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ENJ-2-301: Presentación Módulo IV: La Omisión Curso Teoría del Delito AJP
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  • 1. Curso Teoría del Delito Módulo IV: La Omisión Docentes: - Johanny Elizabeth Castillo Sabarí - Ramón Báez Rodríguez - Francisca Gabiela García - Eduardo Antonio Núñez Vásquez © Escuela Nacional de la Judicatura, 2014
  • 2. La Omisión La omisión constituye otra forma de realización de los delitos junto a la modalidad comitiva, en donde no se lleva a cabo la conducta exigida por una norma de mandato, en donde se prescribe un hacer, en lugar de un no hacer, pudiéndose plantear de dos maneras distintas: de una parte cuando el legislador opta por introducir determinados delitos omisivos en el Código Penal; o de otra parte, cuando se encuentran introducidos como una forma de realización de los tipos de resultado incluidos en el Código Penal; la primera se denomina “omisión pura” y la segunda, “comisión por omisión”. Silvestroni “la doctrina distingue entre dos clases de delitos de omisión, los propios (o de omisión pura) y los impropios (o comisión por omisión). Si bien la utilidad es meramente académica, ya que no se deriva en ninguna consecuencia práctica, es necesario hacer referencia a ella para situarse en el lenguaje que domina la discusión sobre este tema”. La noción de omisión no debe entenderse como el concepto antónimo del de “acción”, equiparando con ello la omisión con “pasividad” o con “no hacer”, ya que la omisión es un concepto normativo, que presupone la existencia de una norma (no necesariamente jurídica), por ello significa no hacer algo determinado prescrito por una norma[1]. [1] - Silvestroni, Mariano H. “Teoría Constitucional del Delito”, Latino gráfica SRL, Argentina, 2004, Primera Edición, Página 233 )
  • 3. LA OMISIÓN La Omisión Comisión por omisión: forma de realización de los tipos de resultado Modalidades Omisión pura: Delitos específicos regulados en la Parte Especial La comisión por omisión y el principio de legalidad penal: Ausencia de regulacion expresamente en el CP y principio de legalidad. Subsunción de los delitos de omisión en los tipos penales respectivos cuando se den los requisitos típicos de imputación.
  • 4. La Omisión Se ha pretendido establecer la diferencia entre ambas categorías en la tipificación (omisión propia) o en la falta de tipificación (omisión impropia) de la estructura omisiva[1], en la especialidad requerida en la omisión impropia en la que solo puede ser autor quien se encuentra en posición de garante[2] en la norma subyacente en uno y otro caso: norma imperativa en los delitos omisivos propios, y norma prohibitiva en los impropios (Novoa Montreal – citado por Silvestroni) o bien, y con razón, se ha relativizado la importancia de establecer una disquisición al respecto[3], cada uno de estos criterios enfoca un aspecto particular de la distinción. El criterio positivista de Welzel se explica porque las situaciones problemáticas de los delitos impropios de omisión nacieron, precisamente, a raíz de la falta de tipificación expresa de ciertas formas omisivas, que a su vez fue lo que generó la necesidad de acudir a la teoría de la posición de garante, para intentar salvar la analogía. Esto explica que otros autores coloquen en la posición de garante el criterio diferenciados, o en la existencia de un resultado ocurrido como consecuencia de la no evitación por parte del garante. [1] Welzel, Hans “Derecho Penal Alemán, Parte General”, Editora Roque Desalma, Buenos Aires, 1956, página 279 [2] Zaffaroni, Luiggi, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Titulo III, pagina 459 {3] Bacigalupo, Derecho Penal Parte General, Ediciones Hammurabi, Buenos Aires, 1987, pagina 385
  • 5. Elementos definidores de la omisión La omisión es un concepto normativo, que presupone una expectativa de realización de la acción exigida por el mandato La acción infringe una norma de prohibición; la omisión infringe una norma de mandato La acción es causal para el resultado; la omisión no genera cursos causales La Omisión
  • 6. La Omisión Lo cierto es que cuando se habla de delitos impropios de omisión se hace referencia a omisiones: que generalmente no se encuentran tipificadas en forma expresa; solo pueden ser cometidas por quienes se encuentran en posición de garante respecto del bien jurídico tutelado; y no se castigan por sí mismas, sino en función del resultado al que se las vincula, en función de un juicio de imputación (no se puede hablar de causación porque la causalidad es una noción incompatible con la omisión) - Silvestroni, Mariano H. “Teoría Constitucional del Delito”, Latino gráfica SRL, Argentina, 2004, Primera Edición, Página 234-. En los delitos realizados en comisión por omisión no estamos ante figuras delictivas reguladas de modo independiente por el legislador, sino ante formas de realización de los tipos de resultado de la parte especial, por lo que la conducta realizada deberá ser subsumida directamente en los tipos legales respectivos de la parte especial.
  • 7. La Omisión Distinción entre omisión y comisión: Un mismo delito puede ser realizado tanto por acción como por una omisión, por lo que es necesario establecer algún criterio para distinguir cuándo estaremos en presencia de una acción o ante una omisión. Los problemas de delimitación vienen dados especialmente con relación a la Comisión por Omisión. Ello se debe a que, en los delitos queden ser realizarse por acción como por omisión, el tipo de injusto vendrá dado en esencia, por la atribución objetiva y subjetiva del resultado a la conducta, por lo que, concurriendo en un hecho tanto una fase activa, como una fase omisiva, es necesario saber si el resultado ha de imputarse a la primera o a la segunda. En realidad, lo cierto es que, salvo casos de comportamientos estrictamente omisivos, por lo general, todo comportamiento activo vendrá seguido, antes del acaecimiento del resultado lesivo, de una fase omisiva. Además cabe sentar la regla que cuando el resultado pueda imputarse igualmente a la acción como a la omisión tendrá prioridad la imputación a la acción.
  • 8. La Omisión Distinción entre omisión y comisión: La diferencia fundamental entre acción y omisión, a efectos de imputación penal, es que la acción constituye la aplicación de energía en el mundo exterior que producirá causalmente el resultado; en cambio, la omisión no causa nada, por lo que no cabrá apreciar una relación causal entre la omisión y el resultado (ex nihilo nihil fit) [1]. El criterio de delimitación será el de causalidad, por lo que deberá verificarse si el resultado se ha causado por una acción positiva, sea dolosa o imprudente, que constituya delito, estaremos en presencia de un delito de acción [2]. [1] GIMBERNAT ORDEIG, “Causalidad, omisión e imprudencia”, pagina 196-197- [2] MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, página 310-311
  • 9. La Omisión Distinción entre acción y omisión: Concurrencia de una fase activa y una omisiva en un mismo hecho. Regla: principio de causalidad: el resultado de imputará siempre a la acción. Ej. Omision de medidas de seguridad previas a la acción. Excepción: Cuando la omisión sea más grave (por ser dolosa e imprudente la acción, o por no ser ésta antijurídica) tendrá prioridad ésta.
  • 10. La Omisión Elementos del Tipo Objetivo Omisivo: La estructura típica de los delitos omisivos es la siguiente, cabe resaltar que las tres primeras son comunes tanto en los de omisión pura, como los de comisión por omisión: a.- La situación típica generadora del deber de actuar: se trata del peligro que amenaza a un bien jurídico, y que genera (no por sí sola en los delitos de omisión impropia), la obligación jurídica de actuar de determinada forma; b.- La realización de una acción distinta a la debida: por ello la realización de la acción diferente a la ordenada es el elemento esencial del tipo objetivo omisivo, la ejecución de dicha acción elimina la tipicidad, aun cuando el resultado se produzca de todos modos, porque lo que cuenta a estos efectos del mandato normativo es el intento de evitarlo; c.- La posibilidad real física de ejecutar la acción debida;
  • 11. La Omisión Elementos del Tipo Objetivo Omisivo: d.- La producción del resultado: este es un elemento característico de los tipos impropios de omisión que asocian la producción de un resultado a la no realización de la conducta ordenada; e.- El nexo causal hipotético o nexo de evitación: como en todo tipo de resultado, se presenta el problema de la relación causal; la relación causal adquiere importancia como hipótesis, como el curso causal que debió haber interrumpido el resultado; y f.- La posición de garante: que es el deber de cuidar el bien jurídico tutelado e incluye a obligación de evitar el modo de afectación descrito en el tipo penal. La doctrina sostiene en general, que la posición de garante tiene diferentes fuentes, que son la ley, el contrato, el hecho precedente y especiales relaciones ínter subjetivas. Estas causas son lo que hacen que el sujeto tenga la obligación de actuar y de evitar la afectación típica del bien jurídico.
  • 12. La Omisión Criterios de Imputación Específicos: Autoría y Participación Omisivas Lo principal en la comisión por omisión es el hecho de que a efectos de penalidad no van existir diferencias con la realización activa del delito, puesto que ambas van a ser igualmente subsumidas en un mismo tipo penal, sin que –a diferencia de otras legislaciones como por ejemplo la alemana- contemple el Código Penal la posibilidad de aplicar una atenuación de la pena por la realización omisiva. Esa equiparación punitiva, ha de llevar, en consecuencia a encontrar criterios de imputación del resultado que puedan considerarse prácticamente idénticos que los que operan en delito activo, puesto que solo entonces, podremos estar ante una conducta idéntica a efectos jurídicos-penales. En los delitos de omisión propia en caso de existir múltiples intervinientes, todos son autores, porque todos están obligados a actuar; en los delitos de omisión impropia sólo pueden ser autores los sujetos cualificados (intraneus) que son los que se encuentran en posición de garante, respecto del bien jurídico; el extraneus (no cualificado) podría revestir el carecer de participe, pero solo como instigador porque cualquier colaboración en la realización de la conducta prohibida (que es la efectivamente realizada) es totalmente indiferente al derecho y no habilita ninguna forma de complicidad[1]. [1] Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, Titulo I, pagina 437
  • 13. Tipo Omisivo Evolución Dogmática: Con el surgimiento de la metodología causalista y su enfoque naturalista, que concebía el delito como la realización de un movimiento corporal que causa una modificación en el mundo exterior, es cuando la omisión se convirtió en un problema para el derecho penal. Tras fracasados intentos de hallar en la omisión una causalidad en sentido naturalista, la doctrina termino por renunciar a situar la causalidad como núcleo de responsabilidad penal en la omisión, pasando a concebir la esencia del ilícito de la omisión en la infracción de un deber cualificado y especifico de evitar el resultado. Surge con ello, la teoría del deber de garante (ley, contrato, injerencia), que parcialmente imperará en nuestros días. Más adelante, surge la teoría de las funciones, de Armin Kaufmann, que incorpora una serie de fuentes del deber de garante basadas ya en el deber de proteger el bien jurídico, ya en el deber de control de la situación de peligro, en esta se crean grupos de casos, denominados: a) Estrecha vinculación familiar, estas generan una expectativa de protección o salvaguarda que pueden derivar en una situación de mutua dependencia de unas personas con respecto a otras;
  • 14. La Omisión Evolución Dogmática: b) Comunidad de Peligro, esta solo puede fundamentar una posición de garante cuando se trata de una empresa arriesgada concertada por anticipado y no, en cambio, cuando se ha originado de forma casual (ej. los náufragos que se encuentran en un bote salvavidas en medio del océano no se encontrarían entre sí por ningún deber de garantía; y c) Asunción Voluntaria, que establece que quien asume voluntariamente el control de una situación de peligro se convierte en garante de la misma, estando obligado a evitar que desemboque en el resultado. Y por demás, la función de vigilancia de un foco en peligro, a través de: a) El foco precedente (o injerencia), el cual radica en que el resultado no es imputable a esa fase activa, o bien la fase omisiva es más grave jurídico-penalmente, planteándose la cuestión de si ese actuar precedente, permite imputar el resultado a la posterior omisión; b) El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio; y c) Deber de control de acciones peligrosas de terceras personas.
  • 15. La Omisión Evolución Dogmática: Y por último, la teoría de equivalencia estructural, la cual aspira a una cuasi-identidad estructural basada en la utilización de los mismos criterios de imputación, restringido el castigo a los casos que verdaderamente pueda predicarse una identidad de sentido con la acción, evitando la ampliación de la comisión por omisión a supuestos que carecen de los requisitos para esa equiparación, a que había llevado la teoría de los deberes de garante, por ello, los supuestos de comisión por omisión habrán de limitarse a los casos en los que existe un foco de riesgo preexistente y absolutamente determinado sobre el que pesa un deber de vigilancia asumido por el sujeto, quedando sensu contrario excluidos todos aquellos casos en los que el resultado se produce como consecuencia del surgimiento súbito e inesperado de un riesgo, aun cuando existiera un deber de garante extrapenal de velar por el bien jurídico puesto en peligro.
  • 16. La Omisión Evolución Dogmática: Criterios de imputación comunes con el delito activo: Los requisitos generales de la imputación objetiva y subjetiva aplicables a los delitos comisivos, son aplicables a los delitos omisivos, a saber: la causalidad y la relación de riesgo en el tipo objetivo, y en el dolo o imprudencia en el tipo subjetivo. En el objetivo se da la causalidad hipotética. La tentativa en la Comisión por Omisión se aborda como una tentativa acabada, dada la inexistencia de vinculación causal entre la actividad del autor y el resultado, la inmediatez solo podrá predicarse del acaecimiento del resultado, desde la mayor o menor inminencia temporal de producción del mismo.
  • 17. Comisión por omisión Características esenciales 1. La comisión por omisión es una forma de realizar delitos de resultado, por lo que la conducta se subsume directamente en los tipos penales de la Parte Especial. 2. Por ello, se le aplicará la misma pena que si el resultado se hubiera producido activamente. En algunos paises es atenuada. 3. Para poder subsumir la conducta en el tipo penal, e imponer con ello la misma pena que para el delito comisivo, será preciso no sólo imputar el resultado a la omisión (imputación objetiva), sino además fundar una equiparación estructural con la comisión (situación de garante). Ejemplo de homicidio en comisión por omisión: La madre de un niño le deja solo en casa y se va a vivir con un tercero, muriendo el niño de inanición. Comisión por Omisión Cuestión central: ¿Es igual de grave esa conducta a si la madre hubiera matado al niño por una acción (p.e.: ahogándole en la bañera)?
  • 18. Comisión por Omisión Teoría de la equivalencia estructural · La sanción del control de un foco de peligro aumenta el mismo. · Que la omisión del sujeto genere o aumente una situación de riesgo. · El foco de riesgo debe ser · Que el resultado sea la consecuencia del riesgo prohibido creado o aumentado por la omisión. · Presencia o ausencia de medidas de precaución que permita establecer una mayor o menor probabilidad de lesión. preexistente y absolutamente determinado. · Se requiere el sujeto asuma voluntariamente el control de la fuente de peligro.
  • 19. Comisión por Omisión Presupuesto de la comisión por omisión Situación de garante que resulte equiparable a la imputación en el delito comisivo La situación de garante conlleva el dominio de la situación de riesgo y, por ello, que la víctima se halle en una situación de dependencia con respecto al omitente.
  • 20. Comisión por Omisión Situación de garante -Lo fundamental no es que exista un deber extrapenal de proteger un bien jurídico (p.e.: relaciones familiares). - Lo fundamental es que el autor se haya comprometido a vigilar un foco de riesgo previamente existente, y que ese compromiso haya generado una situación de dependencia en la víctima La situación de garante se concretará en distintos grupos de casos
  • 21. Comisión por Omisión Deberes de garante: grupos de casos Función de protección de un bien jurídico a) Estrecha vinculación familiar b) Comunidad de peligro c) Asunción voluntaria Función de vigilancia de un foco de peligro a) Injerencia b) Ámbito propio de dominio c) Acciones de terceros
  • 22. Comisión por Omisión Estrecha vinculación familiar: Casos de relaciones familiares en línea directa o asimiladas, pero sólo cuando se dé la relación de dependencia por un riesgo previo. Comunidad de peligro: participación asumida en común y con carácter previo en actividad de riesgo. Función de protección de un bien jurídico Asunción voluntaria: compromiso de control de una situación peligrosa
  • 23. Comisión por Omisión Actuar precedente (injerencia): quien con una acción previa genera una situación de peligro está obligada a evitar que desemboque en un resultado Vigilancia terceras personas: Control sobre riesgos que puedan surgir de terceras personas Función de vigilancia de Ámbito propio de dominio: quien tiene bajo su dominio social una fuente de peligro está obligado a vigilarla para que no se produzcan resultados lesivos un foco de peligro
  • 24. La comisión por omisión Criterios de imputación comunes con el delito activo Causalidad hipotética e imputación del resultado Dolo e imprudencia Se exige que la conducta exigida hubiera evitado con toda seguridad o, al menos, con una probabilidad rayana en la certeza, la producción del resultado. Sin diferencias con el delito activo Comisión por Omisión
  • 25. Comisión por Omisión La tentativa en la comisión por omisión La dificultad reside en concretar el momento de comienzo de la tentativa De entre las distintas alternativas (comienzo de la tentativa con la primera posibilidad de evitación, o bien con la última posibilidad de evitar el resultado), la opción preferible es la de situar el comienzo de la tentativa cuando el omitente abandona el control sobre el riesgo para el bien jurídico.
  • 26. ¡Muchas gracias!

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