INTRODUCCIÓNEl   fundamento    de   la   protección       posesoria   constituye   una   de   lasdiscusiones básicas sobre...
CAPÍTULO I                               EL PROBLEMA1.1. TEMA:FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA PARA UN JUICIO DE AMPAROPOSESORIO EN ...
1.3. OBJETIVOS1.3.1. OBJETIVO GENERALExplicar la importancia de la Fundamentación Teórica para un Juicio deAmparo Posesori...
1.4.     HIPÓTESIS1.4.1. HIPÓTESIS CENTRAL¿Es el escaso conocimiento de la fundamentación teórica para un juicio deamparo ...
1.6. JUSTIFICACIÓNEsta investigación además de dar respuestas a los objetivos planteados, revisteuna importancia particula...
CAPÍTULO II                             MARCO TEÓRICO2.1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOSComo lo estipula la Nueva Constitució...
Institución:   Universidad Técnica de Machala.               Facultad de Ciencias Sociales, Escuela de Derecho.Lugar y Año...
2.2.     FUNDAMENTACIÓN HISTÓRICADurante la época romana la concepción de la posesión no fue unitaria, aún asíhay que resa...
-   Latinas: que se basan en el derecho romano, pero introducen cambios con los    principios germánicos y canónicos; con ...
2.3. CATEGORÍAS TEÓRICAS2.3.1. ESTUDIO DOCTRINARIOConcepto.Siendo      discutible   y   discutida       la        etimolog...
La historia de la institución lejos de facilitar su estudio, la dificulta porque muestragrandes diferencias entre las dive...
derecho"; ni cual fue el origen de los interdictos posesorios, la forma más típica deproteger la posesión.En cambio, en la...
El concepto romano de posesión.- antes expresado, limitaba su ámbito. Si laposesión era el señorío ilimitado e independien...
poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador, comodante o depositante).De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era ...
detentación desprovista de protección interdictal. Tal es el caso del depositario,comodatario, mandatario y arrendatario. ...
más, a la inversa, se llegó a admitir en materia inmobiliaria la existencia de una"Gewere" ideal cuando, a pesar de no hab...
protección posesoria a los oficios y dignidades eclesiásticas, diezmos, estadomatrimonial y en general, a los derechos hon...
registral. En efecto, a falta de registro, la posesión es el mejor indicador de quepueden disponer los terceros para infer...
2.3.2.1.1.    Teorías absolutas.Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos:La teoría de la inviolabilidad de ...
De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público, ya que para él laperturbación posesoria es un atentado con...
titularidad del derecho cuya apariencia crea. Así, se insiste en contraponer laposesión como hecho frente a la propiedad y...
fuera un simple hecho no conferiría a su titular ningún poder jurídico ni seríatransferible ni serviría de fundamento para...
Savigny sostuvo que se trataba de un derecho personal porque partíadel supuesto de que la protección posesoria era una def...
-   Efecto de la cosa juzgada. Si produce cosa juzgada, pero no tiene    esta fuerza para los efectos relativos a la dispu...
2.3.5.1.   Definición Legal de Posesión.Nuestro Código define la posesión así: "Posesión es la tenencia de una cosadetermi...
Precisamente, esa distinción, de acuerdo con la doctrina francesa, italiana ynuestra, es el fundamento de la distinción le...
uso, usufructo, habitación servidumbre o anticresis constituidos sobre un    inmueble que otorga el derecho a la persona d...
2.3.7. REQUISITOS PARA SER UN POSEEDORSavigny identifica en las fuentes romanas dos elementos de la posesión: elCorpus y e...
La Ley no señala los requisitos que debe llenar el señorío o poder de hechopara que constituya "corpus"; pero la doctrina ...
-   La relación efectiva con la cosa no constituye "corpus" de la posesión       cuando las circunstancias que la rodean n...
actos que realice dormida o en estado de inconsciencia. En cambio,        cuando     alguien "posee para otro" sus actos c...
esta persona esté consciente de su poder, porque una cosa puede haber caídoen nuestro jardín pero si no tenemos noticia de...
Por otra parte, como se ha dicho, la sola voluntad real posterior de   quien adquirió el poder de hecho como detentador no...
persona jurídica. Igual cosa ocurre con los incapaces. Es de observar que paraposeer por sí mismo las personas naturales n...
- Por lo pronto, no son susceptibles de posesión, o si se quiere sólo son   susceptibles de una posesión irrelevante, las ...
2.3.8.   ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.De acuerdo con un criterio puramente lógico habría de decirse ...
constituya respecto de la cosa el supuesto de hecho posesorio, o sea, la        conjunción del "corpus" o del "animus".-  ...
-   La tradición puede producir otros efectos jurídicos, lo que en ciertas       ocasiones enturbia su noción porque a vec...
tenía la cosa en su poder se la compra al arrendador en cuyo nombre veníaposeyendo).El       "constitutum   possessorium" ...
variar hasta lo infinito. Por ejemplo, puede hacerse entrega de bienes       mediante el endoso y entrega de los documento...
Código Civil dice: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, deaquellos a que sólo el dominio da derec...
Finalmente la posesión se prueba más bien por los testigos, por la inspecciónjudicial que por instrumentos, al respecto Tr...
2.3.10.       CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN.De acuerdo con la pura lógica, debería decirse que el poseedor conservala posesi...
2.3.12.        RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓNLa regla general es que la permanencia de la posesión efectiva es esencial para ...
Si el demandado se opone alegando ser falso el hecho del despojo violento, y no deotro modo, se oirá a los testigos, que n...
como la linderación (acción de deslinde). En estas acciones o juicio, comosabemos, intervienen como partes procesales el p...
representante tiene la cosa para otro. Pues bien, lo cierto es que en el DerechoRomano antiguo no existía la representació...
perturbaciones. Pero ya no era posible concederles la posesión, pues esto habríavulnerado el principio plurium in solidum....
Ahora bien la diferencia entre posesión y tenencia sí existía en aquel entonces. Porlo tanto, la teoría de la voluntad no ...
curador. Hay otra explicación para concederles la posesión: la legislación y lajurisprudencia romana reconocen la posesión...
única forma de otorgarles algún control sobre los bienes familiares era dárselos enprecario. Esto explica por qué razón el...
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  1. 1. INTRODUCCIÓNEl fundamento de la protección posesoria constituye una de lasdiscusiones básicas sobre esta materia en la doctrina. Entre las razones quejustifican la protección se señalan generalmente la conservación de la paz y lasapariencias de propiedad que revisten.Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión debienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. De esta definición sedesprende que hay dos clases de acciones posesorias: primero las que tiene porobjeto recuperar la posesión, y segundo las que tienen por objeto conservar laposesión.El juicio de posesión efectiva, constituye la sucesión por causa demuerte, es la forma de adquirir el dominio de la maza de bienes,derechos y obligaciones transferibles de una persona difunta que no hadejado testamento, los herederos pueden concurrir a los juzgados civil ode una notaria para que mediante sentencia o escritura pública se leconceda dicha posesión.Para un mejor entendimiento y en el sentido más amplio suceder,significa ocupar el lugar de otra cosa, reemplazar, continuar algo. Lasucesión por causa de muerte es un fenómeno de mayor importanciadel derecho e incluso en el orden natural. La posesión afectiva debienes es el único instrumento legal para que los herederos (hijos ohermanos), accedan a los bienes de sus familiares.Se debe considerar que la muerte de una persona puede acarrearproblemas legales y de herencia por los bienes del difunto: cuentasbancarias – créditos, tarjetas, propiedades, seguros, etc. Son estosproblemas, que no son considerados en vida, y que aparecen con lamuerte y que a través de la concurrencia a la justicia, se puede resolver,cuando esos bienes sean ubicados legalmente, como establece la ley. 1
  2. 2. CAPÍTULO I EL PROBLEMA1.1. TEMA:FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA PARA UN JUICIO DE AMPAROPOSESORIO EN LA PROVINCIA DE ESMERALDAS.1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA¿Cuál es la Fundamentación Teórica para un Juicio de AmparoPosesorio en la Provincia de Esmeraldas?Interrogantes:- ¿Será importante explicar los conceptos fundamentales de amparo posesorio y las características de un juicio de este tipo?- ¿Se conoce la manera correcta de aplicar las normas legales que indican la sustanciación de esta clase de juicios? 2
  3. 3. 1.3. OBJETIVOS1.3.1. OBJETIVO GENERALExplicar la importancia de la Fundamentación Teórica para un Juicio deAmparo Posesorio en la Provincia de Esmeraldas.1.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS- Explicar los conceptos fundamentales de amparo posesorio y las características de un juicio de este tipo.- Conocer la manera correcta de aplicar las normas legales que indican la sustanciación de esta clase de juicios. 3
  4. 4. 1.4. HIPÓTESIS1.4.1. HIPÓTESIS CENTRAL¿Es el escaso conocimiento de la fundamentación teórica para un juicio deamparo posesorio el factor determinante para que no exista una apropiadadefensa de la posesión en la Provincia de Esmeraldas?1.4.2. HIPÓTESIS PARTICULARES1. ¿La falta de explicación de los conceptos fundamentales de amparo posesorio y las características de un juicio de este tipo, es lo que ha incidido en una inadecuada defensas de los derechos de los ciudadanos?2. ¿El poco conocimiento de cómo aplicar las normas legales, es lo que determina la falta de amparo de la posesión y restitución de la misma en la provincia de Esmeraldas?1.5. DELIMITACIÓN DEL TEMACampo: Derecho Civil y Procedimiento CivilAspecto: Juicio PosesorioDelimitación Espacial: Esta investigación se realizará en la Provincia deEsmeraldas.Delimitación Temporal: Este trabajo de investigación se realizó desde el mes dejunio de 2012 hasta el mes de septiembre de 2012. 4
  5. 5. 1.6. JUSTIFICACIÓNEsta investigación además de dar respuestas a los objetivos planteados, revisteuna importancia particular dentro del Derecho Civil, por eso goza de granrelevancia dentro de este ámbito.La palabra posesión está en armonía con la etimología, y denota la ocupación deuna cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existenciade título o derecho para ello, el derecho a la posesión tiene una permanenteincidencia en la sociedad, no solo desde su nacimiento en el antiguo DerechoRomano, sino también, en la sociedad contemporánea.La posesión ha sido asunto de primordial atención para todas las legislacionesantiguas y modernas; más, aunque conformes generalmente en cuanto a lasideas fundamentales, han discrepado mucho, ya en la manera de considerar, yaen el método empleado para el desarrollo del respectivo sistema, ya en cuanto amuchos detalles más o menos sustanciales.Para que se configure la posesión, es necesario la concurrencia de ciertoselementos que estudiaremos más adelante, por parte de quien detenta la cosaposeída.La ley protege esta posesión, cuando la misma se perturbada por actosatentatorios contra ella, ya sea por el peligro de perderla o por haberla perdido ya,concediéndole al poseedor, el derecho de acudir ante el órgano jurisdiccionalcompetente y pedir que sea protegida, mediante una acción que se tramita por lavía verbal sumaria y que se denomina ―Acción de Amparo Posesorio‖, según seael caso.Por ello, el presente trabajo de investigación tiene como finalidad profundizarconceptos que muchas personas desconocen sobre este tema tan importante:FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA PARA UN JUICIO DE AMPARO POSESORIOEN LA PROVINCIA DE ESMERALDAS. 5
  6. 6. CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO2.1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOSComo lo estipula la Nueva Constitución del Ecuador en su art. 1 ―El Ecuador es unEstado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en formade república y se gobierna de manera descentralizada.La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de laautoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas departicipación directa previstas en la Constitución….‖1.Estos principios garantizan una vida digna a sus habitantes, con el fin de alejarlosde conflictos y de injusticias; sin embargo, la falta de respeto a la normaconstitucional ha generado trastornos sociales, llegándose a incurrir en accionesde carácter penal, los mismos que están estipulados dentro del Derecho PenalEcuatoriano en lo correspondiente a la propiedad.Revisados los archivos de la Universidad Técnica Luis Vargas Torres no hemosencontrado un tema igual al que hemos propuesto, por ello realizamos unainvestigación a través de internet, hallando varios temas de tesis de grado quetienen relación con el nuestro. A continuación planteamos 2 de ellos:Tesis IAutor: Luís Gilbert Maza Salinas, Jorge Hugo Molina Medina y Carlos Eliceo Sandoya Infante1 http://www.efemerides.ec/1/cons/index.htm 6
  7. 7. Institución: Universidad Técnica de Machala. Facultad de Ciencias Sociales, Escuela de Derecho.Lugar y Año: Machala – El Oro, 2008Problema: Análisis socio-jurídico de la acción de amparo y restitución de la posesión y su incidencia social en el cantón Machala, en el año 2006Tesis IIAutor: Javier García VargasInstitución: Pontificia Universidad Católica del Perú. Escuela de Posgrado, Maestría en Derecho Constitucional.Lugar y Año: Lima – Perú, 2009Problema: La actuación de Sentencia Impugnada en el Proceso de Amparo. 7
  8. 8. 2.2. FUNDAMENTACIÓN HISTÓRICADurante la época romana la concepción de la posesión no fue unitaria, aún asíhay que resaltar que en el Derecho romano antiguo la posesión era unarepresentación del contenido de la propiedad; como consecuencias de estaconcepción:- La posesión que tenía consecuencias jurídicas era la integrada por el corpus y el animus- Sólo se podía tener posesión sobre cosas corporales: no cabía sobre derechos reales que no fuesen la propiedad, derechos de obligaciones.En el Derecho germánico la posesión, la propiedad y los demás derechos realesse engloban en una institución única, la gewere: ―toda relación entre persona ycosa a la que se concede tutela jurídica‖:- No se exige un elemento espiritual, el animus. Tiene protección jurídica el que ejerce un poder de hecho.- Se admite la posesión tanto de las cosas como de los derechos.El Derecho Canónico sigue la línea del Derecho germánico, una concepción másamplia que la del Derecho romano, que se amplía asimismo a los derechosincorporales y a los derechos susceptibles de ejercicio continuado.Se amplía, pues, el campo de la tutela posesoria remuneratoria, que serepresenta en la actio y exceptio expolii que se conceden por regla general almero detentador de la cosa.Estos aspectos inciden en las legislaciones modernas, que combinan aspectos delos tres derechos. Así Castán distingue varios grupos de legislaciones: 8
  9. 9. - Latinas: que se basan en el derecho romano, pero introducen cambios con los principios germánicos y canónicos; con lo que encontramos una falta de claridad y armonía.- Germánicas: se basan en el Derecho germánico con inspiraciones del Derecho romano. El BGB señala que no es poseedor el denominado servidor de la posesión, aquél que ejerce, por otro, un señorío de hecho sobre la cosa.El derecho español se basa en la teoría romana pero tiene elementos de losderechos germánico y canónico. No hay en el C.c. una definición de posesión; elart. 430 distingue entre posesión natural y civil al señalar que: ―Posesión naturales la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesióncivil es esa misa tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa oderecho como suyos‖.El concepto de posesión para el legislador español es más amplio; no se marcauna diferencia entre poseedor y mera detentación.Asimismo, el C.c. tampoco distingue posesión y cuasi posesión: la idea de laposesión abarca a las cosas corporales y a los derechos. 9
  10. 10. 2.3. CATEGORÍAS TEÓRICAS2.3.1. ESTUDIO DOCTRINARIOConcepto.Siendo discutible y discutida la etimología de "possideo" y de"possessio", ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse,estar sentado, y del prefijo "pos" que refuerza el sentido. Así "possidere"significará "establecerse" o "estar establecido". Posiblemente, el prefijo"pos" viene de "pot" ("pot-sum", "potens"), por lo que llevaría en sí la ideade poder, muy en concordancia con la concepción romana de laposesión.Pero, fuere cual fuere su etimología, "possidere" significaba para losromanos tener una cosa en el propio poder o, dicho en fórmula másexplícita, tener un poder de hecho sobre la cosa que permitiera disponerde ella en la totalidad de sus relaciones con exclusión de las demáspersonas y tener así mismo la intención de mantenerse en esa relacióninmediata o independiente con la cosa. Es pues "possessio", un poder oseñorío entendido como una relación de hecho entre la persona y lacosa; señorío que expresa lo que es contenido normal de la propiedad yque se manifiesta exteriormente como el ejercicio de hecho de la misma.El Estudio de la Posesión y los consecuentes Juicios si se los hace dentro de lostérminos legales, son apasionantes y que determinan la satisfacción de losaccionantes, claro está que las dificultades que se presentan son los que el juristatiene que rebasar y tratar a toda costa de llegar a su fin, cual es el de resolversatisfactoriamente a favor de su cliente.Entre las muchas causas que dificultan el estudio de la posesión debemos señalarlas principales: 10
  11. 11. La historia de la institución lejos de facilitar su estudio, la dificulta porque muestragrandes diferencias entre las diversas realidades que se han denominado posesióny entre las distintas reglamentaciones posesorias. En particular puede señalarse encuanto al concepto mismo de posesión que:La doctrina moderna no suele guardar correspondencia con los diversos Derechospositivos, ya que los expositores de la teoría de la posesión, sobre todo los másgeniales, han fijado su atención en el Derecho Romano, mientras que loslegisladores, como queda dicho, se han apartado de dicho Derecho y regulan lamateria al margen del movimiento de los estudios doctrinales tanto por la distorsiónromanista de éstos como por el efecto desalentador que producen susinnumerables polémicas.Por último, contribuye a favorecer equívocos el hecho de que la misma palabra"posesión" se emplea para designar, al menos, tres realidades intrínsecamentedistintas:Ciertas situaciones de hecho jurídicamente tuteladas de determinadamanera (por ejemplo: por medio de interdictos); Otras situaciones que por sunaturaleza intrínseca son diferentes de las anteriores; pero que han sidoasimiladas a ellas en cuanto que el legislador les otorga la misma protecciónlegal (por ej.: algunas situaciones en que puede encontrarse el heredero delposeedor aun cuando carezca de toda suerte de señorío o dominio de hecho); y,Los derechos derivados de las dos clases de situaciones indicadas.2.3.1.1. Derecho Romano.En un principio probablemente, "propiedad" y "posesión" eran consideradas comouna misma cosa: el hecho, la apariencia del derecho, debió ser el derecho mismo.Con el tiempo apareció la distinción; pero, a pesar de la intensa investigaciónrealizada, todavía no sabernos con seguridad ni como se llevó a cabo en Roma ladiferenciación neta entre las nociones de posesión y propiedad, "el hecho y el 11
  12. 12. derecho"; ni cual fue el origen de los interdictos posesorios, la forma más típica deproteger la posesión.En cambio, en las etapas plenamente conocidas del Derecho Romano, cuandosurge la propiedad quintaría y cuando, frente a ella, se comenzó a tutelar laposesión en forma autónoma, o sea, independientemente de que el poseedorfuera propietario o no, lo cierto es que ambas instituciones aparecen perfectamenteseparadas y así mismo basadas en principios totalmente diferentes hasta el puntode que Ulpiano pudo decir que "Nada en común tiene la propiedad con laposesión" ("Nihíl commune habet propíetas cum possessione"). Sin embargo,como veremos, el concepto romano de posesión siempre adoleció de falta declaridad y de unidad sistemática.No fue extraño a los romanos un concepto amplio de posesión que incluía la meradetentación o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión propiamentedicha, única a la que se atribuían efectos jurídicos de importancia, exigía doselementos: uno material o físico, el poder de hecho sobre la cosa, y otro, psíquico ointelectual, la voluntad de tener la cosa sometida a la propia disposición y a lasatisfacción de los propios fines. Para aludir al primer elemento se empleaban lasexpresiones "tenere", "detinere in possessione esse", "naturaliter possidere" o"corporaliter possidere". De allí los términos "naturalis possessio o "crporalispossessio" y la frase "corpore possidere", de donde la terminología escolásticaderivó el término "corpus" para designar el señorío de hecho sobre la cosa. Porotra parte, el elemento psíquico era denominado "animus domini" y "animus remsibi habendi".Así pues, si la relación táctica con la cosa no iba unida a la correspondienteintención de tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una "naturalispossessio", improductiva, o mejor dicho, casi improductiva de efectos jurídicos.El punto de partida romano fue pues, no la relación material entre hombre y cosa,sino un "poder" porque la posesión era originariamente en la conciencia delantiguo pueblo, como señala Bonfante, "señorío", "dominación". 12
  13. 13. El concepto romano de posesión.- antes expresado, limitaba su ámbito. Si laposesión era el señorío ilimitado e independiente cuya actuación externa sobre lacosa representaba como poder de hecho lo que en la propiedad era un poderjurídico y si los romanos sólo conocieron la propiedad de las cosas corporales, seexplica: a) que los romanos sólo concibieran la posesión de las cosas corporalesy b) que además, excluyeran del concepto de posesión, no sólo las relacionesque como los derechos de crédito, no tienen por objeto inmediato las cosas, sinotambién el ejercicio de hecho de poderes menos plenos o autónomos, como sonlos poderes que constituyen el contenido de los derechos reales en cosa ajena(usufructo, servidumbre, etc.), ya que en estos casos no puede decirse que elhombre tiene señorío ilimitado e independiente sobre la cosa.No obstante, como además de poder ejercer una potestad de hecho que abarqueíntegramente la cosa en todas sus relaciones, el hombre puede ejercer unapotestad de hecho circunscrita a una relación especial que coincida con elcontenido de un determinado derecho real en cosa ajena, como el usufructo o unaservidumbre, se fue reconociendo la existencia de una suerte de posesión cuyoobjeto no era la cosa misma sino el derecho a la que se llamó "iuris possessio" o"quasi possessio".En realidad no debe pasarse por alto el hecho de que en torno a este punto centralexisten vivas discusiones y dos teorías de capital importancia: la teoría clásica,subjetiva o de la voluntad, desarrollada principalmente por Savigny1, y la teoríamoderna u objetiva iniciada por Ihering.a) La teoría subjetiva. Para Savigny la posesión está integrada por doselementos: corpus y animus siendo este último el característico de la posesión y elque transforma la detentación en posesión. El animus es la voluntad de tener lacosa para sí, la intención de ejercer la propiedad, por lo cual el animus possidendise identifica con el animus domini y se contrapone al animus detinendi que espropio del detentador. Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de tratarla cosa como propia (por ej.: porque él mismo la ha recibido en arrendamiento,comodato o depósito), la posee para otro ("nomine alieni") quien es el verdadero 13
  14. 14. poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador, comodante o depositante).De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por les interdictos. Pero, enrealidad, el acreedor pignoraticio, el secuestrador y el precarista, que según ladefinición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban deprotección interdictal: Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto deposesión derivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona suposesión, o sea, no sólo la mera detentación sino también la posesión que gozabade protección interdictal. Así esas tres figuras anómalas en el sentido de quedesprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente comoverdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos deposesión derivada para salvar el principio de que sólo la posesión era protegida porinterdictos.b) La teoría objetiva. Ihering niega que la existencia de la posesión requieraun "animus" calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce que laposesión requiere un elemento intencional; pero afirma que ese elemento no esespecífico de la posesión ya que la mera detentación también supone unavoluntad sin la cual sería un caso de simple yuxtaposición local, como cuando auna persona dormida se le pone algo en la mano. Igualmente afirma que elelemento intencional no es distinto ni independiente del "corpus": el "animus" es elpropósito del poseedor de servirse de la cosa para sus necesidades y el "corpus",la exteriorización de ese propósito.Así, según Ihering, para que exista posesión basta la relación material con la cosaacompañada de la intención de querer mantener esa relación. En consecuencia, porregla general, toda detentación es posesión y goza de protección interdictal. Sinembargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha protección de acuerdo conla causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relación que media entre quientiene la cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. Así se niega la proteccióncuando esa causa revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o esde tal clase que no puede considerarse como digna de protección directa. En taleshipótesis, la causa degrada la posesión y la reduce a una relación de mera 14
  15. 15. detentación desprovista de protección interdictal. Tal es el caso del depositario,comodatario, mandatario y arrendatario. Siendo así, en el plano procesal, aldemandante le basta probar el "corpus" y es a su contradictor a quien incumbe lacarga de probar, si fuere el caso, que aquella situación, en razón de su causa, es delas que la ley no protege interdictalmente.2.3.1.2. Derecho Germánico.El Derecho germánico amplió la concepción romana en el sentido deextender la protección posesoria, en principio, a todo detentador. La posesión, lapropiedad y los demás derechos sobre las cosas en losDerechos germánicos medioevales están englobados dentro de unainstitución única: la Gewere. Esta palabra, etimológicamente, significa"vestidura" o "investidura". Primitivamente, designó el acto por medio delcual se transmitía el señorío jurídico sobre los inmuebles y que consistíaen la toma de posesión de los mismos. Después, la misma palabradesignó también todo poder que se adquiría y tenía sobre las cosas(muebles o inmuebles) incluida la posesión misma.De acuerdo con Rossi, la "Gewere" comprendía toda relación entre una persona yuna cosa que gozara de tutela jurídica (interdictal o no). En la "Gewere" no hay, porsupuesto, diferencia entre posesión y detentación. El término se aplica tanto a lascosas como a los derechos. Pero aun cuando, en principio, la "Gewere" semanifiesta siempre como un señorío de hecho sobre una cosa, ese señorío se basaen elementos que varían según los casos: tiene posesión de las cosas muebles,quien las "detenta"; de los fundos quien los "goza", y sobre los derechos, quien los"ejerza". En materia inmobiliaria, el goce podía ser inmediato (la percepción defrutos naturales), o mediato (la percepción de pensiones, servicios personales odiezmos en razón del fundo).No obstante, importa destacar que en Derecho germánico la "Gewere" siempreimplica una apariencia y presunción de titularidad, razón por la cual el señorío dehecho no constituye "Gewere" cuando notoriamente es ejercido sin derecho. Aún 15
  16. 16. más, a la inversa, se llegó a admitir en materia inmobiliaria la existencia de una"Gewere" ideal cuando, a pesar de no haber goce mediato o inmediato, existíancircunstancias que creaban una apariencia de hecho tan visible como el propioseñorío de hecho.Por otra parte, la "Gewere" producía tres clases de efectos regulados en formadistinta según la clase de "Gewere": servía para la defensa del derecho (eficaciadefensiva), para facilitar su ejercicio (eficacia ofensiva) y para la transmisión delmismo (eficacia translativa). En este último aspecto, debe destacarse que latransmisión de la propiedad u otro derecho real carecían de eficacia sin latransmisión de la "Gewere". A su vez, transmitida la "Gewere", aún cuando e¡enajenante no fuera propietario, el adquirente quedaba muy protegido: en materiade muebles, el "verus dominus", originariamente, no podía accionar contra dichoadquirente y en materia de inmuebles, la situación del adquirente se hacíainatacable si llegaba a adquirir la "Gewere jurídica" (o sea la "Gewere" nacida deciertas formas de adquisición pública de la "Gewere" y que hubiera durado un año yun día sin ser impugnada). Así pues, la "Gewere" tuvo en el Derecho germánico unefecto legitimador que no tuvo la "posesión" en el Derecho romano.2.3.1.3. Derecho Canónico.La generalizada tendencia medieval de extender el ámbito de la protecciónposesoria fue maravillosamente secundada por el Derecho Canónico. Este, ante lasexpoliaciones que frecuentemente ocurrían en la época, sintió la necesidad deamparar numerosas relaciones que ni siquiera había conocido el Derecho romano,tales como los diezmos, oficios y dignidades eclesiásticas, etc. Sintéticamenteexpresado, puede decirse que el Derecho Canónico contribuyó alperfeccionamiento de la teoría posesoria e influyó notoriamente en laslegislaciones modernas especialmente en dos aspectos:Extendió el reconocimiento jurídico de la posesión mucho más allá de las cosascorporales ampliando considerablemente la doctrina romana de la "iuris possessio" o"quasi possessio". En efecto, progresivamente, el Derecho Canónico, extendió la 16
  17. 17. protección posesoria a los oficios y dignidades eclesiásticas, diezmos, estadomatrimonial y en general, a los derechos honoríficos, a los derechos de familia y alestado civil. Así, la tendencia fue extender la noción de posesión y laprotección correspondiente, a toda clase de derechos susceptibles de ejerciciocontinuado (aun cuando existan divergencias acerca del grado en que dichatendencia se hizo efectiva).Por otra parte, el Derecho Canónico extendió la protección contra el despojo —no sólo contra la simple perturbación posesoria— hasta el mero detentador sibien con algunas excepciones.2.3.1.4. Codificación Moderna.El Derecho de nuestra época en materia de posesión constituye una combinaciónde principios romanos, germánicos y canónicos. Básicamente pueden distinguirsedos grandes orientaciones que se diferencian sobre todo por el grado de acogidaque tiene en ellas el concepto romano de posesión.La primera orientación es seguida por las legislaciones latinas que, en principio,responden a la concepción romana tal como la entendió Savigny, si bien aceptancorrectivos y complementos de origen germánico y canónico que, a veces,oscurecen y rompen la armonía de sus normas sobre la materia. La otraorientación está representada por las legislaciones alemana, suiza, japonesa,brasilera y mexicana que han escogido la concepción germánica de posesión sibien adoptan también numerosas ideas de origen romano. Dentro de estacorriente, en principio, se elimina el "animus" como el elemento específico de laposesión y se equiparan posesión y detentación; pero luego, de una manera uotra, se declara que no son poseedores ciertas personas que detentan lascosas en determinadas condiciones.2.3.1.5. Perspectivas.La posesión conserva y parece que conservará gran importancia respecto de losbienes muebles, al menos en la medida en que éstos no sean objeto de un sistema 17
  18. 18. registral. En efecto, a falta de registro, la posesión es el mejor indicador de quepueden disponer los terceros para inferir quien es el verdadero titular de lapropiedad u otro derecho real sobre dichos bienes. En cambio, en materiainmobiliaria la apariencia del derecho puede ser dada con más facilidad yventajas por el hecho de que la persona tenga un documento registrado a su favor.Sin embargo, todavía están en minoría las legislaciones que dan al registroinmobiliario efectos tan decisivos como para que la posesión de los inmuebleshaya perdido su importancia tradición.2.3.2. TEORÍA DE LA POSESIÓNTeoría.La teoría de la posesión como derecho real provisional es la más antigua de todas.Se resaltan los trabajos de Hahn sobre los derechos reales, Baldo sostenía quesólo habían cuatro derechos reales: la propiedad, las servidumbres, la prenda yla herencia. Hahn propuso aumentar la lista a cinco, agregando la posesión. Suteoría alcanzó gran notoriedad entre los más importantes juristas de su tiempo, desuerte que durante los siglos diecisiete y dieciocho se aceptó que los jus in remeran: la propiedad, las servidumbres (personales y prediales), la prenda (pignus ehipoteca), la herencia y la posesión. ¿Qué argumentos sustentan esta posición?Desde el punto de vista conceptual, la teoría estaba fundada en una comparacióndirecta con la propiedad.2.3.2.1. Clasificación.Thering clasificó las diversas teorías que pretenden señalar la razón de ser de latutela legal de la posesión, en teorías absolutas y relativas, según que justifiquendicha protección en la posesión considerada en sí misma, o en consideraciones oinstituciones extrañas a la posesión. 18
  19. 19. 2.3.2.1.1. Teorías absolutas.Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos:La teoría de la inviolabilidad de la voluntad, defendida especialmente por Gaus,según la cual se protege la posesión por el hecho de que ésta es voluntad de tenerlas cosas. Si la protección de la propiedad es mayor que la protección de laposesión ello se debe a que la propiedad es la voluntad de tener las cosas porefecto tanto de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntaduniversal (la ley), mientras que la posesión es la voluntad de tener las cosas sólopor efecto de la voluntad particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que seprotege es siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid6 yotros siguen más o menos la misma orientación, aun cuando no comparten lafundamentación hegeliana con que Gaus expone su teoría. Muy cercana es laconcepción de Bruns según el cual "el hombre en virtud de su personalidad tienederecho sobre las cosas y así al tomarlas con voluntad de dueño adquiere lapropiedad de ellas si a nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derechode rango inferior que es la posesión"; y,La teoría de Sthal quien señala que resulta necesario proteger laposesión porque ésta constituye la manera como el hombre lograsatisfacer sus necesidades mediante las cosas.2.3.2.1.2. Teorías relativas.Dentro de esta categoría pueden señalarse entre otras las siguientes:Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de laviolencia. Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios autores:De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un motivojurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de que laperturbación posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor. 19
  20. 20. De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público, ya que para él laperturbación posesoria es un atentado contra el ordenamiento jurídico. En efecto, siquien pretende ser el verdadero titular del derecho poseído por otro, pudieraactuar directamente contra el poseedor, se estaría consagrando una forma dehacerse justicia por sí mismo; contraria al interés de la paz social que exige que lassituaciones de hecho no puedan alterarse sin la intervención de la autoridadcompetente.Teoría de Thibaut. De acuerdo con este jurista la protección delposeedor deriva del principio general de que nadie puede vencerjurídicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivospreponderantes en los cuales fundamentar su pretensión.Teoría de la prerrogativa de la probidad. Según Róder y sus seguidoresla razón de proteger al poseedor es la consideración de que, hastaprueba en contrario, debe suponerse la probidad de todos y que, portanto, si alguien actúa como poseedor, hasta prueba en contrario debeconsiderarse que lo hace porque tiene derecho a ello. Por ende, laprotección posesoria es en principio provisional y está sujeta adesaparecer a consecuencia de un juicio petitorio donde se demuestreque el poseedor no tiene el derecho correspondiente,Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de lapropiedad. Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes órdenesde argumentación.2.3.3. NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESIÓNEn su tiempo, Pothier y los antiguos romanistas, modernamente romanistas comoFerrini y Bonfante7 junto con civilistas como Baudry- Lacantinerie, Aubry y Rau, yPlaniol y Ripert, coincidían en sostener que la posesión es un simple hecho yaque consiste en situaciones materiales y es protegida independientemente de la 20
  21. 21. titularidad del derecho cuya apariencia crea. Así, se insiste en contraponer laposesión como hecho frente a la propiedad y demás derechos precisamentecomo derechos.Otros autores como Puchta, Bekker y Ihering, Laurent, Ferrara, Chirorü, Tartufari yDusi, afirmaban que la posesión es una relación tutelada por el ordenamientojurídico y que, en consecuencia el poseedor tiene un derecho subjetivo, aunquese trate de un derecho debilitado en el sentido de que el titular de otroderecho puede vencerlo en juicio petitorio.No faltan autores para quienes la detentación tiene carácter de merohecho mientras que la posesión propiamente dicha es un derecho.Esta teoría creada por algunos glosadores tuvo sus partidarios en elantiguo derecho francés y los tiene sobre todo entre algunos romanistas modernos.Una importante corriente sostiene que la posesión tiene un doble carácter. Eneste sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación dehecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque producíaconsecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se producían sin queexistiera la mencionada situación de hecho y porque, otras veces, no se producían aposar de que se daba la susodicha situación de hecho.Wolff, por su parte, hace la distinción en los siguientes términos: a) laposesión es situación de hecho cuando se la entiende como señorío dehecho sobre una cosa o como otra situación que la ley asimila a! señoríode hecho en cuanto que le confiere la misma protección, mientras que b)la posesión es situación de derecho cuando se entiende por posesión losderechos derivados de las situaciones antes referidas.Para Messineo la posesión nace en virtud de una situación de hecho queinmediatamente se convierte en una relación a la cual debe reconocérsele elcarácter de relación de derecho porque produce consecuencias jurídicas.Afirma, asimismo que la posesión es uno de los derechos subjetivos ya que si 21
  22. 22. fuera un simple hecho no conferiría a su titular ningún poder jurídico ni seríatransferible ni serviría de fundamento para intentar acciones. La particularidad de laposesión, de acuerdo con Messineo, está pues, no en ser un simple hecho, sino enser un derecho subjetivo de naturaleza interina o provisional y que,generalmente, subsiste o se extingue en función de su ejercicio actual (en elsentido de que, de ordinario, subsiste mientras se la ejerza y se extingue cuando sedeja de ejercer).El hecho posesorio es un "estado" en el sentido de que es una situacióncontinua y duradera. Así, por regla general, al cesar el hecho posesorio, cesansus consecuencias jurídicas, a diferencia de lo que ocurre con otros hechos que,aun cuando sólo sean instantáneos, producen efectos que los sobreviven.La principal consecuencia jurídica del hecho posesorio es precisamente elmantenimiento y restablecimiento de dicho hecho posesorio, de modo que elhecho posesorio es fuente de sus consecuencias jurídicas (se protege alposeedor precisamente por cuanto posee) y, a su vez, es su consecuenciamás típica en el sentido de que la misma consiste en conferir al poseedor lafacultad de mantener o restablecer el hecho posesorio cuando haya mediadoperturbación o despojo.Las consecuencias jurídicas que por general produce el hecho posesorio noestán rígidamente vinculadas al hecho posesorio: a veces pueden producirse sinél y subsistir a su desaparición.Es evidente que el "hecho posesorio" concebido como el supuesto de lasconsecuencias jurídicas posesorias, es un hecho y no un derecho subjetivo.En cambio, las consecuencias jurídicas posesorias implican laatribución al poseedor de un conjunto de facultades de modo que nopuede menos de reconocérseles el carácter de un derecho subjetivo.La naturaleza del derecho subjetivo que es la posesión (entendida enuno de los sentidos que tiene la palabra), requiere ser precisada: 22
  23. 23. Savigny sostuvo que se trataba de un derecho personal porque partíadel supuesto de que la protección posesoria era una defensa de lapersonalidad del poseedor frente a quien con su agresión (porejemplo, con su perturbación posesoria o despojo), había cometidocontra él un hecho ilícito. Pero si se analiza la naturaleza de lasfacultades atribuidas al poseedor se llega a la conclusión de quepresentan los caracteres de un derecho real.Sin embargo, es evidente que se trata de .un tipo particular de derechoreal. Para expresar esa particularidad los autores suelen calificar a la posesión dediversas maneras: de derecho "precario" (Von Thur), "provisorio y de energíalimitada" (Ferrara), o, simplemente "provisional" (Wolff). Al tratar de describir laparticularidad de la posesión como derecho se suele indicar que la misma radicaen que es un derecho que nace normalmente de un estado de hecho ynormalmente se extingue con él o cuando se le declara en contradicción conel Derecho.2.3.4. CARACTERISTICAS DE LAS ACCIONESConsiderando las características del Monseñor Juan Larrea Olguín en el Tomo Vde su obra Derecho Civil el Ecuador, las señala:- Versan sobre inmuebles;- Las acciones mencionadas son reales, así lo dice la Corte Suprema de Justicia. "Los medios que la ley concede para hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, esto es de los derechos en las cosas sin consideración a determinadas personas". Así las acciones posesorias son reales, como reales el Derecho posesorio y esto porque existe frente a todos, no hay sujeto pasivo determinado; 23
  24. 24. - Efecto de la cosa juzgada. Si produce cosa juzgada, pero no tiene esta fuerza para los efectos relativos a la disputa sobre la propiedad y esto porque se trata de dos asuntos diferentes. Señala que los títulos de dominio pueden ser utilizados en la prueba, pero sin que se entre a una discusión detallada como se requiere cuando se discute el dominio;- Que el fundamento de estas acciones posesorias es en el hecho de que poseía más no un derecho. Que el actor en estos casos debe probar la posesión si en demandado la niega, esa prueba se debe referir a los hechos concretos que habla los Arts. 967 y siguientes del Código Civil.- Posesión anual, se puede añadir la posesión de los antecesores y esto por la prescripción de un año.- Posesión ininterrumpida y pacífica, señala que el año se cuenta desde la última perturbación y el actor debe probar que la posesión de un año o más y producida esta prueba se presume que ella ha sido tranquila ya que esto es lo normal, por tal e! demandado que alegue lo contrario debe probar que la posesión no es pacifica, ya que la tranquilidad es un concepto negativo.- Que posesión tranquila es aquella posesión sin perturbación e ininterrumpida, cuando no se ha presentado la interrupción civil o natural.2.3.5. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANONuestro Código Civil, regula la posesión al final del Libro II, TITULO Vil, Parágrafo 1después de haber reglamentado la propiedad y la mayoría de los derechos realesen cosa ajena. En ello supera al Código Napoleónico y al español. Nuestro Códigoen cambio reglamenta la usucapión junto con la prescripción extintiva yseparadamente de la posesión. 24
  25. 25. 2.3.5.1. Definición Legal de Posesión.Nuestro Código define la posesión así: "Posesión es la tenencia de una cosadeterminada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por taltenga ¡a cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre.El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. C.C. art.715).A propósito de esa definición, tomada del Código Napoleónico, caben, al menos,dos observaciones:De la letra de la Ley parecería inferirse que los actos que constituyen la posesiónsemejan, sea el ejercicio del derecho de propiedad, caso en el cual se hablaríade "posesión de cosas", sea el ejercicio de otro derecho, caso en el cual sehablaría de "posesión de derechos". Pero esa distinción, correlativa a las nocionesromanas de "possessio" y "quasi possessio", no tiene verdadera razón de serporque tanto en la "posesión de cosas" como en la "posesión de derechos", lo queocurre es que de hecho se ejercen sobre una cosa las facultades propias de underecho, sea éste la propiedad u otro derecho distinto.Sin embargo, un análisis más profundo lleva a otras conclusiones. El artículo736 del Código Civil distingue implícitamente entre dos situaciones:Si un individuo toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otro, dequien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante orepresentado principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento.Si el que toma la posesión a nombre de otro, no es su mandatario nirepresentante, no poseerá sino en virtud de su conocimiento yaceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fuetomada a su nombre. 25
  26. 26. Precisamente, esa distinción, de acuerdo con la doctrina francesa, italiana ynuestra, es el fundamento de la distinción legal entre posesión ydetentación, ya que la Ley califica como posesión a la primera de dichassituaciones (tener la cosa o gozar de! derecho por sí mismo o a través de otro);pero no a la segunda (tener la cosa o ejercer el derecho "en nombre de otro"). Noobstante, puede ocurrir que una persona tenga la cosa en nombre de otra y gocesobre ¡a misma cosa de un derecho por sí misma. En tal caso, esa persona es almismo tiempo detentadora respecto de la "cosa" y poseedora respecto del"derecho". Así, por ejemplo, quien mantiene frente a la cosa la relación propia de suusufructuario es detentadora respecto de la cosa ("rectius", respecto de lapropiedad) y poseedora respecto del usufructo.2.3.6. TIPOS DE POSESIÓNPosesión viciosa.- Esta posesión es mas teórica que práctica; generalmente sela identifica como: violenta; y, clandestina.- Posesión violenta.- De acuerdo al Art. 725 del Código Civil: Posean violenta es lo que se adquiere por la fuerza. La fuerza debe ser actual porque se la está ejerciendo en ese momento. Puede ser actual e inminente. Inminente porque no hay alternativa de evitarla que se produzca. Entonces si la posesión violenta es la equivalente a adquirir a posesión por la fuerza; la fuerza es uno de los «oíos del consentimiento, (Art. 1473 C.C.) La fuerza y la violencia son términos sinónimos y en sí constituyen actos de apremio físico ejercido sobre una persona, o, a su vez, el empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento, o para utilizarla en la ejecución de un acto ilegal e injusto. Precisamente, el despojo violento es un hecho violento de privar de la posesión pacífica de un bien raíz, de la mera tenencia, o de un derecho real, de 26
  27. 27. uso, usufructo, habitación servidumbre o anticresis constituidos sobre un inmueble que otorga el derecho a la persona de su posean ventada, para reclamar el derecho median la acción de recuperación de la posesión. (Art. 680, 691 y otros pertinentes del Código de Procedimiento Civil.- Posesión clandestina.- En atención a lo consignado en el Art. 728 del Código Civil: "Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella". Esta definición, al igual que la de posesión viciosa, también es llanamente teórica y ambigua. La posesión clandestina prácticamente no existe, en tratándose de bienes raíces, por cuanto es más que imposible se pueda ocultar el bien inmueble y esto mismo demostrarse. Es común, en cambio, tratándose de bienes muebles que se los puedan ocultar con facilidad. De todas formas es necesario interpretarla como el hecho de ocultar los actos de posesión, como el caso de ai rendar el inmueble a un tercero, por ejemplo. Lo más cierto y normal, para no dejar duda de que la posesión sea clandestina, se debe a que los actos posesorios deben ser públicos y notorios, que manifiesten "ánimo de señor y dueño" de quien los posee. Sin embargo conviene tener presente que si alguien comenzó a poseer en forma clandestina un bien raíz, para luego aparecer como poseedor público, es motivo suficiente para que después pueda adquirir mediante prescripción; siempre y cuando e! dueño no haya reclamado su propiedad y ha dejado pasar los años, con posesión pacífica e ininterrumpida al poseedor. Pero aparte de todo esto, la posesión pública, siendo lógico suponer, se opone o es contrario de lo que sucede con la posesión clandestina. 27
  28. 28. 2.3.7. REQUISITOS PARA SER UN POSEEDORSavigny identifica en las fuentes romanas dos elementos de la posesión: elCorpus y el animus. El problema que debe resolver ahora es qué significanestos elementos. Podemos reconstruir su argumentación de la siguientemanera:Premisa 1. La propiedad es la relación jurídica con la cosa.Premisa 2. Si se quiere ejercerla propiedad es necesario mantener unarelación física con la cosa.Premisa 3. La posesión material es el ejercicio de la propiedad.Al menos uno de los elementos de la posesión consiste en la relación física con lacosa.2.3.7.1. El Corpus y el AnimusConforme a la teoría subjetiva acogida por nuestro legislador, la posesiónpropiamente dicha implica dos elementos, uno material y el otro psicológico: el"corpus" y el "animus" respectivamente.El "corpus". - El "corpus" de la posesión no es "la cosa o derecho" poseído, sinoque, expresado en los términos de nuestro Código, consiste en "la tenencia de lacosa o el goce de un derecho", o en términos más tradicionales, en "ejercer el poderde hecho sobre una cosa o en el ejercicio efectivo de un derecho sobre ella". Cabeinsistir en que esas expresiones alternativas no se justifican porque la "tenenciade la cosa" o el "ejercicio del poder de hecho sobre la cosa", no es sino el ejerciciode hecho del derecho de propiedad sobre la cosa, de modo que el "corpus" consistesiempre en el ejercicio de hecho de un derecho. Este Ejercicio tiene dosaspectos: ejercer la propia influencia sobre la cosa e impedir toda influenciaextraña. 28
  29. 29. La Ley no señala los requisitos que debe llenar el señorío o poder de hechopara que constituya "corpus"; pero la doctrina hace varias indicacionesimportantes al respecto:a. El corpus de la posesión, (sea a título de propietario o de titular de otro derecho), exige una relación efectiva con la cosa, un poder de hecho manifestado sobre ella misma, independientemente de que se tenga la propiedad u otro derecho sobre la cosa o se carezca de él. En ese sentido, la doctrina tradicional señala que el "corpus" resulta de actos materiales y no de simples actos jurídicos. Así, el "corpus" no puede resultar del simple acto de celebrar un contrato de venta o arrendamiento de una cosa, ya que tales actos jurídicos no consisten en el ejercicio de ningún poder fáctico sobre la cosa, mientras que, en cambio, puede resultar del hecho de entregar la cosa a otra persona, de apoderarse de un bien mueble o de asentarse en un fundo, actos materiales que sí constituyen el ejercicio de un poder de hecho sobre la propia cosa1. Sin embargo, debe señalarse que los negocios jurídicos reales, sí constituyen "corpus" de la posesión, no por lo que tienen de negocio jurídico, sino por su "realidad" (o sea, porque suponen la entrega efectiva de la cosa).b. Para que una persona tenga el "corpus" de la posesión no es necesario que tenga contacto físico permanente con la cosa ni siquiera que tenga la posibilidad física de ejercer una acción inmediata sobre ella. La misma idea se expresa al decir que basta tener la cosa "bajo un poder virtual y como a la disposición".c. Pero la doctrina más reciente subraya que basta que se tenga la cosa en una situación de hecho que corresponda a su normal uso económico reconocible por la conciencia social. Así un poseedor no pierde el "corpus" de la posesión de un auto cuando desciende de él y lo deja en su garaje, Aun cuando el "corpus" no consiste en el derecho a poseer, o "ius possidendi" sino en el ejercicio de un poder de hecho, debe destacarse que: 29
  30. 30. - La relación efectiva con la cosa no constituye "corpus" de la posesión cuando las circunstancias que la rodean no crean la apariencia de que el sujeto pretende ejercer un poder de derecho. Por ello, no pueden servir de fundamento a la posesión los actos que son producto de la hospitalidad o de la ejecución de una relación de servicio, ni tampoco los actos meramente facultativos ni los de simple tolerancia. Según parte de la doctrina los actos meramente facultativos son aquéllos que corresponden al contenido de un derecho que permita a su titular realizarlos o no sin que su omisión signifique que no se ejerce el derecho en que se fundan (por ejemplo, cercar el fundo es una facultad derivada de la propiedad del fundo, sin que el hecho de que no se lo cerque, signifique que no está ejerciendo su propiedad). Así entendido, el significado de la norma legal sería que nadie puede fundamentar su posesión en el hecho de que otro no realice actos meramente facultativos. - Otros autores entienden que actos meramente facultativos son los cumplidos con la autorización del poseedor, razón por la cual quien los realiza no puede pretender ejercer un poder de hecho propio sobre la cosa. Actos de simple tolerancia son aquéllos que el poseedor permite por condescendencia a una persona que carece de un título legal para ello y en forma tal que al permitirlos no renuncia a su facultad de prohibirlos ulteriormente. Quien actúa gracias a tal tolerancia en realidad no hace sino actuar con permiso de quien sabe que puede negárselo, de modo que tampoco ejerce un poder de hecho propio. - El comportamiento del poseedor debe coincidir con el contenido de un derecho. Dicho de otra manera, la actuación que constituye el "corpus" de la posesión debe consistir en la actuación que realizaría el titular de un derecho que ejerciera dicho derecho.d. El "corpus " presupone una actividad consciente o intencional de mantener la relación de hecho; pero no necesariamente de mantenerla en beneficio propio. Así, por ejemplo, no adquiere "corpus" una persona en virtud de 30
  31. 31. actos que realice dormida o en estado de inconsciencia. En cambio, cuando alguien "posee para otro" sus actos constituyen "corpus" de la posesión aun cuando sus efectos favorezcan, casi exclusivamente, a la persona en cuyo nombre posee.e. La doctrina más reciente destaca que el "corpus" no es sólo una relación del poseedor con la cosa sino que implica también una relación con los demás hombres, de manera que es un hecho social. Lo expuesto se manifiesta en que: - El "corpus" supone que no exista la concurrencia de otras personas en el señorío sobre la cosa (salvo los casos de coposesión y de concurrencia de posesiones); - Los terceros deben poder reconocer que se trata del ejercicio de un poder de hecho correspondiente a un determinado derecho; y, - Debe atenderse a ¡a conciencia común para determinar cuando la cosa se encuentra en situación de normal uso económico por parte de una persona.f. La doctrina dominante suele exigir que la relación de hecho con la cosa sea estable y actual. Sin embargo, en los casos de poderes de hecho a los que se niega carácter de "corpus" de la posesión por falta de estabilidad o actualidad de la relación, el análisis revela que lo decisivo es la falta de correspondencia entre esos poderes de hecho y el contenido de un derecho.El corpus se realiza cuando se tiene conciencia del poder físico sobre el bien. Lamejor forma de entender su contenido es apreciarlo en dos momentos. En primerlugar, para que el corpus se realice es preciso que la persona tenga la posibilidadfísica de ejercer su influencia inmediata sobre el bien, sea porque lo haaprehendido con su mano, sea porque ha guardado, escondido, asegurado, eincluso porque está en disposición de custodiarlo. Pero además, es preciso que 31
  32. 32. esta persona esté consciente de su poder, porque una cosa puede haber caídoen nuestro jardín pero si no tenemos noticia de ello, no habrá forma de quepodamos ejercer nuestro poder físico para custodiarlo. Examinemos algunos casoscélebres a la luz del principio.El "animus".- En principio, el "animus consiste en tomar/rente a la cosa laactitud que corresponde al propietario o al titular de otro derecho susceptiblede posesión.a. Naturalmente este "animus" lleva implícita la negación del derecho ajeno (cuando se toma la actitud correspondiente al propietario) o al menos de su plenitud (cuando se toma la actitud correspondiente al usufructuario o al titular de otro derecho real limitado susceptible de ser poseído).b. El "animus", tal como está regulado en nuestro Derecho, no siempre es una cuestión meramente psicológica. Ha de atenderse a la voluntad real del poseedor en el momento de adquirir el poder de hecho, cuando adquirió éste por su propia y exclusiva voluntad. En tal caso, el "animus" puede manifestarse en forma explícita o categórica; pero también en forma tácita a través de actos materiales (como el del pescador independiente).c. En cambio, si se adquirió e! poder de hecho por obra de una causa típica de adquisición del mismo, como puede ser un negocio jurídico (por ejemplo, una venta, arrendamiento, etc.), la intención se deducirá de esa causa en forma objetiva. Así se dirá que quien recibe la cosa en virtud de una donación, venta o permuta tiene "animus"; pero que quien la recibe en virtud de un arrendamiento, comodato o depósito no tiene "animus" (cualquiera que sea la voluntad o intención real del sujeto). En realidad, en estos casos no se trata de que la persona tenga o no tenga la intención de tomar la actitud de propietario o de titular de otro derecho, sino que la ley no toma en cuenta esa eventual intención de quien actúa en virtud de un título que es una confesión del derecho ajeno. 32
  33. 33. Por otra parte, como se ha dicho, la sola voluntad real posterior de quien adquirió el poder de hecho como detentador no basta para convertirlo en poseedor. En algunos casos, el "animus" de la posesión de una persona resulta de la voluntad de otra (por ejemplo, del representante legal en el caso de menores o entredichos), a la que el Derecho atribuye esa virtualidad.d. El momento decisivo para juzgar si existe "animus", en principio, es el momento del comienzo de la posesión (C.C., art. 715). Quien comienza a "poseer en nombre de otro" se presume que sigue "poseyendo como principió", o sea, que sigue siendo detentador, si no se prueba lo contrario (C.C., art. 734 segundo párrafo); prueba que podrá consistir en que ocurrió una interversión o una conversión posesoria. Y la inversa, claramente se deduce de la Ley la presunción de que quien comienza a poseer por sí continúa poseyendo como principió, o sea, que sigue siendo poseedor propiamente dicho, salvo prueba en contrario (C.C., art. 734 primer párrafo).e. Por lo demás, el "corpus" hace presumir la existencia de! "animus " y en concreto del "animus domini": "Se presume siempre que una persona posee por sí misma y a título de propiedad, cuando no se pruebe que ha empezado a poseer en nombre de otra" (C.C., art. 715).2.3.7. SUJETOS DE LA POSESIÓN.Cualquier persona natural o jurídica puede poseer. En el caso de las personasjurídicas los actos posesorios son realizados por las personas físicas que son susórganos o representantes en condiciones tales que sus efectos se imputan a la 33
  34. 34. persona jurídica. Igual cosa ocurre con los incapaces. Es de observar que paraposeer por sí mismo las personas naturales no necesitan capacidad negocial sinoque les basta la capacidad natural de entender y querer.2.3.7.1. Objeto de la Posesión.Si se atiende sólo a la definición legal de posesión parecería que el objeto de lamisma son las cosas (rectius, la propiedad de las cosas) y los derechos sinotra limitación que las cosas o derechos que por alguna circunstancia no puedanser objeto de una actuación posesoria, se consagraría así una situacióncompletamente opuesta al derecho romano clásico que en sentido estricto sóloadmitía la posesión que recaía sobre las cosas y las abarcaba plenamente detal modo que la posesión correspondiera en el plano de los hechos a lo quesupone la propiedad en la esfera de los derechos, al parecer pues, nuestro derechohabría concebido la posesión como el ejercicio de un derecho aun cuando noimplicara el señorío pleno sobre la cosa y en tal virtud todos los derechos seríanen principio susceptibles de posesión.Pero en el deseo de que la noción de posesión sea el supuesto común de efectoshomogéneos, se reduce el objeto de la misma de manera que no puede hablarsede posesión (en el sentido de que venimos tratando) cuando no se puedanproducir los efectos típicos de la usucapión y sobre todo de la protección interdictal,por ello se dice que entre los derechos sólo son susceptibles de posesión, losderechos reales y se excluyen del campo de la posesión propiamente dicha tantola posesión de estado como la posesión de créditos (aun cuando una y otra seasemejen a la posesión propiamente dicha en cuanto constituyen situaciones dehecho que son imagen de una situación de derecho y en que gozan de laprotección jurídica).Pero lo expuesto, tampoco significa que todas las cosas y derechos reales seansusceptibles de posesión. 34
  35. 35. - Por lo pronto, no son susceptibles de posesión, o si se quiere sólo son susceptibles de una posesión irrelevante, las cosas cuya propiedad no puede adquirirse, ya que la ley dispone que: "no produce efecto la posesión de las cosas cuya propiedad no puede adquirirse".- Por otra parte, como la posesión es un poder de hecho sólo puede recaer sobre los derechos que tengan por objeto las cosas corporales, las llamadas posesiones de cosas incorporales no producen nunca los mismos efectos que la posesión propiamente dicha y casi puede decirse que sólo se asemejan a ésta en que constituyen la imagen de un derecho. Dado el contenido del derecho de hipoteca, a pesar de ser éste un derecho real, no es posible la existencia de un estado de hecho que se asemeje al ejercicio del derecho de hipoteca, razón por la cual el derecho de hipoteca no es susceptible de posesión.Problemas especiales presenta la cuestión de si pueden ser objeto de posesiónlas partes de una cosa, a este propósito obsérvese que:- No se reconoce posesión separada sobre cada una de las partes del todo a quien posee ese todo, consecuencia importante de este principio es que el poseedor del todo no requiere ejercer su señorío efectivo sobre todas y cada una de las partes para poder ser calificado de poseedor del todo.- Es posible hablar de posesión de sólo una parte de la cosa si puede ejercitarse sobre ella un señorío de hecho "autónomo", en el sentido que pueda delimitarse de tal manera que no implique una posesión de la cosa entera, así es perfectamente posible la posesión de una parte de un fundo (sin que se posea el resto). 35
  36. 36. 2.3.8. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.De acuerdo con un criterio puramente lógico habría de decirse que una personaadquiere la posesión cuando llega a reunir el "corpus " y el "animus ", que la pierdecuando pierde uno de esos elementos o ambos y que, entre tanto, la conserva. Sinembargo, los matices existentes en la materia exigen estudiar separadamente laadquisición.2.3.8.1. Adquisición e Iniciación.Debe advertirse que para algunos autores no puede hablarse estrictamente deadquisición de la posesión sino de iniciación de la misma por considerar que laposesión es un hecho durable y no un derecho. En concordancia con esta posicióndichos autores suelen negar la exactitud de la sistemática común que distingueentre modos originarios y derivativos de adquirir la posesión. En efecto, arguyenque la adquisición de la posesión entendida como iniciación de una situación dehecho es siempre originaria en el sentido de que se produce siempre por laactuación de la persona que se coloca frente a una cosa en actitud depropietario o de titular de otro derecho real sin que ese supuesto pueda sertransmitido.- Sin embargo, es innegable que si a veces la posesión se inicia por la sola actuación del poseedor (por ej.: cuando alguien se apodera de una cosa abandonada), en otras oportunidades interviene también, concurriendo con su voluntad, un poseedor precedente (por ej.: cuando el vendedor hace entrega al comprador de la cosa que hasta entonces poseía). En este sentido se justifica distinguir entre adquisición originaria y adquisición derivativa de la posesión o si se quiere entre adquisición por acto unilateral y adquisición con el concurso del precedente poseedor como dice Barassi.- La adquisición de la posesión que la doctrina tradicional denomina originaria se produce por un acto unilateral del adquirente, sin que concurra con su voluntad un poseedor precedente. Supone, desde luego, una conducta que 36
  37. 37. constituya respecto de la cosa el supuesto de hecho posesorio, o sea, la conjunción del "corpus" o del "animus".- Respecto del "corpus " debe destacarse que tanto menos efectivo debe ser el ejercicio del poder sobre la cosa cuanto menor sea la posibilidad de que otra persona concurra al ejercicio de este poder. Correlativamente, cuando la probabilidad de la concurrencia ajena sea mayor, tanto más debe aproximarse la relación objetiva del adquirente al contacto corporal con la cosa. Por ejemplo, si se tratara de la toma de posesión de una "res nullius" o de una cosa que está en posesión de otro, es necesario la aprehensión "corpore et tactu" pues sólo así se elimina la posibilidad de que otros en el primer caso, o el precedente poseedor en el segundo, se posesionen efectivamente de la cosa. En cambio, cuando los peces entran en los viveros propios o los frutos caen en el propio fundo, la posesión se adquiere sin más. Las reglas en la materia son pues elásticas como lo son en general las reglas para determinar la existencia del "corpus"; pero, en cualquier caso, es indispensable la iniciación de una situación inequívoca de poder a favor de quien inicia la posesión con la advertencia de que en el momento en que se adquiere la posesión es necesario exigir con mayor rigor los requisitos de ésta que cuando se trata de su continuación. - Al lado del "corpus" es necesario el elemento intencional. En la adquisición originaria dicho elemento está implícito y se exterioriza en la actuación posesoria. Como este elemento intencional es meramente táctico, sólo se requiere una voluntad que tenga la capacidad natural de entender y querer sin que sea necesaria la capacidad negocial (incluso cuando se trata de adquirir la posesión de un derecho real). - La adquisición derivativa de la posesión se produce con la intervención de un poseedor anterior. El medio correspondiente es la tradición o entrega de la cosa. 37
  38. 38. - La tradición puede producir otros efectos jurídicos, lo que en ciertas ocasiones enturbia su noción porque a veces se le atribuyen como notas esenciales las características que debe reunir para producir esos otros efectos jurídicos. Pero la tradición en su sentido propio consiste en la entrega de una cosa para trasladar a quien la recibe la posesión de la misma.Existen diversas formas de hacer tradición:Puede hacerse tradición mediante la entrega efectiva, material o corporal de lacosa. Este acto no es un negocio jurídico porque sus efectos no se fundan en elcontenido de las declaraciones de voluntad del "tradens" y del "accipiens" sino quees uno de los actos que la doctrina alemana califica de actos reales y cuyacaracterística es que sus efectos jurídicos están en función de que se produzcaun determinado resultado de hecho que en el caso que nos ocupa consiste en queel señorío de hecho sobre la cosa pase del "tradens" al "accipiens". Esta entregamaterial no difiere de la ocupación material de la cosa sino en cuanto que concurrela voluntad de un poseedor precedente. Esta circunstancia unida al hecho deque no se trata de un negocio jurídico explica que para adquirir la posesión por esteconcepto basta también la capacidad natural de entender y querer.La tradición puede consistir también en un acuerdo cuando el adquirente seencuentra ya en una situación que le permita poder ejercer su poder sobre la cosa(por ej. porque la tiene arrendada). Tampoco esta tradición consensual es unnegocio jurídico sino un acto real.Entre esas formas de tradición se señalan: La "traditio longí; manu", característicade los inmuebles y que consiste en mostrar el fundo al adquirente que seposesiona de él oculis et affectu. En tal caso, es la presencia personal la que haceadquirir efectivamente la posesión.La "traditio brevi manu" que ocurre cuando el detentador adquiere laposesión por el consentimiento del poseedor (por ej.: cuando el arrendatario que 38
  39. 39. tenía la cosa en su poder se la compra al arrendador en cuyo nombre veníaposeyendo).El "constitutum possessorium" que representa el caso inverso delanterior ya que consiste en que el poseedor conviene en enajenar la cosaa un tercero; pero continúa detentándola (por ej.: cuando el poseedor vende unavivienda a otra persona; pero conviene con ella en quedarse en la misma comoarrendatario o comodatario por cierto tiempo).También puede ocurrir una entrega consensual cuando la cosa se halla enpoder de un tercero detentador y el poseedor conviene en transmitir la posesióna otra persona. En este caso se coordinan tres voluntades: la del poseedor derenunciar a su posesión, la del adquirente de considerarse y actuar comoposeedor, y la del tercero que, informado, modifica su posición en el sentido dedejar de poseer en nombre del primero y comenzar a poseer para el nuevoposeedor. Además de la tradición efectiva y de la consensual, existen otras llamadasa veces simbólicas o fingidas cuando en realidad sería mejor denominarlasatenuadas. En estos casos el "tradens" no entrega efectivamente la cosa al"accipiens"; pero lo coloca en una posición que le ofrece la segura posibilidad de esaposesión. Entre estas formas se suelen citar: - La tradición de los inmuebles mediante el otorgamiento del instrumento de propiedad (aun cuando en realidad dicho otorgamiento puede no constituir tradición en el sentido de que hablamos en ciertas circunstancias como por ej.: cuando el vendedor no tenía la posesión de la cosa y el poseedor impide al comprador tomar posesión de la misma). - La tradición de los bienes muebles mediante la entrega de las llaves de los edificios que los contienen. - La tradición de las cosas incorporales mediante la entrega de los títulos o por el uso que de ellas hace el "accipiens" con el consentimiento del "tradens". Pero, en realidad estas formas de tradición atenuada pueden 39
  40. 40. variar hasta lo infinito. Por ejemplo, puede hacerse entrega de bienes mediante el endoso y entrega de los documentos que sirven para reclamarlos de un tercero (transportador, almacén general de depósito, etc.).La posesión puede adquirirse por sí o por medio de otro. En efecto, esposible que una persona despliegue la actuación que conduce a adquirirla posesión en condiciones tales que haya de concluirse que actúa "ennombre de otro" quien es el que verdaderamente adquiere la posesión.No se trata propiamente de una representación en materia posesoria yaque no es una sustitución en una declaración de voluntad sino en lacreación de un estado de hecho.El caso más frecuente es que la sustitución se refiera al "corpus" de laposesión (por ej.: cuando una persona compra una cosa y envía a un apoderadoo dependiente suyo a recibí.- la entrega material correspondiente). Sin embargo, lasustitución también puede operar respecto del "animus" en el caso de losrepresentantes de las personas naturales o jurídicas.En los casos en que el "corpus" es adquirido por otro y el "animus" por símismo, la adquisición de la posesión sólo se produce cuando amboselementos concurren. La observación es importante porquefrecuentemente en estos casos ambos elementos no se adquieren al mismotiempo sino que la adquisición del "animus" suele preceder a la del "corpus".Existe una forma especial de adquisición de la posesión por parte del sucesor atítulo universal del poseedor llamada continuación en la posesión que tieneespeciales características.2.3.9. PRUEBA DE LA POSESIÓNEn nuestro Código Civil está claramente especificadas las pruebas: El Art.969 del 40
  41. 41. Código Civil dice: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, deaquellos a que sólo el dominio da derecho, como la corta de maderas, laconstrucción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones y sementeras y otrasde igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión".El Art. 968 ibidem señala: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por lainscripción; y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo,no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla".Ihering dice: "La protección jurídica concedida por el juez tiene por condición laprueba de la existencia de las condiciones legales a las cuales somete el derecho.La prueba es el precio por el cual el Juez concede esta protección y que debepagar todos "los que le interrogan. De la cuestión de la prueba depende en lapractica el mantenimiento del derecho disentido", añade que las prueba de latenencia de la cosa es posesión salvo prueba en contrario.El actor debe probar el derecho de poseedor, es decir la tenencia del bien raíz conánimo de señor y dueño y luego los hechos físicos, ejecutados por la partedemandada que constituye violación de ese derecho, nuestra jurisprudencia esunánime en señalar que la posesión debe probarse en la forma prevista por elArt.969 del Código Civil, pues la ley requiere en esta clase de pruebas de laposesión material y no del dominio.La jurisprudencia chilena ha establecido que la simple declaración hecha por elvendedor de que hace entrega real y materialmente del inmueble materia de lamisma al comprador, no basta por sí sola para acreditar fehacientemente frente aterceros la posesión material que aquel hubiera tenido sobre ese bien, pues nomuestra los actos de señor y dueño ejercidos en conformidad con el Art.969 delCódigo Civil; mientras que se le considera como posesión, cuando el prominentecomprador entra a la posesión de la cosa con ánimo de señor y dueño y a laespera de que por aquel se le otorgase la escritura pública de venta, únicaformalidad faltante en orden al perfeccionamiento del negocio. 41
  42. 42. Finalmente la posesión se prueba más bien por los testigos, por la inspecciónjudicial que por instrumentos, al respecto Tropling dice: Veamos porque medios seprueba la posesión. La posesión de las cosas corporales se prueba por testigosmás bien que por instrumentos, porque no se otorga instrumentos para hacerconstar que se han hecho labores en un campo, que se ha recogido una cosecha,que se han hecho plantaciones, etc.Los instrumentos son útiles sin embargo para hacer ver la serie de propietarios y lafiliación de la posesión, se les puede utilizar especialmente como justificativosdel pago, de impuestos de la percepción de rentas, de las persecuciones que sehan dirigido contra un usurpador".La voluntad posesoria no necesita ser expresada, puede ser tacita, pues la voluntadposesoria puede ser deducida de hechos, de circunstancias. La capacidad que seexige en este caso por el simple poder de hecho y para esto solo es necesariouna voluntad o capacidad natural, ya que la capacidad posesoria se dirige alpoder de hecho esto es que tenga conciencia de tomar las cosas.No solo las personas físicas, sino también las jurídicas pueden ejercer poderesde hecho sobre las cosas, así en la moderna doctrina jurídica puede establecerrelaciones posesorias sobre todas las cosas que se someterán a un señoríoefectivo en el desarrollo de su actividad y se considera que la adquisición dela posesión se mira por hechos directamente por la persona jurídica cuando serealiza por un acto de los órganos en cumplimiento de una función colectiva de lamisma.Las actividades de las personas jurídicas se exteriorizan mediante sus órganos.La adquisición de la posesión de tales órganos equivale, equivale a adquisición dela posesión por la persona jurídica. 42
  43. 43. 2.3.10. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN.De acuerdo con la pura lógica, debería decirse que el poseedor conservala posesión mientras conserva simultáneamente el "corpus" y el "animus" de lamisma con la advertencia de que la existencia de uno y otro se juzgan conmenos rigor que cuando se trata de determinar la adquisición de la posesión.Pero lo importante es dilucidar si conforme a nuestro Derecho es posible conservarla posesión "solo animo". La respuesta es negativa: ningún texto legal podríacitarse como fundamento de tal opinión.Lo único que puede afirmarse es que la posesión se conserva en casos en que el"corpus" sufre una atenuación (por ej.: se conserva la posesión de un animaldoméstico que sale del lugar donde lo tiene su poseedor mientras el animalconserva la costumbre de volver; se conserva así mismo la posesión de una cosamientras accidentalmente se ignore su paradero siempre que se halle bajo el poderdel poseedor, no de otro que la tenga para sí, etc.).2.3.11. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras: por desapariciónsimultánea del "animus" y del "corpus", por pérdida del "corpus" sólo o por lapérdida del "animus" sólo.Casos típicos de la pérdida de la posesión por desaparición de amboselementos son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenaciónseguida de la tradición de la cosa y el perecimiento total de la cosa.Se pierde la posesión por desaparición de sólo el "corpus" cuando lacosa cae en el dominio público o cuando un tercero se apodera de ella. Ejemplo dela desaparición de la posesión por pérdida de solo el animuses el caso del "constitutum possessorium", arriba mencionado. 43
  44. 44. 2.3.12. RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓNLa regla general es que la permanencia de la posesión efectiva es esencial para que laley proteja al poseedor contra nuevos actos de violencia o de fuerza. Desde luego, sindescartar que este mismo posesionario haya entrado en un principio en formaviolenta. El hecho es que si ha transcurrido un año de estar ya en posesiónpacífica, podrá defender su derecho planteando su acción posesoria; de igualforma, si hubiere sido Despojado violentamente mediante el conocido despojo violento.El hecho real es que el poseedor pacífico, para no convertirse en poseedorviolento, debe plantear la acción judicial correspondiente para defender su posesiónsi es atacada, pero no puede actuar con violencia con ira quien pretende apoderarseo posesionarse de lo que posee.También le ampara el derecho legal de exigir el restablecimiento o recuperaciónde su posesión, al amparo de lo previsto en los artículos 689, 694 y 706 del CódigoAdjetivo Civil. Así:"Art. 689.- En los juicios de conservación y de conservación de la posesión, no sepodrán alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesión de la cosaen el año inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haberprecedido otro despojo causado por el mismo actor, antes de un año contado haciaatrás desde que se propuso la demanda; haber prescrito la acción posesoria, yser falso el atentado contra la posesión"."Art. 694.- Si el querellante no prueba el despojo judicial, será condenado al pago decostas y de una multa de uno a diez dólares americanos; y si lo prueba, secondenará al juez al pago de costas, daños y perjuicios, mandando, además, ponerleen causa si hubiere mérito para ello".Art. 695.- En el caso del Art. 972 del Código Civil, presentada información sumariaque justifique el despojo, el juez pedirá autos con citación del despojante; y, si esteno se opusiere dentro del término de veinticuatro horas, pronunciará, sin otrasustanciación, sentencia en la que ordenará se restituyan las cosas al estado enque antes se hallaban. 44
  45. 45. Si el demandado se opone alegando ser falso el hecho del despojo violento, y no deotro modo, se oirá a los testigos, que no podrán pasar de cuatro por cada parte,dentro del término de tres días, vencido el cual se pronunciará sentencia, sin otrasustanciación. El fallo causará ejecutoria".Anotaremos de paso que la finalidad de la acción posesoria es conservar orecuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobrelos mismos. Claro está, esta acción procede sólo cuando se ha producido undespojo violento.En estos términos, la acción posesoria tiene como fundamento evitar que laspersonas se hagan justicia por sus propias manos para restablecer la conservacióny recuperación de la posesión. En fin, para que se declare con lugar, son estos losrequisitos que ha de cumplir el demandante para la recuperación de la posesiónque se demanda, y que haya sido turbado o despojado mediante engaño, fuerza oviolencia.De lo anotado concluimos que la acción posesoria ha de ser dirigida contra el autordel despojo, aunque sea el dueño o alegue ser dueño del inmueble.En este punto es pertinente relacionar acciones posesorias. Suficiente esconsiderar como un ejemplo frecuente el del reivindicar contra el poseedor.Conforme veremos, en su debido momento, la acción reivindicatoria dirige supropósito a quitar o pretender quitar la posesión al que no es el propietario. Esel que se cree verdadero dueño del bien raíz, demostrando serlo con lacorrespondiente escritura pública; al demandar la reivindicación, buscaponer a salvo su derecho quitando legalmente la posesión al que está en su lugarocupando de modo ilegal.Parecido efecto producen las acciones posesorias generales o especiales que noexigen nada al que ejerce el derecho de propietario; suficiente es justificar serposeedor, con las observancias legales, para que pueda reclamar laconservación o la restitución de la posesión perdida y otras acciones similares 45
  46. 46. como la linderación (acción de deslinde). En estas acciones o juicio, comosabemos, intervienen como partes procesales el poseedor; anterior o ya el dueñoanterior y, aquel intruso que acapara la posesión ajena; o en su defecto, quientiene la posesión pacífica, no interrumpida, que tiene el ánimo de señor y dueño yespera apropiarse por prescripción, reclama contra éste que quiere perjudicar oembarazar su posesión; por lo que de no proponer la acción posesoria deconservación o recuperación, consecuentemente no interrumpiéndose laposesión, bien podría ser motivo y oportunidad para llegado el día se dé laprescripción a favor del nuevo poseedor que continuó inamovible a pesar de iaresolución Judicial en su contra a restituir el inmueble.Hay situaciones extremas como aquella cuando el juez en sentencia ordena al intrusorestituir el bien raíz, y al no obedecer el mandato judicial, pedir el desalojo del intrusoy sacarlo con la fuerza pública; y si luego de eso vuelve a meterse en el terreno que noes suyo, quedarían apenas dos alternativas acudiendo al campo penal: La una,querella penal por el delito de Usurpación que es de acción privada (letra (e) del Art. 36C.P. Penal) y aplicando cualquiera de los tres numerales del Art. 580 del CódigoPenal, que tipifica y reprime el delito de Usurpación. La segunda, causa penal pordesacato al mandato judicial (Art. 234 del Código Penal)."Lo preocupante de todo esto, sucede muchas veces que el poseedor vencido,descaradamente se resiste a aceptar la sentencia en su contra y todo el tiempoperdido de la posesión, y continúa allí, pase lo que pase y por encima de cualquiercrítica, empezando una nueva posesión ante la triste resignación del dueño que si notiene dinero, no podrá buscar nueva defensa judicial para sacarlo de su propiedad yperderla definitivamente.2.3.13. MERA TENENCIASegún Ihering, la teoría de la voluntad no puede ser históricamente correcta.Cuando formulamos la crítica lógica, encontramos que uno de los pasos crucialesen la construcción de la teoría, es la afirmación de Paulo según la cual el 46
  47. 47. representante tiene la cosa para otro. Pues bien, lo cierto es que en el DerechoRomano antiguo no existía la representación directa. Toda representación eraindirecta, lo cual quiere decir, que el representante adquiría siempre la cosa parasí y no para el mandante. Siglos más tarde, en la época del Derecho nuevo, seaceptaría la representación directa. El razonamiento de Ihering es entonces elsiguiente: si la representación directa es el paso clave para distinguir posesión demera tenencia, entonces los juristas romanos más antiguos no estaban en lacapacidad de establecer la distinción. Ahora bien la diferencia entre posesión ytenencia sí existía en aquel entonces. Por lo tanto, la teoría de la voluntad no escorrecta. Hay que buscar el origen de la distinción en otras fuentes.La tenencia o posesión natural estaba limitada al ámbito doméstico. Fue sólo mástarde, con la aparición de los contratos de arrendamiento, cuando los mismosprincipios de la tenencia doméstica pasaron a las relaciones posesoriascontractuales. Como el inquilino y el colono vivían en el mismo fundo que el padrede familia, se les aplicó el mismo régimen de los hijos de familia: son tenedorescontractuales. El arrendatario debía acudir al padre para que este resolviera todassus causas. En el ámbito doméstico, los hijos de familia y los esclavos podíanadquirir la posesión para el padre, en el entendido de que servían comoinstrumentos de la posesión paterna. En el Derecho Antiguo, las personas libres nopodían adquirir la posesión para otros (apenas podían conservarla).Cuando las personas libres empezaron a convivir en el mismo fundo que los hijossometidos a la potestad paterna, también se autorizó el que pudieran adquirir laposesión para otros. Nótese que los romanos ya distinguían entre posesión ytenencia antes de que se diera este avance. Al final de este período, toda relaciónposesoria ejercida por alguien distinto al dueño, era considerada como meratenencia.Con la aparición de los derechos reales (lus in rem), el usufructuario y el usuario seencontraron desprotegidos frente a los nuevos nudo propietarios.La calidad de meros tenedores los dejaba indefensos contra las 47
  48. 48. perturbaciones. Pero ya no era posible concederles la posesión, pues esto habríavulnerado el principio plurium in solidum. ¿Cómo proteger a los titulares dederechos reales? Los juristas nuevos crean la cuasiposesión o posesión de cosasincorporales para el usufructuario y el usuario. En esta última etapa, la posesiónregresa a casa, después de haber sido expulsada de las relacionesdomésticas por los primeros juristas. Ihering describe este proceso como unainversión de roles. Al comienzo el padre era poseedor y el hijo tenedor. Al final, esel hijo el que posee y el padre es el mero tenedor (cuando ejerce el usufructo iegalsobre los bienes de hijo).El fracaso de la teoría de la voluntad no implica la imposibilidad de construir unateoría de la posesión que se ajuste a la concepción romana, evitando lasobjeciones prácticas antes mencionadas y prestando un verdadero servicio alDerecho Civil actual. Ihering propone como alternativa la teoría del interés.Antes de presentar esta nueva teoría es importante familiarizarse con elvocabulario técnico empleado para formularla. El punto de partida básico es larelación posesoria que se define como un tipo especial de relación jurídica. Nohay que confundir la relación posesoria con la relación de lugar (que podemosllamar también relación de contigüidad).La relación de lugar es una relación espacial y temporal con una cosa (por ejemplo,estar cerca de un escritorio a la una de la tarde). La relación posesoria es elinterés de una persona hacia una cosa afirmado o hecho visible por una conductaespecial (por ejemplo, construir un camino al fundo). El interés así manifestadopuede o no ser protegido por la ley de acuerdo con ciertos fines que más adelantese describirán en detalle.De ahí se desencadena la tesis de que el poseedor tiene la cosa para sí y e merotenedor la tiene para otro.El razonamiento de Ihering es entonces el siguiente: si la representación directa esel paso clave par; distinguir posesión de mera tenencia, entonces los juristasromanos más antiguos no estaban en la capacidad de establecer la distinción. 48
  49. 49. Ahora bien la diferencia entre posesión y tenencia sí existía en aquel entonces. Porlo tanto, la teoría de la voluntad no es correcta. Hay que buscar el origen de ladistinción en otras fuentes.Hay dos grandes puntos de partida para llegar a ¡a teoría del interés: la tesis de lacorrelación entre posesión y propiedad; y la crítica de los elementos de la posesiónen función de la propiedad10. Los estudiaremos en ese orden:La tesis de la correlación. Ihering encuentra que en el Derecho Romano valenlos siguientes principios: donde no hay propiedad no hay posesión; y donde lapropiedad (o un derecho real) es posible la posesión también lo es11. La pruebadel primer principio es relativamente sencilla. Un primer caso sería el de las cosasque están fuera del comercio, como los bienes de uso público, las cosas sagradas oreligiosas, ya que no son objeto de la propiedad.Es cierto que pertenecen al Estado, las comunidades religiosas, etc. Pero no todolo que es objeto de pertenencia es objeto del dominio. Ahora bien, así como estascosas no son objeto de propiedad tampoco lo son de la posesión.Un segundo caso acontece con respecto a los hijos de familia. El padre no espropietario de sus hijos. La relación aquí no es ni de pertenencia ni de dominio sinode potestad. Puesto que el padre no es dueño de sus hijos tampoco los puedeposeer. Ihering nos pide en este punto que comparemos al hijo de familia con elesclavo. En ambos casos, el padre ejerce el mismo poder de hecho, pero en elprimero no hay posesión y en el segundo sí. ¿Por qué la asimetría? La respuestaes de nuevo la misma: donde no hay propiedad no puede haber posesión.La prueba del segundo principio también encuentra innumerables caso a su favor:los menores, los dementes y las personas jurídicas pueden poseer a pesar de quecarecen de la voluntad de poseer12. ¿Cómo explicar este hecho? Savigny podríaresponder que en estos casos se puede poseer por mediación del representante,quien presta su voluntad para hacer posible la posesión. Pero esta respuestatambién es falsa ya que el demente puede poseer aún antes de que se nombre su 49
  50. 50. curador. Hay otra explicación para concederles la posesión: la legislación y lajurisprudencia romana reconocen la posesión en estos casos porque también lesreconoce la propiedad. Es más, la usucapión y la acción de petición de herencia (elequivalente de los interdictos posesorios en materia de sucesiones) le sonreconocidas al heredero sin que haya ninguna posesión. En la cuasiposesión no haypoder físico sobre la cosa precisamente porque es incorporal (un derecho real).Sin embargo, hay posesión jurídica. ¿Cómo explica] este hecho? La teoría de lavoluntad no puede porque define la posesión como una relación física orientadapor una voluntad ubre. La única respuesta para entender este aparente misterioes que la posesión se concede porque hay algo parecido a la propiedad, a saber,un derecho real.Puesto que sin propiedad no hay posesión y donde hay propiedad (o un derechoreal) hay posesión, se sigue que la propiedad y la posesión están correlacionadas.Si ha de encontrarse una explicación sobre la posesión tiene que ser por algúntipo de conexión con la propiedad.Hay casos en los que los elementos de la posesión se cumplen pero el legisladorniega la protección posesoria. En estas situaciones la relación posesoria es detenencia absoluta o relativa. La razón por la cual no hay posesión sino tenenciaabsoluta salta a la vista: las cosas que no pueden ser objeto de propiedad nonecesitan de protección posesoria (bienes de uso público, etc.). Tampoco hayposesión en la tenencia relativa para evitar la coposesión (prohibida por el principioplurium ín solidum) de la cual resultarían interdictos en dos o más personas conintereses opuestos. En la tenencia relativa interesada los motivos son más bienhistóricos y han desaparecido con el tiempo: el arrendatario, por ejemplo, era sólotenedor para someterlo a la potestad del padre de familia. Hoy en día no existenrazones de peso para negarle la calidad de poseedor.En algunos casos en los que a primera vista, debería concederse la tenencia,las fuentes romanas conceden la posesión. ¿Por qué ha sucedido tal cosa? Iheringexamina el fin práctico de esta situación en la prenda, la enfiteusis y el por diversasrazones seguían sometidos a la patria potestad tampoco podían ser propietarios. La 50
  51. 51. única forma de otorgarles algún control sobre los bienes familiares era dárselos enprecario. Esto explica por qué razón el precarista era poseedor, no respondía sinodel dolo y no tenía derecho a cobrar expensas necesarias: lo que tenía eraprácticamente suyo. Más tarde, el precario se aplicó a ciertos contratos como lacompraventa sujeta al pacto comisorio. El vendedor entregaba la cosa a títuloprecario (es decir, que el comprador recibía la cosa en posesión pero no enpropiedad). Esto explica por qué el comprador, en calidad de precarista, sólorespondía dei dolo y no tenía derecho a pedir expensas necesarias. En estos casosel precarista era poseedor. Pero también había casos de tenencia precaria: elpatrón que concedía la libertad al esclavo, podía darle una habitación en su casapero sin que ello implicara la concesión de la posesión. 51

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