada) en definitiva; y si se trata de embargo retentivo solicitarse la validación del embargo retentivo y la entrega por parte del tercero embargado de los valores que detente propiedad del deudor, en manos de la persona con poder para ello. La falta de mención de una de las formalidades que hemos señalado no trae consigo la nulidad de la demanda, pero sus consecuencias son funestas al momento de ser ejecutada la Sentencia. Cuando el acto introductivo de la demanda no contiene la petición al juez de que el demandado sea condenado a una suma determinada de dinero, el juez en su sentencia no podría fijar una suma para su condenación, tendría única y exclusivamente que limitarse a convertir la medida de conservatoria a ejecutiva. Como esta sentencia no tendría condenación al pago de suma de dinero, ella en términos prácticos no tendrá la categoría de un título ejecutorio, al tenor de las disposiciones del artículo 5....5 del Código de Procedimiento Civil, pues este texto plantea que tienen fuerza ejecutoria las primeras copias de las sentencias y otras decisiones judiciales y de los actos notariales que contengan obligación de pagar cantidades de dinero, ya sea periódicamente o en época fija, así como las segundas o ulteriores copias de las mismas sentencias y actos que fueren expedidos conforme con la ley en sustitución de la primera. Cuando la demanda no contiene la petición al juez de que la medida sea convertida en conservatoria a ejecutiva, aún y cuando se haya fijado en la misma un monto o suma por la que se persigue condenación, el juez no puede pronunciar la conversión del embargo, pues el no podría suplir de oficio esta deficiencia que es de una cuestión enteramente privada. En una y otra hipótesis deberá entenderse que el acreedor ha optado por perseguir separadamente la conversión de la medida (demanda en validez), y la demanda en cobro de valores (demanda al fondo). De lo anteriormente dicho se desprende que el embargante tiene dos opciones: a) perseguir conjuntamente la demanda en validez con la demanda al fondo (que es lo más práctico), o b) perseguir indistintamente por actos separados, la demanda en validez y la demanda al fondo. La posibilidad de acumular ambas demandas y hacerlas juzgar conjuntamente permite a los persiguientes de la medida, hacer desaparecer por una misma sentencia la indefinición jurídica que afecta tanto su crédito como su título. Distinción entre la demanda en validez y la demanda al fondo. En el párrafo II del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, se distinguen claramente dos tipos de demanda: la demanda en validez y la demanda al fondo, en © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 22

La Vía de Ejecución efecto el texto dice: “... y el plazo en que el acreedor deberá demandar ante el juez competente la validez del embargo conservatorio o sobre el fondo, todo a pena de nulidad del embargo.....” Existen diferencias marcadas entre la demanda en validez y la demanda al fondo: La demanda en validez puede ser definida como aquella dirigida contra el deudor a requerimiento de acreedor cuyo objetivo principal es la conversión del embargo de conservatorio en ejecutivo, por el contrario la demandad al fondo es aquella dirigida por el acreedor contra el deudor cuyo objetivo principal es el cobro de su crédito.- De la combinación de los artículos 48,49, 53 y 54 del Código de Procedimiento Civil, se infiere claramente, que a la altura de nuestra legislación ambas demandas son rigurosamente necesarias, si se quiere contar con un título ejecutorio que no necesite del levantamiento de nuevo embargo, pero como se ha explicado, de la economía del artículo 49 del Código de Procedimiento Civil se desprende que ambas demandas pueden ser introducidas por una misma unidad procesal, en efecto, el referido texto dispone: “ El acta de embargo conservatorio será notificada al deudor conjuntamente con la demanda en validez o sobre el fondo. ” 46 Consecuencias de la acumulación de las demandas. Tres situaciones procesales pueden presentarse cuando una y otra son llevadas conjuntamente; 1) Ambas demandas pueden ser acogidas por el tribunal. 2) La demanda al fondo puede ser acogida y rechazada la demanda en validez. 3) Ambas demanda pueden ser rechazadas. En opinión del Profesor Mariano Germán: “En cuanto la demanda en pago ha sido rechazada, la demanda en validez también lo será, por el contrario ésta ‘última puede ser declarada nula o inadmisible sin que haya de correr la misma suerte que la demanda la que puede ser acogida, en todo o en parte. ” Somos de la opinión, sin embargo, de que la demanda en validez puede tener efecto sobre la demanda en cobro de valores, en ese contexto de proporciones, cuando la demanda en cobro de valores pecuniarios, ha sido incoada sin que el crédito se halle vencido por efecto de la llegada del término, será necesario si se quiere que tales demandas prosperen, que sea probada la urgencia y el peligro; es por ésta razón que insistimos en que es una obligación puesta a cargo del acreedor, la de probar en la fase jurisdiccional no tan solo la validez de los procedimientos, sino además, la urgencia y el peligro que corre el crédito. Plazo en el cual deben incoarse las demandas Conforme al criterio de la jurisprudencia Francesa, existe una especie de indivisibilidad en el plazo para que ambas demandas sean incoadas, dentro del mismo plazo señalado en el auto u ordenanza, el embargante puede ya demandar la validez, ya demandar en pago de crédito, una vez hecha cualquiera de las dos o ambas, no hay lugar a la nulidad prevista 46 Art. 49 Cod. Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 23

La Vía de Ejecución por el artículo 48, del Código de Procedimiento Civil, a condición de que haya sido apoderado el tribunal competente.47 Ha sido decidido por la Corte de Casación Francesa, que las violaciones que dan origen a la nulidad, son la falta de notificación de la demanda en validez o en pago del crédito, dentro del plazo indicado en el auto u ordenanza que dicta el juez, o el apoderamiento de un tribunal incompetente, no así la falta de denuncia prevista por el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil. 48- Nuestra legislación contiene una laguna, cuando se trata del embargo trabado, tomando como sostén crediticio un título ejecutorio, o una sentencia condenatoria, aún no ejecutoria, en razón de que no fijó un plazo para esa hipótesis, entiendo con el Profesor MARIANO GERMAN, que en la ausencia de previsión debe acudirse a la regla del derecho común, según la cual y por disposición del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, el término de los emplazamientos para aquellos que tienen su domicilio dentro del territorio nacional, lo es el de la octava. Sentencia que resuelve el litigio. No cabe la menor duda, que para que el acreedor demandante pueda obtener una sentencia en validez, el crédito debe ser reconocido, pero esto no es el único requerimiento jurisdiccional que debe ser comprobado en la jurisdicción de juicio, será necesario además, apreciar los elementos relativos a la urgencia, el peligro, y aquellos relativos a la regularidad de los actos procesales levantados en ocasión del embargo.- Cuando el crédito es reconocido la sentencia en validación vale como título ejecutorio, y el embargo de medida conservatoria que lo fue al principio, se convierte de pleno derecho, en medid ejecutoria. A partir de la sentencia que valida el embargo se cierra la fase jurisdiccional, para dar apertura a la fase extrajudicial, la cual por ser común al embargo ejecutivo será tratada cuando estudiemos lo relativo al embargo ejecutivo.- Cuando la demanda en validez o al fondo no contiene la petición o solicitud de que el deudor sea condenado a una determinada suma de dinero, el juez no puede hacer consignar en su sentencia suma alguna, so pena de que su decisión sea anulada por contener en su dispositivo cosa no pedida. Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia, el de que, “cuando la sentencia que valida el embargo conservatorio convirtiéndolo en embargo ejecutivo no contiene condenación contra el embargado, dicha sentencia no constituye título ejecutorio suficiente para perseguir la venta pública de los muebles embargados”. 49 De igual manera, ha sido el criterio de nuestro máximo tribunal el de que, “ al no consignar la sentencia recurrida, cuales razones justifican que en el presente caso haya urgencia, dejó sin motivos su decisión, violó el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, y dejó sin base legal su decisión, y ésta corte no puede determinar sin la ley fue o no bien aplicada, todo lo cual justifica que se acoja el presente medio de casación..” 50 47 Civ. 13 mai 1966, d. 126, 12 Janv. 1968, D. 1968, Somm 60, 6 Janv. 1981, J. v. 1981 IV. 99 48 Civ. 9 Juill, 1981, Bull Civ. II, No. 1957 49 Sup. Cort. Just. 11 Nov. De 1964 B. J. 652, Pág. 1634 50 Sup. Cort. Just. 8 de junio 1979, B. J. Págs.. 1007-1008 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 24

La Vía de Ejecución Ejecución de la sentencia Si bien el artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, permite los procedimientos relativos a la venta, pues el embargo como se ha explicado precedentemente, por efecto de la sentencia que lo valida cambia de fisonomía jurídica, no menos cierto es que las reglas de derecho común relativas a la ejecución de la sentencia no varían, por lo que, habría de darse cumplimiento a las disposiciones de los artículos 115 y siguientes de la ley 834 del 15 de julio del año 1978. Por demás no es ocioso recordar las reglas establecidas en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “ cuando haya abogado constituido, no se podrá ejecutar la sentencia, sino después de haberle sido notificada, a pena de nulidad. Las sentencias provisionales y definitivas que pronunciasen condenaciones, se notificarán además a las partes, en su persona o en su domicilio, haciéndose mención de la notificación hecha al abogado.” 51 El Embargo Retentivo 51 Art. 147 del Cod. Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 25

La Vía de Ejecución Definición El legislador no ha definido lo que debe entenderse por embargo retentivo, por el contrario, se ha conformado con la creación de reglas que deslindan los límites, efectos y alcances de esta medida. Los profesores VINCENT Y PREVAUL, lo definen como; “ El procedimiento por medio del cual un acreedor intercepta sumas de dinero o cosas mobiliarias debidas a un deudor, por una tercera persona y se hace pagar sobre el valor de los bienes embargados.52 ” Aún y cuando bajo el título VII del Código de Procedimiento Civil aparece escrito el epígrafe Los profesores VINCENT Y PREVAUL, lo definen como; “ El procedimiento por medio del cual un acreedor intercepta sumas de dinero que dice: “ De las oposiciones o embargos retentivos,” los términos Oposición y Embargo Retentivo, no son sinónimos. El legislador nunca lo quiso, pese a que uno de los efectos que produce el embargo retentivo es precisamente ese “Inmovilizar los fondos o cosas mobiliarias.” La oposición se refiere mas bien a la manifestación de voluntad destinada a impedir que el tercero detentador entregue las cosas muebles, créditos o valores de la propiedad del deudor, pero a diferencia del embargo sino de su calidad presuntiva de propietario o copropietario de los bienes retenidos por el tercero. Así por Ejemplo: “Cuando unos de los esposos notifica oposición a los bancos o cuando uno de los herederos ejercita este derecho, no lo hace por que sea poseedor del titulo de crédito, otra diferencia, lo es, el hecho de que las oposiciones no están seguidas de procedimiento de validación, el oponente solo debe esperar a que por acto civil o por sentencia firme, le sea reconocida su calidad ya de cónyuge, heredero etc. Para exigir la entrega de las cosas mobiliarias o valores de los que resulte propietario. Naturaleza del embargo Con relación a cual debe ser la naturaleza del embargo retentivo no hay un criterio unánime en la Doctrina, ella esta dividida. Una primera opinión considera como ejecutivo el carácter del embargo retentivo. Si tomáramos este criterio como valedero forzosamente habría de admitirse que solo los poseedores de un título ejecutorio podrían acudir a ésta medida. Una segunda corriente lo considera como una medida conservatoria. Si se sigue este criterio habría de llegarse a la errada conclusión de que solo podría ser tomada con la autorización de juez competente. Un tercer pensamiento. Da, a esta medida la naturaleza de mixta, dado a que la medida comienza como conservatoria y concluye como ejecutiva. Tampoco compartimos este criterio en razón de que todas las medidas conservatorias terminan siempre con un procedimiento de ejecución y no por ello puede decirse que se trata de vías ejecutivas. 52 Vincent, Jean Et Prevault, Jacques vois Excution e Procedre de Distribution. Dalloz, 6ta. Edición 1986. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 26

La Vía de Ejecución Entendemos que la naturaleza de la medida estará determinada por el titulo con que ella es tomada. Así pues si el embargo es trabado tomando como soporte crediticio un titulo ejecutorio, estaremos frente a una medida ejecutiva, la cual no necesitara de una demanda al fondo en reconocimiento del crédito, pero si de la posterior demanda en validez. Si el contrario el embargo retentivo es tomado con autorización de juez competente en virtud de lo dispuesto en el articulo * y siguiente del código de procedimiento civil, entonces estaremos frente a una medida enteramente conservatoria la cual deberá ser seguida tanto de una demanda al fondo como de la demanda en validez. Es oportuno decir que ni al legislador ni a la jurisprudencia, les han interesado las disquisiciones doctrinales sobre cual debe ser la naturaleza atribuible el embargo retentivo, en efecto, nuestra Suprema Corte de Justicia se ha mostrado ambivalente; por una decisión del año 1935, determinó que el embargo retentivo conserva su carácter de medida conservatoria hasta que interviene la sentencia de validación. 53 Para ésta especie la Suprema Corte de Justicia optó por considerar que se trataba de una medida de naturaleza mixta, que tiene el carácter de conservatoria hasta la fase de la demanda en validación. En el año 1991, vario su criterio al decidir: “... que contrariamente al criterio sustentado por la Corte a-qua, en la sentencia impugnada y de conformidad con las normas jurídicas que rigen el embargo retentivo, cuando ésta medida ejecutoria es realizada con permiso del juez competente, por ausencia de título, la ordenanza dictada en tal sentido, solamente tiene por objeto reemplazar el título a favor del acreedor.... ” 54 En el año 1970, la Suprema Corte de Justicia optó por el criterio de con el que nos hemos identificado, es decir aquel que propugna porque la naturaleza del embargo sea tomada por el título que le sirve de soporte. La sentencia dispone: “... que para los fines del artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, la demanda en validez de un embargo retentivo trabado en base a una sentencia condenatoria, es una media ejecutoria, cuya ocurrencia habilita al condenado embargado para apelar contra la sentencia condenatoria a menos que ella sea inapelable por otra causa ”. 55 Titulo con el que se puede tomar esta medida De la combinación de los artículos 557, 558 y 48 del Código de Procedimiento Civil, se colige que tanto un título autentico, uno bajo firma privada o un auto dado por un juez, pueden servir de soporte crediticio para embargar retentivamente. Pero no todo título autentico tiene esta fuerza, pues es necesario además que el mismo contenga la obligación por parte del deudor de pagar, ya sea en época fija, ya lo sea periódicamente sumas de dinero, de lo contrario podría decirse erradamente que un certificado de título de propiedad podría servir para la toma de ésta medida. 53 Sup. Cort. Just. 23 de Julio de 1935, B. J. 300, pág. 253, en ese mismo sentido: 8 de noviembre de 1972, B. J. 744, págs. 2740-42. 54 Sup. Cort, Just. 22 de marzo de 1991, B. J. 962, 963, 96**, págs. 278-279. 55 Sup. Cort. Just. 11 de febrero de 1970, B. J. 711, págs. 282 – 283. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 27

La Vía de Ejecución Nótese además, que uno de los títulos con que se puede tomar esta medida, lo es el acto bajo firma privada que contenga las características anteriormente señaladas, es decir, que contenga la obligación de pagar suma de dinero (art. 557), haciéndolo extensivo al pagaré, letra de cambio aceptada, póliza de seguro; esto por una concepción especial del legislador, ya que el artículo 545, del Código de Procedimiento Civil no los señala entre los títulos ejecutorios, como tampoco lo hace el artículo 551 del mismo texto. Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia el de que: “ El acreedor puede embargar retentivamente si tiene título escrito, sea autentico o bajo firma privada, acto notarial, sentencia condenatoria, aún cuando no haya asido notificada, aún cuando no haya sido impugnada por un recurso cualquiera en el plazo en que no puede ser ejecuta, pagaré, letra de cambio aceptada, póliza de seguro, testamento. Cuando el acto autentico ha sido motivo de inscripción en falsedad, o cuando el acto bajo firma privada ha sido motivo de verificación de escritura, el acreedor tiene que asegurar el resultado de esos procedimientos, antes de embargar retentivamente, pero el puede prescindir de esos títulos, hacerse considerar como acreedor sin título y embargar con autorización del juez.”56 Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia, que el embargo realizado tomando como fundamento crediticio una sentencia en defecto por falta de comparecer, su ejecución debe hacerse en el plazo de seis (06) meses; so pena de que quede sin efecto, lo que convierte ésta situación en una especie de perención especial de la sentencia. El embargo debe practicarse dentro del plazo de seis (06) meses, así como la venta de los efectos embargados.57 Procedimiento Este título comprenderá: a) El acta de embargo. b) La demanda en validez y al fondo. c) La citación en declaración afirmativa. d) La denuncia y contra denuncia. e) La Sentencia. f) Los Recursos. El acta de embargo retentivo EL legislador no ha definido el concepto de acta de embargo, tampoco lo ha hecho la jurisprudencia. El acta de embargo puede ser definida: Como el acto escrito por el cual los agentes públicos con autoridad para ello, actuando a requerimiento de personas autorizadas ponen en conocimiento de los terceros deudores de sus acreedores, quienes a su vez resultan deudores del requeriente, que deben inmovilizar los muebles, valores, y crédito que detenten propiedad de estos, por una cantidad determinada de dinero. 56 Sup. Cort. Just. 5 de cotubre de 1983, B. J. 875, pág. 3013, citada por el Prof. Floiran Tavarez (hijo), op. Cita. Pág. 125. 57 Sup. Cort. Just. 23 de junio de 1975, B. J. 775, págs. 1116 –18. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 28

La Vía de Ejecución De esta definición, se infiere que tres personas con calidades distintas intervienen en el mismo: a) El acreedor. b) El deudor. c) El tercer embargado. El acreedor embargante Todo acreedor poseedor de un derecho de crédito puede en principio trabar el embargo retentivo en perjuicio del deudor. Los acreedores garantizados no pueden trabar embargo retentivo, puesto que ellos tienen que sujetarse a las reglas que han sido creadas para la ejecución de la garantía que le ha sido dada en el contrato y soporta algunos temperamentos, así pues que, el acreedor garantizado podrá acudir a esta medica cuando la garantía haya sido destruida o haya desaparecido, en cuya hipótesis el deja de ser acreedor garantizado, para convertirse en un acreedor quirografario. Le es reconocida ésta facultad al acreedor hipotecario, por mandato del artículo 2176 del Código Civil, según el cual los frutos del inmueble hipotecado se deben por el tercero detentador desde el día del mandamiento de pago o de abandono, y si las diligencias comenzadas se hubieren paralizado durante tres años desde que se le haya hecho la nueva intimación. También tienen ésta facultad loa acreedores privilegiados en razón de que : “ El privilegio es un derecho que la calidad de un crédito da a un acreedor para ser preferido a los demás aunque sean hipotecarios. ” 58 Embargo realizado en representación del acreedor Es criterio unánime en doctrina y jurisprudencia que los herederos O causahabientes del “ Decujos”, son sus continuadores jurídicos, de donde se desprende que los sucesores a título universal o a título particular del acreedor pueden embargar retentivamente en razón de que ellos son acreedores de su causante. Para el Prof. Floiran Tavarez: “ Dado el carácter de medida puramente conservatoria del acta de embargo retentivo, primero éste procedimiento, para que su notificación no se requieren especiales condiciones de capacidad, ni de poder. Pueden por consiguiente, embargar retentivamente: 1) El mandatario convencional, aunque su procuración sea de carácter general y no autorice sino a practicar los actos de pura administración. 2) El provisto de un consultor judicial. 3) El comerciante declarado en estado de quiebra. 4) El síndico de un municipio o el Presidente del Consejo de Administrativo del Distrito Nacional. 59 58 Art. 2095 del Código de Procedimiento Civil Dominicano 59 Tavarez, Floiran (hijo), op. Cit. Pág. 119, art. 1166 del Código Civil Dominicano. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 29

La Vía de Ejecución Los acreedores cuando ejercitan la acción oblicua consagrada en el artículo 1166 del Código Civil, pueden trabar un embargo retentivo actuando a nombre de sus deudores, que su vez resulten acreedores del deudor embargado, el texto dispone: “ ‘Sin embargo los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones correspondientes a su deudor, con excepción de los exclusivamente peculiares a la persona ” Debemos decir, sin embargo, que éste último criterio no es unánime en doctrina, en efecto, por argumento contrario se sostiene que el acreedor al no tener ningún título personal contra el deudor de su deudor, no puede practicar embargo retentivo, sino después de haber obtenido la subrogación judicial en los derechos de su propio deudor, salvo el caso de que sea titular de una acción directa, como por ejemplo: “El abogado que ha obtenido el beneficio de la distracción de las costas.” El deudor En principio todo deudor personal puede soportar un embargo retentivo por parte de su acreedor excepto aquellos que por disposición legal se benefician de la prerrogativa de la inembargabilidad de sus bienes y en consecuencia no pueden ser embargados retentivamente. a) Los sueldos, pensiones, subvenciones y jubilaciones debidos por el Estado, por sus organismos autónomos o por lo municipios, así como los cheques expedidos por dicho concepto. b) Los ahorros obligatorios que, como consecuencia de disposiciones legales o administrativas deban hacer los funcionarios o empleados de esas entidades en bancos establecidos en el país. c) Los créditos que por leyes especiales hayan sido declarado inembargables. d) Los suministros adjudicados por la justicia por alimento. e) Las sumas y objetos disponibles que el testador o el donante hubieran declarado que no pueden embargarse. f) Las sumas y pensiones para alimento, aunque el testamento o el acto de donación no los declara exceptuados de embargo.60 g) Los objetos que la ley declara inmuebles por destino. h) El lecho cotidiano del deudor y de los familiares que habitaren con él. i) Las ropas del preciso uso de los mismos. j) Los libros destinados para el ejercicio de la profesión del deudor, hasta el valor de Trescientos Pesos, k) Las maquinas y aparatos dedicados a la enseñanza hasta el valor de Trescientos Pesos. l) Los equipos de los militares. m) Los instrumentos de los obreros. n) Los alimentos para la manutención del embargado durante un mes.61 o) Los créditos propiedad del Estado (éste último no es absoluto). Acta de embargo De conformidad con las disposiciones del artículo 559 del Código de Procedimiento Civil, el acta de embargo debe contener: 60 Artículo 581 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 592 del Código de Procedimiento Civil. 61 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 30

La Vía de Ejecución a) Las enunciaciones contenidas en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, que sean compatibles. b) Enunciación del título y la suma por las cuales se verifique, si se hiciere con una ordenanza o permiso del juez, el auto enunciará la cantidad por la cual debe hacerse el embargo u oposición, dándose copia de dicho auto en cabeza del mismo. c) Elección de domicilio en el lugar donde resida el tercer embargado, si el ejecutante no habita en el mismo lugar. La omisión de cualesquiera de los requisitos que hemos señalado, ésta sancionada con la nulidad del acto. El Dr. Artagnán Pérez Méndez, agrega que deben hacer constar: “ generales del embargante, nombre y domicilio del tercero embargado y del embargado. ” Estas menciones no aparecen en el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil, pero es imposible pensar que no se haga mención de ellas. El tercero embargado En el embargo retentivo se designa “Tercero embargado”, al deudor del deudor embargado o tenedor de efectos pertenecientes a éste en cuyas manos se practica el embargo. De conformidad con las disposiciones del artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, es un requisito de validez del embargo, que los bienes detentados por el tercero sean de la propiedad del deudor al momento en que éste es practicado. Si un mueble, crédito o valor determinado no es propiedad del deudor en el momento que se traba el embargo, pero posteriormente a la realización del mismo resulta investido con este derecho, por efecto de una venta, el embargo en nulo, dado a que la tradición ha operado “a posteriori”, del embargo. En tales condiciones un nuevo embargo debe ser practicado. No ocurre así cuando el acreedor embarga retentivamente los bienes o valores de un heredero o coparticipe presuntivo, pues si bien éste no tiene el dominio de la cosa que le corresponde por hallarse fusionada o mezclada con las de los demás herederos o coparticipes, y no saberse hasta el momento de la divisoria la proporción que le corresponderá, el embargo produce todos sus efectos porque el deudor ésta investido con ese derecho desde el instante del acontecimiento que le transmite esa condición o calidad. Para la jurisprudencia Francesa, la posibilidad del embargo retentivo en manos de un notario es posible sobre los bienes que detenta propiedad de su cliente, aún en la hipótesis en que el embargo sea anterior a la percepción por el notario de la venta de un inmueble por cuenta del embargado. El embargo retentivo sobre si mismo. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 31

La Vía de Ejecución Por la definición que hemos dado del embargo retentivo, se advierte que tres personas intervienen en el desarrollo del mismo, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el embargo retentivo sobre sí mismo, para esa especie, no se trata del embargo donde intervienen tres personas simple y llanamente, no, en esa situación ocurre que uno de los dos sujetos (el acreedor), posee al mismo tiempo la condición de deudor y acreedor del deudor. El problema se plantea únicamente en los casos en que la compensación legal no es posible, por no recaer ambos créditos sobre el dinero o cosa fungible.-62 Siendo la compensación una forma de extinguir las obligaciones, se descarta par ala especie que se traten de obligaciones vinculadas, pero sí deben existir entre las mismas personas y que no tengan por objeto sumas de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles de la misma especie. (art. 1291 Cód. Cvil). Repetimos, la jurisprudencia solo admite esta modalidad del embargo retentivo cuando la compensación legal no es posible. 63 Entiende el eminente maestro Froilan Tavarez (hijo), respondiéndole a las críticas que se han formulado sobre ésta modalidad del embargo retentivo que “... nada impide, pues recurrir al embargo retentivo en ésta última hipótesis, aunque el procedimiento presente algunos rasgos particularmente extraños, puesto que el ejecutante tendrá que declarar en el acta de embargo que procede o embargar retentivamente en sus propias manos lo que él adeuda a su propio deudor, y luego deberá auto notificarse la contra-denuncia, y la citación en declaración afirmativa. Pero estos detalles de pura forma no obstan para la procedencia, en cuanto a l fondo, de esta vía ejecutiva, puesto que el acreedor, por aplicación de su derecho de prenda general, consagrado en el artículo 2092 del Código Civil, debe facilitarse por todos los medios el cobro de su crédito, aún autorizándolo a prohibirse así mismo el pago de su deuda al acreedor que es también su deudor.”64 Notificación del acta de embargo retentivo Una vez realizada y levantada el acta de embargo, la misma debe ser establece la forma de la notificación, por lo que coincidimos con el criterio del Maestro Tavarez, en el sentido de que deben adoptarse las formas del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil.- La notificación puede ser hecha a la persona del embargado en su domicilio dejando una copia del mismo con los vivientes o sirvientes que se encontrasen en el lugar, si el lugar se hallare cerrado por no haber nadie allí o sí habiendo personas se negaran a recibirlo, se dejará una copia con el vecino, si éste se negare a recibirlo o a firmar el acto se notificará en la persona del Sindico Municipal o al alcalde pedáneo, si fuera en cabeza de provincia. Aún y ciando el texto no dispone, que cuando se procediere en la forma arriba señalada, se deba dar una copia al fiscal, a los fines de que éste otorgue el correspondiente visado, entendemos que el mismo debe serle presentado al Procurador Fiscal con el objetivo de que ésta autoridad investigue las razones por las que el acto no le llegó al tercer embargado, quien al fin y al cabo, es su destinatario. Efectos que produce el embargo 62 Sup Cort. Just. 5 de octubre del año 1960, B. J. 603, No.2024 63 Compensación legal: Compensación que se efectúa en virtud de la ley entre dos obligaciones de cosas fungibles, liquidas, exigibles y rec 64 Tavarez, Froilan (hijo), op. Cit. 132-33 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 32

La Vía de Ejecución Como todos los demás embargos, el retentivo produce la indisposición de los valores, créditos u objetos embargados. Por disposición del artículo 2244 del Código Civil, el embargo produce un segundo efecto, la interrupción de la prescripción. El texto dispone: “Se realiza la interrupción civil, por una citación judicial, un mandamiento o embargo, notificado de aquel cuya prescripción se quiere impedir.”65 Cuando el embargo retentivo es trabado sobre suma de dinero queda indisponible el duplo de la cantidad, éste no es un efecto judicial, sino legal, pues ello es así por disposición expresa del último párrafo que fue agregado al artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, por la ley No.1471 del 2 de julio de 1947 según el cual: Párrafo: “ En ningún caso la indisponibilidad producida por el embargo retentivo excederá al doble del valor de la deuda que lo origine. ” Cuando el embargo retentivo deba ser practicado con autorización del juez de Primera Instancia por no estar provisto el acreedor con uno de los títulos señalados en el artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, el magistrado al momento de la evaluación del crédito debe tener pendiente que no lo puede hacer apoyándose en éste párrafo, en razón de que, por el efecto señalado quedará indisponible el duplo de la suma señalada en la ordenanza, por ejemplo: Si “A” debe a “B” la suma de Cien Mil Pesos con oo/1ooo (RD100,000.00), y el juez al hacer la evaluación del crédito erradamente autoriza a embargar por el duplo de la suma adeudada, es decir por Doscientos Mil Pesos con 00/100 (RD200,000.00), al trabarse el embargo quedará indisponible la suma de Cuatrocientos mil Pesos con 00/100 (RD000, 000.00), lo que obviamente legal y jurídicamente será errado. Los efectos futuros del embargo retentivo practicado sobre cuentas bancarias La relativa seguridad que ofrece la Banca Nacional a lo acreedores que practican embargo retentivo sobre cuentas corrientes o de ahorros propiedad de sus clientes sobre todo, de que podrán cobrar una vez terminados lo procedimientos d validación o de conversión por un lado, la preferencia de los dominicanos de elegir estas instituciones para asegurar sus ahorros y la fluidez de sus operaciones comerciales por otro, ha hecho proliferar ésta modalidad del embargo retentivo. Sin lugar a dudas la jurisprudencia más prolija y rica la ha generado el embargo inmobiliario y sobre cuentas bancarias, no ha ocurrido así, sin embargo con la doctrina que ha opinado muy poco, destacándose sin embargo una interesante discusión doctrinal sobre lo efectos futuros del embargo retentivo sobre cuentas bancarias. El profesor AMERICO MORETA CASTILLO, con relación a este aspecto considera que el embargo retentivo practicado sobre cuanta bancaria, debe inmovilizar los fondos embargados hasta el duplo de la deuda, y por consiguiente, en caso de ser insuficientes los fondos al momento del embargo, deberán quedar inmovilizados, los que engrosan dicha cuenta con posterioridad al embargo hasta completar el límite señalado.66 65 Art. 2244 del Cod. Civil 66 Castillo Moreta, Américo; El embargo retentivo especialmente sobre cuentas bancarias, colección Documentos Jurídicos, No.1, Institucionalidad y Justicia, Inc. 1993 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 33

La Vía de Ejecución Para los profesores WELLINTON J. RAMOS MESSINA Y RAFAEL LUCIANO PICHARDO, por argumentación contraria, sostiene que dicho embargo no podría afectar los nuevos depósitos que se realicen con posterioridad al embargo retentivo, puesto que estos no pueden ser considerados frutos de la suma, que se encontraban en el banco al momento del embargo y por no constituir un germen en el patrimonio del embargado.67 Con ese mismo criterio se ha identificado el Dr. Artagnán Pérez Méndez: “... Cuando se practica un embargo retentivo para bloquear una cuenta corriente en una entidad bancaria, se toma en cuenta la fecha del embargo. La cuenta queda abierta, no cerrada y es solamente el saldo al día del embargo lo que queda congelado. Los demás depósitos, siguen su curso normal, pero siempre respetándose el saldo de la cuenta al momento en que se trabó el embargo.” La denuncia del embargo La denuncia del embargo retentivo puede ser definida, como el acto por el cual el acreedor pone en conocimiento de su deudor que sus bienes muebles, valores o créditos que se encuentran en manos de un tercero, se encuentran embargados retentivo. De conformidad con las disposiciones del artículo 563 del Código de Procedimiento Civil: “ En la octava del embargo retentivo u oposición más un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio del tercer embargado y del ejecutante, y un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio de éste último y el deudor embargado, el ejecutante estará obligado a denunciar el embargo retentivo u oposición al deudor y citarlo en validez. ” 68 Por ser idéntico el plazo en que se debe denunciar el embargo con aquel otorgado para la producción de la demanda en validez es generalmente reconocido que estas dos actuaciones procedimentales (Denuncia del embargo y Citación en validez) puedan ser hechas en una misma unidad de actos (en un solo acto), pero también pueden ser hechos por actos separados. Para su redacción debe tomarse en cuenta, y seguirse la formula, establecida en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. Mientras que la notificación del acta de embargo es un acto que produce el acreedor embargante contra el tercero embargado, la notificación de la denuncia del embargo retentivo es dirigida por el acreedor a su deudor con la finalidad, como se ha dicho, de que tome conocimiento de las actuaciones que se han realizado en su contra, de ello derivan: a) Que el plazo para la notificación de la denuncia únicamente corre contra el ejecutante.- b) El deudor no podrá realizar acto de disposición relacionado con la cosa embargada. c) Al deudor debe serle notificado el acta de embargo. La demanda en validez 67 Pichardo, Rafael L; y Ramos Messina, Wellinton; Del embargo Retentivo, sus futuros efectos, Colección Documentos Jurídicos No.2, Fundación Institucionalidad y Justicia 1993. 68 Art. 563 del Código de Procedimiento Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 34

La Vía de Ejecución La demanda en validez es el acto mediante el cual se inicia la fase jurisdiccional del embargo retentivo, se trata de una verdadera demanda en justicia mediante la cual el acreedor procura que en su provecho sea ordenada la entrega de la cosa embargada que detenta el tercero embargado, por ser la demanda en validez la intención inequívoca del acreedor de perseguir en su provecho una condenación contra el deudor, se permite a éste último (deudor) presentar todos los medios de defensa que estime útiles a sus intereses. A criterio del Profesor FROILAN TAVAREZ (hijo): “ ... al ejecutante que posee título ejecutorio le basta limitarse, en la citación, a concluir a que se pronuncie la validez del embargo. Por el contrario, el ejecutante que no tiene título ejecutorio debe concluir en la citación, el juez de Primera Instancia es competente para conocer del fondo, a que se condene al embargado al pago del importe de las causas del embargo, a fin de que la sentencia que intervenga decida acerca de la existencia y del monto de su crédito al mismo tiempo que sobre la validez del procedimiento. ” 69 La ausencia de notificación de demanda en validez lleva consigo la nulidad del embargo, en efecto, el artículo 565 del Código de Procedimiento Civil dispone: “ Si no estableciere la demanda en validez el embargo retentivo u oposición será nulo....” Ha sido criterio de Nuestra Suprema Corte de Justicia, que cuando el embargo retentivo no es seguido de la demanda en validez, puede hacer pronunciar la nulidad, aún por vía de referimiento, si hay urgencia.-70 Plazo en que debe ser incoada la demanda en validez De conformidad con las disposiciones del artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, al igual que la denuncia del embargo, la demanda en validez debe ser incoada en la octava de haberse trabado el embargo retentivo más un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio del tercer embargado y del ejecutante, y un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio de éste último y el del deudor embargado. De la lectura de éste texto de desprende que éste plazo debe ser doblemente aumentado. La Contradenuncia La contra-denuncia: es el acto por el cual, con relación a un embargo retentivo, el embargo lleva al conocimiento del tercer embargado la notificación de la demanda en validez hecha al embargado. La ley se sirve del verbo “ denunciar”, pero los autores emplean la palabra “contradenunciar”, para distinguir éste acto de aquel (denuncia) por el cual el embargante hace conocer al embargado la diligencia de embargo precedentemente notificada al tercero. De conformidad con las disposiciones del artículo 564 del Código de Procedimiento Civil; “en término igual, con más el acordado por causa de la distancia, a contar del día de la demanda en validez, ésta demanda será denunciada a requerimiento del ejecutante, al tercer embargado, que no estará obligado a hacer ninguna declaración antes de que la denuncia de le hubiere hecho.71 De la combinación de los artículos 563 y 564del Código de Procedimiento Civil, se infiere: 69 Tavarez, Froilan (hijo), op. Cit. Pág. 140 70 Sup. Cort. Just. 12 de febrero del 1969, B. J. 711, Pág. 282 71 Art. 564 del Código de Procedimiento Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 35

La Vía de Ejecución a) Que la contradenuncia debe ser realizada en la octava de la notificación de la demanda en validez, plazo que se aumenta en razón de la distancia, pero es generalmente admitido que éste plazo no es fatal, por ser un plazo conminatorio y no perentorio.72 b) La denuncia debe ser notificada en un acto separado al de la contradenuncia, es decir, que ambas actuaciones deben estar contenidas en unidades procesales (actos alguaciles distintos).- c) Debe ser notificada pro el ejecutante al tercer embargado, pero también es admitido que ella pueda ser notificada por los acreedores del ejecutante cuando ejercen la acción oblicua. d) En caso de que el ejecutante no de cumplimiento a lo prescrito en el artículo 564 del Código de Procedimiento Civil, el embargo conserva su validez , pero el tercer embargado podrá hacer pagos validos.- Tribunal competente para conocer de la demanda en validez Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia, el de que por tratarse de un asunto que no ha sido atribuido a ningún tribunal, es competente el Juzgado de Primer Instancia para conocer de la demanda en validez, conforme a la regla general enunciada en el artículo 45 de la Ley de Organización Judicial.73 De esto deriva, que cuando la deuda es inferior a la señalada por el artículo 1 del Código de Procedimiento Civil o cuando se trata de un crédito comercial, la demanda al fondo debe ser conocida, en el primero de los caos por el Juzgado de Paz, y en la segunda hipótesis, por el Juez de Comercio, pero tanto en una como en otra situación la demanda en validez será de la competencia exclusiva del Juzgado de Primera Instancia. Este sistema es engorroso y se complica sin necesidad alguna, es lo preferible que el juez de Primera Instancia o el Juez de Paz o el Juez de Comercio, según el caso, conocieran de una y otra demanda; y no crear ésta dualidad de jurisdicción que provocan plazos alargados sin razón alguna y encarecimiento del costo del proceso. Concurso de acreedores Puede ocurrir que un deudor tenga varios acreedores personales y que todos indistintamente procedieran a embargar retentivamente en manos de del mismo tercero, para esta hipótesis no podrá ser aplicado el principio establecido en el artículo 58 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Embargo sobre embargo no vale.” Cuando un primer embargo retentivo ha sido trabado, y uno o varios embargos se trabaren posterior a éste, el tercer embargado estará en la obligación de denunciar estos nuevos embargos al primer embargante, para que tome conocimiento de ellos, en efecto, el artículo 575 del Código de Procedimiento Civil dispone: “ Si sobrevinieren nuevos embargos retentivos u oposiciones, el tercer embargado los denunciará al abogado del primer ejecutante, y las causas de los embargos retentivos u oposiciones. 74 La finalidad con la que ha sido creada esta regla es la de evitar que el deudor y el tercero embargado poniéndose en contubernio con una tercera persona simularan una acreencia inexistente para defraudar al primer ejecutante. 72 Plazo Perentorio: Plazo otorgado por la ley para el cumplimiento de un acto determinado, y transcurrido el cual el interesado está privado de hacerlo 73 Sup. Cort. Just. 6 de mayo del 1970, B. J. 714, pág. 828 74 Art. 575 del Cod. De Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 36

La Vía de Ejecución Si el tercero embargado desconociere esta regla y pagara en perjuicio de el primer ejecutante, él será considerado como un deudor puro y simple debiendo responder frente al primer ejecutante hasta el importe del crédito, de igual forma, cuando habiendo varios acreedores el embargado le ha denunciado a unos y a otros no, se aplica la misma norma, la base jurídica de éste criterio se sostiene en las disposiciones del artículo 1242 del Código Civil que dispone: “ El pago hecho por el deudor a su acreedor con perjuicio de un embargo o de una oposición, no es valido con relación a los acreedores ejecutantes u oponentes, estos pueden según su derecho, obligarle a pagar de nuevo, salvo en éste caso solamente su recurso contra el acreedor.”75 Debemos decir, que un sector considerable de la doctrina no comparte éste criterio, entre los que se inscribe el Profesor ARTAGNAN PEREZ MENDEZ, quien sostiene que el artículo 1242 del Código Civil solo aplica para el pago hecho al acreedor desconociendo el embargo, sostiene que sí algún perjuicio puede retenerse por el hecho de desconocer algunas de las inscripciones debe perseguirse conforme a las reglas de la responsabilidad civil. Actualmente ésta regla no significa en modo alguno que al primer embargante se le reconozca un derecho de preferencia sobre la cosa embargada, pues éste soporta el concurso de los demás acreedores de conformidad con las disposiciones del artículo 579 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “ Si el embargo retentivo u oposición se declarare valido, se procederá al remate y distribución de su producto, como se dirá en el título de la distribución a prorrata.” Fruto de la evolución legislativa que ha experimentado en Francia el embargo retentivo, esta regla no es aplicable en aquel país, donde el primer embargante se le reconoce cierta preferencia sobre las sumas embargadas. La declaración afirmativa La declaración afirmativa puede ser definida, como la afirmación o negación que hace le tercero embargado al ser requerido para ello sobre la existencia o detentación de bienes muebles, valores o crédito que reposasen en sus manos pertenecientes al deudor.- De conformidad con las disposiciones del artículo 568 del Código de Procedimiento Civil, es un requisito indispensable para que el tercero embargado esté obligado a realizar su declaración que el título con el que se tome esta medida, lo sea autentico o una sentencia que hubiere declarado valido el embargo retentivo, el texto dice: “ El tercer embargado no podrá ser citado en declaración si no hubiere título autentico o sentencia que hubiere declarado valido el embargo retentivo u oposición .”76 75 Art. 1242 del Código Civil. 76 Art. 568 del Cod. Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 37

La Vía de Ejecución Cuando el embargo retentivo es tomado con permiso del juez por no estar el acreedor provisto con uno de los títulos que indica el artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, el tercero embargado no está obligado a realizar la declaración, pero una vez el tribunal haya rendido un fallo favorable al acreedor, basta con que la sentencia sea puesta en conocimiento del tercero embargado para que éste tenga que cumplir con la obligación de declaración, aún y cuando esta sentencia sea infirmada a través del correspondiente recurso. Nuestra Suprema Corte de Justicia, refiriéndose a éste aspecto del provéele ha juzgado: “... que si bien es cierto que la sentencia en validez opera un transporte del crédito embargado a favor del embargante solo cuando irrevocablemente juzgada basta, sin embargo, que la parte embargante pueda tener derecho a exigir del tercero embargado la declaración afirmativa de que trata el artículo 568 del Código de Procedimiento Civil, que la sentencia en validez la haya sido a éste notificada, sin importar la circunstancia de que antes o después del pedimento, dicha sentencia haya sido impugnada mediante el ejercicio de una vía de recurso ordinaria, en virtud de la cual se confirme o infirme la decisión sobre la validez, pues esa decisión no deja de ser autentica pro el hecho de que en su contra se interponga uno de esos recursos, que solo tienen por virtud suspender sus efectos, y esto, si su ejecución provisional no ha sido ordenado, que al declarar la sentencia impugnada inadmisible por extemporáneas la citación en declaración afirmativa (formalidad esencial del procedimiento de embargo retentivo cuyo objeto es dar a conocer al embargante y a los jueces apoderados del caso el estado exacto y completo de las relaciones jurídicas existentes entre el tercero embargado es efectivamente deudor del deudor), y la contestación sobre dicha declaración, la corte a-qua incurrió al ponderar estos aspectos en los vicios denunciados y particularmente, en la violación de los artículos 568 del Código de Procedimiento Civil y 1242 del Código Civil , por lo que la sentencia impugnada de ser casada sin necesidad de examinar las demás ramas de los medios propuestos en el recurso.”77 De igual forma, si el embargo retentivo es trabado con una sentencia que condena al deudor al pago de daños y perjuicios, el tercero embargado está en la obligación de hacer la declaración afirmativa aún y cuando la sentencia no haya sido pronunciada en ocasión de una demanda en validez de embargo retentivo o haya sido infirmada por el correspondiente recurso ordinario. Tercer embargado que no hace la declaración De conformidad con las disposiciones del artículo 577 del Código de Procedimiento Civil: “El tercer embargado que no hiciere su declaración o que no presentare las comprobaciones ordenadas en los artículos anteriores, será declarado deudor puro y simple de la causa del embargo.-78 Dos aspectos deben ser deslindados: a) La ausencia de declaración b) La inexactitud de la declaración. El texto del artículo 577 del Código de Procedimiento Civil sanciona la ausencia de declaración cuando ésta deba ser otorgada por el tercero embargado, pero no sanciona la inexactitud de la declaración que hace el tercero, siendo reconocido jurisprudencialmente 77 Art. 577 del Cod. Proc. Civil 78 art. 577 Cod. Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 38

La Vía de Ejecución que por la sanción que éste texto contiene contra el tercero embargado, debe ser interpretado restrictivamente.- Recientemente nuestra Suprema Corte de Justicia ha reafirmado el criterio, al decir: “...que como se ha visto, la Corte a-qua al dictar su sentencia se basó en las disposiciones de los artículos 569 y 577 del mencionado Código, que el último de estos debe ser interpretado restrictivamente, en razón de la penalidad que el mismo ” pronuncia en contra del tercero embargado en falta, que es criterio de esta Suprema Corte de Justicia que el citado artículo 577 no es aplicable fuera de los casos especiales que el prevé, ausencia de declaración afirmativa o la no presentación de las piezas justificativas, que en ese orden, la inexactitud o la falsedad de que pueda adolecer la declaración del tercero embargado no tiene el mismo efecto que la ausencia de declaración del tercero embargado no en la ausencia de los justificativos correspondientes, caso en que si podría el tercero embargado ser declarado deudor puro y simple de las causas del embargo, sino en que la declaración afirmativa hecha por el Banco fue dolosa o dadas para perjudicar el embargante, lo que, además quedó desvirtuado, según la propia sentencia impugnada, con la certificación...” Lugar donde debe ser realizada la declaración De conformidad con las disposiciones del artículo 570 del Código de Procedimiento Civil: “El tercero embargado se emplazará para ante el tribunal que deba conocer del embargo, salvo si su declaración fuere objeto de contestación, pedir la declinatoria para ante el tribunal de su domicilio.”79 Plazo El Código de Procedimiento Civil, ni ninguna ley señalan cual es el plazo en que se debe ser hecha la declaración afirmativa.- Entiende el Profesor Floiran Tavarez (hijo): “...Se aplicarán las disposiciones del derecho común, contenidas en los artículos 72 y 1033, si el tercero embargado reside en la República o en el 74, si el embargo retentivo ha sido notificado personalmente a un tercero embargado, residente en el extranjero pero accidentalmente residiendo en la República”.- 80 Forma de la declaración De conformidad con las disposiciones del artículo 571 del Código de Procedimiento Civil: “ El tercero embargado citado hará su declaración la ratificará en la secretaría, si estuviere en dicho lugar, si no ante el Juez de Paz de su domicilio, sin que esté obligado en éste caso a reiterar su ratificación en dicha secretaria.81” Todo tribunal debe llevar un libro destinado a recibir las declaraciones afirmativas y negativas que se hicieren en ocasión de los embargos retentivos. La declaración debe contener las causas de la deuda así como su importe, los pagos o cuenta si hubieren hecho, el acto o las causas de liberación se el tercer embargado no 79 art.570 Cod. Proc. Civil 80 Tavarez, Floiran (hijo), op. Cit. Pág. 146 81 Art. 571 del Cod. De Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 39

La Vía de Ejecución fuere ya deudor, y en todos los casos los embargos retentivos y oposiciones que se hubieren hecho en sus manos. El articulo 573 del Código de Procedimiento Civil exige al tercer embargado al tenor de su declaración que en caso de haberse liberado, haga el aporte de las pruebas documentales que constatan esta situación, y nos preguntamos, “ ¿El recibo de descargo deberá tener fecha cierta?. Esta pregunta la consideramos importante en razón de que este podría, si ese requisito no es exigido, sacar fraudulentamente de su posesión la cosa embargada una vez se haya producido el embargo, pero este no es el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia la cual no exige que el recibo que se contrae a comprobar la liberación de la obligación por haberse efectuado el pago tenga fecha cierta el texto Jurisprudencial dice “... que si ciertamente el tercero embargado deja de ser simple testigo para convertirse en parte, por el hecho de que su declaración sea controvertida, este puede expresar como es el caso, que no es deudor del embargado, enunciando las causas de su liberación o el motivo por el cual no es deudor, sin que sea necesario, por aplicación del articulo 1328 del Código Civil, que deba presentar documentación autentica o que haya adquirido fecha cierta, por los inconvenientes que presentaría en la practica, hecho de obligar a cualquier persona, en previsión de posibles embargos retentivos a que se haga expedir recibos notariales o deba registrar los recibos bajo firma privada en los documentos de descargo a su favor, que dicha declaración de carácter negativo efectuada por la recurrente, cumple con las disposiciones del articulo 577 del Código de Procedimiento Civil, en cuya virtud, será declarado deudor puro y simple de las causas de embargo....” 82 Haciendo un comentario a esta decisión afirma el Magistrado Dr. Rafael Luciano Pichardo que, “ El tercero embargado deja de ser simple testigo para convertirse en parte por el hecho de que su declaración sea controvertida, no esta obligado a presentar la documentación requerida por el articulo 1328 del Código Civil, incurre en la sanción que establece el articulo 577 del Código de Procedimiento Civil cuando haya hecho la declaración que requiere la ley, o que en la misma se ofrezcan afirmaciones inexactas salvo que provengan de fraude, mala fe o simulación”.83 Entidades que están dispensadas de las formalidades señaladas. De conformidad con las disposiciones del articulo 569 del Código de Procedimiento Civil después de la reforma operada por la ley 138 del 21 de mayo del 1971, los funcionarios Públicos, bancos e instituciones de crédito mencionados en el articulo 561 no serán citados en declaración afirmativa, pero, estarán obligados a expedir una constancia si se debiere, a la parte embargada, con indicación de la suma debida, a la parte embargada, si fuere liquidada, cuando tal constancia le sea requerida por el embargante, siempre que exista titulo autentico o sentencia que declaren la validez del embargo. Sentencia La sentencia que resuelve la demanda al fondo y en validez por una parte debe comprobar la existencia del crédito y el peligro que corre el mismo, por otro lado debe contraerse a constatar la regularidad de los actos procedimentales que ya hemos descrito. 82 Sup. Cort. Just. 10 de enero de 2001, B. J. 1082, págs. 130-141 83 Pichardo, Rafel Luciano, un Lustro de Jurisprudencia Civil, 1997-2002, Primera Edición, Sto. Dom. 2002, pag. 343 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 40

La Vía de Ejecución Como toda sentencia, la que resuelve lo atinente a la demanda en validez y al fondo pone termino a la instancia desapoderando al juez que la ha pronunciado y abriendo la posibilidad al perdidoso de los recursos. Cuando el embargo retentivo es tomado con autorización del juez de Primera Instancia, la sentencia que lo valida debe contener condenación a suma de dinero, pero, cuando la medida es tomada con un titulo ejecutorio la sentencia solo debe contraerse a constar la regularidad de los actos que componen el procedimiento de embargo retentivo, en razón de que ese título constata la existencia y determinación del crédito el cual por la naturaleza del acto que lo contiene es liquido y exigible. La hipoteca judicial provisional La Hipoteca Judicial es aquella proveniente o resultante de una sentencia condenatoria, de un fallo arbitral con fuerza ejecutoria o de un reconocimiento o verificación de las firmas hechas ante la justicia.- El artículo 2123 del Código Civil dispone que, “La Hipoteca Judicial resulta de las sentencias bien sean contradictorias, o dadas en defecto, definitivas o provisionales a favor del que las haya obtenido.- Resulta también de los reconocimientos o verificaciones hechas en juicio de las firmas puestas en un acto obligatorio bajo firma privada.- Puede ejercerse sobre los inmuebles actuales del deudor, y también sobre los que pueda adquirir, sin perjuicio de las modificaciones que a continuación serán expresadas.- Las decisiones arbitrales no producen la hipoteca, mientras no estén provistas del mandato judicial de ejecución.- No puede tampoco resultar la hipoteca de los que se hayan dado en país extranjero, sino cuando se declaren provisionales.- A continuación nos referimos a la Hipoteca Judicial Provisional ordenadas por auto y ordenanza de Juez competente al tenor de las disposiciones del artículo 48 y 54 del Código de Procedimiento Civil.- Naturaleza. Carácter. Nuestra Suprema Corte de Justicia ha establecido siguiendo la orientación de la doctrina clásica, por decisión reciente que el derecho por ejemplo, a inscribir una Hipoteca Judicial en base a una sentencia en defecto que no haya adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, es innegable, pero esta inscripción es una medida puramente conservatoria y no de un acto de ejecución de esa sentencia (comentario del Profesor Rafael Luciano Pichardo).- En efecto, la referida decisión establece, “que si bien es cierto que los medios de nulidad que se pueden invocar contra la sentencia de adjudicación son únicamente los que se derivan de la sentencia misma, como serían entre otros, la celebración de la subasta sin la presencia del Juez o la adjudicación del inmueble a una persona afectada de incapacidad para subastar, no menos cierto es que el artículo 728 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable a la demanda en Nulidad de una Adjudicación fundada en que el embargo, ha sido en virtud de un título vicioso o insuficiente, por ejemplo de una sentencia en defecto que no ha adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, que si bien es innegable el derecho de inscribir una hipoteca judicial sobre los bienes inmuebles del deudor que le asiste al beneficiario de un crédito resultante de una sentencia en esta inscripción tomada bajo estas condiciones, no es más que una medida puramente conservatoria y no un acto de ejecución de esa sentencia, cuya suerte definitiva depende de la decisión que se rinda a consecuencia del © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 41

La Vía de Ejecución ejercicio posible de la vía de recurso correpondiente, por lo que no se han violado, los textos legales incoados contra la decisión atacada.-“84 Los textos legales en los que se fundan la Hipoteca Judicial Provisional son los artículos 48 y 54 del Código de Procedimiento Civil en efecto el artículo 54 dispone: “El Juez de primera instancia podrá igualmente, en las mismas formas y condiciones prescritas en el artículo 48, autorizar al acreedor a tomar una inscripción provisional de hipoteca judicial sobre algunos o sobre todos los inmuebles de su deudor.- Esta inscripción provisional, solo producirá sus efectos por tres años, pero podrá renovarse pro igual tiempo indefinidamente, mediante la presentación del auto que autorizó la primera inscripción.- El acreedor deberá demandar sobre el fondo en el plazo que indique en el auto que autoriza la inscripción hipotecaria, bajo pena de nulidad de la inscripción.- Dentro del plazo de dos meses de la fecha en que la sentencia sobre el fondo haya adquirido autoridad de la cosa juzgada, el acreedor deberá convertir la inscripción provisional en inscripción definitiva, la cual producirá sus efectos retroactivamente a contar de la fecha de la primera inscripción y se hará sin costo.- El acreedor pagará los derechos y gastos una sola vez.- A falta de inscripción definitiva en el indicado plazo de dos meses, la inscripción provisional quedará retroactivamente sin efecto y su cancelación podrá ser solicitada por cualquier persona interesada, a costa del que haya tomado la inscripción y en virtud de auto dictado por el juez que al autorizó”.- Las condiciones formales y sustanciales que hace referencia el texto para su regularidad son las siguientes: a) Debe ser ordenada por el Juez de Primera Instancia.- b) Está sometida a los requisitos del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.- c) Sus efectos están limitados a tres años.- d) La demanda sobre el fondo debe ser hecha en el plazo que indique el auto.- e) Establece el plazo de dos meses para su conversión definitiva.- Debe ser ordenada por el Juez de Primera Instancia. Dado a que el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil crea una “especie de monopolio”, jurisdiccional con relación al juez de Primera Instancia para el otorgamiento de medidas provisionales a consecuencia de un crédito que se halla en peligro por el estado riesgoso a causa a causa de la insolvencia del deudor y en razón a que el mismo artículo 54 del referido texto hace comunes y aplicable las disposiciones del artículo 48 para la autorización de tomar Hipoteca Judicial Provisional quedando excluido cualquier otro Juez para ordenarla.- “Prima Facie”.- Pero no cabe dudas de que si el recurso de apelación que se incoa contra el auto u ordenanza que niega la medida resulta admisible, la Corte de Apelación tendría facultad para autorizarla.- Formalidades para su otorgamiento.- Del primer párrafo del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil se colige claramente que todos los requisitos que son exigidos para el otorgamiento del embargo conservatorio deben ser observados y comprobados para que pueda ser autorizado el acreedor a tomar una hipoteca judicial provisional, sobre todo aquellas relativas a la urgencia y el peligro.- 84 S.C.J. 24 de junio de 1998. B.J. No.1051, págs.132-140.- © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 42

La Vía de Ejecución En ese sentido la Suprema Corte de Justicia a señalado lo siguiente: “que lo mismo en el caso del artículo48, reformado del Código de Procedimiento Civil, como en el 54 también reformado, del mismo Código y de referimiento previsto en el 806 del mismo código y otras leyes, “Las condiciones sobre las que se refiere el recurrente en el medio que se examina, atañen a cuestiones de hecho de la soberana apreciación de los jueces de fondo, no sujeta al control de la casación, salvo que sea palmariamente irrazonable, lo que no ocurre en el caso que se examina en vista de los motivos que expone acerca de este punto la sentencia de la corte a-qua, que por lo expuesto, el segundo y último medio del recurso, carece de pertinencia y debe ser destinado.-“85 En la hipótesis resuelta el recurrente alegaba que el tribunal a-quo “violó el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil...porque ese texto sujeta la posibilidad de es clase de autorización a dos condiciones fundamentales, que la inscripción requiera urgencia ya que el crédito base de la sentencia a incoar parezca estar en peligro...”.- Lugar de la inscripción Lo primero a determinar es el lugar donde se debe hacer la inscripción de la hipoteca judicial y lo segundo la forma como debe ser esta hecha.- Como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 1542 del año 1947, nuestro sistema de publicidad de la propiedad inmobiliaria quedó dividido en dos, a saber: a. Aquellos que se rigen por el denominado Sistema Torrens, aplicados a los terrenos registrados por medio del procedimiento de saneamiento que crea esta ley. b. Los que se siguen rigiendo por el antiguo sistema ministerial, regulado en el código. Cuando la inscripción de la hipoteca judicial provisional recaiga sobre terreno registrado la misma se hará ante el Registrador de Título de la Propiedad Inmobiliaria del lugar donde este radicado el inmueble.- Cuando el inmueble que se quiere gravar no es registrado entonces la inscripción debe ser hecha ante el Conservador de Hipoteca del Distrito donde esté ubicado el inmueble.- Forma de la inscripción. “Cuando se trata de inmuebles registrados, la inscripción se practicará en la forma siguiente: El acreedor por si mismo o por medio de un mandatario, entregará al registrador de títulos una copia del auto junto con dos facturas que contendrán todos los datos que se enuncien en los artículo 189 y 197 de la ley 1542 del 1947, todo ello de conformidad a lo que expresa el artículo 200 de dicha ley.” 86 De igual forma se procederá cuando la inscripción deba ser hecha por ante el Conservador de Hipoteca.- Del espíritu del artículo 2148 del Código Civil se desprende que la doble factura debe contener: 85 Suprema Corte de Justicia 17 de febrero de 1978. B.J.807, págs. 328 y 329. 86 Pérez Méndez, Artagnan, op. Cit. pág 93 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 43

La Vía de Ejecución A) Nombres y generales del acreedor con su domicilio, si no lo tuviere allí, deberá hacer elección en el lugar donde radique la oficina del Conservador de Hipoteca; B) Los nombres o generales y domicilio del deudor; C) La fecha y naturaleza del título; D) El importe del capital de los créditos expresados en el auto y sus accesorios; E) Debe ir anexada una copia auténtica del auto u ordenanza.- Efectos que produce la inscripción De conformidad con las disposiciones del artículo 2148 del Código Civil, la designación y descripción del o los inmuebles sobre los que recaiga la inscripción no es necesaria, en razón de que esta produce sus efectos sobre todos los bienes que resulten propiedad del deudor. Pero este no parece ser el espíritu del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la designación del o los inmuebles sobre los que se tomarán la medida, no es ocioso señalar o describir el o los inmuebles sobre los que se practica la inscripción.- De conformidad con las disposiciones del segundo párrafo del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil los efectos de la inscripción subsisten por tres años, pero podrá renovarse por igual tiempo indefinidamente, mediante la presentación del auto que autorizó la primera inscripción.- El texto no indica la forma que debe adoptar el acreedor para hacer la presentación, por lo que, la notificación del auto u ordenanza con la que se inscribió la hipoteca judicial provisional o una instancia dirigida a la autoridad correspondiente con una copia auténtica del auto, produce el efecto novatorio a que hace alusión el referido texto.- Somos de opinión de que el plazo de tres años no es fatal y el acreedor podrá presentar el auto vencido ese plazo siempre que no se haya demandado el levantamiento de la medida.- Nuestro Supremo Tribunal ha decidido que cuando la hipoteca judicial provisional ha sido levantada, por algún vicio en la toma de su inscripción o por la caducidad que opera a consecuencia de la no presentación del auto u ordenanza en el plazo de los tres años, se pierde el rango, pero no el crédito, el texto dice. “...en cuanto a la inscripción no ha sido renovada, lo que se pierde es el rango, pero el crédito no desaparece, sino que se mantiene con todas sus características, de tal modo que el acreedor puede requerir para que se ocupen entonces el rango que le corresponde, si otro acreedor no se ha adelantado y ha tomado otra inscripción.-“ 87 La demanda al fondo debe ser hecha en el plazo que indique el auto.- El tercer párrafo del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil textualmente dispone, “...El acreedor deberá demandar sobre el fondo en el plazo que indique el auto que autoriza la inscripción hipotecaria, bajo pena de nulidad de la inscripción.-“ Obsérvese que el texto dice, “El acreedor deberá demandar sobre el fondo o en validez...” ¿Fue acaso esto un error del legislador?.- Creemos que esta omisión fue hecha adrede en razón de que las hipotecas judiciales “no se validan” sino que se convierten de 87 S.C.J. octubre 1971. B.J.731. pág.2774 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 44

La Vía de Ejecución provisionales a definitivas, más seria útil que el texto dijese, “El acreedor deberá demandar sobre el fondo o la conversión de la hipoteca provisional a definitiva.-“ Plazo en que debe ser convertida la hipoteca El párrafo 3ro. de l artículo 54 del Código de Procedimiento Civil dispone que, “...Dentro del plazo de dos meses de la fecha en que la sentencia sobre el fondo haya adquirido autoridad de la cosa juzgada, el acreedor deberá convertir la inscripción provisional en inscripción definitiva, la cual producirá sus efectos retroactivamente a contar de la fecha de la primera inscripción y se hará sin costo.- El acreedor pagará los derechos y gastos una sola vez...”. Del texto se infiere claramente que la inscripción hipotecaria definitiva debe ser hecha a más tardar dos meses después en que la sentencia haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada.- Nuestra Suprema Corte de Justicia a decidido “que resulta de los términos del apartado IV del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, que para que se pueda operar la conversión en definitiva de una inscripción de Hipoteca Judicial Provisional, tomada con autorización del Juez, no basta que el acreedor este provisto de título que prueben la existencia de su crédito, ni haya demandado ante los Jueces del fondo del cobro de tal crédito, sino que es necesario, es imprescindible que previamente intervenga sentencia con autoridad de cosa juzgada que condene al deudor al pago de la obligación, que como en la especie no hay constancia en el expediente de que exista la sentencia condenatoria aludida, es obvio que la corte a-qua, al fallar como lo hizo violó el texto legal mencionado, por lo cual el fallo impugnado debe ser casado sin necesidad de examinar el otro medio propuesto por la recurrente.-88 En igual sentido se ha pronunciado recientemente la Corte de Justicia al decidir “que tal y como alegan los recurrentes, se desprende de los términos del párrafo cuarto del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, que para que pueda ser convertida en definitiva una Hipoteca Judicial Provisional tomada con autorización del Juez como es el caso de la especie, no es suficiente que el acreedor esté provisto de un documento que pruebe la existencia de su crédito, sino que es necesario que haya intervenido sentencia con autoridad de cosa juzgada que condene al deudor al pago de la obligación contraída, que es evidente que no se ha producido ni ante el tribunal de primer grado ni ante la Corte a- qua, la sentencia condenatoria aludida, ni el crédito si es exigible, esta contendido en un acto auténtico con fuerza ejecutoria, al tenor del artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al fallar de esta manera la corte a-qua incurrió en al violación del texto legal mencionado, y por tanto el fallo impugnado debe ser casado.-89 El texto dice claramente, “Dentro del plazo de dos meses en que la sentencia haya adquirido autoridad de cosa juzgada...” por lo que no cabe duda de que a la luz del párrafo mencionado no se necesita que la sentencia haya adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada.- Estos dos conceptos: sentencia con autoridad de cosa juzgada y sentencia con autoridad de cosa irrevocablemente juzgada, tienen desde el punto de vista procesal y ejecutorio notorias diferencias.- 88 S.C.J. 19 de noviembre de 1984. B.J. 888 pág. 3022. 89 S.C.J. 12 de enero 2000, B.J.1070, págs.94-98. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 45

La Vía de Ejecución Para la doctrina la autoridad de la cosa juzgada se adquiere cuando la sentencia es dictada, siempre y cuando la decisión no sea susceptible de ningún recurso ordinario.- El plazo corre desde el día en que la sentencia al fondo ha sido rendida.-90 De conformidad con la Corte de Casación Francesa, el Recurso de Casación no detiene el plazo de los dos meses a partir de la sentencia dictada por la Corte de Apelación.- 91 Efecto retroactivo de la inscripción La inscripción definitiva produce un efecto retroactivo esto significa, que la misma obra retroactivamente en el tiempo confirmando la actuación anterior y toda las consecuencias legales que de ella hayan derivado, por lo que la inscripción definitiva toma como fecha la consignada en el momento que fue inscrita como provisional.- De esto se derivan algunas consecuencias jurídicas, como por ejemplo: a) El rango que ocupó en su condición de provisional, se retrotrae en el tiempo y también será ocupado por la definitiva; y b) Los costos de la inscripción solo se harán una sola vez, por lo que cuando se hace la presentación de la sentencia con autoridad de cosa juzgada ya sea el Registrador de Títulos, ya al Conservador de Hipotecas a los fines de su inscripción definitiva este no debe exigir un nuevo pago no tan solo porque lo prohibe el texto del artículo 54 sino además por que esta prohibida la doble tribulación.- Poderes del Juez de los referimientos Como una consecuencia lógica de las disposiciones de los artículos 48 y 50 del Código de Procedimiento Civil, el Juez de los referimientos puede al igual que para el embargo conservatorio, levantar la hipoteca en cualquiera de los momentos que hemos señalados en esta obra.- (Ver Nos. Pág.__). Sin embargo queda aún una duda por despejar.- ¿Puede el Juez de los Referimientos levantar una Hipoteca Judicial Definitiva?- Por una decisión interesantisima de nuestro más alto tribunal, la Suprema Corte de Justicia actuando como Corte de Casación decidió lo siguiente. “Que aunque la Corte a- qua desestimó las pretensiones del ahora recurrente, según se ha visto, en base a motivaciones erróneas en su mayor parte y desprovista de pertenencia por tratarse de cuestiones relativas a la competencia del Juez de los Referimientos, al restarle a sus atribuciones legales, sin razón valedera alguna, la facultad de ordenar, en determinadas circunstancias, las medidas urgentes que estime convenientes, le corresponde a la Suprema Corte de Justicia sin embargo, en razón de que el dispositivo del fallo atacado se ajusta a lo que procede en derecho, proveer a dicha sentencia, de oficio por ser dicha competencia de orden público, de los motivos idóneos que justifiquen lo decidido por la Corte anterior.- Considerando, que en esa tesitura, cabe resaltar que el Juez de los referimientos tiene la facultad legal de ordenar en todos los casos de urgencia, las medidas que no colindan con una contestación seria o que justifique la existencia de un diferendo, sin importar que se trate, como en la especie, de una hipoteca judicial definitiva conforme a las disposiciones del artículo 109 de la Ley No.834 de 1978, que 90 Marty el Reynand citado en la obra Procedimiento Civil, Tomo III, pág. 94. Dr. Pérez Méndez, Artagnan. Op. Cit. 91 Montpellier, 18 de nov.1964. Gaz, Pal, 1965, 1.87 D.1965. Somm 56. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 46

La Vía de Ejecución requieren cuando la medida es perseguida por la vía del Referimiento, como en este caso, la existencia de las circunstancias previstas en dicho texto legal antes señalado.-92 Esta decisión que admite en principio, el levantamiento de la Hipoteca Judicial definitiva, por el Juez de los Referimientos se apoya en decisiones francesas que aperturan esta vía excepcional procesal siempre que se invoque formalmente la urgente la cual esta latente todas las veces que se quiere hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita o cuando se quiere prevenir un daño inminente, la decisión que dicta el Juez a estos fines es muy especial ya que por efecto de la sentencia la Hipoteca Judicial Definitiva quedara definitivamente levantada.- El legislador ha reglamentado un referimiento especial para permitir al Juez de Primera Instancia actuando bajo las facultades de Juez de los referimientos, limitar los efectos de la Hipoteca aún y cuando se trate de Hipoteca Judiciales Definitivas siempre que se compruebe que el valor de los inmuebles afectados sea notoriamente superior al monto de suma inscrita.- Cuando se trata de un solo inmueble el Juez de los referimientos no puede limitar la hipoteca tomada sobre el inmueble afectado, pero tiene facultad para levantarlo sustituyéndolo por la consignación a la que hace referencia el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil.- Plazo en que debe ser notificada la hipoteca. De conformidad con las disposiciones del artículo 56 del Código de Procedimiento Civil el acreedor debe notificar el auto que autoriza la inscripción provisional de Hipoteca Judicial en la quincena de su inscripción, con elección de domicilio dentro de la jurisdicción de la Conservaduría de Hipoteca o del Registro de Títulos donde haya hecho la inscripción o registro.- Nótese que el texto no sanciona con la nulidad la omisión de la notificación ni la notificación que se haya hecho fuera del plazo, contrario a lo que ocurre con las omisiones hechas a los requisitos señalados en los artículos 48 y 54 del Código de Procedimiento Civil.- Sin embargo, el acreedor debe notificar en el plazo señalado el referido auto luego de haber sido tomada la Hipoteca Provisional en razón de que se trata de una medida gravosa, cuyo desconocimiento por parte del deudor y propietario del inmueble lo pueden llevar a contratar con un tercero desconociendo el gravamen.- 92 S.C.J. 19 de diciembre 2001, B.J. 1093, pág. 50. 57. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 47

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