El pensamiento político de Hans Kelsen

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Boletín del Área de Derecho Público de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT.

Boletín No. 1. El pensamiento político de Hans Kelsen.

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El pensamiento político de Hans Kelsen

  1. 1. 01 Boletín del Área de Derecho Público -BADP- Julio/Septiembre 2009 “El pensamiento político de Hans Kelsen Presentación El Área de Derecho Público –ADP- y el grupo de investigación Derecho y Poder de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, bajo la dirección de Mario Montoya Brand; y el Instituto de Estudios Políticos –IEP- de la Universidad de Antioquia, bajo la dirección de Fabio Giraldo Jiménez, entregan a la comunidad académica el primer número del Boletín del Área de Derecho Público –BADP-. Dicha publicación busca: 1) dar a conocer la producción del ADP y otros asuntos relativos a las tareas que le son propias; 2) fortalecer la capacidad investigativa y de publicación del ADP, así como lograr una mayor participación de los estudiantes de pregrado y posgrado en sus actividades; 3) fortalecer la comunidad académica de la Escuela de Derecho en lo relativo al derecho público; 4) contribuir a la acreditación institucional. La dirección del BADP estará a cargo de Mario Montoya Brand y Carlos Alberto Mejía Walker, sus temáticas estarán determinadas por los asuntos relativos al derecho público, ya sea en su sentido de ordenamiento jurídico del derecho del Estado y sus instituciones, del sistema político o de las relaciones entre el Derecho y la Política. El Boletín estará compuesto en primer lugar, por una sección principal de corte académico, temáticamente delimitada, relativa a investigaciones, conferencias, artículos, libros, literatura gris, desarrollos académicos o estados del arte, entregados en forma de síntesis o por fragmentos, que sea resultado del trabajo del ADP; en segundo lugar, por secciones relativas a síntesis bibliográficas, presentaciones de libros, fragmentos de traducciones, noticias de relevancia, análisis jurisprudencial o legislativo, actualización normativa, referencias al trabajo de grupos de investigación nacionales o internacionales, difusión de eventos, entre otros. El Boletín No. 1, elaborado con el apoyo del IEP, se ocupa exclusivamente del pensamiento político de Hans Kelsen, y es el resultado de tres actividades desarrolladas por algunos miembros del ADP y del grupo de investigación Derecho y Poder en su línea Derecho y Política: en primer lugar, la investigación del profesor Mario Montoya Brand titulada “La terminología política de Hans Kelsen. Fase I”; en segundo lugar, el trabajo de práctica adelantado por Nataly Montoya Restrepo, estudiante de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit, en el IEP bajo la dirección de Mario Montoya Brand, cuyo objetivo central fue la preparación del presente número del Boletín; y, en tercer lugar, la organización del evento “El pensamiento político de Hans Kelsen”, que se llevará a cabo en la Universidad EAFIT el 10 de septiembre de 2009. El ADP y el IEP agradecen de manera especial al maestro Carlos Gaviria Díaz, a Rodolfo Arango Rivadeneira, a Sara Lagi, a Carlos Bernal Pulido, a Julio González Zapata, a William Freddy Pérez Toro, a Ana Victoria Vásquez Cárdenas y al fallecido maestro Guillermo Osorio, quienes con sus valiosas conversaciones, lecturas o textos facilitaron el presente trabajo. El pensamiento político de Hans Kelsen
  2. 2. Boletín del Área de Derecho Público El pensamiento político de Hans Kelsen El pensamiento jurídico de Hans Kelsen es ampliamente conocido a nivel mundial y su influjo es tan decisivo que con fundamento ha sido calificado como el jurista más importante del siglo XX. Su pensamiento político ha merecido menos atención, sin embargo, la literatura internacional sobre FUENTE: www.biografiasyvidas.com esta materia va en aumento, lo que ha permitido nuevas valoraciones sobre su obra, incluyendo importantes reconsideraciones acerca de su producción jurídica. La obra de Hans Kelsen incluye trabajos de todo tipo: autobiografías, teorías generales, libros, artículos, cartas, entre otros. Parte de su producción se concentró en la Teoría Pura del Derecho pero sus publicaciones también estuvieron dedicadas a la Teoría del Estado, las relaciones internacionales, la teoría y filosofía política, el derecho y la justicia, las relaciones entre derecho y lógica, derecho y economía, derecho y etnología, derecho y teología, para mencionar sólo las más conocidas. En muchos de estos trabajos, en defensa de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen debatió o estableció contrapuntos con los autores más relevantes de su época o con aquellos que le precedieron, acerca de aspectos cruciales referidos a la política. En el marco de estos debates y contrapuntos Kelsen formuló algunas de sus más agudas y originales concepciones acerca del Derecho y la Política. Por ejemplo, a su entender: el Estado es reducible al Derecho; el Derecho consiste fundamentalmente en reglas acerca de la fuerza y no en órdenes respaldadas por amenazas; no existe algo así como una Ciencia Política y mucho menos una ciencia diferente a la Teoría Pura del Derecho capaz de explicar el objeto jurídico científicamente; la teoría comunista del Estado y del Derecho es sólo ideología; el Derecho es el medio más adecuado para lograr la paz internacional, específicamente, a través de un tribunal 2 internacional; la democracia es el mejor sistema en el cual se puede desarrollar la ciencia. El presente Boletín constituye apenas una invitación a la lectura –o a la relectura- del autor, por eso ofrece algunos destellos de las valiosas consideraciones kelsenianas acerca del Derecho y la Política, integrando fragmentos publicados en distintos países, editoriales y épocas. Éstos han sido seleccionados atendiendo a criterios más o menos objetivos que responden tanto a los puntos críticos de su obra, como a los asuntos más polémicos y de mayor interés para la comunidad académica; de la misma forma sin embargo, en algunos casos no se han descartado criterios menos “rigurosos” en la inclinación de los autores del boletín por fragmentos francamente deliciosos de la obra de Hans Kelsen. La selección resultó de una dificultad particular dada la notable extensión de la obra kelseniana, lo que supuso una amplia preselección de textos inestimables. La mayoría son textos teóricos, pero algunos otros son relatos propios que dan cuenta de episodios personales que dicen tanto o más de sus convicciones y del talante de sus elaboraciones teóricas. Todos ellos, no obstante, son de una enorme actualidad. Quienes estén dispuestos a leer y estudiar a Kelsen de manera cuidadosa y sin prejuicios encontrarán que su pensamiento político no sólo está en buena parte sin explorar, sino que las convicciones más asentadas que hoy se suelen tener acerca de temas que se consideran como seguros se encuentran construidas sobre un suelo bastante inestable. Así pues, recordando el título dado por Óscar Correas a su libro, más que El otro Kelsen, se trata de El mismo Kelsen, exactamente él mismo, pero poco o nada leído, y sin embargo, insólitamente, hoy marginado por ser un “pensador superado”. Mario Montoya Brand Director del Área de Derecho Público y del grupo de investigación Derecho y Poder Escuela de Derecho Universidad Eafit El pensamiento político de Hans Kelsen
  3. 3. Boletín del Área de Derecho Público El pensamiento político de Hans Kelsen Fragmentos de su obra* El pensador político “Junto a los problemas de la teoría se corresponde con una metafísica absolutista. El mismo año se editó bajo el del Estado y del derecho, me ocupé título Socialismo y Estado una investigación de la teoría política del marxismo ya desde entonces con aquellos de (en segunda edición ampliada en 1923), en la que revelaba especialmente las la teoría política. Y en el año de 1912 tendencias anarquistas de la teoría del Estado marxista. En 1924 apareció publiqué en el segundo volumen de mi folleto Marx oder Lasalle, en que confrontaba la teoría anarquista de los Anales para política y legislación Marx con la teoría política estatista de Lasalle. En mi escrito El problema un largo texto sobre ‘Concepción del parlamentarismo, publicado en 1925, procuraba disputar con las nuevas política del mundo y educación’. En corrientes orientadas contra el parlamentarismo y defenderlo frente a las ideas 1920 apareció mi monografía ‘De la tanto de la dictadura fascista como de la dictadura bolchevique. En el Quinto esencia y valor de la democracia’, en Congreso de Sociología, realizado en Viena en el otoño de 1926, preparé una la cual desarrollé entre otras ideas ponencia ‘Sobre sociología de la democracia’, en la que emprendí el intento la de que la ideología democrática de confrontar la ideología de la libertad de la democracia con la realidad corresponde a una concepción social, como el sentido efectivo de todos los órdenes jurídicos positivos básica empírico-relativista, mientras tenidos como democráticos, y con la situación psicológica de los hombres la tendencia a las formas autocráticas sujetos a esos órdenes jurídicos.” (Autopresentación, 1927: 63-65) Derecho y realidad “Cuando yo caracterizo al derecho como norma y su forma de existencia como deber ser y con ello exijo una 3 nítida separación de la ciencia jurídica normativa con la sociología orientada a la explicación del ser, no descuido jamás la relación que existe entre el contenido de un orden jurídico válido y el contenido del ser social a él correspondiente.” (Autopresentación, 1927: 60) “Todavía hoy recuerdo vivamente la conmoción espiritual que experimenté -tenía entonces quince o dieciséis años de edad- cuando por primera vez fui consciente de que la realidad del mundo exterior es problemática.” (Autobiografía, 1947: 71) El papel de un maestro y de un teórico de la sociedad “Sander fue sin duda uno de probablemente ha sido antes que en cuanto su comportamiento mis más inteligentes discípulos, todo porque espíritus realmente está regulado por ese orden; muy diligente, con ocurrencias productivos pudieron expandirse en cuanto ese orden prescribe, originales e inhabitual energía libremente dentro de la comunidad autoriza o permite positivamente espiritual. Apenas natural resultaba que se formó en torno a mí.” sus comportamientos. Cuando que él intentara muy rápidamente (Autobiografía, 1947: 124) se afirma que una determinada seguir su propio camino y sociedad está constituida por un desviarse de la línea que me era “El teórico de la sociedad, como orden normativo regulador del propia. Esto ya, en menor o mayor teórico de la moral o del derecho, comportamiento recíproco de escala, lo habían hecho otros y yo no es una autoridad social. una multitud de seres humanos, no solamente no me atravesé en es necesario tener presente que la vía de su autónomo desarrollo Su tarea no consiste en reglamentar ordenamiento y sociedad no son intelectual, sino que busqué dos cosas entre sí distintas, sino la sociedad humana, sino en estimularlos, y muy especialmente una y la misma cosa; y que, a Sander. Yo creo que un maestro conocer y comprender la sociedad cuando se designa a la sociedad no puede cometer un mayor error humana. La sociedad, como objeto como una comunidad, lo común que el de esperar de sus discípulos de una ciencia social normativa, a esos hombres es esencialmente sólo un jurare verba magistri. Si yo es un orden normativo de la el orden regulador de la acción he logrado fundar algo así como interacción entre los hombres. recíproca de los mismos.” (Teoría una escuela de la teoría jurídica, Éstos pertenecen a una sociedad Pura del Derecho, 1960: 100-101) * Los textos que se transcriben a continuación han sido tomados literalmente de las ediciones referenciadas en la bibliografía. El pensamiento político de Hans Kelsen
  4. 4. Boletín del Área de Derecho Público El papel de las universidades “Entre quienes se manifestaron objetivo de la realidad política es es un uso erróneo de esta debilidad en la asamblea a favor de la imposible ejercer influencia sobre del individuo si, en los Estados participación de la universidad en sus valores. Y poner a disposición totalitarios, las universidades deben la elección de Consejos Obreros, de los estudiantes un conocimiento asumir la tarea del adoctrinamiento se encontraba un colega que era objetivo de la realidad es una político de los estudiantes o, como considerado seriamente para empresa que reviste muchísimo lo formula Voegelin, ‘influir en la sucesión de Bernatzik. Él no sentido, aun cuando –o mejor los valores de los estudiantes’. se había dado a conocer antes dicho, sólo porque- la elección Dado que esto no puede lograrse precisamente como marxista. del valor se deja en manos de los mediante un ‘conocimiento Esto francamente me exasperó. estudiantes, es decir, sólo porque objetivo de la realidad política’, En contra de mi deseo primitivo, la ciencia no restringe la libertad la tarea de influir en los valores tomé la palabra. Yo observé que de esta elección. Si el estudiante políticos de los estudiantes puede la constitución de los Consejos se da cuenta de que en su elección desempeñarse sólo mediante un Obreros era incompatible con el de valores políticos, en su decisión conocimiento ideológicamente principio de libertad de la ciencia; de apoyar un sistema socialista y recordé a los colegas, que no o capitalista, democrático o distorsionado de la realidad política, hacía mucho tiempo la universidad autocrático, no puede confiar es decir, mediante una doctrina había conferido al archiduque en la autoridad de la ciencia, de que finge que sólo ese valor Friedrich, en forma muy servil, el que la ciencia no restringió y no preferido por el poder político que doctorado honorífico, y que ese puede restringir la libertad de su directa o indirectamente controla acto era difícilmente compatible elección, tomará conciencia de la universidad es inherente a la con la adhesión a una organización que tiene que elegir bajo su propia realidad y, por ende, el único marxista; y concluí con eso que responsabilidad, lo que constituye valor absoluto y verdadero. Ello la universidad de Viena no tenía una consecuencia altamente moral significa que las universidades se 4 por qué postrarse ante cada cruz de la ciencia libre de valores. Es el vuelven instrumentos de la política que se levantaba frente a ella.” temor a esta responsabilidad lo que y, cuando se encuentran bajo el (Autobiografía, 1947: 116) conduce a la tendencia a desplazar control exclusivo del gobierno, un la responsabilidad de la decisión tipo de policía intelectual.” (¿Una “Al poner a disposición de los política del sujeto hacia una nueva ciencia de la política? Réplica a Eric estudiantes un conocimiento autoridad objetiva, hacia la ciencia. Y Voegelin, 1954: 48-49) Libertad de cátedra “A pesar de que yo no coincidía oficio académico, suponiendo que nacionalsocialistas se exigía que completamente con su concepción sus trabajos tenían la necesaria se confiscara mi pasaporte y se básica y había realizado con él una calificación científica. Algunos de impidiera mi viaje al exterior, pues muy viva polémica en la cuestión mis colegas no me perdonaron se suponía que allí yo haría una de la teoría del Estado, -Adler nunca mi intervención a favor de atroz propaganda contra Alemania. había atacado severamente mi Max Adler.” (Autobiografía, 1947: 122- Efectivamente, una salida al exterior escrito Socialismo y Estado, y 123) sólo era posible con la expresa yo le había replicado de manera autorización de los funcionarios no menos mordaz- intervine “En 1933 llegó Hitler a la Cancillería de policía y el presidium de la muy enérgicamente a favor del Reich y yo fui uno de los policía de Colonia naturalmente se de su habilitación, pues sus primeros profesores destituidos por encontraba en manos de los nazis. trabajos estaban en un notable el gobierno nazi. Un día mientras En mi condición de pacifista y autor nivel científico y la enemistad desayunaba y leía el periódico de la constitución democrática de en la facultad precisamente se de Colonia, mi mujer, que estaba Austria, mi envío a un campo de originaba en su pertenencia al sentada frente a mí, me dijo: ahí concentración era bastante seguro partido socialdemócrata. Yo está tu nombre en la parte posterior y, en consecuencia, mi situación sostuve el punto de vista de que la de la página!. Era la noticia de mi desesperada.” (Autobiografía, 1947: 152- pertenencia a un partido político, destitución, que yo supe de esta 153) que yo personalmente rechazaba manera. Ahora llegaba el momento para mí, no debía nunca ser motivo de dejar Alemania, con mayor “El Instituto de Ginebra me había para excluir por principio del razón cuando en los periódicos otorgado una licencia. El día de El pensamiento político de Hans Kelsen
  5. 5. Boletín del Área de Derecho Público mi lección inaugural, el edificio sala, nadie se levantó de las sillas, la fuerza. […] A esto se agregó la de la universidad fue ocupado lo que era una afrenta directa, recepción de muchos mensajes por los estudiantes nacionalistas y pues los estudiantes, según las anónimos con la cruz gamada, en personas no estudiantes miembros costumbres académicas se ponían los que se amenazaba mi vida en el de organizaciones nacional- en pie al aparecer el profesor. A caso de que no dejase la actividad alemanas. A través de una estrecha mis primeras palabras se levantó en la universidad.” (Autobiografía, 1947: fila conformada por esta multitud, el coro: ‘abajo los judíos, todos los 161-163) soliviantada contra mi convocatoria no judíos fuera de la sala’, después por la prensa nacionalista alemana, de lo cual todos los presentes “Al salir de la universidad, después debí dirigirme a la sala que había abandonaron el salón, en el que de mi clase, yo debía ser rodeado destinado el decano para mi permanecí solo. A través de una por estudiantes y luego derribado. conferencia inaugural. Esta sala fila igual a la de la entrada, y ante El plan con todos sus detalles también estaba ocupada por las fijas miradas llenas de odio de fue denunciado a la policía por organizaciones nacionalistas, los fanáticos, tuve que regresar una mujer encargada del aseo de como constaté más tarde. A los en el camino hacia la decanatura. las instalaciones de la ‘Rede-und Lesehall’. Esto debería servirme estudiantes que se habían inscrito Entonces pude observar que de advertencia. Además, la policía para mi lección, se les impidió numerosos estudiantes habían me dio un par de detectives, que por la fuerza el acceso al salón. sido golpeados y lanzados por las me acompañarían a todas partes. No puedo explicarme que todo escaleras. Eran los estudiantes que En las lecciones, se sentaba uno esto fuera posible sin la silenciosa se habían inscrito a mi lección, en la primera banca y el otro en tolerancia del decano, quien, como que habían sido mantenidos la última, una grotesca imagen de social-cristiano, no estaba del lado prisioneros en una sala, y ahora libertad académica!” (Autobiografía, de los nacionalistas. Al ingresar a la eran expulsados del edificio por 1947: 164) 5 Independencia judicial “El entonces Presidente del partido social-demócrata y Alcalde de Viena, Kart Seitz me solicitó -a pesar de que yo nunca había pertenecido al partido- ingresar como hombre de confianza del partido al nuevo Tribunal Constitucional. Yo rechacé decididamente esta solicitud. Primero, porque yo no quería ejercer como hombre de confianza de ningún partido un oficio judicial; esto lo consideraba enteramente incompatible con la independencia judicial.” (Autobiografía, 1947: 148) Presiones sobre la justicia constitucional “Bajo la presión de la Iglesia Católica cosas semejantes. Recuerdo que un día mis dos pequeñas hijas, cuando comenzó la prensa socialcristiana regresaban de la escuela a casa, me dijeron con gran consternación, que una vehemente campaña contra el en la puerta de entrada a nuestra residencia estaba fijado un cartel en Tribunal Constitucional. También yo donde se afirmaban horribles cosas sobre mí. Yo no había visto el cartel, personalmente, cuya participación pues todavía no había dejado la casa ese día. Enseguida lo retiré. Contenía en las decisiones del Tribunal los más obscenos ultrajes de tipo sexual: administrador de harenes era Constitucional era naturalmente uno de los más suaves. El Partido Social Cristiano, bajo la conducción de conocida, fui objeto de ataques, Seipel, estaba abiertamente decidido a eliminar el Tribunal Constitucional algunos de ellos sucios. Se me en la primera oportunidad favorable. La reforma constitucional de 1929 acusó de favorecer la bigamia y ofreció esa oportunidad.” (Autobiografía, 1947: 145-146) El pensamiento político de Hans Kelsen
  6. 6. Boletín del Área de Derecho Público Modelo económico, libertad individual y nacionalizaciones “Con el programa democrático del partido austriaco, que sin duda se que yo no tengo el derecho de encontraba fundamentalmente en el campo del marxismo, pero en la ser políticamente activo para práctica nada tenía que ver con la teoría estatal anarquista de Marx y la conservación de un sistema Engels, estuve yo desde el comienzo en un total acuerdo. Inicialmente fui económico en el que yo y mis contrario, en mi condición de individualista, a su programa económico iguales nos encontramos bien, y de nacionalizaciones. Después, especialmente bajo la impresión de actuar contra un sistema económico las conmociones económicas que trajo consigo la guerra, tendí más y del que yo tenga que aceptar que más a reconocer que el sistema económico del liberalismo, tal como funciona en interés de las grandes se realizaba dentro de las circunstancias dadas, no constituía ninguna masas y al que yo creo -así lo garantía para la seguridad económica de la masa de los desposeídos y queramos o no los beneficiarios que seguridad económica -dentro de esas condiciones- sólo era posible de la economía libre- pertenece mediante la economía planificada, y esto significaba, finalmente, poder el futuro. De esta manera plena conseguir la nacionalización de la producción. La dificultad de vincular la simpatizaba yo personalmente nacionalización de la producción con la libertad política del individuo, era con un partido al mismo tiempo algo de lo que yo estaba y estoy plenamente consciente; pero yo creo socialista y democrático, y de esa ser lo suficientemente objetivo como para reconocer, que la seguridad simpatía no hice nunca un secreto.” económica para la gran masa es más importante que todo lo demás, y (Autobiografía, 1947: 117-118) Libertad “El ideal de libertad –como todo libertad, […] no cabe en sus puros o indeterminación causal de la 6 ideal social- es, desde el punto principios dentro de la esfera de lo conducta humana efectiva, o sea, de vista de la ciencia política, social o de lo político-estatal, sino no un juicio sobre el contenido únicamente un ideal relativo. Sin que debe amalgamarse con ciertos del orden causal de la naturaleza.” embargo, desde el punto de vista elementos extraños a ella.” (Esencia (Teoría Pura del Derecho y Teoría Egológica: de la evaluación emotiva, este ideal y valor de la democracia, 1920: 52) Respuesta a Carlos Cossio. Teoría Egológica y puede ser el más alto, el supremo Teoría Pura del Derecho. Balance provisional para un individuo, el valor que “En mi concepto, esa libertad de la visita de Kelsen a la Argentina, 1953: el individuo prefiere a cualquier [la del indeterminismo ético] no 10) otro que entre en conflicto con existe; y es posible una regulación él. Yo puedo luchar y morir moral y jurídica, tanto como la “[E]l hombre no es una personalidad incondicionalmente por la libertad responsabilidad constituida por ética, o sea, sujeto de deberes que la democracia es capaz de dicha regulación, aun cuando y de responsabilidad porque es realizar, aun admitiendo que desde la conducta del hombre esté libre en el sentido de causalmente el punto de vista de la ciencia causalmente determinada y el indeterminado, sino al revés, que es racional mi ideal es solamente un hombre –en ese sentido- no libre, o sea que es el punto final de ideal relativo. Schumpeter dice con sea libre. Cuando se dice que el una imputación porque una norma entera razón: ‘Lo que distingue a un hombre es jurídicamente ‘libre’ moral o jurídica le hace obligado o hombre civilizado de un bárbaro es de hacer u omitir alguna cosa, responsable.” (Teoría Pura del Derecho y el darse cuenta de la validez relativa porque esta acción u omisión no Teoría Egológica: Respuesta a Carlos Cossio. de sus propias convicciones y, está jurídicamente prohibida, el Teoría Egológica y Teoría Pura del Derecho. a pesar de ello, sostenerlas sin ‘ser libre’ jurídicamente significa Balance provisional de la visita de Kelsen a la concesiones’.” (Los fundamentos de la tan sólo no estar jurídicamente Argentina, 1953: 18-19) democracia, 1955: 211-212) vinculado. Esta ‘libertad’ jurídica no tiene que ver lo más mínimo con “Ser libres social o políticamente “[…] la idea de la libertad es y será la libertad ética a la que se refiere significa, ciertamente, estar sujetos el centro eterno y fundamental el profesor Cóssio, la libertad del a un ordenamiento normativo, de toda especulación política, no ‘conocimiento ético’, que no puede significa libertad subordinada a la obstante –o quizá-, por negar en ser más que indeterminación ley social. su sentido más profundo todo lo causal. La libertad jurídica es social y, por ende, todo lo político, un juicio sobre el contenido del Pero significa estar sujetos no a una formando así el contrapunto de toda ordenamiento jurídico normativo voluntad ajena, sino a la propia, a un teoría social y de toda la práctica de regulador de la conducta humana, ordenamiento normativo y a una ley Estado. Precisamente por esto la no un juicio sobre la determinación en cuyo establecimiento el sujeto El pensamiento político de Hans Kelsen
  7. 7. Boletín del Área de Derecho Público participa. Es precisamente a través científica, el derecho de libertad de su origen en la concepción de esta metamorfosis como la idea propiedad –es decir, el derecho a iusnaturalista de unas normas de libertad puede llegar a ser el rechazar los ataques del Estado absolutas que limitan al Estado. criterio decisivo en el antagonismo contra la propiedad privada-; el Estas normas, procedentes primero entre democracia y autocracia y, derecho de libertad de emigración, de una fuente extraña al Estado, por tanto, el hilo conductor para la y muchos otros. […] en éstas no fueron después incorporadas al sistematización de las formas de se trata propiamente de derechos, contenido del Derecho positivo organización social.” (Los fundamentos pues una esfera libre substraída al y, consiguientemente, se de la democracia, 1955: 231) Derecho, no puede ser calificada convirtieron en normas del propio como derecho. Efectivamente, Estado. Ahora bien, en cuanto se “Decir que los juicios de valor sólo presentan como limitaciones que tienen una validez relativa –principio adviértase que como quiera que el Estado se impone a sí mismo, éste básico en el relativismo la libertad consiste en un estar como normas que le prohíben filosófico- implica que los juicios libre frente al Derecho, en un ciertas intromisiones en la esfera de valor opuestos son lógica y hallarse sustraído al Derecho, de libertad de los súbditos, son, moralmente posibles. Dado que por eso jurídicamente sólo puede por lo menos, superfluas. […] El todos gozan de la misma libertad ser determinada de un modo Estado sólo puede hacer –esto e igualdad, uno de los principios negativo. es, el hombre como órgano del fundamentales de la democracia Estado, sólo puede hacer- lo que de es que cada cual respete la opinión Asimismo es evidente que la un modo expreso le está permitido política de los demás. No es posible esfera de libertad jurídica puede por el orden jurídico. […] Esto es encontrar la tolerancia, los derechos ser descompuesta en una aplicable no sólo al llamado Estado de las minorías, la libertad de serie inagotable de libertades de Derecho en sentido técnico pensamiento y de expresión, que individuales. Toda conducta cuya (Rechtstaat), sino que también lo tanto caracterizan a la democracia, opuesta no constituya el contenido es al Estado autocrático; pero en dentro de un sistema político que de un deber jurídico, resulta ‘libre’ este tipo, el principio fundamental se base en la creencia de valores para el hombre. De tal modo éste de la conformidad de los actos absolutos.” (Absolutismo y relativismo en tendría un derecho a respirar, a individuales del Estado con la 7 filosofía y en política, 1948: 123) pasear, etc., análogo al de expresar ley, no puede llegar a conocerse su pensamiento o al de profesar la previamente, porque todo acto “No soy jurídicamente libre de religión que quiera. Fuera del orden querido y establecido por el hacer lo que quiero si los demás no jurídico estatal –y aquella esfera autócrata es ley implícitamente. están jurídicamente obligados a no que la teoría ha querido rellenar Por consiguiente, cuando las impedirme que lo haga. Mi libertad con derechos de libertad, cae constituciones modernas establecen jurídica es siempre la sujeción fuera del orden jurídico- no puede un catálogo de derechos de jurídica de otro, y mi derecho haber ningún ‘derecho’. Afirmar lo libertad expresados por ejemplo subjetivo es en todo caso el deber contrario sería salirse de la pura en disposiciones como esta: ‘el jurídico de una persona distinta.” Teoría jurídica para entrar en el Estado no puede intervenir en tal o (Teoría general del derecho y del estado, Derecho natural. Por eso nadie cual esfera de libertad’, la supresión 1945: 88) tiene un derecho subjetivo positivo de dichas disposiciones, en nada de libertad frente al Estado, esto modificaría la situación material “Se considera, además, en general, es, nadie tiene una pretensión del orden jurídico, salvo en el caso también como un derecho subjetivo jurídicamente cualificada a una no en que tales artículos tengan por la libertad frente al Estado, la cual intervención del Estado, en la forma objeto el hacer desaparecer una consiste en la carencia de normas en que suele definirse ese supuesto facultad antes existente que hubiese que determinen ciertos aspectos derecho subjetivo equiparándolo autorizado tales intervenciones de la conducta humana; de indebidamente a la pretensión o en la libertad con merma de la ordinario se cita un gran número derecho a colaborar en la actividad misma. La superfluidad de esas de libertades singulares como del Estado.”(Compendio de Teoría General regulaciones de los derechos de derechos subjetivos de libertad; así, del Estado, 1926: 164-165) libertad, se pone en evidencia por ejemplo, el derecho a la libertad sobre todo cuando toman -como personal, es decir, el derecho a no “En este tema [la garantía frecuentemente ocurre-, esta ser preso sino en determinadas constitucional de los derechos de forma: ‘la intervención del Estado condiciones; el derecho a la libertad libertad] la Teoría general del Estado en determinadas esferas de libertad de expresión del pensamiento, enlaza una práctica por cierto sólo se podrá realizar en tanto en muy especialmente, el derecho muy discutible de las modernas cuanto se base en las leyes’. Tal de libertad de prensa; el derecho constituciones. Éstas contienen artículo es superfluo, porque esta de libertad de pensamiento y de generalmente un catálogo de los fundamentación legal la necesita conciencia; el derecho de libertad llamados derechos de libertad, todo acto del Estado. Sin embargo, de asociación, el derecho de libertad los cuales históricamente tienen hay un caso en el cual tiene sentido El pensamiento político de Hans Kelsen
  8. 8. Boletín del Área de Derecho Público e importancia esta regulación de participen en la conformación del La apariencia del Estado como los derechos de libertad, a saber mismo, se desentiende aquel ideal persona inmaterial oculta el hecho cuando adopte el carácter de leyes de la medida en que el orden del del dominio del hombre sobre el constitucionales formales (de leyes Estado afecta a los individuos que hombre, intolerable para el sentir constitucionales especialmente cooperan a formarlo, es decir, que democrático. cualificadas desde el punto de se despreocupa del grado en que vista formal), es decir, cuando su ‘libertad’ quede mermada. Así, la La personificación del Estado, que la modificación de las normas democracia –siempre que el poder viene a ser fundamental para la que regulen los derechos de del Estado sea exclusivamente teoría del Derecho político, tiene libertad sólo sea posible mediante determinado por los individuos también, sin duda, su raíz en esta condiciones especiales, de mayor sujetos a él- es compatible aún con ideología de la democracia. dificultad que la legislación el mayor predominio del poder ordinaria, precisas para reformar del Estado sobre el individuo e Una vez eliminada la idea de la ley constitucional, v.gr. cuando incluso con el total aniquilamiento un hombre que gobierne sobre se requiere para acordar dicha de la ‘libertad’ individual y con la los demás, cabe admitir que el reforma una mayoría especial negación del ideal del liberalismo. individuo obligado a obedecer el en el parlamento. Entonces, la Y la Historia demuestra que el orden político carezca de libertad, autorización legal para intervenir en poder del Estado democrático ya que al mismo tiempo que el la esfera de libertades protegidas, propende a la expansión menos sujeto de poder, se transforma sólo puede lograrse mediante una que el autocrático. también el sujeto de la libertad, ley modificatoria de la constitución, subrayándose, además, que el y, por lo tanto, de una manera más A causa de la inevitable discrepancia individuo, en cuanto crea, mediante dificultosa que por una ley ordinaria. entre la voluntad individual, punto una relación orgánica con otros Entonces, la esfera de libertad goza de partida de la idea de libertad, y individuos, el orden político, es de una superior protección jurídica, el orden del Estado, que prevalece libre dentro de esta relación, y sólo sobre aquella voluntad aun en el sin que por eso se convierta en dentro de ella. La tesis de Rousseau, régimen democrático, donde esta una serie de ‘derechos’. Ahora según la cual el súbdito renuncia a 8 discrepancia queda reducida a un bien, la garantía de un derecho de su libertad para recuperarla como mínimo, se produce una nueva libertad no debe llevarse a cabo, ciudadano, es muy característica, transformación en la representación como sucede frecuentemente, de la voluntad política. La libertad del porque en esta distinción entre mediante enunciados como individuo que fundamentalmente súbdito y ciudadano está la clave este: ‘la propiedad es inviolable; es imposible, pierde poco a poco para comprender los dos diversos las expropiaciones sólo podrán importancia ante la libertad de la órdenes de las relaciones sociales verificarse según lo dispuesto en colectividad social. La protesta y el planteamiento completo la ley’; ni tampoco tiene sentido contra el poder de quien no es del problema. El súbdito es el ni ningún alcance, el artículo que distinto de los demás, determina en individuo aislado dentro una teoría diga: ‘la libertad de manifestación la conciencia política una traslación, individualista de la sociedad, del pensamiento sólo puede ser un desplazamiento del sujeto del mientras que el ciudadano es parte limitada por la ley’: pues en estos poder –imprescindible hasta en la integrante de un todo orgánico ejemplos, la garantía constitucional democracia- mediante la creación superior, miembro perteneciente a que tienen tales esferas de libertad , de la personalidad anónima del una entidad colectiva dentro de una se halla de hecho suprimida al poder Estado, a la que se atribuye el teoría universalista de la sociedad, a intervenir la legislación ordinaria imperio, y no a ninguna persona una entidad colectiva que partiendo en dichas esferas fundándose en física. Así, de las voluntades y de la estimación puramente la delegación hecha a favor de personalidades individuales se individualista de la libertad, ella por la misma constitución.” abstrae una voluntad colectiva alcanza un carácter trascendental (Compendio de Teoría General del Estado, y una personalidad moral casi y metafísico. El desplazamiento 1926: 165-167) mística. Esta ficticia abstracción es tan radical que dentro de estos se dirige no tanto a la voluntad de principios no puede sostenerse ya, “La transformación del concepto los sometidos al poder como a la o cuando menos no es menester de libertad, pasando de ser voluntad de aquellos hombres que exigir que el ciudadano aislado sea representativa de la no sumisión de hecho lo ejercen y que de esta libre. La consecuencia lógicamente del individuo a la autoridad del manera aparecen como meros deducida por algunos autores, es Estado, a concebirse como una órganos de un sujeto hipostático que siendo libre el ciudadano sólo cooperación del individuo en ésta, de poder. La autocracia tiene en cuanto pertenece al Estado, refleja el tránsito del liberalismo a por gobernante a un hombre de no debe ser libre el ciudadano la democracia. Puesto que el ideal carne y hueso, aunque elevado a individual en sí, sino la persona del de la democracia se considera categoría divina, mientras que en la Estado. Esto se expresa también logrado desde el punto de vista en democracia funciona como titular diciendo que únicamente es libre que los sujetos al orden del Estado del poder el Estado como tal. el ciudadano de un Estado libre. El pensamiento político de Hans Kelsen
  9. 9. Boletín del Área de Derecho Público El lugar de la libertad del individuo inmanente, póngalo en cuenta a ser libre sometiéndole de modo es ocupado por la soberanía del la contradicción existente entre el coactivo a la voluntad del Estado. pueblo, o, en otros términos, sentido originario y el definitivo, el Estado libre como supuesto y renuncie a la comprensión de Más que una paradoja, es un fundamental. las conclusiones deducidas por símbolo de la democracia, que en el más diestro expositor de la la República Genovesa se leyese Éste es el último grado en la democracia, el cual no retrocede en las puertas de las cárceles y metamorfosis de la idea de ante la afirmación de que el en las cadenas de los galeotes la libertad. Quien no pueda o no ciudadano sólo es libre merced a palabra ‘libertad’.” quiera seguir el desenvolvimiento la voluntad colectiva y que, por lo automático que este concepto tanto, al que se niegue a someterse (Esencia y valor de la democracia, 1920: 24-28) recorre a impulso de la lógica a esta voluntad, debe obligársele a Justicia “Si fuera posible resolver el que solamente existen intereses, y por tanto, conflictos de intereses. La problema de la justicia como solución de estos conflictos puede lograrse por un orden que satisfaga podemos resolver los problemas un interés a costa de otro, o bien por uno que se esfuerce por establecer técnicos de las ciencias naturales un compromiso entre intereses opuestos.” (Metamorfosis de la idea de justicia, o de la medicina, no pensaríamos 1947: 93) por un momento en regular las relaciones interhumanas mediante “La justicia en el sentido de legalidad es la cualidad que se refiere no el derecho positivo; esto es, al contenido del orden positivo, sino a su aplicación. La justicia en este con medidas autorizadas de sentido es compatible con y exigida por cualquier orden positivo, ya sea coerción, en la misma forma en el capitalista o el comunista, el democrático o el autocrático. La justicia que actualmente no pensamos en este sentido significa el mantenimiento del orden positivo mediante su 9 por un solo momento en imponer aplicación consistente. Es la justicia ‘bajo la ley’; lo cual es completamente por la fuerza la ley positiva distinto a la justicia ‘por encima de la ley’. La justicia por encima del cuando se trata de construir una derecho es la justicia concebida como una idea distinta del derecho, máquina de vapor o de curar como un postulado que se dirige al derecho. El derecho debe ser justo a una enfermedad determinada. Si pesar de que frecuentemente es injusto. La justicia que está de acuerdo existiera una justicia que pudiera con la ley, es la justicia que se identifica con la ley. En este sentido la ley ser reconocida en forma objetiva, es siempre justa. La justicia de acuerdo con la ley es un postulado de la no existiría el derecho positivo ley, del derecho positivo, un postulado dirigido a los individuos sujetos y por tanto tampoco existiría el al derecho: obedecer y aplicar la ley de la manera en que ella ordena que Estado, ya que no sería necesario sea obedecida y aplicada. […] Solamente en el sentido de legalidad puede obligar a las gentes a ser felices. el concepto de justicia entrar a formar parte de la ciencia del derecho.” Sin embargo, la afirmación usual (Metamorfosis de la idea de justicia, 1947: 95) de que verdaderamente existe un orden naturalmente bueno, pero “Hay muchas y muy diferentes ideas de justicia, demasiadas para que trascendental y, por tanto, no uno pueda hablar simplemente de ‘justicia’. Sin embargo, uno se siente inteligible, de que existe lo que se inclinado a sostener la propia idea de justicia, como la única correcta. La llama justicia, pero que no puede necesidad de una justificación racional de nuestros actos emocionales ser definida con claridad, es una es tan grande que buscamos satisfacerla aún a riesgo de engañarnos a contradicción en sí misma. No es, en nosotros mismos. Y la justificación racional de un postulado basado en un efecto, más que el eufemismo que juicio subjetivo de valor, es un deseo, como por ejemplo, de que todos los esconde el hecho doloroso de que hombres sean libres, o de que todos los hombres sean tratados igualmente, la justicia es un ideal inaccesible al es un auto engaño, o –lo que en gran medida equivale a lo mismo- una conocimiento racional.” (Metamorfosis ideología. Son ideologías típicas de esta clase las afirmaciones de que de la idea de justicia, 1947: 93) alguna especie de fin último, y por lo tanto, alguna especie de definida regulación de la conducta humana proviene de la ‘naturaleza’, es decir, “La justicia es verdaderamente un de la naturaleza de las cosas o de los hombres, de la razón humana o de ideal irracional. Por más necesaria la voluntad de Dios. En tal presunción descansa la esencia de la doctrina que ella sea para la volición y del llamado Derecho Natural.” (La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica, para la actuación del hombre, 1941: 212) debemos confesar que no está sujeta al conocimiento. Visto el “Puede suceder que los ideólogos teológicos y los soberanos que adoptan problema desde el punto de vista las ideologías producidas por estos ideólogos que trabajan al servicio de racional del conocimiento, resulta los soberanos hablen de una verdad divina, realizada en una sociedad El pensamiento político de Hans Kelsen
  10. 10. Boletín del Área de Derecho Público constituida por un orden social responderse de modo racional; y aparece bajo la forma de ‘Derecho dado. Pero, para ellos, esa verdad así se les da como respuesta un natural’.” (Los juicios de valor en la ciencia no es una verdad en el sentido juicio subjetivo de valor, es decir, del Derecho, 1942: 149) lógico y epistemológico, no es una un juicio relativo, bajo la forma verdad de la ciencia, sino un valor de un valor objetivo y absoluto, “La justicia es esencialmente un moral-político: la justicia. como una norma general y válida. valor absoluto y lo absoluto en El ser humano se caracteriza general, especialmente los valores La confusión entre verdad y justicia por tener conciencia y sentir la absolutos, están más allá del es un elemento característico necesitad de justificar su conducta. conocimiento científico racional. de la especulación no científica, La necesidad de justificación o de La teoría pura del derecho es religiosa. racionalización es quizá uno de los positivismo jurídico, es simplemente rasgos distintivos de los hombres la teoría del positivismo jurídico; La verdad en sentido científico es frente a los animales. La conducta y el positivismo jurídico está la calidad de una proposición, y externa de los hombres no es íntimamente vinculado con el una proposición es verdadera si demasiado diferente a la de los relativismo. Es decir, que cuando se responde a la realidad; la justicia animales. El pez grande se come plantea la cuestión del valor de un es la calidad del comportamiento al pequeño en el reino animal y derecho positivo, o sea, la cuestión humano o de un orden normativo en la sociedad humana. Pero si un de su justicia, la respuesta sólo establecido por actos del ser humano se comporta de ese puede ser que es relativo, es decir, comportamiento humano. Significa modo, llevado por sus instintos, que sólo es justo presuponiendo conformidad con una norma siente el deseo de justificar su un determinado valor supremo suprema que se presupone válida. conducta ante sí mismo y ante la y que por lo tanto, no se excluye Si, según se da por sentado en la sociedad para acallar su conciencia la posibilidad de que pueda ser especulación teológica, la voluntad pensando que su conducta frente considerado injusto si se presupone de Dios, quien es absolutamente a los demás hombres es correcta.” un valor supremo diferente. La justo, crea la realidad y, por tanto, (¿Qué es justicia?, 1952: 43) aceptación de un valor supremo se la justicia es inherente a la realidad, apoya siempre en un juicio de valor 10 la verdad y la justicia deberían “[…] la Justicia expresa el interés subjetivo emocional. Todo derecho coincidir.” (¿Una nueva ciencia de la del individuo que declara que una positivo puede ser considerado política? Réplica a Eric Voegelin, 1954: 119- institución social es justa o injusta. como relativamente justo en tanto 120) Pero el individuo es inconsciente orden de la conducta humana. Esto de ello. Su juicio aspira a postular significa, sin embargo, que el juicio “Las preguntas acerca de si el la existencia de una Justicia que afirma que un orden jurídico valor supremo está en la nación independiente de la voluntad es relativamente justo conduce o el individuo, en lo material o lo humana. Esta pretensión de a la tautología de que este orden espiritual, en la libertad o la seguridad, objetividad resulta particularmente jurídico es derecho.” (Qué es la Teoría en la verdad o la Justicia, no pueden evidente cuando la idea de justicia Pura del Derecho, 1953: 31-32) Democracia “Si definimos la democracia como necesariamente, siempre y en todo “La cuestión de la esencia de la un método político por medio del lugar, sirve también al ideal de la democracia no debería confundirse cual el ordenamiento social es libertad intelectual. Si en un caso con la cuestión de la eficacia del creado y aplicado por quienes están concreto el ordenamiento social gobierno democrático. […] no es sujetos a ese mismo ordenamiento, no es creado de la forma indicada posible demostrar la existencia de de forma que esté asegurada la por la definición o no contiene una conexión entre la esencia de libertad política en el sentido de garantías de libertad, no se trata la democracia y ningún sistema autodeterminación, entonces la económico determinado, aunque se de que la democracia no sirva a democracia sirve necesariamente, pudiese probar que la democracia los ideales. Los ideales no son funciona mejor si se asocia a uno, y siempre y en todo lugar, al ideal de la libertad política. Y si en nuestra servidos porque la democracia no a otro, sistema económico. Eso definición incluimos la idea de que ha sido abandonada. Esta crítica vale también para la relación entre el ordenamiento social, creado de confunde la idea de democracia democracia y religión: no se puede la forma indicada, debe, para ser con una realidad política que sostener que exista una conexión democrático, garantizar algunas erróneamente se interpreta a sí entre la esencia de la democracia libertades intelectuales, como la misma como democracia, aunque y un determinado sistema religioso libertad de conciencia, la libertad de no corresponde a dicha idea.” (Los aduciendo que este sistema prensa, etc., entonces la democracia fundamentos de la democracia, 1955: 211) garantiza al gobierno democrático El pensamiento político de Hans Kelsen
  11. 11. Boletín del Área de Derecho Público un grado más alto de eficacia que dentro de la Ciencia, del libre juego “Pues sólo quien se apoya sobre el que garantizaría cualquier otro de argumentos y contraargumentos. la verdad terrenal, quien dirige el sistema religioso.” (Los fundamentos Ninguna doctrina puede ser abolida conocimiento humano hacia la de la democracia, 1955: 293) en nombre de la Ciencia, ya que el consecución de metas sociales, alma de la Ciencia es la tolerancia.” puede llegar a justificar mínimamente “La afirmación de que un individuo (¿Qué es justicia?, 1952: 62) la coerción imprescindible para el ‘representa’ a una comunidad logro de aquellos fines sobre la base significa que el individuo actúa “Ciertamente,nopuedecomprenderse del consentimiento de, al menos, la como un órgano de la misma, la democracia partiendo de la sola mayoría de aquellos cuya felicidad y actúa como tal órgano idea de libertad; ya que ésta, por sí debe lograr el orden coercitivo; cuando ejerce ciertas funciones misma, no puede fundar un orden por ello, dicho orden coercitivo determinadas por el ordenamiento social, cuyo sentido esencial es la sólo puede estar constituido de tal social que constituye la comunidad. vinculación; y sólo una vinculación forma que la minoría –dado que no Si el ordenamiento, como sucede normativa puede establecer está absolutamente equivocada- en el caso del Estado, es un vínculos sociales y establecer no se vea desposeída de cualquier ordenamiento jurídico, las funciones una comunidad. El sentido más derecho, y pueda también ella, que él determina son la creación y profundo del principio democrático en cualquier instante, llegar a aplicación de propio ordenamiento. radica en que el sujeto no reclama convertirse en mayoría. Este es el Es claro que el ordenamiento libertad sólo para sí, sino para los auténtico sentido de aquel sistema jurídico debe ser válido y que lo es demás; el ‘yo’ quiere que también político al que denominamos si es realmente eficaz, es decir, si el ‘tú’ sea libre porque ve en él democracia, que puede ser resulta observado por aquellos que su igual. De ese modo, para que contrapuesto al absolutismo están sujetos a él.” (Los fundamentos pueda originarse la noción de una político porque es expresión de de la democracia, 1955: 215) forma social democrática, la idea relativismo político.” (La teoría política de igualdad ha de agregarse a la del socialismo, 1923: 84) “La razón de que la democracia de libertad, limitándola.” (Forma de sea una buena forma de gobierno Estado y filosofía, 1933: 142) “El argumento del ‘formalismo’, no depende del fin perseguido, utilizado con frecuencia para 11 “La democracia, al limitar la desacreditar una determinada sino del que debería perseguirse, autoridad, relaja también la corriente de pensamiento y es decir, del fin adecuado que los disciplina; por eso se opone a todo especialmente un proyecto político, hombres deben perseguir. poder absoluto, incluso el de la es en la mayor parte de los casos mayoría. El poder ejercido por la una estratagema para ocultar un Por tanto, para responder interés antagónico que constituye correctamente a la pregunta de ‘por mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo presupone la verdadera razón de la oposición. qué la democracia es una buena No hay por ello mejor medio para lógicamente una oposición, sino forma de gobierno’, deberemos impedir el movimiento en favor que la reconoce como legítima decir: ‘Porque los hombres de la democracia, para preparar desde el punto de vista político, deberían ser libres--, lo cual supone el camino de la autocracia, para e incluso la protege, creando considerar la libertad como el valor disuadir al pueblo del deseo de instituciones que garantizan supremo. Este juicio de valor puede un mínimo de posibilidades de participar en el gobierno, que resultar tan evidente al que juzga, existencia y acción a distintos desacreditar la definición de la que no sea consciente de que es grupos religiosos, nacionales o democracia como procedimiento el presupuesto fundamental de su económicos, aun cuando sólo utilizando el argumento de su juicio acerca de la democracia.” estén constituidos por una minoría carácter ‘formalista’ y hacer creer (Ciencia y política, 1951: 259) al pueblo que su deseo ha sido de personas; o, en realidad, precisamente, por constituir satisfecho si el gobierno actúa en “Dado que la democracia, por grupos minoritarios. La democracia su interés y que se ha alcanzado la su naturaleza intrínseca, implica necesita de esta continuada tensión ansiada democracia si se tiene un libertad, y libertad implica entre mayoría y minoría, entre gobierno para el pueblo. La doctrina tolerancia, no existe forma de gobierno y oposición, de la que política que aporta la ideología gobierno alguna que sea más procede el procedimiento dialéctico apropiada a una tendencia de este favorable a la Ciencia que ella. La al que recurre esta forma estatal en género proclama que la esencia Ciencia sólo puede prosperar en la elaboración de voluntad política. de la democracia es un gobierno un clima de libertad. Y este clima Se ha dicho, acertadamente, que la en interés de la masa del pueblo de libertad no depende únicamente democracia es discusión. Por eso, y que la participación popular en de una libertad externa, es decir, el resultado del proceso formativo el gobierno es de importancia de su independencia respecto a de la voluntad política es siempre secundaria. Si un gobierno es cualquier tipo de influencia política, la transacción, el compromiso.” gobierno para el pueblo, es sino también de que exista libertad (Forma de Estado y filosofía, 1933: 145) decir, si actúa en su interés, El pensamiento político de Hans Kelsen
  12. 12. Boletín del Área de Derecho Público realiza la voluntad del pueblo y, incluso por un líder carismático. Lo único que se necesita para ello es por consiguiente, es también un desplazar el acento, en la definición de democracia, de ‘gobierno del gobierno del pueblo. Lo que cada pueblo’ a ‘gobierno para el pueblo’.” (Los fundamentos de la democracia, 1955: uno ‘quiere’ es, en efecto, su 212-213) propio interés; y si un gobierno realiza el interés del pueblo, es la “Del mismo modo que la democracia lleva aparejada con su actitud crítico- voluntad del pueblo, y por tanto racionalista cierta postura anti ideológica o, al menos, poco favorable a las el pueblo, quien gobierna, aunque ideologías, la autocracia tiende, por el contrario, a rodearse de ideologías el gobierno no sea elegido por específicamente místicorreligiosas; y suele reprimir con mayor rigor todo el pueblo mediante el sufragio intento de atentar contra estas representaciones en que se apoya el poder, universal, igual, libre y secreto, o no sea elegido en modo alguno o que la lesión de los intereses directos y reales del poder mismo. La lucha lo haya sido mediante un sistema en la que la democracia supera la autocracia, va dirigida en nombre de la electoral que no permita a cada cual razón crítica, contra las ideologías que apelan a las fuerzas irracionales de expresar libremente su voluntad alma humana. Pero como ningún poder puede renunciar completamente política. La objeción de que en tal a las ideologías que le justifican y explican, también las democracias o, caso el interés que el gobierno trata mejor, los que detentan el poder en las democracias operan con tales de realizar puede no ser el que el ideologías. Pero éstas se encuentran mucho más cercanas a la realidad, pueblo mismo considera como su son más racionales y, por tanto, más débiles que las de la autocracia, ya propio interés es rechazada con que al ser más intenso el poder de ésta, requiere un velo más espeso para el argumento de que el pueblo disimular su verdadera naturaleza. Ciertamente, también hay ocasiones puede equivocarse acerca de su en que la democracia se sirve de la mismas ideologías a las que deben ‘verdadero’ interés y de que, si o creen deber su éxito las autocracias; así, por ejemplo, la afirmación de el gobierno realiza el verdadero que la voluntad del imperante es un eco de la divina voluntad. Pero nunca interés popular, representa también se ha creído sinceramente que la vox populi sea la verdadera vox Dei. la verdadera voluntad popular y Pues lo que se reclama como carisma a favor de un caudillo único, no se debe, por tanto, ser considerado 12 como una ‘verdadera’ democracia, puede atribuir a cada uno de los componentes de la masa anónima: esto en oposición a una democracia es, la comunicación personal con lo absoluto, con la divinidad, como su aparente o meramente formal. mensajero, su instrumento o su descendiente, que es lo que de sí afirma el En tal ‘verdadera’ democracia, el autócrata. Si la democracia, que por esencia es racionalista, se esforzase pueblo puede estar ‘representado’ en legitimarse por tal procedimiento, se repetiría lamentablemente la por una élite, una vanguardia o fábula del asno en la piel del león.” (Forma de Estado y filosofía, 1933: 149-151) Ciencia política “Dentro de la Teoría general del Estado no hay que plantear la cuestión Política, se convierta en una ciencia acerca de la justicia de los contenidos del ordenamiento estatal. ‘política’, es decir, un instrumento Este es el tema de la Política: de la Ciencia Política bajo cuyo nombre de la Política. En este caso no sería puede designarse la disciplina especulativa sobre la teoría política, para ninguna ciencia, sino una ideología diferenciarla de la Teoría general del Estado. Esta, para conservar la política. […] En Ciencias sociales, pureza de su método, tiene que cerrarse absolutamente a toda irrupción de actitudes específicamente políticas.” (Compendio de Teoría General del Estado, todavía no existe ninguna 1926: 131) influencia capaz de contrarrestar el poderoso interés que demuestran “El objeto de la ciencia política es la Política –es decir, la actividad que los que detentan el poder –tanto aspira a establecer y mantener un orden social, especialmente el Estado-. como los que ansían detentarlo- Al describir los fenómenos que le interesan, el científico político debe de defender una teoría que tener en cuenta los valores que subyacen a las actividades políticas de satisfaga sus deseos –es decir, una los hombres. Pero para ello tiene que limitarse a afirmar el hecho de que el establecimiento y el mantenimiento de sistemas políticos distintos pseudociencia política que no es presupone valores últimos distintos, y a poner en evidencia estos distintos más que una ideología política-. valores que fundamentan los distintos sistemas. En la descripción de estos sistemas, no debe presuponer ninguno de estos valores. No debe Si esta ciencia llamada ‘política’ no considerar que la norma que constituye este valor es válida, es decir, que llega a independizarse de la Política, le obliga. Dicho de otro modo, no debe aprobar ni rechazar el objeto de nunca existirá una auténtica ciencia análisis, bajo el peligro de que su trabajo, en lugar de ser una ciencia de la política.” (Ciencia y política, 1951: 261-262) El pensamiento político de Hans Kelsen
  13. 13. Boletín del Área de Derecho Público Derecho y paz “El Derecho Positivo, como una costumbre creadora de La función de un orden social ordenación que amenaza derecho, actos jurisdiccionales, es regular la conducta mutua coactivamente, es un medio actos administrativos, actos entre los individuos –inducirlos específico técnico-social, para convencionales, en especial, los a comportarse de un modo alcanzar fines cuya determinación contratos. Llamaré a estos actos determinado, a actuar o a queda fuera del conocimiento del actos jurídicos, y a las personas abstenerse de actuar-. Para el Derecho Positivo.” (La idea del derecho autorizadas por el orden jurídico individuo, el orden se presenta natural, 1927: 21) para realizarlos órganos jurídicos.” como un conjunto de reglas (El concepto de orden jurídico, 1958: 93) que determinan cómo debe “El Derecho es un orden según comportarse en relación a los el cual el uso de la fuerza queda “Si se llama ‘ordenamientos demás. A estas reglas se les llama prohibido únicamente como delito, jurídicos’ a los órdenes sociales normas.” (El Derecho como técnica social es decir, como condición, pero está –que difieren tantísimo entre específica, 1941: 152) permitido como sanción, es decir sí por sus contenidos y por su como consecuencia.” (El Derecho fuerza en momentos y lugares “Si se resuelve el dualismo de como técnica social específica, 1941: 161) distintos-, podría suponerse que derecho y estado, si se reconoce el término ‘orden jurídico’ carece al estado como un orden jurídico, “Un orden jurídico es una pluralidad prácticamente de significado. entonces los llamados elementos de normas generales e individuales […] Y, sin embargo, existe un del estado –territorio y población- que regulan el comportamiento elemento común que justifica aparecen como las esferas humano, es decir, lo determinan esta terminología, que permite territorial y personal de validez como debido. El hecho de que un que la palabra ‘Derecho’ aparezca del orden jurídico nacional. Lo comportamiento esté determinado como expresión de un concepto que Austin llama el ‘soberano’ en una norma o, lo que es lo mismo, altamente significativo en la aparece como el órgano más que sea el contenido de una norma alto del orden, y la soberanía es, 13 sociedad. La palabra se refiere a significa que dicho comportamiento la técnica social específica de un entonces, no una característica del es debido. El concepto de norma y orden coercitivo, el cual, a pesar individuo o del grupo de individuos el de deber ser coinciden. Quede de las enormes diferencias entre el que componen este órgano, sino entendido que cuando decimos Derecho de la antigua Babilonia y una característica del estado que un comportamiento está el de los actuales Estados Unidos, mismo. Que la soberanía sea una determinado como debido en una entre el Derecho de los ashanti característica del orden jurídico norma, ‘debido’ no quiere decir del África Occidental y el de la nacional, sólo puede significar, sin únicamente ordenado. También Suiza europea, es esencialmente embargo, que por encima de este puede querer decir positivamente el mismo para todos estos pueblos orden no se supone otro orden permitido o autorizado. que difieren tanto entre sí por superior.” (La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica, 1941: 232) su situación en el espacio y el Una pluralidad de normas tiempo y por su cultura. Se trata constituyen un orden cuando “Así como el derecho subjetivo de la técnica social que consiste éstas forman una unidad, y esto no es un interés protegido por el en provocar la deseada conducta ocurre cuando tienen el mismo derecho, sino la protección jurídica social de los hombres a través de fundamento de validez. de un interés, la persona física no una amenaza coercitiva en caso es el hombre que tiene derechos Cuando el derecho es derecho de que se produzca una conducta y obligaciones, sino la unidad de positivo, las normas de un orden contraria.” (El Derecho como técnica social derechos y obligaciones cuyo específica, 1941: 158) jurídico son ‘puestas’, ‘establecidas’ contenido es el comportamiento o ‘creadas’ por actos de seres de un hombre. […] Persona humanos. Decir que una norma “La convivencia de los seres jurídica es la unidad de un conjunto que determina como debido un humanos se caracteriza porque de obligaciones jurídicas y de cierto comportamiento es ‘puesta’, sus relaciones mutuas quedan derechos subjetivos.” (Teoría Pura del ‘establecida’ o ‘creada’ por un reguladas. La convivencia de los Derecho, 1960: 183) acto es una manera metafórica individuos, que es en sí misma un de expresar que la norma es el fenómeno biológico, pasa a ser un “Entre las paradojas de la técnica sentido subjetivo del acto. Los fenómeno social por el mero hecho social que aquí hemos caracterizado actos mediante los cuales se de estar regulada. La sociedad es como orden coercitivo [Derecho], establecen o crean las normas una convivencia ordenada o, más podemos señalar el hecho de que de un orden jurídico son actos de exactamente, es el orden de la su instrumento específico, el acto legislación, actos que constituyen convivencia de los individuos. coercitivo, es del mismo tipo que El pensamiento político de Hans Kelsen
  14. 14. Boletín del Área de Derecho Público el acto que intenta prevenir en de la sanción coercitiva. El individuo guerra permanente. Por otra parte, las relaciones interindividuales; que, habilitado por el orden jurídico, ningún contrato social puede que la sanción contra la conducta aplica una medida coercitiva (la constituir una comunidad más que socialmente perjudicial es también sanción) está actuando como temporariamente pacificada sin el una conducta de este tipo. Ya que un órgano de este orden o de la poder para poner el vigor el orden lo que se persigue mediante la comunidad constituida a través del que constituye la comunidad. La amenaza de privación por la fuerza orden. Por tanto, cabe decir que fuerza y el derecho no se excluyen de la vida, la salud, la libertad o la el Derecho monopoliza el uso de mutuamente. El derecho es una propiedad es justamente que los la fuerza para la comunidad. Y es organización de la fuerza. hombres en su conducta social precisamente de este modo como El establecimiento mediante se abstengan de privarse entre sí el Derecho pacifica la comunidad. un tratado internacional de una de la vida, la salud, la libertad o La paz es una situación en la que organización internacional para el la propiedad. Se emplea la fuerza no se usa la fuerza. En el sentido mantenimiento de la paz es una para evitar el uso de la fuerza. del término, el Derecho sólo transacción totalmente diferente Sin embargo, esta contradicción proporciona una paz relativa, no de aquella a la que se refiere la no es más que aparente. Es cierto absoluta, ya que priva al individuo doctrina del contrato social.” (La paz que el Derecho es un orden que del derecho de utilizar la fuerza por medio del derecho, 1944: 42) promueve la paz en el sentido de pero reserva este derecho a la que prohíbe el uso de la fuerza en comunidad. La paz del Derecho “La pregunta a la cual tiende las relaciones entre los miembros no es una situación en la que la el derecho natural es la eterna de una comunidad. Y, sin embargo, fuerza falta por completo; no es un pregunta por aquello que se no excluye completamente el uso estado de anarquía, sino un estado esconde tras el derecho positivo. de la fuerza. en el que la comunidad tiene el Y quien busque la respuesta no monopolio de la fuerza.” (El Derecho encontrará, me temo, ni la verdad No debe entenderse que el Derecho como técnica social específica, 1941: 159- absoluta de una metafísica, ni la y la fuerza son completamente 160) justicia absoluta de un derecho incompatibles entre sí. El Derecho natural. Quien sin cerrar sus ojos 14 es la organización de la fuerza. “[D]esde ese punto de vista [el levante el velo, verá venir a su de la psicología general], parece encuentro la mirada fija de la cabeza El Derecho pone ciertas condiciones muy probable que ninguna de la Gorgona del poder.” (Citado por al uso de la fuerza en las relaciones subyugación forzosa de los seres Aladár Métall de un texto de Kelsen de 1907, entre los hombres y autoriza el humanos pueda crear un estado de 1969: 37) uso de la fuerza sólo a unos paz relativamente duradero sin un individuos determinados en unas mínimo de consentimiento por parte “No existe ningún instrumento circunstancias determinadas. El del pueblo subyugado, aunque legal que no tenga un propósito Derecho autoriza una conducta no sea más que su sensación extralegal, porque el Derecho, que debe considerarse prohibida de que el orden establecido por desde un punto de vista teleológico, en las demás circunstancias. La sus gobernantes es, después de es siempre un medio, no un fin.” prohibición es la condición misma todo, mejor que un estado de (Ciencia y política, 1951: 279) Estado “El Estado no es un hombre o referida al fenómeno que llamamos ‘Estado’ y, por ende, un concepto muchos hombres que están bajo sociológico del mismo, diverso del jurídico, la prioridad corresponde al un poder ordenado; es un orden, segundo, no al primero. El concepto sociológico [de Estado] presupone bajo cuyo poder están los hombres. el concepto jurídico, y no viceversa.” (Teoría general del derecho y del estado, 1945: Y este poder no es otra cosa sino la 217) vigencia de este orden, que es un ordenamiento jurídico.” (Compendio “Diametralmente opuesta a esta concepción del Estado [la del Estado de Teoría General del Estado, 1926: 133) soberano] y de sus relaciones con los demás Estados es la teoría con arreglo a la cual el Estado no es una sustancia misteriosa distinta de sus “En cuanto comunidad, el Estado miembros, es decir, de los seres humanos que los forman, ni una realidad no es, en su relación con el derecho, trascendental situada más allá del conocimiento racional y empírico, sino una realidad natural o una realidad un específico ordenamiento normativo que regula la conducta recíproca social análoga a las naturales; y esa de los hombres. Esta doctrina se niega a situar la existencia del Estado relación es enteramente distinta de en una esfera situada más allá o por encima de la experiencia y ubica la que media entre el hombre y el dicha existencia en la validez y en la eficacia del ordenamiento normativo derecho. Si hay una realidad social y, por tanto, en las mentes de los seres humanos que constituyen los El pensamiento político de Hans Kelsen
  15. 15. Boletín del Área de Derecho Público sujetos de las obligaciones y por consecuencia, de Estado de obrar tal y como lo mandan las derechos establecidos por este de Derecho y Estado de poder, normas estatales. Cuando se habla ordenamiento. Esta teoría política es completamente inadecuada de un poder del Estado, éste no no conduce a una absolutización para suministrar una división puede sino consistir en la fuerza del Estado sino, por el contrario, a de los posibles contenidos del motivadora de las representaciones una relativización del mismo. Esta orden estatal y, por tanto, el que tienen por contenido el orden misma teoría denuncia el concepto criterio para señalar la tipicidad u ordenación estatal; o sea usando de soberanía como la ideología del Estado; pues la esencia del la antedicha expresión abreviada de una determinada política de Estado radica en que convierte el en la eficacia o influencia del orden potencia y niega, por ello, que poder en Derecho, porque un acto estatal. Si se piensa, atendiendo este concepto sea utilizable en una considerado como acto del Estado, sólo a la cara superficial de los descripción científica de la realidad un hecho cualquiera que pase por fenómenos, que la existencia del política o jurídica.” (Fundamentos de la estatal, no puede imputarse al Estado descansa propiamente en democracia, 1955: 251) Estado sino sobre la base de un esta influencia o eficacia, entonces orden normativo que es el mismo con esta realidad del Estado, no “Desde un punto de vista Estado. Un criterio positivista, que hemos postulado otra cosa de racionalista, el Estado sólo existe no trate de elevar el Derecho a la lo que pasa con la existencia de en la mente de los individuos que categoría absoluta de Derecho ciertos entes, los cuales existen adecuan su conducta al orden natural, tiene que considerar el sólo en cuanto se cree en ellos.” social que llamamos Estado, el Estado como una especie de rey (Compendio de Teoría General del Estado, cual no es una entidad real como la Midas, que convierte en Derecho 1926: 114-115) de los objetos físicos.” (La doctrina del cuanto toca. Por esta razón, desde Derecho natural ante el tribunal de la ciencia, el punto de vista del positivismo “Ahora bien, por Estado ‘de 1949: 109) jurídico, todo Estado es un Estado Derecho’ no entendemos nosotros de Derecho, en el sentido de que un orden estatal con un contenido “Para que podamos pensar el todos los actos estatales son actos específico (por tanto, no un Estado como una autoridad (que jurídicos, porque y en tanto que Estado con ciertas y determinadas se halla por encima de los sujetos realizan un orden que ha de ser instituciones jurídicas, tales como que lo forman), es inexorablemente calificado de jurídico. Del mismo la legislación democrática, la 15 necesario que lo concibamos modo que –por relación a los fines sujeción de los actos ejecutivos como una ordenación normativa, que han de lograrse mediante el del jefe de Estado al refrendo que obliga a los hombres a un orden jurídico- todo Estado es, al del ministro responsable, la determinado comportamiento. propio tiempo, Estado de poder y libertad política y civil de los Sólo lo podemos pensar como Estado de cultura.” (Teoría General del ciudadanos, la independencia autoridad, en tanto que sea un Estado, 1925: 71 – 72) del poder judicial, la jurisdicción sistema de normas reguladoras de contencioso-administrativa, etc., la conducta humana” (Compendio de “[…] muchos no querrán aún es decir, un Estado de Derecho en Teoría General del Estado, 1926: 109-110) renunciar a la opinión de que el sentido técnico), sino un estado Estado es, si no exclusivamente cuyos actos son realizados en “La conciencia de que el Estado por lo menos también, un poder, su totalidad sobre la base del no posee ‘realidad’ en el sentido una fuerza: o dicho en otras orden jurídico. Este concepto habitual de la palabra, de que el palabras, que el Estado además de formal del Estado de Derecho es Estado ‘sólo’ es una formación un orden normativo, es también un un concepto primario frente al de sentido, únicamente un ser natural del cual emanan efectos concepto material del mismo, ya sistema normativo cuya validez naturales. Probablemente se señalado. Pero desde un punto el conocimiento sólo puede aducirán como ejemplo, aquellas de vista estrictamente positivista, presuponer como hipotética […], instituciones en las cuales suelen incompatible con todo género es una idea que, en caso de que manifestarse de un modo típico de Derecho natural, todo Estado se hiciera comúnmente admitida el poder del Estado; los cañones, tiene que ser Estado de Derecho entre amplios círculos, podría –eso las ametralladoras y las bombas de en este sentido formal, puesto que se teme evidentemente- socavar gases, las fortalezas y las cárceles, todo Estado tiene que constituir la fe en el poder de aquellos las horcas y la guillotina. Ahora bien, un orden, un orden coactivo de hombres que ejercen dominio no todas esas cosas son en sí meros la conducta humana, y este orden en su propio nombre, sino como objetos inanimados sin sentido: su coactivo, sea cualquiera el método ‘órganos’, es decir, bajo la máscara significación propia la obtienen sólo –autocrático o democrático– de su del Estado.” (El Estado como integración: en cuanto los hombres se sirven de creación y cualquiera que sea su una controversia de principio, 1929) ellos; pero el que los hombres lo contenido tiene que ser un orden hagan es, en definitiva, un efecto jurídico que se va concretando “…la antítesis de Poder y Derecho, de ciertas representaciones por gradualmente desde la norma expresada en la contraposición las cuales están dominados, a fundamental hipotética hasta los de fin jurídico y fin de poder y, saber: la representación de deber actos jurídicos individuales, a través El pensamiento político de Hans Kelsen

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