El derecho de visita
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• Legislación
 
• Finalidad del régimen de visitas
 
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• Los abuelos, otros fam...
Concepto
En palabras simples, se le llama el derecho de visita, al
derecho que tienen los menores de edad de relacionarse ...
La Guía Jurídica Dalloz, Tomo II, Jurisprudence
Générale Dalloz, Paris, 1985, Pág. 215-9, bajo el, nos
dice lo siguiente:
...
La Guía Jurídica Dalloz
“92.Esas diversas prerrogativas pertenecen de pleno derecho a aquél
de los autores del niño que no...
Legislación
Ley 136-03
Convención sobre los Derechos del Niño: Art. 9
(Separación del niño de los padres); Art. 12 (Respet...
Finalidad del régimen de visitas
“El derecho a la comunicación recíproco que tienen padres e
hijos tiene la función de man...
Finalidad del régimen de visitas
“El derecho de visitas se funda en elementales principios de derecho
natural y tiene por ...
Finalidad del régimen de visitas
Es decir, que puede afirmarse que todo lo referente al régimen de
vacaciones es parte int...
Finalidad del régimen de visitas
“(…) y no hay (ni había antes) ninguna duda sobre el derecho que
tiene todo progenitor a ...
Régimen de visitas: derechos de
los niños y jóvenes. Derechos
Humanos.
“REGIMEN DE VISITAS - DERECHOS DE LOS NIÑOS Y JOVEN...
Sujetos del Derecho de Visitas
• Guardador
• Visitador
• El menor de edad
• Los abuelos
• Parientes y no parientes
Los abuelos, parientes y parientes
o allegados
Ley 136-03.
“Art. 9.- RELACIONES CON ABUELOS. El padre y la madre, el tutor...
Los abuelos
Los abuelos
“(Bossert Gustavo y Zannoni Eduardo, Manual de Derecho de Familia,
6° edición actualizada, 2° reim...
Los abuelos
“El derecho de visitas del abuelo no puede limitarse ni
negarse sino por razones graves que demuestren que la ...
Parientes y no parientes
¿Qué ‘allegados’ puedan aspirar a obtener relaciones personales
con el menor in potestate? Creo q...
Parientes y no parientes
Por todo ello, pienso que debe ser el juez, y sólo él (salvo
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Cuando hay acuerdo entre las
partes
Art. 98 y 99 de la ley 136-03. Fase de conciliación
y contenido del acta de entrega. (...
Aprobación judicial del convenio
“B) Valoración judicial del contenido del convenio
Por lo que se refiere al examen y valo...
Aprobación judicial del convenio
Deberá también, a veces, solicitar el asesoramiento de
expertos que iluminen la realidad ...
Aprobación judicial del convenio
(…)
 
b) Por otro lado, deberá el juzgador examinar si los pactos
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El interés del menor con relación
al derecho de visita
“La idea de interés o beneficio del menor —podría decirse de
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El interés del menor con relación
al derecho de visita
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del menor”
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Art. 12 de la Convención sobre
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“El artículo 12 no fija una edad mínima para el derecho del
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“El veto del niño en material de custodia y acceso.
“En Suecia, “Las causas destinadas a hacer efectivos los
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La decisión judicial soló podrá ser contraria a los deseos del
niño si el tribunal lo considera necesario en aras del inte...
Derecho a ser escuchado
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Cont. Derecho a ser escuchado
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Valor de la voluntad
o la opinión del niño
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Jurisprudencias argentinas
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comunicación paterno-filial”. E...
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(Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y
comercial (1997-2007)” Headrick, Ri...
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Sentencia de la Suprema Corte de Justicia donde
establece que el menor de edad debe mantener
relaciones con sus padres sie...
Derecho de visitas en el ámbito
internacional
Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacion...
(SAP)
“Desde hace décadas algunos psicólogos vienen
llamando la atención acerca de la existencia de lo que se
conoce como ...
Síndrome de Alienación Parental
(SAP)
Un proceso o una campaña de denigración de la figura de un
progenitor realizada por ...
Síndrome de Alienación Familiar
(SAF)
“Preferimos hablar de SAF, un concepto descriptivo que
no culpabiliza específicament...
Síndrome de Alienación Familiar
(SAF)
“El síntoma esencial del Síndrome de Alienación
Familiar es una actitud de rechazo d...
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  1. 1. El derecho de visita
  2. 2. • Concepto • Legislación   • Finalidad del régimen de visitas   • Sujetos del derecho de visita   • Los abuelos, otros familiares y allegados o no parientes   • Cuando hay acuerdo entre las partes. Valoración judicial del convenio.   • Cuando no hay acuerdo entre las partes   • El interés del menor con relación al derecho de visita • El juez, intérprete del interés del menor • Naturaleza jurídica de la intervención del niño en el proceso   • Valor de la voluntad o la opinión del niño • Algunas jurisprudencias argentinas • Jurisprudencias dominicanas sobre derecho de visita • El derecho de visita en el ámbito internacional • Síndrome de Alienación Parental (SAP)   • SAF (Síndrome de Alienación Familiar)
  3. 3. Concepto En palabras simples, se le llama el derecho de visita, al derecho que tienen los menores de edad de relacionarse con el progenitor con quien no convive, así como con “’otros parientes y allegados’ con el menor in potestate, a petición de aquéllos o de éste, incluso contra la oposición de su guardador jurídico.” (Rivero Hernández, Francisco. El Derecho de Visita, J.M. Bosch Editor, S.L., 1996. Pág. 15.) Sin embargo, como dice el autor Francisco Rivero Hernández “ese término es hoy demasiado pobre y no expresa correctamente una relación entre personas que es mucho más rica que aquella mera posibilidad de ver y visitar a un menor, al comprender en la muy mayor parte de los casos muchas otras formas de comunicación (telefónica, cartas, noticias indirectas), llegando incluso a una convivencia de días o de semanas entre ‘visitante’ y menor ‘visitado’”. (Rivero Hernández, Francisco. El Derecho de Visita, J.M. Bosch Editor, S.L., 1996. Pág. 21.)
  4. 4. La Guía Jurídica Dalloz, Tomo II, Jurisprudence Générale Dalloz, Paris, 1985, Pág. 215-9, bajo el, nos dice lo siguiente: Título “C. Consecuencias en cuanto a los atributos de la autoridad parental a parte del derecho de guarda” Nos. 90 al 93. “90. El esposo al cual la guarda de los niños no le fue confiada, conserva el derecho de vigilancia, el de conversación y el de educación. El no será privado a menos hubiese sido destituido de la autoridad parental o si ésta prerrogativa le había sido especialmente retirada. Esta prerrogativa permite controlar el comportamiento del esposo guardián, pero no de involucrarse en las atribuciones de éste, pues si esto ocurriera, ello permitiría el entender de la justicia.” “91. El derecho de visita es el de mantener con el niño relaciones directas y personales de ir a verlo y de recibirlo. No se trata solamente de recibir al niño, sino de alojarlo, por lo que pasamos del derecho de visita al derecho de alojarlo, sin que exista gran interés a distinguirlos. Esos derechos se complementan por el derecho de correspondencia que se define a sí mismo.”
  5. 5. La Guía Jurídica Dalloz “92.Esas diversas prerrogativas pertenecen de pleno derecho a aquél de los autores del niño que no tienen la guarda. Pero por poco que los esposos no estén de acuerdo sobre su ejercicio, una decisión de la justicia es necesaria. Aquí también los jueces del fondo disponen de un poder soberano y discrecional para estatuir sobre el mejor interés del niño. Ellos son a menudo llamados a usar de este poder y deben frecuentemente regular en gran detalle la relación del niño con aquél de los autores que no tienen la guarda. Sus decisiones tomadas en este asunto no tienen jamás más que un carácter provisional y pueden ser modificados o completados ante la demanda de un esposo, de un miembro de la familia o del Ministerio Público.” “93.Los ascendientes, otros que el padre y la madre, tienen también el derecho de mantener las relaciones directas con los descendientes. Este derecho tiene una importancia particular cuando el padre y la madre están divorciados. El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, poner obstáculos entre las relaciones personales del niño con sus abuelos. En caso de dificultad, se hace necesario aquí también asistir a la justicia.”
  6. 6. Legislación Ley 136-03 Convención sobre los Derechos del Niño: Art. 9 (Separación del niño de los padres); Art. 12 (Respeto de las opiniones del niño).
  7. 7. Finalidad del régimen de visitas “El derecho a la comunicación recíproco que tienen padres e hijos tiene la función de mantener, regenerar (en caso de haberse interrumpido) y proteger el vínculo paterno-filial. La jurisprudencia ha coincidido con este fundamento-finalidad, mencionando en alguno casos que se pretende proteger “el lazo familiar”, los “lazos afectivos”, “el interés familiar”, o impedir la disgregación del núcleo familiar.
  8. 8. Finalidad del régimen de visitas “El derecho de visitas se funda en elementales principios de derecho natural y tiene por fin impedir la disgregación del núcleo familiar. Por lo tanto, el padre que no ejerce la guarda y los propios menores no deben, en principio, quedar privados del derecho que recíprocamente tienen a mantener un contacto íntimo, a conservar la unión más plena que las circunstancias permitan. Hay que ser muy cuidadoso en la regulación del régimen, habida cuenta de que los menores son también los titulares del derecho a las visitas, derecho que les debe ser resguardado máxime si se considera que ellos son los ajenos a las diferencias sustanciales entre sus padres. Aun cuando las particularidades de la causa permitan observar la necesidad de tratamiento terapéutico para ambos progenitores, ello no obsta a que se realicen las visitas sin supeditarlo al comienzo del mismo, ni a la intervención de un tercero. La jurisprudencia admite que los hijos puedan veranear o pasar un período de vacaciones junto con el progenitor que no ejerce la tenencia, con la obligación de éste de reintegrarlos a su finalización.
  9. 9. Finalidad del régimen de visitas Es decir, que puede afirmarse que todo lo referente al régimen de vacaciones es parte integrante del régimen de visitas. Pero no debe admitirse cuando ello en lugar de beneficiar al menor, se traduzca en su perjuicio, en razón de gravitar perniciosamente en su desarrollo psíquico.. CNCiv., Sala “E”, diciembre 26/1997, in re: B. de D., A., C., c/ D., J. H. s/ Medidas precautorias, ED 180, 587-48982. (Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno- filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Págs. 174 y 175)
  10. 10. Finalidad del régimen de visitas “(…) y no hay (ni había antes) ninguna duda sobre el derecho que tiene todo progenitor a ver y comunicar con los hijos cuya guarda no le ha sido asignada, a menos que concurran circunstancias graves y justificadas (que habrán de ser cumplidamente acreditadas, y valoradas por el tribunal en función de la correspondiente medida), en cuyo caso podrá ser denegado o restringido aquel derecho. Salvo este caso y motivos especiales, entiendo que no puede negar el juez tal derecho de visita y relaciones (‘derecho natural’, han dicho no pocas sentencias que veremos), y la (relativa) discrecionalidad del juez sólo puede alcanzar a las modalidades del ejercicio del mismo (el ‘tiempo, modo y lugar’ a que aludía el derogado artículo 68.3.3º del Cc y hoy el 103.1).” (Rivero Hernández, pág. 82).
  11. 11. Régimen de visitas: derechos de los niños y jóvenes. Derechos Humanos. “REGIMEN DE VISITAS - DERECHOS DE LOS NIÑOS Y JOVENES - DERECHOS HUMANOS Texto: El derecho de visitas pertenece tanto a los padres como a los hijos y ha sido caracterizado como un derecho subjetivo familiar de doble manifestación o titularidad. Es más, el derecho de los menores al contacto con el progenitor no conviviente se erige claramente como un derecho humano de los niños a crecer bajo el amparo y protección de ambos progenitores. Expte.: 101/12 - CALDERON DANIEL GUILLERMO CONTRA CHAVEZ PAULA LORENA POR REGIMEN VISITAS .Fecha: 24/04/2013Tribunal: 1° CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: ZANICHELLI - POLITINO – FERRER.”
  12. 12. Sujetos del Derecho de Visitas • Guardador • Visitador • El menor de edad • Los abuelos • Parientes y no parientes
  13. 13. Los abuelos, parientes y parientes o allegados Ley 136-03. “Art. 9.- RELACIONES CON ABUELOS. El padre y la madre, el tutor o responsable, no pueden, salvo motivos graves, oponerse a las relaciones personales del niño, niña o adolescente con sus abuelos. A falta de acuerdo entre las partes, las modalidades de esas relaciones serán reguladas por la sala Civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes correspondiente.  Párrafo: Considerando situaciones excepcionales, la sala civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes puede acordar un derecho de comunicación o de visita a otras personas, parientes o no.”
  14. 14. Los abuelos Los abuelos “(Bossert Gustavo y Zannoni Eduardo, Manual de Derecho de Familia, 6° edición actualizada, 2° reimpresión, Ed. Astrea, p.70). La doctrina y jurisprudencia reconocen desde antaño el derecho de los abuelos de reclamar judicialmente el derecho de visitar a sus nietos cuando los padres de éstos, en ejercicio de la patria potestad, se oponen a ello arbitrariamente (cfr. Acdeel E. Salas, Código Civil Anotado, Ed. Depalma, Bs.As., l971, T I. p. 153). Derecho que se fundamenta en la mutua protección del núcleo familiar, amén de la solidaridad y del afecto que se supone debe existir entre aquéllos y sus nietos (CNCivil, Sala E, 11/8/87, LL l988-E-291, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas). Aún cuando en algunos de esos precedentes se dejó en claro que los abuelos debían respetar las directivas de los padres de los menores en materia de educación y desarrollo espiritual de los niños (CNCivil, Sala B, 16/05/62, LL 67-427).”
  15. 15. Los abuelos “El derecho de visitas del abuelo no puede limitarse ni negarse sino por razones graves que demuestren que la relación con sus nietos resulta nociva para éstos, ``puesto que se debe partir de la idea de que, si no se advierten aquellos graves motivos, la vinculación del niño con sus abuelos es altamente positiva, y por ende, forma parte del mejor interés del niño que ello suceda (Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, ``T.M. c/F.A. p/reg. visitas , 08/05/2008, LS 118-137).”
  16. 16. Parientes y no parientes ¿Qué ‘allegados’ puedan aspirar a obtener relaciones personales con el menor in potestate? Creo que es difícil hacer concreción alguna con pretensión de respuesta generalizable o validez universal. Hay personas con una determinada relación con el menor que fácilmente son aceptadas: estoy pensando en los padrinos o la nodriza que lo cuidaron durante varios años, o el novio o novia, el confesor o un profesor que le ha dispensado especial protección y afecto. Más obsérvese que no es tanto el título o calidad objetiva de esas personas, sino ciertas circunstancias subjetivas y particulares por una relación anterior con el menor las que impiden negar aquellas relaciones, que forman parte de la intimidad personal o vida afectiva del menor (quizá de 15 o 17 años): la novia, el confesor. Las razones para denegarlas in concreto exceden también de lo general o abstracto (salvo la idea genérica del interés del menor) para situarlas en otro terreno (la incidencia nociva de una amistad absorbente, el conflicto religiosos, la influencia excesiva y extraprofesional del educador…). (Rivero Hernández, págs. 128 y 129)
  17. 17. Parientes y no parientes Por todo ello, pienso que debe ser el juez, y sólo él (salvo acuerdo del aspirante y/o del menor con el titular de la patria potestad) quien diga en cada caso cómo ha de entenderse el término “allegados”, no tanto en su valor semántico o en abstracto, sino en ese contexto jurídico y en función del niño y sus circunstancias concretas.” (Rivero Hernández, págs. 128 y 129)
  18. 18. Cuando hay acuerdo entre las partes Art. 98 y 99 de la ley 136-03. Fase de conciliación y contenido del acta de entrega. (Art. 99…Dicha acta será sometida al juez para su homologación o rechazo; sin esta formalidad dicha acta no surtirá ningún efecto.)”
  19. 19. Aprobación judicial del convenio “B) Valoración judicial del contenido del convenio Por lo que se refiere al examen y valoración del contenido efectual del mismo, por la importancia de las relaciones humanas y jurídicas a que afecta parece inexcusable un estudio detenido de lo acordado para que el juez, con amplio y verdadero conocimiento, pueda pronunciarse, y luego, aprobarlo o no. Para ello creo que puede y debe recabar de los cónyuges datos en relación con los presupuestos fácticos que hayan determinado sus decisiones (constatar, por ejemplo, que uno está en mejores condiciones materiales y morales que el otro para asumir la guarda y educación de los hijos); oír con detenimiento a los niños, si tienen suficiente juicio, acerca de si sus padres han contado en alguna forma con ellos y han atendido, o son atendibles, sus deseos o preferencias.
  20. 20. Aprobación judicial del convenio Deberá también, a veces, solicitar el asesoramiento de expertos que iluminen la realidad humana y social, con frecuencia complicada y conflictiva, de los protagonistas del conflicto familiar, de forma que el juzgador pueda entrar y leer los niveles profundos de su personalidad (tantas veces inasequibles para el no especialista), todo lo cual debe ser bien conocido por aquél antes de santificar con la aprobación judicial lo que os cónyuges han decidido sobre la guarda de los hijos, el ejercicio de la patria potestad o el régimen de visita y relaciones personales, y demás. Es preciso, en suma, que el juez llegue a percibir profundamente la auténtica realidad, y si le pareciere estrecho el marco procesal o probatorio en que deba moverse (…) debe suplir él con su celo y diligencia las posibles deficiencias legales.
  21. 21. Aprobación judicial del convenio (…)   b) Por otro lado, deberá el juzgador examinar si los pactos del convenio se acomodan (y, en su caso, por qué se apartan) a aquellas directrices legales relativas al interés de los hijos, al respeto a su personalidad, a las audiencias que debe prestárseles, a procurar no separar a los hermanos, y demás, que si no pueden ser ignoradas por los cónyuges, en última instancia el responsable de que sean respetadas y cumplidas va a ser también el juez. Todo el estudio del convenio en ese aspecto de su contenido debe hacerse desde esta consideración normativa, mas no con rígida visión legalista, sino con criterios valorativos y de individualización de situaciones concretas.” (Rivero Hernández, págs. 229 y 230).
  22. 22. El interés del menor con relación al derecho de visita “La idea de interés o beneficio del menor —podría decirse de cualquier persona, pero especialmente de él— no es absoluta, sino que varía según la evolución de la vida social y sus valores preponderantes en un sistema de organización social y jurídica determinada, y según el lugar, el tiempo, las tradiciones y las costumbres. Esto obligará a tomar en consideración, a la hora de valorarlo, las convicciones y la sensibilidad del grupo social y del hic et nunc correspondiente, con ayuda de datos y criterios sociológicos, psicológicos, éticos y demás (metajurídicos todos ellos).” (Rivero Hernández, Francisco. El Derecho de Visita, J.M. Bosch Editor, S.L., 1996, pág. 155).
  23. 23. El interés del menor con relación al derecho de visita “Si es difícil en el plano teórico tratar de definir en qué consiste el interés del menor, más lo es aún el determinarlo en la práctica, en cada caso concreto; porque cada situación es irreductible a otras, todo caso es particular, ya que estamos en un campo en estrecho contacto con la vida. Por si esos condicionales fueran pocos, téngase en cuenta que al hijo no siempre se le ofrece lo mejor: en lo que aquí concierne se elige casi siempre entre dos padres y sus respectivos papeles (guardador o visitador). Se elige a veces la alternativa menos mala (que en ello consiste con frecuencia su interés o beneficio): y eso no puede olvidarlo quien deba optar o decidir al respecto.” (Rivero Hernández, Francisco. El Derecho de Visita, J.M. Bosch Editor, S.L., 1996, pág. 155).
  24. 24. “El juez,intérprete del interés del menor” “Hablando de criterios a que deba atenerse el juez —creo que es lo único que puede abordarse ahora—, dos ideas fundamentales me permito apuntar: a) El juez no debe regirse, en la ponderación del interés del menor, en sí mismo y en conflicto con otros intereses y personas tanto por sus convicciones personales (ideológicas, sociales, jurídicas) cuanto por criterios de valoración generales y bien asentados en la sociedad en el lugar y momento en que se demanda su decisión. Quiero decir que el juez deberá prescindir de sus principios personales mas o menos autoritarios o liberales, de sus convicciones políticas, religiosas o educacionales sobre el matrimonio, la familia los hijos o el divorcio, a la hora de apreciar el interés en su relación con sus padres u otras personas, y, declinando de tales opiniones subjetivas, decidir de acuerdo con las generales o preponderantes en el sistema constitucional y en la sociedad y momento en que ha de pronunciarse.
  25. 25. “El juez, intérprete del interés del menor” b) El criterio y valoración judicial del interés del menor son discrecionales, en tanto que no vienen regulados en nuestro Ordenamiento – salvo por medio de una clausula general, con enunciados casi siempre idéntico-. De discrecionalidad del juzgador habla la STS de 17 de julio de 1995, sin otro limite que el del interés del menor. Más ellos no quiere decir que el juez pueda manejar de cualquier forma el arbitrio que la ley le concede. Es decir, se trata de una apreciación discrecional, que no arbitraria. La diferencia entre una y otra radica en la racionalidad del juicio de valor que haga el juzgador a partir de los datos y circunstancia del caso concreto, la sensata ponderación de los hechos, la equilibrada valoración de lo que convenga al menor, sus beneficios y riesgos, las ventajas e inconvenientes de cada opción posible; todo lo cual debe conducir a una prudente decisión al respecto en vista de la mejor protección de los derechos fundamentales del menor (su dignidad humana, el desarrollo de su personalidad) con una visión de futuro mas que de presente, y predominio de los bienes y valores espirituales sobre los materiales, según conocemos y deje dicho.
  26. 26. “El juez, intérprete del interés del menor” Actuar de otra manera- valoración irracional de datos o circunstancias, decisión desequilibrada o no prudente- no comporta ni es el criterio discrecional que tanto la doctrina como la jurisprudencia asignan al órgano jurisdiccional en esta caso, y, por tanto, rechazable, no solo por el tribunal superior en caso de apelación (en que es siempre posible) sino que revisable también en casación- pienso, tanto en el plano intelectual como en el de justicia, en los casos que pueda llegarse a ella, y en algún supuesto (cuando lesiones un derecho fundamental), a recurso de amparo (cfr. STC 13/1982, del 1 de abril, Sala 1.).” (Rivero Hernández, págs. 162 a 164)
  27. 27. Naturaleza jurídica de la intervención del niño en el proceso “La naturaleza jurídica de la intervención del niño en procesos relativos a cuestiones que atañen a sus intereses ha sido medulosamente estudiado por Kemelmajer de Carlucci, quien entiende que aquella no constituye un acto de parte, ni tampoco un medio de prueba, sino que se trata de una “garantía sustancial” que fluye de su consideración como sujeto y no como mero objeto de derecho.” (Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Pág. 146).
  28. 28. Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.   2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
  29. 29. CDN “El párrafo 1 del artículo 12 exige que los Estados garanticen: A todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten; Que se tenga debidamente en cuenta la opinión del niño en función de su Edad y Grado de madurez” (Manual de Aplicación de la CDN, pág. 173).
  30. 30. CDN “El Comité sostiene reiteradamente que el niño debe ser considerado como un sujeto activo de derechos y que es objetivo fundamental de la Convención subrayar que los derechos humanos se aplican también a los niños” (Manual de Aplicación de la CDN, pág. 173).   “Los dos párrafos del artículo 12 no otorgan al niño el derecho a la autodeterminación, per sí el derecho a participar en la toma de decisiones. Al hacer hincapié en la ‘evolución de sus facultades’ del niño, los artículos 5 y 14 subrayan la necesidad de respetar esta evolución en la toma de decisiones.” (Manual de Aplicación de la CDN, pág. 174).
  31. 31. CDN “El artículo 12 no fija una edad mínima para el derecho del niño a expresar sus opiniones libremente. Es evidente que el niño puede formarse un juicio desde muy pequeño. La Convención sobre los Derechos del Niño no se pronuncia a favor de la imposición de una edad mínima para conocer o tener en cuenta las opiniones del niño. Sin embargo, en casos particulares (niños discapacitados, por ejemplo) pueden surgir problemas.” (Manual de Aplicación de la CDN, pág. 178).
  32. 32. CDN “Algunos países han fijado una edad mínima para el derecho del niño a ser escuchado, por ejemplo en procedimientos de custodia relativos a la separación o el divorcio de los padres. Sin embargo, la Convención no comparte este punto de vista, y los Estados Partes no pueden invocar el principio del interés superior del niño para sustraerse a las obligaciones contraídas en virtud del artículo 12.” (Manual de Aplicación de la CDN, pág. 179).
  33. 33. “El veto del niño en material de custodia y acceso. “En Suecia, “Las causas destinadas a hacer efectivos los derechos de acceso y custodia suelen venir precedidas de un proceso en un tribunal ordinario y, por lo tanto, cabe considerarlas como una continuación de ese mismo proceso. Razón por la cual no se ha juzgado necesaria una autorización expresa para que en los procedimientos ejecutorios también se investiguen los deseos del niño. Ahora bien, en este tipo de causa se espera que el tribunal tenga muy presente la posibilidad de que durante el tiempo transcurrido entre las decisiones la actitud del niño haya cambiado. En los procedimientos judiciales que afectan a niños de más edad, el hecho de que el tribunal esté obligado de forma expresa a tener en cuenta los deseos del niño reviste especial importancia. Un niño de 12 años o más puede impugnar la decisión de un tribunal en una causa de custodia y acceso.
  34. 34. La decisión judicial soló podrá ser contraria a los deseos del niño si el tribunal lo considera necesario en aras del interés superior del niño. Lo mismo es aplicable a los niños menores de 12 años que hayan alcanzado un grado tal de madurez que obligue a si mismo a tener en cuenta sus deseos. Al igual que en los procedimientos sobre custodia y acceso, el niño puede ser llamado a testificar ante el tribunal si hay razones especiales para hacerlo y si es evidente que ello no entraña perjuicio alguno para el niño.” (Suecia CRC/C/65/ Add.3 párrafo 196)” (Manual de Aplicación CDN, pág. ___)
  35. 35. Derecho a ser escuchado “Como es bien sabido, una de las principales manifestaciones de la salvaguarda del interés superior del menor, es el derecho de éste de ser oído antes de adoptar cualquier medida que le afecte, desde que tenga la suficiente madurez y, en todo caso, cuando sea mayor de doce años.   Ello nos obliga a plantearnos si debe o no reconocerse la relevancia jurídica al deseo del menor a no relacionarse con uno de sus progenitores, cuando la causa de ese rechazo haya sido inducida por el otro progenitor.
  36. 36. Cont. Derecho a ser escuchado A este respecto, hay que señalar que no faltan sentencias que, pese apreciar la existencia de un SAP, al tratarse de un menor adolescente, han dado primacía a su opinión; a mi juicio, y con extremada prudencia, si reconocemos la existencia del SAP o, cualquiera que sea la denominación que le demos, de una relación patológica entre el progenitor “aceptado” y el hijo, con objeto de inducir el rechazo hacia el otro progenitor, lo lógico sería entender que la voluntad del menor está viciada y, por tanto, no puede ser determinante de las medidas a adoptar; siendo conveniente establecer la oportuna intervención terapéutica, así como las medidas que se estimen oportunas para tratar de restaurar la normalidad en las relaciones paterno-filiales.” (García Garnica, Maria del Carmen. “La salvaguarda de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura de los padres y el interés superior del menor.” Libro: Patria Potestad, Guarda y Custodia. Congreso IDADFE 2011, Volumen I. Editorial Tecnos. 2014. Pág. 231).
  37. 37. Valor de la voluntad o la opinión del niño “Puede ocurrir (de hecho, frecuentemente) que la opinión del niño pueda estar influenciada por sus padres, parientes o terceros, pero los jueces y funcionarios especializados cuentan con los medios y capacitación suficiente como para extraer elementos auténticos de las expresiones de un menor de edad, desautorizando aquellas que aparezcan como resultado de influencia de terceras personas. (cont).
  38. 38. Valor de la voluntad o la opinión del niño Al respecto merece citarse la opinión de Kemelmajer de Carlucci. “También debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menos no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone.” (Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Pág. 151).
  39. 39. Valor de la voluntad o la opinión del niño Carranza Casares, por su parte, señala: “Por fin debe señalarse que, como lo ha indicado la Corte de Casación francesa (Cass 2 civ., 25 mai 1993, Bull. Civ. 11, No. 185; Bosse-Platiére, 1996), el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no significa que se deba decidir en coincidencia con él. No se le confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en proceso judiciales que afectan algún aspecto de su vida. No obstante, es interesante apuntar que las legislaciones de varios estados norteamericanos van más allá y requieren del tribunal que acepte los deseos del niño en algunos en algunas materias —como en cuestiones de tenencia—, con tal que éste haya alcanzado una edad específica o que tenga suficiente inteligencia y entendimiento para formarse un juicio sobre la cuestión (Clark, 1988.)”. (Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Págs. 151 y 152).
  40. 40. Jurisprudencias argentinas Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Págs. 152 y 153. “La intervención de los menores en los juicios en los que se discute su tenencia o régimen de visitas no puede soslayarse aunque cabe tener presente que su opinión o participación no puede resultar vinculante para la resolución a dictarse, máxime cuando la corta edad de éstos les impide pronunciarse sobre los temas que se ventilan en el expediente judicial, por la obvia imposibilidad para discernir válidamente cuestiones de esa índole. Ello no contradice lo dispuesto por el art. 12 e la Convención de los Derechos del Niño, por cuanto dicha norma se refiere a que debe tenerse en cuenta la opinión del menor en los supuestos que expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de madurez y requerida por profesionales idóneos a tal fin). CNCiv, Sala L, c. 49795, in re: F., N.S. c/ G., J.A.S s/tenencia, abril 22/1996, ED T 169, pág. 1035.”
  41. 41. Jurisprudencias argentinas Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Págs. 152 y 153) “El espíritu que anima el derecho a ser oído del menor, es fundamentalmente proteger su interés, más ello no es sinónimo de aceptar su deseo. De allí que sus opiniones deberán ser evaluadas con los demás elementos obrantes en el proceso y deberán ser meritadas en relación con el grado de evolución y madurez que presente el niño, datos que surgirán de los informes que puedan obrar en autos (v.gr., psicológicos, socioambientales, escolares, etc.) (…). CNCiv., “B”, junio 7/1999, in re: “B”, JUNIO 7/1999, in re: B., G. B., c/ Y., O.A. s/ Divorcio vincular por presentación conjunta, ED 28-3-00, 5-49941.
  42. 42. Jurisprudencias argentinas Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Págs. 152 y 153) “Si bien es cierto que a los efectos de decidir cuál de los padres ejercerá la tenencia es justo tener en cuenta la opinión del menor cuando su edad lo permite, más aún cuando la Convención de los Derechos del Niño, hoy incorporada al texto constitucional (art. 75, inc. 22) obliga a escucharlo (art. 12), ello no significa hacer necesariamente lo que aquél diga, sino valorar su opinión armonizadamente con los restantes elementos de la causa, a fin de no transformarlo en un árbitro de cuestiones que están más allá de su decisión y responsabilidad. (…) CNICiv., S. “H”, octubre 20/1997, in re: L., D. A. c/ D., N. B. s/tenencia de hijos, ED 176, 92-48433 // LL 1998 D, 261-97524
  43. 43. Jurisprudencias dominicanas (Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández. 2008. Pág. 84 a 86). El padre o la madre que no disfruta de la guarda de su hijo reciben normalmente el derecho de visita. Para evitar discusiones, el tribunal señala con detalle los días del año y las horas de cada visita. La sentencia No. 6 del 07 de marzo del 2007, B.J.1156, es ilustrativa en este aspecto, aunque demasiado larga para ser reproducida aquí. Se casó la sentencia que había contemplado visitas largas durante las vacaciones, debido a que la niña sufría de alergias que solamente su madre estaba capacitada para enfrentar.
  44. 44. Jurisprudencias dominicanas (Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández. 2008. Pág. 84 a 86). En igualdad de condiciones, es preferible que la visita se desarrolle fuera de la casa del que tiene la guarda, para permitir que se cree un vínculo mas estrecho entre el niño y el padre que lo visita. En la sentencia No. 42 del 23 de julio del 2003, B.J.1112, esto no fue posible, debido a que la niña de muy corta edad necesitaba cuidados especiales que su madre estaba acostumbrada a darle. También la conducta del padre puede motivar restricciones a su derecho de visitas.
  45. 45. Jurisprudencias dominicanas (Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández. 2008. Pág. 84 a 86). En la sentencia No. 7 del 4 de febrero del 2004, B.J.1119, la madre no se oponía a las visitas de sus hijos con su padre, pero solicito que fueran en presencia de una persona adulta, según una lista de personas que ella propuso. La Corte de Apelación de Niños rechazo esta restricción que podía obstaculizar la intimidad entre el padre y sus hijos. En el expediente figuraba el diagnostico del Instituto de Sexualidad Humana de la Universidad Autónoma de Santo Domingo que reportaba, respecto del padre, un comportamiento pedófilo,… aunque en el historial no se observa haber evidencias de que los impulsos pedofilicos sean de naturaleza incestuosa. El instituto concluyo que el padre debía tener oportunidad de ver a sus hijos, pero estableciendo un mecanismo de supervisión que de tranquilidad a la madre y proteja a los hijos. La Suprema Corte casó la sentencia recurrida, acogiendo el punto de vista del instituto.
  46. 46. Jurisprudencias dominicanas (Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández. 2008. Pág. 84 a 86). En otro caso la restricción al derecho de visita del padre consistió en obligar a que tuviesen lugar en la casa de la madre, situación por cierto muy excepcional. En la sentencia No. 1 del 3 de octubre del 2007, B.J.1163, se caso la sentencia que había dado derecho de visita al padre fuera del hogar de la madre en ciertos días festivos, en vista de la “presunta conducta del padre, quien en sus propias declaraciones ante la Corte confeso sus hábitos en la apertura del correo electrónico de tipo pornográfico, y su relación con personas de conductas o hábitos no recomendables… { que podrían ser } presenciadas aun accidentalmente por la niña, { y que podrían } dada su corta edad, constituir situaciones de graves consecuencias para su formación.
  47. 47. Jurisprudencias dominicanas (Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández. 2008. Pág. 84 a 86). Una sentencia de gran interés, dictada por el Pleno, es la No. 6 del 14 de junio del 2006, B.J. 1147, que versaba sobre la mal concebida disposición del código del Menor, que sanciona al padre que no paga alimentos a la madre para la atención del niño, con la privación del derecho de tener contacto con el. El efecto de esta regla, que erige una barrera entre el padre y su hijo, es alejar aun más la posibilidad de lograr un apoyo económico para el menor. La Suprema Corte descarta la regla.
  48. 48. Jurisprudencias dominicanas (Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández. 2008. Pág. 84 a 86). Considerando,… según la disposición del articulo 143 de la ley núm. 14-94 o Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a cuyo tenor “Mientras el deudor no cumpla o acepte cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del o de la menor de edad, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en el ejercicio de otros derechos sobre el o la menor”… la inadmisibilidad planteada por el articulo 143 revela la violación a esos derechos imponiendo una sanción al padre o la madre por incumplimiento en materia de alimentos sometiéndolos a una imposibilidad de reclamo de su derecho…{ A lo cual la Suprema Corte objetó que, para el interés superior del niño} es de importancia capital que una relación familiar debe mantenerse mediante el contacto directo con ambos padres en forma regular… que, por los motivos expuestos, procede desestimar por infundado el indicado medio de inadmisibilidad.
  49. 49. Jurisprudencias dominicanas (Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández. 2008. Pág. 84 a 86). Hay otras sanciones para obligar al padre a pagar una pensión a la madre, sin al mismo tiempo perjudicar al niño, privándolo de una relación intima y personal con su progenitor. Aquí la disposición legal tuvo que ceder el paso ante el superior interés del niño.”
  50. 50. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia donde establece que el menor de edad debe mantener relaciones con sus padres siempre y cuando el contacto no sea contrario a su interés superior: “Considerando, que si bien es cierto que es de importancia capital, en ese sentido, que en una relación familiar deben mantenerse relaciones personales y contacto directo con ambos padres en forma regular, no menos cierto es que ello es posible si ese contacto no es contrario al interés superior del niño; que uno de los ejes fundamentales de la Convención Internacional es la regulación de la relación hijos-padres, en la medida en que se reconoce el derecho de los padres a la crianza y educación, y, a la vez, el derecho del niño a ejercer sus derechos por sí mismo, en forma progresiva, de acuerdo a la evolución de sus facultades, por lo que los padres ejercerán sus prerrogativas sin perjuicio del interés fundamental o superior del niño, por su carácter prioritario frente a los derechos de las personas adultas;” (Exp. núm. 2011- 3350Rec: Samira Martina Féliz Rosario Vs. Pablo Miguel Martínez Prince Fecha: 10 de octubre de 2012)
  51. 51. Derecho de visitas en el ámbito internacional Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Guía de buenas prácticas: contacto transfronterizo relativo a los niños. (Conferencia de La Haya, 2010).
  52. 52. (SAP) “Desde hace décadas algunos psicólogos vienen llamando la atención acerca de la existencia de lo que se conoce como Síndrome de Alienación Parental (en adelante SAP), para hacer referencia al abuso psicológico al que a veces se ven sometidos los hijos menores de edad, envueltos en un proceso de separación o divorcio, cuando uno de los progenitores trata de poner a los hijos contra el otro, sin que exista causa fundada para ello. De forma muy sucinta y elemental, para que quepa apreciar la concurrencia de este síndrome hace falta:
  53. 53. Síndrome de Alienación Parental (SAP) Un proceso o una campaña de denigración de la figura de un progenitor realizada por el otro progenitor, o en ocasiones otros familiares, tratando de manipular a los hijos menores en contra del otro progenitor, a fin de provocar el rechazo del mismo. Que los menores participen activamente en dicho proceso, manifestando su rechazo hacia el progenitor. Que no haya causa justificada para ese rechazo: si un menor rechaza justificadamente a un progenitor (v. gr., porque le ha maltratado o ha maltratado a su madre o sus hermanos), o por causas ajenas a la inducción por el otro progenitor (v. gr. debido al carácter autoritario del propio progenitor, o por rechazo a su nueva pareja, etc.), no cabrá estimar la existencia de este síndrome.” (García Garnica, Maria del Carmen. “La salvaguarda de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura de los padres y el interés superior del menor.” Libro: Patria Potestad, Guarda y Custodia. Congreso IDADFE 2011, Volumen I. Editorial Tecnos. 2014. Pág. 224).
  54. 54. Síndrome de Alienación Familiar (SAF) “Preferimos hablar de SAF, un concepto descriptivo que no culpabiliza específicamente a ningún miembro de la familia, que no quita responsabilidad a nadie y que incluye la colaboración de todos en el problema, y por tanto, en la solución.” Pág. 30 (Bolaños Cartujo, Ignacio. “Hijos alienados y padres alienados. Mediación familiar en rupturas conflictivas.” Editorial Reus. Madrid. 2008, pág. 30)
  55. 55. Síndrome de Alienación Familiar (SAF) “El síntoma esencial del Síndrome de Alienación Familiar es una actitud de rechazo de los hijos hacia uno de sus progenitores desarrollada en el contexto de un proceso de ruptura conyugal conflictiva. Esta actitud es el resultado de una serie de alienamientos filiales como respuesta a la presión emocional que sienten. Los conflictos de lealtades y las rivalidades afectivas entre los padres propician que la alienación (entendida como alianza o proximidad afectiva hacia alguno de los progenitores) natural en diversos momentos de la vida se convierta en una auténtica alienación. “(Bolaños Cartujo, Ignacio. “Hijos alienados y padres alienados. Mediación familiar en rupturas conflictivas.” Editorial Reus. Madrid. 2008, pág. 30)

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