• Save
Copyright for-librarians
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Like this? Share it with your network

Share

Copyright for-librarians

  • 4,282 views
Uploaded on

Авторское право для библиотекарей. ...

Авторское право для библиотекарей.
На основе http://cfl.eifl.net/ru

More in: Education
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
No Downloads

Views

Total Views
4,282
On Slideshare
4,110
From Embeds
172
Number of Embeds
3

Actions

Shares
Downloads
0
Comments
0
Likes
1

Embeds 172

http://blog.rgub.ru 130
http://zapickibibl.blogspot.com 22
http://zapickibibl.blogspot.ru 20

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. Курс дистанционногообучения «Авторское праводля библиотекарей»Книжный вариант http://cfl.eifl.net/ru/ PDF создан с использованием инструмента с открытым исходным кодом mwlib. См. http://code.pediapress.com/ для получения более подробной информации. PDF generated at: Sun, 04 Mar 2012 13:20:48 UTC
  • 2. СодержаниеСтатьи Введение 1 Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 6 Модуль 2: Международные рамки 13 Модуль 3: Что защищается авторским правом 27 Модуль 4: Права, исключения и ограничения 38 Модуль 5: Управление правами 52 Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 65 Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 75 Модуль 8: Традиционное знание 83 Модуль 9: Примеры активной деятельности 110 Толковый словарь 124 Создатели 190 Что такое сессия Rotisserie? 197 Как подготовить сессию Rotisserie? 199Примечания Источники и основные авторы 202
  • 3. Введение 1 Введение Теоретические аспекты авторского права До того, как заняться детальным изучением авторского права, многим пользователям будет полезно рассмотреть общетеоретические аспекты, лежащие в его основе. В чем цель законодательства об авторском праве? От того, как вы ответите на этот вопрос, будет зависеть не только позиция в целом по отношению к закону, но также и ваша точка зрения на конкретные моменты, их интерпретацию или необходимость их модификации.. Ученые разработали 4 теории авторского права. Они не являются взаимоисключающими. На самом деле, суды и законодательные органы одновременно обращаются к двум или большему количеству теорий. Но эти теории выросли из различных философских традиций и политических теорий и с этих позиций по-разному трактуют основные моменты законодательства. Поэтому, по крайней мере, для анализа полезно будет рассмотреть их по отдельности. Справедливость В основе первой теории лежит утверждение, что создатель литературного, художественного, или иного оригинального произведения заслуживает того, чтобы либо контролировать использование своего произведения или получать вознаграждение за свои усилия. Считается, что создатели произведения имеют моральные полномочия, которые законом должны признаваться и поддерживаться. Говоря иными словами, отрицать юридическую защиту создателей - это несправедливо, нечестно. Существует несколько вариантов этого общего подхода. Наиболее полно разработанной является так называемая теория «награды за труд», которая восходит к трудам британского философа Джона Локка. В главе 5 своего «Второго договора с правительством» Локк утверждает, что человек, который возделывает «ничейный» участок земли, приобретает естественное право на эту землю – право, которое правительство, будучи сформированным, обязано уважать и регулировать. Наибольшую убедительность аргументам Локка придает смысл воображаемой истории. «Я взялся возделывать полоску пашни на дикой, не культивированной земле, которая никому не принадлежала. Я убирал камни, корчевал деревья, полол сорняки. Я вспахал землю и засеял ее семенами. Я подкармливал растения, пока они росли. Наконец, я собрал урожай и использую его для самого себя и своей семьи. Понятно, что будет неправильно, если какой-нибудь чужак - захватчик, который ничего не сделал для повышения плодородия земли, может меня теперь прогнать». Локк предлагает множество формальных аргументов, часть из которых основана на христианских постулатах, для поддержки этого морального примера, но рассказ сам по себе придает теории Локка достаточную убедительность. Многие специалисты утверждают, что доказательства Локка еще более убедительны в отношении продуктов интеллектуального труда (литературных, художественных произведений и т. д.), чем применительно к земледелию. Исходный материал для написания романа (бумага и несколько карандашей) стоит очень недорого; намного более ценным является интеллектуальный труд новеллиста, вложенный в создание романа. Моральное право писателя контролировать использование произведения с этой точки зрения еще более очевидно, чем моральное право фермера на землю, которую он возделывал. Более того, в отличие от урожая, романы не могут сгнить. То есть нам не нужно беспокоиться о том, что передав право собственности писателю, мы выбросим на ветер социально значимый продукт. Говоря по правде, ученые, которые последовательно и широко применяют аргументацию Локка, встречаются также и с определенными сложностями в применении их к авторскому праву. Например, какой конкретно вид интеллектуального труда обеспечивает предоставление моральных прав? То, что человек просто сидит часами за столом, пытаясь что-то написать? Только высоко творческий труд? Означает ли тот факт, что конкретный писатель любит свое произведение, усиливает или ослабляет его моральные права? Возможно ли, что
  • 4. Введение 2 предоставляя широкий набор юридических прав лишь одному писателю (например, запрещая другим людям создавать романы с примерно аналогичными сюжетами) мы можем ослабить творческие возможности других потенциальных романистов? А если так, означает ли это нарушение моральных прав первого романиста? Ученые пытаются преодолеть эти и другие препятствия, и скорее всего, так и будет в будущем. (Как мы увидим, теория справедливости в этом отношении не является уникальной. Все теории авторского права содержат свои сложности и трудности.) Другой вариант концепции справедливого подхода иногда называют «теория равенства». Он менее изощренный, но, по мнению социальных психологов, пользуется даже более широкой поддержкой. Сутью этой теории является утверждение, что каждый участник коллективного процесса заслуживает получения своей доли общего дохода, пропорциональной значимости сделанного вклада. Это имеет важные последствия для авторского права. Например, в рамках этого подхода предполагается, что закон должен быть построен таким образом, чтобы обеспечить каждому из множества людей, участвующих в создании кинофильма - от звезд до технических работников – право получить свою долю, пропорциональную вкладу в финальное произведение. Как мы увидим, совсем не ясно, что действующий закон достигает этого эффекта. Благосостояние Второй из 4 упомянутых методов восходит к философским традициям прагматизма (утилитаризма). Центральным моментом этой точки зрения является утверждение, что закон должен быть организован таким образом, чтобы обеспечить максимальный рост благосостояния людей в целом. (Много лукавых и двусмысленных ловушек лежит в этом простом заявлении, но мы это пока отложим в сторону). Подход, в котором этот принцип чаще всего используется в авторском праве, формулируется следующим образом: романы и другие продукты интеллектуального труда попадают в небольшую, но очень важную категорию, которую экономисты называют «общественные продукты». Определяющими характеристиками «общественных продуктов» является то, что они «не взаимоисключающие» (то есть ими могут пользоваться неограниченное количество людей) и «не исключительные» (означает, что будучи однажды доступными для одного покупателя, к ним очень сложно будет закрыть доступ других покупателей). Эти характеристики делают «общественные продукты» необычайно важными социально, но они же формируют и определенную опасность: потенциальные их изготовители не хотят их выпускать, поскольку опасаются, что не смогут извлекать доход из их создания. Например, потенциальная писательница может отказаться от написания романа, поскольку она полагает, что после продажи первой копии, другие издатели изготовят миллионы дополнительных копий и будут продавать их по дешевке, тем самым не позволяя автору заработать деньги. Сталкиваясь с такой угрозой, писательница может решить переквалифицироваться в банкиры и мир навсегда лишится удовольствия наслаждаться теми романам, которые она могла бы написать. Чтобы увеличить общественное благосостояние, правительство должно предложить какие-то стимулы для романистки, дабы она продолжала творить. Правительство может это сделать многими способами, но один из способов – предоставить автору исключительные права на воспроизводство и продажу ее романов. Будучи защищенной от конкуренции, она сможет назначить любую цену на свои книжки, чтобы дать ей возможность зарабатывать на жизнь и продолжать писать. Коротко говоря, именно это и делает авторское право. Однако развивая эту точку зрения, мы увидим, что авторское право создает очень большую проблему. Причина в том, что давая писателю право поднимать цену на свои книжки сколь угодно высоко (и намного выше уровня цен, формируемого условиями свободного рынка), авторское право закрывает доступ к роману читателю, который не может позволить себе платить столь высокую цену и прочитать роман. В результате благосостояние этих покупателей снизится, и тем самым снизится в определенной степени и общее благосостояние народа. Из этой схемы следует, что защита должна распространяться только на те виды интеллектуальной продукции, которые не могут производиться без финансовой поддержки, предоставляемой системой авторского права.
  • 5. Введение 3 Если добросовестно подходить к этим рекомендациям, то какие виды произведений надо защищать в первую очередь? Ответить на этот вопрос сложно, поскольку мотивация создателей произведений может быть совершенно различной. Но, грубо говоря, нам следует особенно внимательно относиться к защите таких видов интеллектуальной продукции, которые дороги в производстве, легко копируются и которые будут интересны для многих людей, а не только непосредственно покупателю продукта. Примерами таких интеллектуальных продуктов могут быть кинофильмы и компьютерные программы. И наоборот, нам по крайней мере стоит задуматься тем, стоит ли обеспечивать защиту таким видам произведений, которые недороги в производстве или создатели которых заинтересованы в не денежном поощрении (например, это может быть стремление прославиться или надежда продлить контракт на работу в университете), которые не зависят от авторского права. Персонификация Третья модель восходит к философским трудам Канта и Гегеля. Она слабее проявляется в странах, где законодательная система базируется на так называемом «общем праве» (это например, Великобритания, США, Канада, Австралия), чем в странах, где законодательство опирается на так называемое «гражданское право» (распространено в странах континентальной Европы, а также в странах Африки и Латинской Америки, где законодательство построено по образцу континентальной Европы). Центральным стержнем этой теории является представление об интеллектуальном продукте, как о проявлении, продолжении и расширении личности своего создателя. Художник или писатель проявляет себя в искусстве и через искусство. Система законодательства, опирающаяся на эти принципы, должна предоставлять художникам право контролировать использование и модификацию своего произведения. Почему именно так? Либо потому, что искажения в произведении причинят соответствующие неудобства своим создателям,- а право должно предотвратить или как то компенсировать эти негативные проявления. Либо потому, что предоставления создателям такого права контроля необходимо для формирования в целом социальной среды, в которой художник может проявить и поддерживать свою идентичность. Эта модель обеспечивает особенно сильную поддержку в тех аспектах авторского права, которые называют «Моральные права». Мы подробно рассмотрим моральные права в модуле 4. Как вы увидите, моральные права включают в себя право получить оценку того, что вы создали и право не быть раскритикованными за вещи, которые вы не создали, а также право помешать искажению или порче ваших произведений. Культура Четвертая из базовых теорий авторского права является наименее распространенной, но постепенно она набирает силу. Ключевой идеей этой концепции является представление о том, что человеческая природа дает возможность людям процветать в одних условиях, а не в других, и что общественные и политические организации должны действовать так, чтобы поддержать это процветание. Какие, говоря конкретнее, условия или функции, дают возможность людям процветать? Список, составленный философами и психологами, изучающими проблему с этих позиций в чем-то варьируется, но большинство ученых поддерживают и одобряют следующие категории: • Жизнь. • Здоровье. • Физическая неприкосновенность, то есть защита от угрозы физических травм, против физического или сексуального посягательства. • Автономность – в том смысле, что человек должен иметь возможность свободно выбирать сферу занятий и сферу отдыха. • Компетентность, то есть способность противостоять проблемам и решать их.
  • 6. Введение 4 • Вовлеченность – активное участие в профессиональной деятельности и в отдыхе, как противоположность пассивному потреблению товаров и услуг. • Самовыражение, то есть способность говорить то, что думаешь и проявлять творческие импульсы. • Взаимоотношения – право быть участником свободно выбранного сообщества. • Право на частную жизнь, то есть доступ к зонам без посторонних лиц, в которых можно поддерживать отношения и проявить личность. Если авторское право сформулировано должным образом, то это будет поощрять развитие культуры, что в свою очередь повысит качество жизни всех. Например, это поможет поддержать богатые художественные традиции, поддержать сильную систему образования, доступного каждому, стимулировать людей к тому, чтобы совершенствовать потребление культурных ценностей и, наконец, улучшить доступ к знаниям посредством сильной и доступной для всех библиотечной системы. Если же законодательство об авторском праве сформировано не надлежащим образом, то прежде всего пострадают все вышеназванные ценности – будут задержаны художественные инновации, будут ограничены усилия учителей по созданию и преподаванию педагогически важных материалов, будет задержано культурное развитие общества, а функционирование библиотек будет дорогим и сложным. Во многом все эти вещи зависят от того, как было сформулировано и как применяется законодательство об авторском праве. Дополнительные ресурсы Литература по теории авторского права достаточно разнообразна, но к сожалению, не слишком доступна через сеть. Ниже мы даем достаточно представительный набор материалов. Намного больше источников можно найти в примечаниях (библиографии) к этим статьям. Обзоры William Fisher, "Theories of Intellectual Property," [1] in Stephen Munzer, ed., New Essays in the Legal and Political Theory of Property (Cambridge University Press, 2001) (китайский перевод [2], by Haifeng Huang, опубликовано в Chinese Intellectual Property Review 1 (2002): 1.) Seanna Shiffrin, "Intellectual Property" [3] in A Companion to Contemporary Political Philosophy (edited by Robert Goodin, Philip Pettit, and Thomas Pogge, Blackwell, 2007). К разделу справедливость Robert Merges, "Locke for the Masses: Property Rights and the Products of Collective Creativity" (2009) [4] Alfred C. Yen, "Restoring the Natural Law: Copyright as Labor and Possession," [5] Ohio State Law Journal 51 (1990): 517 К разделу благосостояние Peter Menell and Suzanne Scotchmer, "Intellectual Property," [6] chapter in Handbook of Law and Economics, edited by A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell (2007) (with S. Scotchmer) William Landes and Richard Posner, "The Economic Structure of Intellectual Property Law" [7] (Harvard University Press 2003) Joseph E. Stiglitz, "Economic Foundations of Intellectual Property Rights" [8] (2003) Steven Shavell and Tanguy Van Ypersele, "Rewards versus Intellectual Property Rights" [9] (1999)
  • 7. Введение 5 К разделу персонификация Margaret Jane Radin, "Property and Personhood" [10] (1993) Justin Hughes, "The Philosophy of Intellectual Property," 77 Georgetown Law Review 287 (1988) К разделу культура Neil Netanel, "Copyright and a Democratic Civil Society," [11] 106 Yale Law Journal 283 (1996) Madhavi Sunder, iP (готовится к изданию в Yale University Press) William Fisher, "The Implications for Law of User Innovation," [12] готовится к публикации в Minnesota Law Review (2010) Создатели Этот модуль подготовил Вильям Фишер (William Fisher). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь Создатели The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie? Примечания [1] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ iptheory. pdf [2] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ iptheorychinese. pdf [3] http:/ / cdn. law. ucla. edu/ SiteCollectionDocuments/ faculty/ shiffrin-intellectual%20property. pdf [4] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=1323408 [5] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=916110 [6] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=741424 [7] http:/ / www. hup. harvard. edu/ catalog/ LANECI. html [8] https:/ / www. law. duke. edu/ shell/ cite. pl?57+ Duke+ L. + J. + 1693 [9] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=226404 [10] http:/ / www. press. uchicago. edu/ presssite/ metadata. epl?mode=synopsis& bookkey=3632118 [11] http:/ / www. history. ox. ac. uk/ ecohist/ readings/ ip/ netanel. htm [12] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ User%20Innovation%203. 2. pdf
  • 8. Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 6 Модуль 1: Авторское право и общественное достояние Цели модуля В этом модуле изучаются базовые принципы авторского права. Дается общее введение по вопросам авторского права применительно к библиотечной работе. В других модулях эти проблемы будут обсуждаться подробно. Практический пример Я хочу сформировать учебно-методический пакет для моих студентов. Какие материалы я могу в него включить? Анжела, профессор музыки, пришла в школьную библиотеку, чтобы отобрать материалы для формирования учебно-методического комплекса для своих учеников. Ей бы хотелось включить в пакет документов выдержки из книг, электронные ресурсы и ноты. Она бы также планирует разместить в сети отобранные ею музыкальные и видео клипы и снабдить их своими комментариями. Библиотекарь Надя объяснит профессору Анжеле, что она может сделать с учетом авторского права и что не сможет. Что такое авторское право? Авторское право - это юридическая концепция, которая предоставляет авторам и художникам контроль над некоторыми видами использования их произведений в течение определенного периода времени. Она ограничивает круг лиц, которые могут копировать, изменять, исполнять их произведения, или использовать их в составе других произведений. Как мы показали во Введении, имеется несколько точек зрения на цели авторского права. Одна точка зрения предполагает, что авторское право поддерживает творческую активность, позволяя создателям произведений получать доход от их использования. Эти цели авторского права отражены во многих формулировках различных законов по авторскому праву. Например, статьи об авторском праве [1] ("Copyright Clause") Конституции США провозглашают, что Конгресс может предоставлять авторам защиту их произведений на ограниченный период времени, для того, чтобы поддержать прогресс науки и полезных искусств. (Конституция США, статья 1 раздел 8, пункт 8). Аналогичным образом поддержать образование декларировались цели Указа Королевы Анны «Statute of Anne» [2], первого закона об авторском праве Англии, (8 Anne Chapter 19 (1710)). Другая точка зрения состоит в том, что авторское право обеспечивает справедливую оплату авторам за их работу. Сторонники третьей позиции утверждают, что произведение является отражением индивидуальности его создателя и именно в силу этого должно быть защищено от использования без разрешения автора. Хотя законодательство об авторском праве предоставляет создателям много прав в отношении своих произведений, оно также ограничивает эти права во многих важных аспектах. Большинство этих ограничений очень специфичны, хотя некоторые касаются широкого круга вопросов. Некоторые из них, как мы увидим, позволяют библиотекарям использовать или распространять защищенные материалы намного более свободно по сравнению с тем, как им пришлось бы действовать в отсутствие закона об авторских правах.
  • 9. Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 7 Что такое общественное достояние? Принято называть произведениями в общественном достоянии такие работы, которые не защищены авторским правом – либо потому, что исчерпан ограниченный срок защиты произведений, или потому, что создатели в свое время не смогли обеспечить выполнение различных формальных требований по установлению защиты, либо потому, что создатели произведений добровольно подарили обществу права, которыми они сами обладали. В качестве иллюстрации рассмотрим вымышленную страну Книгостан, в которой длительность защиты составляет 20 лет. Если книга была написана в 1980 году, срок действия защиты закончится через 20 лет, в 2000 году. Как только срок действия защиты истекает, произведения переходят в общественное достояние. После перехода в общественное достояние снимаются ограничения, наложенные авторским правом, и любой человек может копировать, использовать повторно или включать это произведение в другие произведения по своему усмотрению. Система общественного достояния работает как резервуар творческих материалов, из которых каждый может черпать то, что ему нужно.Эта концепция дает возможность авторам получить исходный материал, на основе которого можно будет создать следующее поколение книг, кинофильмов, песен и знаний. Как писал [3] английский поэт 14-го века Чосер (произведения которого сейчас в общественном достоянии): «На старом поле год за годом все зреет новое зерно; из старых книг, - во славу Бога, - нам знанье новое дано». Кто формирует авторское право? В ряде международных соглашений [4] установлены стандарты, которым должны следовать все подписавшие страны при утверждении или изменении своих законов об авторском праве. Однако, в этих рамках каждая страна принимает свои собственные законы. В этих законах определяется, кто пользуется авторскими правами, какие возможности предоставляет оно правообладателям, длительность защиты. В результате законодательство об авторском праве существенно варьируется от одной страны до другой. Во всех странах авторское право формулируется и утверждается законодателями, которые принимают или зачастую изменяют положения авторского права, а также судами, которые поясняют и применяют положения закона к конкретным случаям. В странах, где принято законодательство на основе общего права, суды играют немного большую роль, чем в станах, использующих в качестве основы гражданское право; но разница невелика. В некоторых странах авторские права в какой-то степени подвержены воздействию законодательной системы, основанной на религиозных воззрениях. Обсуждение трех основных типов систем законодательства, а также списки законодательства разных стран можно найти здесь [5]. Безотносительно к законодательной системе, авторское право постоянно меняется, приспосабливаясь под новые творческие, технологические и социальные условия. Очень часто эти изменения инициируются группами заинтересованных лиц, которые стараются извлечь пользу для членов своего сообщества. Библиотечное сообщество в прошлом зачастую играло важную роль в формировании законодательства об авторском праве – и в будущем может играть еще более важную роль.
  • 10. Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 8 Какие объекты защищаются авторским правом? Авторское право, вообще говоря, охватывает все, что можно было бы назвать оригинальные авторские произведения. Такие оригинальные работы могут существовать во многих видах. Например, почти во всех странах авторское право защищает следующие виды произведений: • Литературные произведения (книги, статьи, письма и т.п.); • Музыкальные произведения; • Драматические произведения (оперы, пьесы); • Произведения изобразительного искусства (фотографии, скульптуры, картины и т.п.); • Кинофильмы и аудиовизуальные произведения (кино, видео, телепрограммы и т.п.); • Архитектурные работы; • Компьютерные программы. В некоторых странах звуковые записи также включаются под защиту авторского права. В других странах звукозаписи защищаются отдельным набором так называемых смежных прав. В некоторых странах официальные документы - такие, как карты, правительственные отчеты, судебные разъяснения – защищаются авторским правом, а в других странах подобные документы считают находящимися в общественном достоянии. Важно помнить, что авторское право никогда не применяется для защиты идей или фактов. Авторское право касается только оригинального выражения - иными словами, четкого способа, которым идеи фиксируются. Так, например, информация, содержащаяся в научном учебнике, не защищается авторским правом. Вы можете, прочитав учебник, написать и опубликовать новую книгу, передающую ту же самую информацию другими словами. Точно также вы можете, прочитав историческое произведение, написать роман, который будет содержать аналогичные исторические факты. Несколько стран, (прежде всего США) требуют, чтобы оригинальное выражение было зафиксировано на ощутимом материальном носителе (tangible medium), - например, на бумаге или на машиночитаемом носителе, - для того, чтобы получить защиту в рамках авторского права. В этих странах импровизационное исполнение, например, джаз или танец - не получат защиты, если авторы их не зафиксируют (не запишут). Копирайт защищает и те произведения, которые не были изданы или даже обнародованы. Такими, например, являются частные письма, дневники, сообщения по электронной почте – все они защищаются авторским правом. В некоторых странах принято требовать регистрации опубликованных произведений в каком-то центральном офисе или сопровождать произведение заявлением по авторскому праву с именем автора и годом опубликования с тем, чтобы получить защиту в рамках авторского права. В настоящее время такие формальности не являются необходимыми для получения защиты. Однако регистрация авторских прав может способствовать удостоверению авторства или помочь идентифицировать лицо, к которому надо обратиться за разрешением повторно использовать произведения. В некоторых странах регистрация произведения необходима для того, чтобы автор смог обратиться в суд по вопросу нарушения авторских прав. (Иностранные авторы, однако, освобождены от этого требования). Кроме того, некоторые страны требуют от издателей депонировать один экземпляр каждого вновь созданного произведения в каком-то специально предназначенном для этого офисе, например, в Национальной библиотеке.
  • 11. Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 9 Кому принадлежит авторское право? Обычно авторское право предоставляется создателю произведения. Если вы пишете роман, рисуете картину или сочиняете песню, вы, как правило, приобретаете авторские права на ваше произведение. Положение становится намного более сложным, если вы являетесь служащим и создание данного произведения - это ваша работа, ваша обязанность. В этой ситуации позиции государства в разных странах сильно отличаются. Для стран, придерживающихся системы «общего права», авторское право на произведение, созданное служащим в рамках своих служебных обязанностей, как правило, принадлежит работодателю. И, напротив, в странах, где законодательство основано на традициях гражданского права, авторское право обычно принадлежит самому служащему. Однако, в странах гражданского права, трудовые контракты или даже авторское право зачастую предоставляет работодателю более широкие права, чем служащему, - в общем-то схожие (хотя и не абсолютно аналогичные) тем авторским правам, которые предоставляются работодателям в странах с традициями общего права. И, наконец, в США и некоторых других странах, при создании некоторых специальных видов произведений в определенных обстоятельствах независимыми подрядчиками (исполнителями), подрядчики и заказчики произведения могут подписать письменный договор, передающий авторские права заказчику. Какие права входят в состав авторских прав? Права, порождаемые авторским правом, состоят из 2 групп: экономические права и моральные права. Цель экономических прав - дать авторам возможность использовать свои произведения для извлечения дохода. Обычно это такие действия, которые может позволить себе делать только обладатель авторских прав,- если он не передал разрешения на права другим лицам. (Важные исключения из этих требований, касающихся получения разрешения от правообладателя, - это концепция справедливого пользования и принудительные лицензии,- обсуждаются ниже.) Исходными экономическими правами являются: • Право воспроизводить работу – иными словами делать копии; • Право создавать производные работы- такие, как переводы, сокращения, адаптации; • Право распространять работу- например, путем продажи или проката копий работ; • Право публичного исполнения или показа работы. Моральные права сконструированы так, чтобы защитить нематериальные интересы автора, касающиеся данного произведения. Моральные права признаны не во всех странах. Вообще говоря, они более широко признаются и более жестко охраняются в странах с использования «гражданского права», чем в странах с использованием «общего права». Исходными моральными правами являются: • Право на целостность (неприкосновенность)- например, право не допускать порчи или искажения картины или скульптуры; • Право атрибуции - иными словами, право на уважение за созданное произведение и право не быть порицаемым за то, чего вы не создавали; • Право на обнародование – то есть право самому определять, когда и на каких условиях произведение станет доступно публике; • Право на отзыв - право (в определенных ограниченных обстоятельствах) изъять копию своего произведения из публичного пользования, если вы решили так сделать. Смежные права. Их иногда называют относительные права - это близкие братья авторского права. Старейшие и наиболее известные смежные права- это экономические права предоставляемые лицам, которые не являются авторами произведения, но содействовали его созданию. Это исполнители, продюсеры, радиовещательные корпорации В некоторых странах существуют (также дополнительно к авторскому праву), право на частную жизнь и право на публичность. Например, в некоторых странах не допускается публичное распространение произведений, которые содержат информацию, относящуюся к конкретному лицу, без разрешения данного
  • 12. Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 10 лица. Ограничения авторского права Вышеописанные права имеют очень важные ограничения. Во-первых, как уже упоминалось, многие старые книги, статьи, записи и другие произведения перешли в общественное достояние. Эти материалы могут использоваться любым человеком для любых целей. К сожалению, не всегда просто определить, когда именно данная работа переходит в общественное достояние. В директории [6] содержится важная информация относительно длительности защиты в различных странах мира. Даются также полезные советы о том, когда произведение переходит в общественное достояние. Иногда правообладатель сам решает передать произведение в общественное достояние еще до истечения срока защиты, подобно тому, как землевладелец иногда передает участок земли городу для организации парка. В этих случаях произведение становится немедленно доступным для общественного пользования. Кроме того, законодательство об авторском праве в каждой стране содержит исключения и ограничения. Эти исключения обозначают действия, которые пользователи могут предпринимать, не опасаясь нарушить авторское право. Хотя эти исключения варьируются от страны к стране, существуют некие общие позиции, а именно: • копирование для личного пользования, • цитирование коротких отрывков из литературных произведений для критических статей; • фотокопирование в библиотеках для архивных целей; • конверсия произведения в форматы, удобные для инвалидов. Другие исключения носят более широкий характер и менее четко обрисованы - такие, как доктрина справедливого пользования в США и доктрина справедливого пользования в законодательстве некоторых африканских стран. И, наконец, большинство стран имеют системы принудительного лицензирования некоторых видов произведений. В системе принудительного лицензирования правообладатели обязаны разрешать определенные виды использования своих произведений, если потребитель оплачивает стоимость пользования, установленную правительственными агентствами или судами. Такие режимы получают все более широкое распространение. Лицензии на пользование Если ни одно из этих исключений неприменимо, все же остается возможность работы с защищенным произведением. Для этого пользователь должен получить лицензию от правообладателя, дающую разрешение каким-то конкретным образом использовать документ. Правообладатель может потребовать оплаты, либо выдать разрешение бесплатно. Лицензия должна относиться к конкретному случаю и конкретному документу, должна быть составлена в письменном виде и подписана. Можно избежать необходимости непосредственного обращения к правообладателю. Во многих странах имеются коллекторные общества (их также называют общества по коллективному управлению правами), которые действуют как агенты – посредники для множества правообладателей. Такие организации сейчас выдают лицензии, касающиеся самых разных видов использования защищенных материалов. В качестве примеров можно привести передачу по радио музыкальных композиций и использование различных современных технологий для воспроизводства литературных работ или произведений изобразительного искусства. Еще одна группа организаций помогает тем правообладателям, которые хотели бы бесплатно передать часть своих прав. Наиболее известные из них «Творческая Община» [7] (Creative Commons) и «Фонд бесплатных программ» [8] (Free Software Foundation), но возникают и другие организации в этой области.
  • 13. Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 11 Возврат к практическому примеру Библиотекарь Надя должна помочь профессору Анжеле оформить комплект материалов, который она собрала, ответив при этом на ряд вопросов: • Находится ли какие либо документы в общественном достоянии? • Находятся ли из оставшихся документов такие, которые имеют лицензию Creative Commons или подобную, позволяющую их использование? • Являются ли оставшиеся документы свободными для использования ввиду законодательных исключений, содержащихся в законах об авторском праве в законах данной страны? • Имеет ли библиотека лицензию на использование материалов, подобранных профессором Анжелой? Если материалы находятся в общественном достоянии, либо защищены лицензией Creative Commons, или входят в состав законодательных исключений, либо входят в состав имеющейся у библиотеки лицензии, то их можно использовать. В противном случае профессор Анжела должна будет получить разрешение от правообладателя или от общества коллективного управления правами. nization. Дополнительные ресурсы Детальное обсуждение проблем авторского права, касающихся библиотечной работы, и в частности библиотекарей в развивающихся странах, - можно найти в публикации EIFL «Справочник по авторскому праву и смежным правам для библиотекарей» [9] (Handbook on Copyright and Related Issues for Libraries). Бывший исполнительный директор Вашингтонского офиса Американской библиотечной ассоциации Кэрол Хендерсон (Carol C. Henderson) обсуждает роль библиотекарей в поддержании баланса авторских прав в книге "Libraries as Creatures of Copyright: Why Librarians Care about Intellectual Property Law and Policy" [10], 1998. Достоинства и недостатки системы авторских прав кратко обсуждались в организованной в 2009 году журналом «Экономист» (Economist) дискуссии [11] профессора Вильяма Фишера (William Fisher) и Джастина Хьюза (Justin Hughes). Исследовательский центр законодательных систем интеллектуальной собственности [12] (The Research Center for the Legal System of Intellectual Property, RCLIP) в кооперации с Центром углубленного изучения и исследований интеллектуальной собственности Школы права Вашингтонского университета [13] (Center for Advanced Study & Research on Intellectual Property, CASRIP, of the University of Washington School of Law) сформировал развернутую базу судебных решений [14] по спорам, касающимся интеллектуальной собственности ( в том числе авторского права) во всех странах мира. База данных еще не завершена, но уже сейчас представляет весьма ценный исследовательский инструмент, в особенности для стран Азии. Подготовленная профессором Вильямом Фишером карта-схема показывает основные особенности авторского права в США и, менее детально – в других станах (см. здесь [15]). Короткометражный фильм об авторском праве и доктрине справедливого пользования «Сказки справедливого использования» [16] (A Fair(y) Use Tale), создан в 2008 году в США. Как утверждается в аннотации, «профессор Эрик Фейден (Eric Faden) из университета Бакнелл (Bucknell University) создал юмористичный, но поучительный обзор принципов авторского права, который излагается простым и понятным народу языком, позволяющим разобраться в многочисленных терминах авторского права». Документальный фильм «Укради ленту, часть 1» [17] (Steal This Film Part I) (2006)и «Укради ленту, часть 2» [18] (Steal This Film Part II) (2007), созданный организацией под звучным названием «Лига благородных пэров» (League of Noble Peers), предлагает развлекательный и глубоко поучительный взгляд на последние тенденции по укреплению позиций правообладателей, в частности по отношению к несанкционированному обмену музыкальными произведениями и кинофильмами.
  • 14. Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 12 Полезное руководство по определению произведений [19], перешедших в общественное достояние в США составлено Майклом Брюером (Michael Brewer) и Офисом по информационным технологиям Американской библиотечной ассоциации (American Library Association Office for «Манифест библиотекаря 2.0» [20] (Librarians 2.0 Manifesto) предлагает стимулирующую концепцию по ответственности библиотекарей, в частности в эпоху быстрых технологических перемен. Судебная практика Некоторые проблемы и принципы, обсуждаемые в данном модуле (взаимоотношения между свободой выражения, общественными интересами и авторскими правами), исследуются в иске: Telegraph Group, Ltd. v. Ashdown, Part 10 Case 13 (Court of Appeal, England & Wales, 2001) [21] Задания и вопросы для обсуждения Задания Ответьте на следующие вопросы: 1. Коротко объясните, что стремится защищать авторское право, и какие действия оставлены без защиты и доступны для общества. 2. Какие доводы (если они имеются) вы можете выдвинуть в защиту авторского права? Обсуждение вопросов Выберите один из ответов, которые ваши коллеги дали на поставленные в задании вопросы и прокомментируйте их. Объясните, почему вы согласны или не согласны. Постарайтесь дать примеры случаев применения авторского права, с которыми вы встретились как автор, как представитель широкой публики или как библиотекарь. Создатели модуля Этот модуль создан Мелани Дюлонг де Роснэ (Melanie Dulong de Rosnay). Редактировала модуль группа в составе Себастьяна Диаса (Sebastian Diaz), Вильяма Фишера (William Fisher), Урс Гассер (Urs Gasser), Адама Холланда (Adam Holland), Кимберли Избель (Kimberley Isbell), Петера Яши (Peter Jaszi), Колина Маклэя (Colin Maclay), Эндрю Моширниа (Andrew Moshirnia) и Криса Петерсона (Chris Peterso). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь Создатели The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie?
  • 15. Модуль 1: Авторское право и общественное достояние 13 Примечания [1] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Copyright_Clause [2] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Statute_of_Anne [3] http:/ / www. poetryintranslation. com/ PITBR/ English/ Fowls. htm [4] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ copyrightforlibrarians/ Module_2:_The_International_Framework [5] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Legal_systems_of_the_world [6] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Wikipedia:Copyright_situations_by_country [7] http:/ / creativecommons. org/ [8] http:/ / www. fsf. org/ [9] http:/ / www. eifl. net/ cps/ sections/ services/ eifl-ip/ issues/ handbook/ handbook-e [10] http:/ / www. ala. org/ ala/ issuesadvocacy/ copyright/ copyrightarticle/ librariescreatures. cfm [11] http:/ / www. economist. com/ debate/ overview/ 144 [12] http:/ / www. 21coe-win-cls. org/ rclip/ e_index. html [13] http:/ / www. law. washington. edu/ casrip [14] http:/ / www. 21coe-win-cls. org/ rclip/ db/ search_form. php [15] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ IP/ IP%20Maps. htm [16] http:/ / cyberlaw. stanford. edu/ documentary-film-program/ film/ a-fair-y-use-tale [17] http:/ / www. stealthisfilm. com/ Part1/ [18] http:/ / www. stealthisfilm. com/ Part2/ [19] http:/ / www. librarycopyright. net/ digitalslider/ [20] http:/ / www. youtube. com/ watch?v=ZblrRs3fkSU [21] http:/ / www. ipsofactoj. com/ international/ 2001/ Part10/ int2001%2810%29-013. htm Модуль 2: Международные рамки Цели В этом модуле объясняется, как работает международное авторское право, каким образом оно влияет на развивающиеся страны и каким образом сами развивающиеся страны могут повлиять на него. Практический пример Анжелу беспокоят ограничения авторского права, которые мешают скомпоновать и распространять пакет учебно-курсовых материалов. Она рассматривает возможность написания короткой статьи с доказательствами того, что авторское право ее страны должно быть реформировано, чтобы предоставить большую свободу действий преподавателям и студентам. Однако она слышала, международные соглашения могут ограничивать любую страну в изменении национального законодательства по авторскому праву. Перед тем как приступить к написанию своей статьи, она попросила Надю помочь в определении того, имеются ли какие-то международные соглашения, подписанные ее собственной страной, и в чем их суть. Причина создания международных систем Как мы видели в модуле 1, каждая страна мира обладает собственным набором законов об авторском праве. Однако гибкость, которая большинство стран могли бы изменять и укреплять положения собственных законов, ограничена рядом международных соглашений. Почему нам нужно международное сотрудничество в этой области? На это вопрос имеется 2 традиционных ответа. Во-первых, без определенной международной стандартизации, страны могут ввести в действие законы, защищающие только собственных граждан, и оставляющие иностранцев без защиты. Такая дискриминация преобладала до того, как перешли к международному регулированию. По мере того, как правообладатели становятся во все большей мере заинтересованными в глобальной защите своих произведений, взаимное
  • 16. Модуль 2: Международные рамки 14 признание прав на справедливых условиях, и вне зависимости от границ, становится еще более важным. И, во-вторых, некоторые правообладатели считают, что развивающиеся страны по своей воле не примут адекватных мер защиты, если не принудить их к этому посредством договора. Представители развивающихся стран яростно отвергают эти аргументы. Международные инструменты Конечно, наиболее простым путем можно достигнуть этих целей, если бы один единственный договор был подписан сразу всеми странами. К сожалению, ситуация в настоящее время более сложная. Вместо одного договора, у нас имеется шесть основных многосторонних соглашений, в которых участвуют различные группы стран. Каждое из этих шести соглашений обсуждалось в международной организации, которая сейчас администрирует соответствующие соглашения. Четыре из шести соглашений управляются Всемирной Организацией Интеллектуальной Собственности (ВОИС), одно соглашение курируется ЮНЕСКО и еще одно - Всемирной Торговой Организацией (ВТО). Все 6 соглашений создавались и задумывались в схожей, хотя и в неидентичной манере. Процесс, как правило, начинается, когда представители ряда стран решают, что назрела необходимость международной стандартизации в решении какого-то круга проблем. Делегации вступают в переговоры, которые могут продолжаться несколько лет. В ходе переговоров черновики соглашений передаются делегациям разных стран, которые обсуждают их и могут вносить поправки в содержание с тем, чтобы достигнуть консенсуса. Этот консенсус может отражать очень продуманные соглашения всех стран-участниц, которые считают заключение договора полезным; либо консенсус может отражать давление, оказываемое более сильными государствами на более слабые страны. После того, как консенсус достигнут, договор заключается посредством его подписания. После этого правительства стран участниц ратифицируют договор, тем самым он вступает в силу. Страны, которые не подписали договор в момент его заключения, могут позже присоединиться через специальный процесс. Во многих странах - в особенности в тех, которые основаны на традиции гражданского права, – договора рассматриваются как самоисполняемые. Иными словами, после ратификации отдельные заинтересованные лица и организации могут полагаться непосредственно на них и если необходимо обращаться в суд с иском против других лиц и организаций, нарушающих положения договора. Однако, в других странах – в особенности тех, которые находятся под влиянием британской или скандинавской конституционной традиции – договора не обладают функцией самоисполнения. Вместо этого национальные законодательные органы должны принять соответствующие постановления по их реализации, после чего отдельные лица и организации обязаны будут выполнять требования закона, а не условия, сформулированные в самом договоре. Не один из этих шести договоров по авторскому праву не содержит всеобъемлющего набора норм или стандартов, необходимых для работы системы авторского права. Скорее каждый договор требует от стран-участниц определенного подхода к конкретным случаям, но оставляет им значительное пространство для реализации своих требований. Информацию по международным соглашениям вы можете найти здесь. Ниже мы даем краткое описание шести главных договоров, при этом специальное внимание уделяется их воздействию на развивающиеся страны.
  • 17. Модуль 2: Международные рамки 15 Бернская конвенция В 1886 году десять европейских государств подписали Бернскую конвенцию по защите литературных и художественных произведений (впоследствии названной «Бернской конвенцией) с тем, чтобы снизить разночтения в международном авторском праве. С тех пор к Бернской Конвенции присоединилось 164 страны. Было несколько ревизий Бернской Конвенции и не все страны ратифицировали последние версии. Любая страна может присоединиться. Вы можете проверить, является ли ваша страна участницей Бернской Конвенции здесь [1]. Ниже приводится карта мира, показывающая, какие страны мира являются участниками Бернской Конвенции. Первый наиболее известный – это принцип национального подхода, который требует, чтобы страны участницы предоставляли гражданам других стран-участниц те же самые права в системе авторского права, что они предоставляют и своим гражданам. Так, например, роман, написанный в Боливии гражданином этой страны, пользуется точно такой же защитой в Гане, что и роман, написанный в Гане гражданином Ганы. Второй принцип – это независимость защиты. Он предусматривает, что каждая страна-участница должна предоставлять иностранным произведениям ту же самую защиту, что и отечественным, даже если иностранное произведение не было защищено авторским правом в той стране, где оно было создано. Например, даже если работа, написанная в Боливии гражданином этой страны, не защищается по боливийскому закону, то в Гане она будет защищена, если отвечает соответствующим требованиям ганского законодательства. Третий принцип – это автоматическая защита. Этот принцип запрещает странам-участницам требовать от граждан других стран-участниц Бернской конвенции выполнение каких-либо формальностей в качестве необходимого условия для предоставления защиты. (Они могут ставить такие требования перед своими собственными гражданами, хотя обычно этого не делается). Эффект этого принципа состоит в том, что боливийский автор романа не должен регистрировать или декларировать свой роман в Гане, в Индии, в Индонезии или в другой стране-участнице Бернской конвенции; роман автоматически попадает под защиту во всех этих странах непосредственно в момент его написания. В дополнение к этим базовым принципам, Бернская конвенция также ставит перед странами-участницами ряд конкретных требований. Например, они должны определить минимальный строк действия защиты авторских прав. Этот минимальный срок для стран, которые ратифицировали последнюю версию Бернской конвенции, составляет 50 лет после смерти автора для всех видов произведений, за исключением фотографий и кинофильмов. Бернская конвенция требует от участников также признавать и укреплять ограниченный набор моральных прав, которые мы обсуждали в модуле 1. В Бернской конвенции установлены рамки, в которых страны участницы могут принимать исключения из обязательной защиты. Так называемы «трехуровневый тест» сформулирован в статье 9(2), подробности смотрите здесь; он определяет условия для стран-участниц по установлению исключений или ограничений, касающихся возможности авторов контролировать воспроизведение своих работ. Другие положения Бернской конвенции дают странам-участницам возможность по своему усмотрению определять необходимость создания более конкретных исключений. При последнем пересмотре Бернской конвенции в Париже в 1971 г. подписавшие страны приняли Приложение [2] ), которое содержит специальные пункты, касающиеся развивающихся стран. В частности, развивающиеся страны могут для определенного вида работ и при определенных условиях отклоняться от требований минимальных стандартов защиты, имея в виду право перевода и право воспроизведения защищенных работ. В Приложении содержатся разрешения развивающимся странам выдавать не исключительную и не передаваемую принудительную лицензию на перевод работ с целью образования, науки или исследований и на воспроизведение работ для применения в связи с систематической деятельностью по повышению квалификации. В то время как Бернская конвенция выделяет базовые стандарты защиты авторских произведений, она устанавливает немного конкретных правил. Поэтому законодательный орган каждой страны-участницы может
  • 18. Модуль 2: Международные рамки 16 воспользоваться вполне достаточной гибкостью при реализации требований конвенции. Например, в законе США о присоединении к Бернской конвенции в 1988 году, американский Конгресс использовал «минималистский» подход, допустив только те изменения в национальном авторском праве, которые были абсолютно необходимы для присоединения к конвенции. В Бернской конвенции не содержатся механизмы правоприменения, в том числе наказания нарушителей, Это означает, что страны-участницы едва ли смогут наказать другое государство, которое не выполняет требования конвенции. Как мы увидим позже, эта ситуация частично изменилась для тех стран-участниц Бернской конвенции, которые присоединились к ВТО. [3] Чтобы детальнее познакомиться с конвенцией, вы можете прочитать ее текст здесь или проконсультироваться на сайте с кратким обсуждением истории Бернской конвенци. Всеобщая конвенция по копирайту Всеобщая конвенция по копирайту (ВКК) была разработана ЮНЕСКО и принята в 1952 г. Она создавалась как альтернатива Бернской конвенции и в ней отражено желание ряда стран (включая СССР и США) воспользоваться некоторыми многосторонними системами защиты авторского права, не присоединяясь при этом к Бернской конвенции. Положения ВКК более гибкие по сравнению с Бернской конвенцией. Увеличение гибкости понадобилось для того, чтобы подключить к процессу страны с различным уровнем развития, с различными экономическими и социальными системами. Подобно Бернской конвенции, ВКК включает принцип «национального подхода» и запрещает любые виды дискриминации иностранных авторов. Но в ней содержатся меньшее число требований к странам-участницам. Со временем важность ВКК уменьшилось, поскольку большинство стран присоединились к Бернской конвенции или стали членами ВТО (или то и другое вместе). Обязательства по авторскому праву членов ВТО определяются Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), которые мы обсудим ниже. Вы можете проверить, является ли ваша страна членом ВКК, обратившись к списку [4]. FБольше информации относительно ВКК вы можете получить, также прочитав текст [5] или проконсультировавшись с текстом «Изучение ВКК». Римский договор (1961) К 1961 году технология значительно прогрессировала по сравнению со временем подписания Бернской конвенции. Некоторые изобретения, например, ленточные магнитофоны, значительно упростили копирование музыкальных записей. Бернская конвенция касалась только печатных произведений и не могла помочь правообладателям защищаться в условиях внедрения новых технологий. Чтобы решить проблемы прочной юридической защиты записанных произведений, члены ВОИС заключили в октябре 1961 года Римскую конвенцию по защите исполнителей, продюсеров фонограмм и радиовещательных организаций. В этой конвенции защита распространялась не только на авторов произведений, но и на тех, кто создавал или воплощал данное произведение. Такого рода фиксация включала в себя и новые носители – аудиокассеты, диски CD-ROM или DVD. Римская конвенция требует от стран участниц представлять защиту исполнителю, производителям фонограмм и радиовещательным корпорациям. В ней, однако, разрешается странам участницам формулировать исключения из защиты. Например, разрешить неавторизованное использование записи для использовании в обучении или научных исследованиях. Римскую конвенцию подписали 88 стран [6]. Ниже дается карта стран участниц: Членство в Римской конвенции открыто только для тех стран, которые уже участвуют в Бернской конвенции или в ВКК. Как и многие другие международные договора , присоединение в к Римской конвенции не означает
  • 19. Модуль 2: Международные рамки 17 какого-то конкретного воздействия на отечественное право. Страны, присоединившиеся к конвенции, могут «зарезервировать» свои права по отношению к определенным положениям договора. На практике это дает возможность странам избежать выполнения условий, которые потребовали бы существенных изменений в национальном законодательстве. Более подробную информацию вы можете получить здесь [7] или почитав документ о положениях Римской конвенции. Договор ВОИС по авторским правам В цифровую эпоху изменились методы, которыми правообладатели воспроизводят, распространяют и продают свои произведения. Звукозаписи, статьи, фотографии, книги, как правило, хранятся в электронных форматах, циркулируют через Интернет и накапливаются в базах данных. К сожалению те же технологии, которые создали возможность эффективного хранения и распространения документа, в то же время облегчили широкомасштабное копирование защищенных работ. Обеспокоенные эффектами новых технологий, правительства развитых стран инициировали обсуждение и подписание двух договоров: договор ВОИС об авторских правах (WIPO Copyright Treaty, WCT) и договор ВОИС об исполнении и фонограммах. Договор ВОИС об авторских правах (ДАП) – это специальное соглашение в рамках Бернской конвенции, которое вступило в силу в марте 2002 года. Это первый международный договор, который требует от государств обеспечить защиту авторским правам на компьютерные программы и базы данных (набор данных, либо других материалов). ДАП также требует от подписавших стран запретить обход (взлом) технических средств, используемых правообладателями для защиты от копирования и распространения своих произведений. Эти технологии включают шифровку или «информацию по управлению правами» (данные, которые идентифицируют произведения и его авторов и которые необходимы для управления этими правами). В настоящее время к ДАП присоединилось 88 стран [8]. Более подробную информацию о ДАП найдете здесь [9] или здесь. Договор ВОИС по исполнению и фонограммам (ДИФ) Договор по исполнению и фонограммам (WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT) был подписан странами членами ВОИС в декабре 1996 г. ДИФ усиливает права интеллектуальной собственности для исполнителей и производителей фонограмм. Фонограммы включают записи на виниловых дисках, магнитных лентах, оптических компакт дисках, цифровых магнитных лент, устройства хранения и воспроизведения записей в формате mp3, и другие носители звукозаписей. ДИФ предоставляет исполнителям экономические права на то исполнение, которое было зафиксировано на фонограмме. Договор также предоставляет исполнителям моральные права на их исполнение. Что касается производителей фонограмм, то им предоставляются только экономические права. ДИФ подписали 86 стран [10]. Более подробную информацию о ДИФ читайте здесь [11] или здесь. Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности ТРИПС Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPS) – это международный договор, который администрирует ВТО. Карту, показывающую страны, участниц ВТО смотрите здесь [12]. Соглашение обсуждалось и было подписано в 1994 году. В нем определены минимальные стандарты, касающиеся защиты интеллектуальной собственности в странах участницах ВТО, в том числе авторское право.
  • 20. Модуль 2: Международные рамки 18 Базовые положения ТРИПС не отличаются существенно от Бернской конвенции. Главное отличие состоит в том, что ТРИПС содержит требования к странам участницам предоставлять защиту компьютерным программам и подборкам данных (базам данных). Однако, ТРИПС не требует защиты моральных прав автора в то время, как в Бернской конвенции эти требования содержатся. Наиболее важной инновацией ТРИПС является механизм наказания. В отличие от Бернской конвенции, ТРИПС содержит требования к странам-участницам разработать эффективные санкции за нарушение авторского права. Кроме того, он содержит механизм разрешения споров, с помощью которого страны члены ВТО могут заставить других участников выполнять договорные обязательства. Иногда говорят, что в отличие от Бернской конвенции ТРИПС «более зубастый». В реализации ТРИПС заложена определенная гибкость с тем, чтобы позволить развивающимся странам соразмерять темпы принятия основных принципов ТРИПС с условиями национального развития. Вы можете изучить дополнительную информацию, касающуюся гибкого подхода ТРИПС к развивающимся странам. Текст Соглашения можно найти здесь [13]. Предлагаемое соглашение по борьбе с контрафактом в торговле В скором времени к шести многосторонним договорам, о которых мы говорили выше, может добавиться седьмой. В октябре 2007 г. США, Европейской Союз , Швейцария и Япония одновременно объявили, что они будут вести переговоры по заключению нового соглашения, укрепляющего права интеллектуальной собственности, - соглашение по борьбе с контрафактом в торговле (Anti-Counterfeiting Trade Agreement, ACTA) . К обсуждению потом подключились Австралия, Республика Корея, Новая Зеландия и Мексика. Состоялось несколько переговоров и участники публично завили, что предполагают закончить обсуждение ACTA в 2010 году. Среди других моментов, это соглашение будет включать положения, касающиеся «распространения информации через Интернет и информационные технологии». Имеются в виду такие моменты, как предоставление официальных полномочий по поиску нелегально выгруженных музыкальных произведения на персональные устройства в аэропортах, или обязательства провайдеров Интернет услуг раскрывать информацию о возможных нарушителях авторского права без судебного предписания. Региональные соглашения Многосторонние соглашения, которые мы только что рассматривали, содержат исходные положения, которые ограничивают свободу каждой страны в формулировании национального законодательства по авторскому праву. Но некоторые страны входят также в региональные организации, которые уполномочены оказывать влияния в вопросах авторского права на членов этой организации. Наиболее важной из таких региональных организаций является Европейский Союз. Карта, показывающая нынешний состав Европейского Союза, а так же кандидатов на включение в состав союза доступна здесь [14].) Начиная с 1991 г. ЕС принял несколько директив, касающихся авторского права. (Директива обязывает страну участницу до определенной даты привести свои законы в соответствие с требованиями, при этом оставляя для каждой страны возможность определенной гибкости в решении этих проблем). Например, Директива о программах ЭВМ требует от стран участниц предоставлять защиту авторам программ безотносительно к их креативности. Директива о правах проката [15] требует от стран участниц признавать «право предоставлять или запрещать прокат или сдачу во временное пользование оригиналов или копий защищенных произведений». ((Основания для этой новации, и ее значение для библиотекарей будет обсуждаться в модуле 4). Директива о длительности защиты [16] требует от стран участниц расширить длительность защиты авторских прав до 70 лет после смерти автора (на 20 лет больше, чем условия, сформулированные в Бернской конвенции). Достаточно противоречивая Директива об информационном обществе [17] (так же называемая иногда как Директива о
  • 21. Модуль 2: Международные рамки 19 копирайте) была принята в 2001 году в порядке реализации ДАП, которые мы обсуждали выше. (Основные положение Директивы по информационному обществу будет обсуждаться в последующих модулях. Директива о повторных продажах [18] обязывает страны участницы предоставлять создателям оригинального художественного произведения право на вознаграждение при повторной продаже. Столь же важным для многих африканских стран является пересмотренное соглашение БАНГИ (Bangui Agreement [19]) (принято в 1999, вступило в силу в 2002 г.), которое объединяет многие страны участницы Организации Африканской Интеллектуальной Собственности (African Intellectual Property Organization, OAPI [20]) (Бенин, Буркина Фассо, Камерун, Центральная Африканская Республика, Конго, Берег Слоновой Кости, Экваториальная Гвинея, Габон, Гвинея, Гвинея Биссау, Мали, Мавритания, Нигер, Сенегал, Чад, Того). Статьи 8 и 10 Приложения VII данного соглашения определяют особенно широкий список моральных прав (отражающий позиции французского авторского права), в то время как статья 9 устанавливает столь же щедрый список экономических прав, включая право проката. Статьи с 11 по 21 затем изымают из этих прав длинный список исключений и ограничений, к которому мы вернемся в модулях 4 и 5. Северо - американское соглашение о свободной торговле (North American Free Trade Agreement, NAFTA), в которое входят Канада, США и Мексика с 1994 года, ограничивает свободу действий этих трех стран в построении национальных законов об интеллектуальной собственности. Однако, если говорить конкретно об авторском праве, то этот договор мало отличается от соглашения ТРИПС и по этой причине не может иметь самостоятельного значения. Другие региональные организации, которые могли бы повлиять на систему авторского права, но пока что этого не делают, - это Андское Сообщество (The Andean Community [21]) ( Боливия, Колумбия, Эквадор, Перу); региональное сообщество Меркосур (Mercosur [22]) (Аргентина, Бразилия, Парагвай, Уругвай возможно, Венесуэла); Африканская региональная организация интеллектуальной собственности (African Regional Intellectual Property Organization, ARIPO [23]) (Ботсвана, Гамбия, Гана, Кения, Лесото, Малави, Мозамбик, Намибия, Сьерра – Леона, Сомали, Судан, Свазиленд, Танзания, Уганда, Замбия, Зимбабве). Соглашение о свободной торговле и двусторонний договор об инвестициях Многосторонние договора, такие как ТРИПС способны обеспечить мощную глобальную защиту для правообладателей, поскольку в этих договорах содержится минимальные стандарты защиты в системе авторских прав обязательных для большого количества стран. Однако, правообладатели иногда пытаются осуществить еще более жесткую защиту путем заключения двухсторонних договоров между странами или группами стран. Двухсторонние договора по авторскому праву зачастую направлены на решение каких-то конкретных проблем. Такие соглашения называют либо «Соглашения о свободной торговле» или «Двухсторонний договор об инвестициях». Как правило, такие двухсторонние соглашения либо сужают диапазон отклонений законодательства развивающейся страны в рамках ТРИПС или налагают более жесткие стандарты защиты. Например, американское правительство включило обязательства о запрете взлома технических средств защиты в двухсторонние договора о свободной торговле и Иорданией, Сингапуром, Чили, Марокко, Бахрейном, Оманом. Точно так же Европейский Союз недавно провел переговоры о свободной торговле с развивающимися странами, причем в тексте соглашения существенно сужены суверенные возможности этих стран по юридическому оформлению законодательства об авторских правах. Указанные соглашения достаточно противоречивы. Многие ученые и представители развивающихся стран считают их демонстрацией силы со стороны развитых государств. Оппонентам предполагаемых договоров такого рода иногда удается помешать их принятию или модификации. Более подробную информацию смотрите здесь.
  • 22. Модуль 2: Международные рамки 20 Трехуровневая проверка Большинство основных многосторонних региональных и двухсторонних соглашений используют инструмент известный под названием «трехуровневый тест», в котором определена возможность для национальных законодателей создавать «исключения и ограничения» к авторскому праву. Трехуровневый тест был впервые сформулирован при пересмотре Бернской конвенции в 1967 году. Он звучит следующим образом: «Законодательства стран-участниц конвенции могут разрешать воспроизведение таких работ (а) в определенных специальных случаях при условии, что (б) такое воспроизведение не противоречит нормальной эксплуатации произведения и (в) не наносит ущерба законным интересам автора». Большинство международных соглашений по авторскому праву, заключенных после этого, включают в себя версии этого текста. Например, версии текста можно найти в соглашении ТРИПС (статья 13), ДАП (статья 10), в нескольких директивах Европейского Союза по авторскому праву, в нескольких двухсторонних соглашениях, соответствующие версии трехуровневого текста можно найти в национальном законодательстве многих стран, в том числе Франции, Португалии, Китая, Австралии. Даже если национальное законодательство не включает в себя точные формулировки теста, суды этих стран полагаются на него при толковании и применении национальных законов об авторском праве. Охват различных версий теста немного различается. Например, если в Бернской конвенции трехуровневый тест применяется только к исключениям и ограничениям, касающихся права на воспроизводство работы, трехуровневый тест содержащий в статье 13 ТРИПС применяется к исключениям и ограничениям, касающихся любых «исключительных прав», из системы авторского права. Кроме того, в различных версиях используются разные формулировки. Например, если третий этап теста, изложенного в Бернской конвенции (процитированный выше) требует, чтобы исключения и ограничения «не наносили ущерба законным интересам автора», то третий этап, записанный в ТРИПС, определяет, что исключения и ограничения «не наносили ущерба законным интересам правообладателя» - изменения, которые смещают акцент от защиты создателя в сторону экономических интересов компаний, которые выкупили авторские права у создателей. С учетом широкого распространения трехуровнего теста и длительного времени с момента его создания, можно было бы ожидать, что к настоящему моменту смысл его совершенно ясен. Это не так. Вариант теста, записанного в Бернской конвенции, никогда официально не интерпретировался. Вариант, содержащийся в статье 13 ТРИПС, интерпретировался лишь однажды в ходе специального обсуждения; насколько именно эта интерпретация должна учитываться странами в будущем пока что не ясно. В ходе судебных рассмотрений в разных европейских странах наблюдаются различные толкования теста при рассмотрении функционально идентичных судебных исков. С учетом этой неопределенности комментаторы и лоббисты сильно расходятся относительно того, насколько в действительности ограничивающим является тест. На одном полюсе мнений провозглашается, что доктрина добросовестного использования, входящая в законодательство США (мы будем обсуждать ее в модуле 4, является нарушением условия теста – и следовательно, США должны отказаться от доктрины добросовестного использования и развивающимся странам не следует принимать аналогичные концепции. Как показал Вильям Патри (William Patry [24]) такая интерпретация весьма мало вероятна, что было ясно продемонстрировано неуспехом попыток разных стран в ходе переговоров по ТРИПС или в процессе присоединения США к Бернской конвенции, воспрепятствовать использовании доктрины добросовестного использования в США. На противоположном полюсе группа известных и влиятельных исследователей авторского права недавно выдвинула «сбалансированную интерпретацию трехуровнего теста в авторском праве» [25]. Эти специалисты утверждают, что те исключения и ограничения, которые не удовлетворяют одному из уровней теста, вовсе не должны рассматриваться как нарушающие этот тест. Скорее, все три компонента теста должны рассматриваться совместно в ходе «полномасштабной интегрированной оценки», которая принимала бы во внимание угрозу, возникающую в связи с чрезмерным повышением уровнем защиты по отношению к «правам человека и фундаментальным свободам», «конкурентоспособности», и «другим общественным интересам в
  • 23. Модуль 2: Международные рамки 21 особенности в прогрессе науки, культуры, социальном и экономическом развитии» - в дополнение к важным интересам правообладателей в получении справедливой компенсации. Это предложение имеет две сильные стороны. Первая, оно отлично подходит к пониманию базовых принципов системы авторского права в целом, которое, как мы видим, стремится сбалансировать интересы создателей с заинтересованностью общества в целом в как можно более широком доступе к идеям и информации. И во-вторых, это дает поддержку всем версиям сформулированного теста, ссылаясь на «утвержденные законом» интересы автора или правообладателя. Имеется, однако одна слабость: фактически все суды и трибуналы, которые изучали тест до настоящего времени, приходили к выводу о том, что должны быть удовлетворены одновременно все три условия. Другая интерпретация, которая не страдает от этой слабости, но сохраняет преимущества, предложенной «сбалансированной интерпретации», была недавно предложена профессорами Хугенхольцем и Окидижи (Professors Hugenholtz and Okediji [26]): «ограничения и исключения, которые (1) не являются чрезмерно широкими, (2) не нарушает правообладателей реального или потенциального источника дохода существенного для них и (3) не наносит непропорционального вреда правообладателям, считается прошедшими тестирование». Это предложение опирается на длительное и детальное обсуждение эволюции трехуровнего теста и заслуживает внимательного рассмотрения. Из этой ситуации можно сделать важный общий вывод: смысл законодательства по авторскому праву разного рода – включая международные соглашения – зачастую менее ясен, чем это кажется с первого взгляда. Многие позиции еще не прошли авторитетную интерпретацию. Это дает возможность библиотекарям и другим представителям развивающихся стран при формировании национального законодательства аргументировать и действовать в направлении такой интерпретации, которая даст им большую свободу. В последующих модулях мы рассмотрим несколько таких возможностей. Перспективы для развивающихся стран Преимущества и недостатки авторского право в развивающихся странах Некоторые наблюдатели считают, что правительства должны усовершенствовать и гармонизировать авторское право в глобальном масштабе, поскольку оно содействует продвижению искусств и вознаграждает создателей. Они утверждают, что предоставление исключительных прав на творческие произведения обеспечивает необходимые стимулы для правообладателей инвестировать средства в создание и распространение произведений. Эти поддерживает культурную жизнь и приносит выгоду гражданам. Подавление конкуренции со стороны «пиратов», как они считают, совершенно необходимо для того, чтобы обеспечить процветание местной творческой индустрии. Однако другие специалисты утверждают, что установление единого режима авторского права во всех странах нарушит пропорциональность и окажет негативное воздействие на развивающиеся страны. Большинство развитых стран имеют мощную и привлекательную индустрию развлечений, образования, научных исследований и они экспортируют защищенные работы, тем самым выигрывая в условиях жесткого авторского права. С другой стороны, развивающиеся страны, как правило, импортируют защищенные работы. Таким образом, как считают наблюдатели, жители развивающих стран должны платить больше авторских отчислений и лицензионных платежей в результате усиления защиты. Кроме того, утверждается, что слишком жесткие авторские права помешают многим правительствам в решении важных социальных проблем – таких, как предоставление гражданам высококачественного образования – поскольку критически важная информация будет закрыта законодательными мерами. Последний набор аргументов вызвал появление большего числа групп в развивающихся странах, которые сопротивляются установлению минимальных стандартов защиты определенных ТРИПС и еще более жестких обязанностей, возложенных на развивающиеся страны соглашениями о свободной торговле. Они призывают стремиться к достижению большего баланса между формированием стимулов для создателей и
  • 24. Модуль 2: Международные рамки 22 вознаграждения их творческой деятельности с одной стороны, а с другой стороны - расширяющими доступ к знаниям и к результатам научных исследований с тем, чтобы подстегнуть экономический рост и укрепить инновации в развивающихся странах. Программа развития ВОИС Всемирная торговая организация подписала соглашение со Всемирной организацией интеллектуальной собственности с целью помочь развивающимся странам пройти процедуру выполнения условий соглашения ТРИПС. Некоторые специалисты в развивающихся странах считают, что позиции ВОИС склоняются скорее в пользу интересов правообладателей. В 2004 г. Бразилия и Аргентина передали для рассмотрения на Генеральной Ассамблеи ВОИС предложения по «Программе развития». Это предложение [27] призывает ВОИС обратить большее внимание на то, какое влияние оказывает защита интеллектуальной собственности на экономическое и социальное развитие; отмечена необходимость сохранить гибкость, заложенную для защиты общественных интересов, а так же важность поддержки технической кооперации и технической помощи, ориентированной на развитие. Дополнительные предложения в поддержку Программы развития были поданы другими странами участницами ВОИС и организациями, - Чили, Группой Друзей Развития, Африканской группой. Эта инициатива получила значительное продвижение. Генеральная Ассамблея ВОИС в 2004 г. согласилась провести серию межправительственных встреч для изучения предложений, содержащихся в Программе развития. Существенные предложения реформ для включения в Программу развития были обсуждены и приняты в ходе Генеральной Ассамблеи ВОИС в 2007 . Имеющийся на настоящий момент текст Программы развития [28] содержит 45 рекомендаций, которые должны быть рассмотрены Генеральной Ассамблеей. Организации, представляющие интересы библиотекарей, сумели донести свою позицию в ходе переговоров по Программе развития ВОИС. Совместное заявление Международной федерации библиотечных ассоциаций и учреждений (International Federation of Library Associations, IFLA), Библиотечного союза по авторским правам (Library Copyright Alliance, LCA), и некоммерческого предприятия «Электронная информация для библиотек» (Electronic Information for Libraries, EIFL) можно посмотреть здесь [29] Предлагаемый Договор о доступе к знаниям (Access to Knowledge (A2K) Treaty) Предложения Аргентины и Бразилии по разработке Программы развития инициировали дебаты по вопросу - следует ли ВОИС целенаправленно работать для формирования механизма эффективной передачи технологий от развитых к развивающимся странам. Неправительственные организации, вузовское сообщество и ученые – все вместе понимают и разделяют беспокойство развивающихся стран о том, что система авторского права тормозит инновации и создает сложности для развивающихся стран. Такая реакция на сегодняшнею политику ВОИС сформировала движение, призывающее к равенству граждан развитых и развивающихся стран в доступе к знаниям; оно приобрело известность, как движение «доступ к знаниям» (Access to Knowledge, A2K). Библиотечные организации, - например, такие как EIFL, были пионерами в защите прав на получение знаний и призывают ВОИС установить уровень минимальных исключений и ограничений по защите авторских прав. Движение сформулировало предложения для заключений договора под эгидой ООН [30]. Предполагаемый договор нацелен на «защиту и улучшение доступа к знаниям, и содействие передачи технологий развивающимся странам». В него включен список условий, не позволяющих правообладателям помешать свободному использованию их произведений, в том числе: • Использование произведений с целью обеспечения библиотечной или архивной сохранности, или для миграции в новый формат. • Работа библиотек, архивов, образовательных учреждений по изготовлению копий произведений, которые в настоящее время не являются предметом коммерческой эксплуатации для цели сохранности, образования или исследований.
  • 25. Модуль 2: Международные рамки 23 • Использование выдержек, отрывков, избранного и цитат из защищенных произведений для пояснения и иллюстраций в процессе некоммерческого образования и исследований. • Использование защищенных произведений образовательными учреждениями в качестве первичных обучающих материалов, если эти произведения их правообладатели не сделали легкодоступными и с разумными ценами. Кроме того, предполагаемый договор сформирует «Доктрину первой продажи для библиотечного использования» (First Sale Doctrine for Library Use). Предлагается установить, что «произведение, которое было законным образом приобретено библиотекой, может выдаваться в пользование другим лицам без соответствующий оплаты библиотекой каких- либо транзакций». И, наконец, договор A2K предполагает включить положения в поддержку дистанционного обучения, а также положение, регулирующее права инвалидов. Не только библиотеки и читатели библиотек ощутят пользу от договора A2K. В предложениях содержатся также нормы, защищающие провайдеров Интернет-услуг от ответственности за нарушения авторского права, а также ослабляет жестокие запреты на обход технически защищенных (зашифрованных) произведений, которые содержатся в некоторых международных договорах по авторскому праву. В договоре предлагается, чтобы неоригинальные и «сиротские» работы (то есть работы, правообладатель которых не может быть найден после проведения разумного по интенсивности поиска) будут считаться находящимся в общественном достоянии. Договором также гарантируется доступ к результатам научных работ, выполненных за государственный счет, к правительственным публикациям и архивам общественного радиовещания. И, наконец, договор A2K будет также включать положения о патентной защите, о борьбе с монополизацией, и положение о передаче технологий развивающимся странам. Возврат к практическому примеру Для того, чтобы помочь Анжеле, библиотекарь Надя должна посмотреть списки стран-участниц международных договоров, которые мы обсуждали в этом занятии, чтобы удостовериться в том, является ли их страна участницей этих соглашений. Затем она должна изучить положения соответствующих соглашений с тем, чтобы убедиться в том, не мешают ли они распространению прав преподавателей и студентов на пользование защищенными материалами без разрешения. Этот анализ, возможно, потребует от Нади изучения того, какие из возможных интерпретаций трехуровнего теста могут вызывать опасения, и до каких пределов условия теста в интерпретации национального законодательства признают исключения и ограничения для целей образования. Этот анализ может оказаться достаточно сложным и возможно, Наде придется проконсультироваться с коллегами. Дополнительные ресурсы Детальное обсуждение международных аспектов авторского права можно найти в работе Paul Edward Geller, ed., "International Copyright Law and Practiсe" (2 volumes, Matthew Bender), хотя материалов по развивающимся странам там дается немного (да и цена книги заоблачная [31]). Другие полезные материалы по договорам: Paul Goldstein, "International Copyright: Principles, Law, and Practice", (Oxford University Press) и Silke von Lewinski, "International Copyright Law and Policy" [32],(Oxford University Press 2008). Онлайновый курс по Международному авторскому праву для библиотекарей можно найти здесь [33]; к сожалению, он также дорого стоит. Превосходная подборка законов по авторскому праву, принятых в 100 странах собрана в документе ЮНЕСКО "Collection of National Copyright Laws" [34].
  • 26. Модуль 2: Международные рамки 24 Как отмечалось выше, особо важной компонентой большинства международных соглашений по авторскому праву, является трехуровневый тест. Наиболее полное и доступное исследование истории и значения этого теста можно найти в работе Бернта Хугенхольца и Руфь Окидидже P.(Bernt Hugenholtz & Ruth L. Okediji, "Conceiving an International Instrument on Limitations and Exceptions to Copyright": Final Report, March 06, 2008 [26] . Другой пример хорошего анализа трехуровнего теста можно найти в печатном труде Мартина Синтфлебена Martin Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test (Kluwer Law Intl 2004); and Jane C. Ginsburg, "Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the "Three Step Test" for Copyright Exemptions," 187 Revue internationale Du Droit DAuteur 3, 49 (2001); сетевой версии этого документа пока не имеется. Детальный обзор основных исключений и ограничений из авторского права, признанных большинством многосторонних соглашений, совместно с аргументацией по прояснению и расширению этих ограничений и исключений, усиливающих «важность доступа к творческим работам для развивающихся стран» можно найти в работе Руфь Окидидже Ruth L. Okediji, "The International Copyright System: Limitations, Exceptions and Public Interest Considerations for Developing Countries, International Centre for Trade and Sustainable Development and United Nations Conference on Trade and Development," Issue Paper No. 15 (2006) [35]. В очерке Окидиджи глубокое обсуждение приложений к Бернской конвенции . Несколько более скептическое исследование ВОИС значимости этих исключений и ограничений можно найти в трудах Постоянного Комитета ВОИС по авторским и смежным правам (WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights , WIPO Study on Limitations and Exceptions of Copyright and Related Rights in the Digital Environment, 9th Session, June 23-27, 2003, WIPO Doc. SCCR/9/7 (April 5, 2003) [36]). Превосходное исследование хода реализации соглашения ТРИПС (включая подробное обсуждение сложных процессов, приведших к пересмотру соглашений БАНГИ среди стран999 ) можно найти в материале Кэролайн Дир (Carolyn Deere, "The Implementation Game: The TRIPS Agreement and the Global Politics of Intellectual Property Reform in Developing Countries" (Oxford UP 2009). Введение к этой книге, в котором обрисованы базовые аргументы можно найти здесь [37]. Для получения современной информации касательно реализации директивы Европейского Союза об информационном обществе в конкретных странах, в том числе хорошую библиографию научных исследований хода реализации, см. отчет Instituut voor Infomatierecht (IVIR), Report on the Implementation of the Information Society Directive (2008) [38]. Судебная практика Некоторые из принципов обсуждавшихся в данном модуле, нашли отражение в судебных разъяснениях и решениях, выпущенных ВТО в подборке: Joined Cases C-92/92 and C-326/92, Phil Collins v Imtrat Handelsgesellschaft mbH; Patricia Im-und Export Verwaltungsgesellschaft mbH and Another v EMI Electrola GmbH (1993). [39] (Обсуждается применимость Директивы ЕС по Информационному обществу к правам интеллектуальной собственности) Sarah E. Henry, "The First International Challenge to U.S. Copyright Law: What Does the WTO Analysis of 17 U.S.C. § 110(5) Mean to the Future of International Harmonization of Copyright Laws Under the TRIPS Agreement?," 20 Penn State International Law Review 301 (2001) [40] (EU vs. US) Jan Bohanes & Adrian Emch, "WTO Panel Report on China IPR: A Mixed Result," China Law & Practice, pp. 19-20, March 2009((.link_red)) [41] (US vs. China)
  • 27. Модуль 2: Международные рамки 25 Задания и вопросы для обсуждения Задания 1. Какие международные договора, касающиеся авторского права, ваша страна подписала, ратифицировала или выполняет? 2. Если ваша страна является участником Бернской конвенции, может ли национальный законодатель установить срок защиты а) 120 лет или б) 25 лет, Почему можно и почему нельзя? 3. Представьте, что ваша страна присоединилась к Бернской конвенции, но не является членом ВТО. Итак, ваша страна не связана условиями TRIPS. • Может ли национальный законодатель потребовать от иностранного правообладателя регистрации своего произведения в вашей стране для получения защиты авторских прав? • Если законы вашей страны требуют регистрировать произведение, могут ли другие участники Бернской конвенции предпринять какие либо действия против вашей страны? Будет ли ваш ответ отличаться, если бы ваша страна являлась бы членом ВТО? 4. Предположим, что некая предполагаемая страна Атлантис недавно подписала и ратифицировала ДАП. Национальный законодатель решает приступить к реализации договора. Атлантис только импортирует программное обеспечение из других стран и никогда его не защищало в рамках авторского права. Законодатель считает, что в национальных интересах граждан страны нужно дать как можно меньшую защиту компьютерным программам. Какие положения ДАП позволят гражданам Атлантиса свободно пользоваться компьютерными программами? 5. Считаете ли вы, что как развитые, так и развивающиеся страны должны иметь одни и те же нормы защиты авторских прав? Почему «да» или почему «нет»? 6. Прочитайте статьи 3 – 1 проекта договора A2K [30]. Прокомментируйте важность одного или двух положений по отношению к тем задачам, которые вы выполняете как библиотекарь. Обсуждение вопросов Пожалуйста, прочитайте комментарии к предложениям по договору A2K, которые ваши коллеги сделали, отвечая на вопрос 6 (см выше) и прокомментируйте один из них или более. Вы можете дать дополнительные примеры из вашей практики или тех проектов, в разработке которых вы принимали участие. Создатели модуля Этот модуль создан Петрулой Вантсиури ( Petroula Vantsiouri]). Редактировала модуль группа в составе Себастьяна Диаса (Sebastian Diaz), Вильяма Фишера (William Fisher), Урс Гассер (Urs Gasser), Адама Холланда (Adam Holland), Кимберли Избель (Kimberley Isbell), Петера Яши (Peter Jaszi), Колина Маклэя (Colin Maclay), Эндрю Моширниа (Andrew Moshirnia) и Криса Петерсона (Chris Peterson). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь
  • 28. Модуль 2: Международные рамки 26 Создатели The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie? Примечания [1] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ShowResults. jsp?lang=en& treaty_id=15 [2] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001. html#P410_75777 [3] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001. html [4] http:/ / portal. unesco. org/ culture/ en/ files/ 7816/ 11642786761conv_71_e. pdf/ conv_71_e. pdf [5] http:/ / www. ifla. org/ documents/ infopol/ copyright/ ucc. txt [6] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ShowResults. jsp?lang=en& treaty_id=17 [7] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ rome/ trtdocs_wo024. html [8] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ShowResults. jsp?lang=en& treaty_id=16 [9] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ wct/ trtdocs_wo033. html [10] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ShowResults. jsp?country_id=ALL& start_year=ANY& end_year=ANY& search_what=C& treaty_id=20 [11] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ wppt/ trtdocs_wo034. html [12] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ World_Trade_Organization_accession_and_membership [13] http:/ / www. wto. org/ english/ tratop_e/ trips_e/ t_agm0_e. htm [14] http:/ / www. ezilon. com/ european_maps. htm [15] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Rental_Directive [16] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Copyright_Duration_Directive_(93/ 98/ EEC) [17] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Directive_on_the_harmonisation_of_certain_aspects_of_copyright_and_related_rights_in_the_information_society [18] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Resale_Rights_Directive [19] http:/ / www. oapi. wipo. net/ doc/ en/ bangui_agreement. pdf [20] http:/ / www. oapi. wipo. net/ fr/ OAPI/ index. htm [21] http:/ / www. comunidadandina. org/ index. htm [22] http:/ / www. mercosur. int/ msweb/ Portal%20Intermediario [23] http:/ / www. aripo. org [24] http:/ / williampatry. blogspot. com/ 2008/ 04/ fair-use-three-step-test-and-european. html [25] http:/ / www. ip. mpg. de/ ww/ de/ pub/ aktuelles/ declaration_on_the_three_step_. cfm [26] http:/ / www. ivir. nl/ publicaties/ hugenholtz/ finalreport2008. pdf [27] http:/ / www. wipo. int/ edocs/ mdocs/ govbody/ en/ wo_ga_31/ wo_ga_31_11. pdf [28] http:/ / www. wipo. int/ ip-development/ en/ agenda/ recommendations. html [29] http:/ / www. eifl. net/ cps/ sections/ services/ eifl-ip/ issues/ wipo-development-agenda [30] http:/ / www. cptech. org/ a2k/ a2k_treaty_may9. pdf [31] http:/ / www. lexisnexis. com/ store/ catalog/ productdetail. jsp?prodId=10440 [32] http:/ / ukcatalogue. oup. com/ product/ 9780199207206. do [33] http:/ / sla. learn. com/ learncenter. asp?page=258 [34] http:/ / portal. unesco. org/ culture/ en/ ev. php-URL_ID=14076& URL_DO=DO_TOPIC& URL_SECTION=201. html [35] http:/ / www. iprsonline. org/ unctadictsd/ docs/ ruth%202405. pdf [36] http:/ / www. wipo. int/ edocs/ mdocs/ copyright/ en/ sccr_9/ sccr_9_7. pdf [37] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ Papers. cfm?abstract_id=1405224 [38] http:/ / www. ivir. nl/ files/ implementation_2001_29_EC/ index_eng. html [39] http:/ / eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=CELEX:61992J0092:EN:HTML [40] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ IP/ Henry%202001. pdf [41] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=1516907
  • 29. Модуль 3: Что защищается авторским правом 27 Модуль 3: Что защищается авторским правом Задачи обучения В этом модуле обсуждаются виды творческих объектов и виды деятельности, которые защищаются или не защищаются авторским правом. Практический пример Анжела планирует записать свои лекции, депонировать их в библиотеке, и может быть, продавать копии записей сетевому издателю. В некоторые свои лекции Анжела планирует включить традиционные народные музыкальные произведения. Она просит Надю дать консультацию относительно ее прав и обязанностей. Что защищает авторское право? Определение литературного или художественного произведения Авторское право регулирует копирование литературных или художественных произведений. В статье 2 раздел 1 Бернской конвенции литературные и художественные произведения определяются следующим образом: Выражение «литературные и художественные произведения» относится к любой продукции в литературной, научной и художественной областях, выраженное любым образом или форматом - таким, как книги, памфлеты и другие письменные работы; лекции, обращения, проповеди и другие произведения такого типа; драматические или музыкальные произведения; хореографические работы и пантомимы; музыкальные композиции со словами или без слов; кинематографические произведения, а также произведения, созданные процессом, аналогичным кинематографии; рисунки, картины, архитектура, скульптура, гравюра, литография; фотографические работы, а также произведения, сделанным процессом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства, иллюстрации, карты, планы, эскизы и трехмерные работы, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или науке. Чтобы попасть под защиту, работа из этой широкой категории должна удовлетворять двум базовым требованиям: оригинальность и фиксация. Концепция оригинальности Ни в Бернской конвенции ни в соглашении ТРИПС не ставятся требования оригинальности, как условие защиты авторскими правами. Однако почти все страны требуют какой-то уровень оригинальности произведения для того, чтобы объявить защиту. К сожалению, нет международного понятия минимума оригинальности. В каждой стране независимо устанавливается свой стандарт оригинальности, которому должно удовлетворять произведение. В некоторых странах, например, в США и Канаде, оригинальность ограничивается только требованием «независимой концепции» и наличием некоего «минимума творчества (креативности)». В других странах, - таких, как Франция и Испания, и в развивающихся странах, - законодательство которых определяется традициями «гражданского права», оригинальность определяется, как «отпечаток личности автора» в произведении В большинстве стран авторское произведение вовсе не должно обязательно обладать элементами новизны, изобретательности или какой-то эстетической ценности для того, чтобы удовлетворять требованиям оригинальности. Например, в решении Верховного Суда США по так называемому делу издательства Файст (U.S. Supreme Court in Feist Pulbications v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991),) оригинальность определялась только тем, что произведение независимо создано автором и что оно имеет «по крайней мере минимальный уровень креативности». Согласно решению Суда «требуемый уровень креативности чрезвычайно низок» и в произведении должно быть только «творческая искра вне зависимости от того, сколь грубой,
  • 30. Модуль 3: Что защищается авторским правом 28 скромной или очевидной она может оказаться». Фиксация Бернская конвенция оставляет странам участницам право самим решать – должно ли творческое произведение быть «зафиксировано», чтобы быть защищенным. В статье 2 разделе 2 Бернской конвенции говорится: «Законодательный орган страны участницы решает, должны ли все виды произведений или какие-то конкретные категории произведений фиксироваться в какой-то материальной форме для того, чтобы получить защиту». Во многих странах не требуется какой-то конкретной формат фиксации для получения защиты авторских прав. Например, Испания, Франция и Австралия не ставят требования фиксации как условие защиты авторских прав. С другой стороны США и Канада требуют, чтобы произведение было «зафиксировано на материальном носители», чтобы получить защиту. Закон США требует, чтобы фиксация была стабильной и достаточно устойчивой для того, чтобы «восприниматься, воспроизводиться или передаваться на период времени больший, чем продолжительность передачи». Аналогичным образом канадские суды рассматривают фиксацию, как требование того, чтобы произведение было «выражено в определенной степени в какой-то материальной форме, доступной для идентификации, имеющей более или менее постоянную стойкость». Определение «фиксации» в США означает исключение из защиты «чисто мимолетных или переходных воспроизведений, - подобных тем, что на очень короткое время проецируются на экране, демонстрируются электронным образом в телевизоре или других электронно - лучевых устройствах или захватывается в «памяти» компьютера». Многие суды, в том числе в США, считают компьютерные программы зафиксированными, если они хранятся в силиконовой микросхеме. Аудио визуальные эффекты компьютерных игр, как правило, считаются зафиксированными, поскольку их повторяемость делает их «достаточно постоянными и устойчивыми». Требования фиксации могут оказаться проблематичными при применении их к произведениям, исполняемым «вживую». Например, закон США требует, чтобы произведение было зафиксировано «автором или под присмотром автора». Такое положение закона приводит к неожиданным результатам. Если хореограф нанимает кого-нибудь сделать видеозапись исполнения, то хореография защищается авторским правом. Но если живое представление записывается и распространяется без разрешения автора, то хореография не получит защиты авторского права, поскольку запись исполнения не осуществлялась под его авторским присмотром. В странах, в которых авторское право на произведения не требует фиксации, указанных проблем не возникает. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) требует от всех участников ВТО защищать музыкальные произведения, исполненные «вживую» - это значит, что даже те страны, где установлено требование фиксации, должны ввести в действие правила, обеспечивающие защиту исполнений, не прибегая к фиксации. США, например, ввели специальное положение, запрещающее «фиксацию или передачу музыкальных произведений вживую без согласия исполнителей и запрещающее воспроизведение копий или звукозаписей неавторизованной фиксаций музыкальных исполнений « в живую»». Заметим, однако, что это положение ограничивается лишь «музыкальными» исполнениями и не применимо к другим типам исполнений.
  • 31. Модуль 3: Что защищается авторским правом 29 Исключение идей из защиты в рамках авторского права Как обсуждалось в модуле 1, авторское право не защищает идеи или факты. Вместо этого авторское право защищает только выражение этих идей и фактов. Типичным примером является законодательство США. В нем записано: «защита авторского права на оригинальное произведение ни в коем случае не распространяется на любые идеи, процедуры, процессы, системы, методы работы, концепции, принципы, открытия безотносительно к тому, в какой форме они описаны, объяснены, иллюстрированы или воплощены в данном произведении», (см. 17 U.S.C. Section 102(b)). Тот же принцип можно найти в основных договорах по авторскому праву. В Бернской конвенции, например, устанавливается, что защита «не применяется к новостям или к различным фактам, носящим характер просто элементов информации». Как в соглашении ТРИПС, так и в договоре по авторскому праву ВОИС, утверждается, что выражение идеи защищаемо, а «идеи, процедуры, методы работы и математические концепции, как таковые» не защищаются. Исключение фактов и идей из-под защиты, помогает поддерживать общественный интерес к свободе речи. Распространение защиты на идеи или факты затормозило бы публичные дебаты, позволяя правообладателям контролировать использование концепции или информации, содержащихся в их произведениях. От этого пострадали бы как политические свободы, так и прогресс знаний. Кроме того, исключение фактов и базовых блоков информации (например, таких, как «новости дня») из-под защиты, обеспечивает гарантию того, что базовые процессы производства культурной продукции не будут остановлены. Бывают случаи, когда идея и ее выражения становятся неразличимыми. Если существует всего лишь один путь выражения конкретной идеи, принято говорить о «слиянии». Доктрина слияния в авторском праве была разработана специально для этих случаев, устраняя из зоны защиты авторского права такие выражения идеи, которые могут быть сделаны одним единственным способом. Что можно сказать о ситуациях, когда данную идею можно выразить ограниченным количеством способов? Суды в некоторых странах при рассмотрении таких ситуаций предоставляют ограниченную или «тонкую» защиту таким выражениям – иными словами, запрещая только дословное воспроизведение или идентичное копирование. Владение физической копией по сравнению с владением копирайтом (авторским правом) Владение физической копией произведения различается с владением авторскими правами на это произведение. Тот факт, что вы владеете экземпляром книги, вовсе не означает того, что вы имеете право ее копировать. Обычно, когда создатель произведения продает или передает свой экземпляр другому человеку, она обычно не передает авторские права, разве, что она специально согласилась так поступить. Поэтому, например, автор письма или сообщения по электронной почте сохраняет на него авторские права даже после того, как он отправил письмо получателю. Владелец физической копии защищенного произведения не уполномочен копировать его без разрешения, он обычно имеет право продать его или передать на время другим людям. Правило, которое создает эту привилегию, известно под названием «доктрина первой продажи». Как мы увидим, имеется несколько определенных исключений, касающихся передачи в коммерческое временное пользование некоторых типов документов. В большинстве случаев легальный владелец копии защищенной работы имеет также право уничтожить ее или испортить. Однако в некоторых договорах и в некоторых национальных законодательных системах признается «моральное право», устанавливающее пределы свободы владельца действовать подобным образом. Например, Бернская конференция определяет, что «независимо от экономических прав автора и даже после передачи этих прав, автор должен иметь право объявить авторство этого произведения и протестовать против любого искажения, порчи или иной модификации его или иных уничижительных действий по отношению к вышеупомянутому произведению, если эти действия наносят ущерб его чести или репутации».
  • 32. Модуль 3: Что защищается авторским правом 30 Кто является автором Нормы правообладания: как определить исходного правообладателя Бернская конвенция предоставляет странам-участницам большую гибкость в определении того, кого считать автором (и следовательно, первичным правообладателем) литературного или художественного произведения. В статье 15(1) конвенции указывается: «для того, чтобы автор литературного или художественного произведения защищаемого в рамках данной конвенции и при отсутствии доказательств противного, считался таковым, и следовательно был уполномочен инициировать процедуру нарушения своих прав в странах-участницах, достаточно, чтобы его имя было обычным образом поставлено на произведении. Этот параграф сохраняет силу, если даже если имя является псевдонимом, при этом псевдоним принятый автором не оставляет сомнений в его идентичности». Большинство стран «гражданского права» считает, что только «личность» в обычном смысле может квалифицироваться как автор. Испанское авторское право, например, определяет, что «физическая личность, которая создает любое литературное, художественное или научное произведение, будет называться автором». Аналогичным образом французское авторское право определяет, что «авторство должно принадлежать, если иного не доказано, персоне или персонам, с именами которых оно обнародовано». Страны с «общим правом» напротив, намного чаще разрешают организациям, в том числе корпорациям, квалифицироваться, как «авторы». Автор часто определяется как личность, которая задумывает и выражает идею. Однако в некоторых случаях определить, что это такое, будет достаточно сложно. Это может зависеть от того, кто помогает в создании произведения или от того, кто руководит и осуществляет аранжировку деталей произведения. В таких случаях определение авторства будет рассматриваться для каждого случая конкретно с учетом фактических вкладов участников. Произведения коллективных авторов: нормы для совместного авторства и соучастия Совместное авторство проявляется, когда двое или более людей создают защищаемую работу. Авторское право в большинстве стран предоставляет каждому создателю неразделимое участие в авторском праве на произведение. Бернская конвенция признает существование совместного авторства, но не конкретизирует требования для него, создавая тем самым поле для существования значительных различий между разными странами. Страны континентальной Европы обычно устанавливают, что принцип совместного авторства не требует, чтобы каждый автор вкладывал одинаковую долю в произведение, вместо этого требуется только, чтобы вклад каждого автора содержал минимальную долю креативности или оригинальности, необходимой в законе об авторском праве, для того чтобы и ему предоставить защиту. Исходя из этого принципа Высший суд Голландии в своем решении по делу Dutch Supreme Court decision Kluwer v. Lamoth, 169 R.I.D.A. 129 (1996), предоставил стилисту статус соавторства за творческое расположение образцов шитья для фотографии с выставки рукоделия. В некоторых странах совместное авторство возникает только тогда, когда вклад каждого из авторов не может быть отделен и невозможна независимая коммерческая эксплуатация произведения, как целого. Например, японское законодательство определяет совместное произведение, как «созданное двумя или более людьми при этом вклад каждого человека не может эксплуатироваться независимо». Если произведение может быть разделено, например, когда один сочинил музыку, а другой текст – обычно каждому участнику даются независимые авторские права, соответствующие его вкладу. В других странах, как например, США необходимо, чтобы каждый из создателей согласился на признание совместного авторства. Короче говоря, норма по этой проблеме значительно варьируется от страны к стране, однако, во всех странах возможно получить авторские права на двух или большее количество людей.
  • 33. Модуль 3: Что защищается авторским правом 31 Производные произведения Производные произведения состоят из адаптаций или модификаций ранее существовавших работ. Общие примеры включают сокращенные варианты романов или экранизации романов. В Бернской конвенции нет точного упоминания производных работ, а вместо того имеется список использования защищенных произведений, которым страны участницы обязаны предоставить защиту. Конкретно в статье 2, раздела 3 Бернской конвенции говорится : «переводы, адаптации, аранжировки музыкальных произведений и иные изменения литературных или художественных произведений должны защищаться, как оригинальные работы без ущерба авторским правам на оригинальные работы». Это положение включено в положения ТРИПС. Хотя этими стандартами защищаются определенные типы производных работ, в них не конкретизируется, в какой степени производная работа должна отличаться от оригинала, чтобы получить право на защиту. Как правило, чаще всего не ясно, какой уровень оригинальности требуется для получения новой защиты. Представьте, например, что скульптор создает масштабную модель знаменитого роденовского «Мыслителя», который ввиду возраста скульптуры перешел в общественное достояние. Насколько модель должна отличаться от оригинала с тем, чтобы попасть под независимую защиту авторскими правами? Суды обсуждают эту проблемы и их решения зачастую противоречивы. Как быть, если оригинальное произведение, из которого пытаются создать производную работу, еще не перешло в общественное достояние, а создатель производной работы не сумел получить лицензию от обладателя авторского права на оригинал? В некоторых странах, как США, несанкционированная производная работа не получит никакой защиты в рамках авторского права; в других странах, как Нидерланды или Франция, несанкционированная производная работа защищается. Это не значит, что создатель производной работы имеет право изготавливать и продавать копии своего творения. Скорее, это значит, что другие люди (включая и правообладателя оригинального произведения) должны получить разрешение от создателя производной работы на изготовление и распространение копий этой производной работы. Составные произведения и сборники Сборники – это еще один пример, показывающий, что авторское право может быть получено путем использования и манипуляций ранее созданными произведениями. Сборниками (компиляциями) называются произведения, созданные путем сбора, селекции и новой аранжировки ранее существующих произведений таким образом, что в результате создается оригинальное произведение, созданное составителем (компилятором). Составное произведение представляет особый тип компиляции, в котором ряд отдельных и независимых документов собирается в единое произведение. Коллективное произведение (сборник) – это произведение двух или более авторов, которые не сотрудничали специально, чтобы можно было квалифицировать их труд, как совместное произведение (соавторство). В разделе 5 статьи 2 Бернской конвенции говорится только о защите коллективных работ: «коллекции литературных или художественных произведений таких, как энциклопедии, антологии, в которых по причине их селекции и аранжировки их содержания, составляет творческий продукт и в этом качестве должны защищаться, без ущерба к авторским правам каждой из работ, вошедших в состав этих произведений». В разделе 2 статьи 10 соглашения ТРИПС однако, требуется от стран участниц ВТО распространить защиту авторскими правами на все виды компиляций: «компиляции данных или других материалов в машиночитаемом или другом формате, которые по причине процедуры отбора или размещения документов представляет интеллектуальный продукт, должны защищаться в качестве таковых. И такого рода защита, которая не распространяется на данные или на сам материал, не должна наносить ущерба авторским правам, используемым данным или материалам». Последнее предложение этого положения должно быть усилено. Если база данных создана не в странах Европейского Союза (единственный регион, в котором принята система защиты особыми правами (sui generis) для базы данных), все люди имеют
  • 34. Модуль 3: Что защищается авторским правом 32 право извлекать и копировать документы из базы данных. Единственное, что они не имеют право делать, - это воспроизводить оригинальный способ, которым эти документы отобраны и аранжированы. Служащие и «работы по найму» (служебные произведения) Работодатель часто нанимает служащих для создания литературных или художественных произведений. Возникшие взаимоотношения иногда затрудняют присвоение прав авторства. По умолчанию страны «гражданского права» присваивают авторство и соответствующие права служащему, а не работодателю. Такой подход требует, чтобы работодатель для получения авторских прав на творческое произведение заключил специальный контракт со служащим. Например, Кодекс интеллектуальной собственности Франции устанавливает, что авторские права принадлежать действительному автору, а не нанимателю. Для некоторых категорий работ таких, как компьютерная программа, французский Кодекс делает исключение, и права непосредственно предоставляются работодателю. С другой стороны некоторые страны «гражданского права» в том числе Германия, автоматически присваивают авторские права не служащему, а работодателю. Страны «общего права» - такие, как США, Канада, Великобритания, по умолчанию определяют правообладателем сделанного служащим открытия его нанимателю. Например, авторское право Канады определяет, что если произведение создано в рамках служебных обязанностей, «лицо, нанявшее автора в отсутствии противоположного соглашения, будет первым обладателем авторского права». Согласно британскому Закону 1988 года об авторском праве, конструкциям и патентам (British Copyright, Designs and Patents Act of 1988), если защищенное произведение создано служащим в процессе его работы, то авторское право «на наемную работу» автоматически предоставляется его нанимателю. В США имеется аналогичная норма, но также предусматривается, что произведение может стать «работой по найму», даже если она была создана независимым подрядчиком (а не наемным служащим), если это произведение (а) попадает в ограниченный список соответствующих типов произведений и (б) имеется письменное согласие сторон, что данное произведение будет классифицироваться, как «работа по найму»). Госслужащие, ученые и профессора В некоторых странах профессорско – преподавательский состав колледжей и университетов исключен из действия доктрины «работы по найму». В некоторых странах работы, созданные в порядке служебных обязанностей госслужащими также исключаются из действия доктрины «работы по найму», потому что все правительственные материалы исключены из действия защиты авторских прав. В других странах это не так. Например, авторское право в Чехии содержит положение, что работа, созданная госслужащим, является работой по найму, и авторское право и само авторство предоставляется нанимателю. Взаимоотношения между нарушением авторского права и другими несанкционированными видами деятельности Нарушения авторского права - это несанкционированное использование защищенного произведения таким образом, который нарушает одно из исключительных прав правообладателя и не попадает ни в один список ограничений и исключений из авторских прав. Мы будем подробно изучать эти права и исключения в модуле 4: Права, исключения и ограничения. Следует подчеркнуть, что нарушение авторского права касается только какой -то части тех видов работы с защищенным произведением, которые осуществляются без получения разрешения от правообладателя. Некоторые виды использования защищенных работ могут не нарушать авторские права, но при этом нарушать другие легальные права. Могут также встречаться нарушения общественных норм, не входящих в состав законодательства. Могут быть так же такие использования, которые одобрены обществом. Это сложная
  • 35. Модуль 3: Что защищается авторским правом 33 система норм нашла отражение в разнообразии терминов, которые часто неверно трактуются. Ниже мы объясним некоторые из этих терминов; дальнейшее изучение проведем в модуле 7: Правоприменение и механизм обеспечения. Плагиат – это использование чьих-то чужих идей или формулировок без соответствующего указания на источник. Это совсем не то, что подразумевается под авторским правом. Плагиат не является нарушением легальных норм; он нарушает общественные нормы. Обычными общественными санкциями за плагиат являются исключения из школы навсегда или на время, увольнение с работы и общественное порицание. Традиции и позиции по отношению к плагиату несколько отличаются от страны к стране. Например, недавно молодой немецкий писатель, как обнаружилось, скопировал без разрешения или ссылки на источник значительные фрагменты из другой повести [1]. Отношение к ней оказалось намного более щадящим по сравнению с молодым американским автором, который несколько лет назад был уличен в точно таком же проступке [2]. Отношение к плагиату может даже различаться среди представителей различных научных дисциплин. Например, определение плагиата, принятое Американской исторической ассоциацией [3],не совпадает со стандартом, принятым в Ассоциации современных языков [4]. И, наконец, плагиат, допущенный корпоративными нарушителями [5], зачастую осуждается менее серьезно, чем плагиат писателей, профессоров или журналистов. Пиратство не имеет строгого определения в составе авторского права (или вне его). В последние годы этот термин стал достаточно общим способом выражения отношения к несанкционированному и непростительному воспроизведению аудио и видео записей. Однако, само авторское право не ссылается на пиратство. Поскольку этот термин ассоциируется с насилием, которое сопровождает захват судов в открытом море, многие люди считают, что неправильно применять этот термин в связи с несанкционированном использованием творческих произведений. Контрафакт определяется различным образом. Чаще всего этот термин относится к созданию или распространению имитации подлинных товаров с намерением обмануть публику относительно их происхождения. В этом смысле контрафакт регулируется в первую очередь законодательством о торговых марках и законом о нечестной конкуренции, а не авторским правом. Однако, предполагаемое соглашение, направленное против контрафакта Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), которое сейчас обсуждается (мы упоминали об этом в модуле 2: Международные рамки), может после завершения требовать от стран участниц распространения зоны действия авторского права и на эту область. Длительность защиты В Бернской конвенции минимальная длительность защиты составляет продолжительность жизни автора плюс 50 лет после его смерти для всех произведений, за исключением фотографий и кино. Страны-участницы, однако, имеют право установить большую продолжительность защиты при одном ограничении: «в любом случае продолжительность защиты должна устанавливаться законодательством страны, в которой защита предоставлена; однако, если не принято иного законодательного решения, продолжительность не должна превышать срок, установленный законодательством страны, в которой произведение создано». Многие страны воспользовались свободой выбора, который им предоставляет Бернская конвенция. В результате продолжительность защиты авторских прав существенно варьируется от страны к стране, формируя тем самым запутанную международную сеть сроков защиты, которая определяется видом произведения, категорией авторства и датой создания или публикации произведения. Например, в Чехии и Голландии предоставлена защита авторских прав в течение жизни автора плюс 70 лет в целом для литературных произведений, а для коллективных произведений продолжительность защиты составляет 70 лет после смерти последнего из оставшихся в живых автора. Эта конструкция заманчиво проста, она применима только к произведениям ,созданными соответственно после 7 апреля 2000 года и 29 декабря 1995 года. Произведения созданные ранее, защищаются намного более сложными и разнообразными по
  • 36. Модуль 3: Что защищается авторским правом 34 продолжительности сроками. Аналогичным образом для большинства литературных и художественных произведений минимальная продолжительность защиты, установленная в соглашении ТРИПС, составляет продолжительность жизни автора плюс 50 лет. В противоположность этому, ТРИПС требует только, чтобы авторское право на звукозаписи защищалась как минимум 50 лет после момента фиксации. Таким образом, например, продолжительность защиты звукозаписи в США составляет продолжительность жизни плюс 70 лет для произведений, зафиксированных после 1 апреля 1978 года. В Австралии продолжительность защиты звукозаписи составляет 70 лет после момента фиксации, если фиксация проведена после 2004 года. В Бразилии все звукозаписи, зафиксированные после 1998 г., защищаются в рамках смежных прав в течение 70 лет, начинающихся в году, последующим за годом первой фиксации. В Китае звукозаписи защищаются в рамках смежных прав в течение 50 лет, начинающихся в конце года, в котором произведение было зафиксировано. Для дальнейшего чтения материалов по этому предметы, вы можете посмотреть рассмотрение в суде дела Case of the Canadian Online Repositories of Public Domain и Recent Term Extensions Controversies (Eldred v. Ashcroft). Расширение охвата защиты авторскими правами В последние годы авторское право расширилось и охватило много новых видов произведений; увеличилась продолжительность защиты и была обеспечена более надежная защита произведений. Как мы видели в модуле 2: Международные рамки, Бернская конвенция, соглашения ТРИПС и Договор по авторскому праву ВОИС, - все они установили минимальные стандарты защиты, которые должны выполняться странами-участницами, и совместно расширили защиту авторских прав во всех странах. Например, авторские права (а так же близко к ним относящиеся смежные права) включили под защиту звукозаписи, архитектурные произведения и компьютерные программы. С годами продолжительность защиты увеличилась от 14 лет, установленных Статутом Королевы Анны, к сегодняшнему минимуму, - жизнь автора плюс 50 лет для большинства видов произведений. Недавние договора также включили положения, запрещающие обход технических средств защиты, которые блокируют воспроизведение или распространение защищенных произведений. Некоторые из этих расширений авторского права, без сомнения стимулируют дополнительную творческую активность, усиливая вознаграждения за нее. Однако, распространение авторского права на более широкий видовой состав произведений и увлечение продолжительностью защиты, привели к снижению объема материала, находящегося в общественном достоянии. В результате материалы, которые могли бы использоваться при создании новых литературных или художественных произведений, уже не могут использоваться. Расширение авторского права привело к его фрагментации. Иными словами, для работы с конкретными видами произведений были установлены специальные нормы. Некоторые из этих специальных норм описаны ниже. Аудиовизуальные и кинематографические произведения Аудио, визуальные и кинематографические произведения – это коллективные проекты, в реализацию которых зачастую вовлечены несколько индивидуальных авторов. С учетом большого количества людей, участвующих в создании такого произведения, учет каждого создателя как соавтора произведения, поставит ряд практических проблем. Например, каждый соавтор будет иметь равные права лицензировать по своему усмотрению использование данного произведения любому человеку. Потенциально это приведет к такому использованию произведения, которое может оказаться неприемлемым для других соавторов. В разных странах старались по разному преодолеть эту проблему. Во французском Кодексе Интеллектуальной Собственности (French Intellectual Property Code), участники создания фильма
  • 37. Модуль 3: Что защищается авторским правом 35 названы соавторами, но при этом вводится отдельное понятие автора-продюсера, которому передаются права передачи фильма на эксплуатацию материала. Такие страна, как Великобритания и США, напротив, вручают авторство и правообладание такими произведениями одной единственной персоне или организации. Например, закон Великобритании 1988 года (Copyright, Designs and Patent Act) передает права эксплуатации продюсеру. А закон США рассматривает аудио, визуальных или кинематографических произведений, как «работу по найму» тем самым предоставляя авторство и владение авторскими правами одному физическому или юридическому лицу, как правило, продюсеру. Бернская конвенция признает и уважает различные подходы стран в предоставлении ими авторских прав на аудио, визуальные и кинематографические произведения. Этот феномен описан ниже в разделе «владение правами и работа по найму» в модуле 4: Права, исключения и ограничения. Компьютерные программы Компьютерные программы составляют еще одну специальную категорию произведений. Хотя Бернская конвенция не упоминает компьютерные программы, в соглашении ТРИПС содержится требование, чтобы страны-члены ВТО защищали компьютерные программы как литературные произведения. Подобно аудио визуальным произведениям, компьютерные программы зачастую являются продуктом совместных усилий многих лиц. И в этом случае страны различаются в практике присвоения авторских прав. Например, немецкое авторские право содержит положения, дающие исключительные права на компьютерные программы работодателю. Радиовещание, звукозапись, интерпретация В Бернской конвенции требуется предоставление автору защищаемого произведения исключительных прав выдавать разрешение на: • Передачу по радио его произведения или сообщение его произведения широкой публике средствами беспроводного распространения знаков, звуков или изображений; • Повторную передачу публике по проводной связи или посредством повторного радиовещания оригинальной радиопередачи его произведения, когда это сообщение реализуется не той организацией, которая осуществила первоначальное радиовещание; • Публичная передача через громкоговорители или другие аналогичные инструменты, используемые для передачи знаков, звуков или изображения, оригинальной радиопередачи произведения. Бернская конвенция разрешает отдельным странам участницам самим определять, как эти права могут использоваться и в каких обстоятельствах. Однако, она требует, чтобы при этом ни коем образом не наносилось ущерба моральным правам автора. Возврат к практическому примеру Надя прежде всего должна сказать Анжеле, что до того, как лекции будут записаны на магнитофоне или написаны на бумаге, никаких авторских прав на содержание лекции не возникает. После того, как записи сделаны, она обладает авторскими правами на них, даже, если на ленте не сделано никаких заметок относительного авторского права. Надя должна сказать Анжеле о том, что музыкальные композиции, которые она предполагает исполнить, вероятнее всего достаточно старые, и поэтому уже не защищены авторским правом. (Для верности Надя должна проверить национальное законодательство по авторскому праву и даты, когда композиции были опубликованы). При этом возможно, что эти произведения подпадают в специальную категорию фольклора и традиционного знания, а значит, регулируется особыми правилами. Надя должна изучить эту проблему поглубже, при этом посоветовав Анжеле подождать, пока она не завершит исследования и до того не делать записи и, конечно, не обнародовать их до того, как прояснятся обстоятельства. Что касается планов Анжелы брать плату с других преподавателей музыки и учащихся за доступ к ее записям, то
  • 38. Модуль 3: Что защищается авторским правом 36 Надя предложила отложить обсуждение этого вопроса (соответствующая информация будет представлена в модуле 6: Творческие подходы и альтернативы). Дополнительные ресурсы Основные исследования, в которых содержится детальное обсуждение законодательства об авторском праве – это работы Ниммера (Nimmer on Copyright [6]- авторитетная, но безумно дорогая) и Гольдштайна (Goldstein on Copyright [7] - немного покороче, и немного дешевле). Намного более краткое обсуждение того, каким образом со временем увеличился охват системой авторских прав, можно найти в работе Уильяма Фишера (William Fisher, "Geistiges Eigentum - ein ausufernder Rechtsbereich: Die Geschichte des Ideenschutzes in den Vereinigten Staaten," in Eigentum im internationalen Vergleich (Vandenhoeck & Ruprecht, 1999), 265-91. (Англоязычная версия: The Growth of Intellectual Property: A History of the Ownership of Ideas in the United States [8]). Более свежее и подробное обсуждение этих же проблем можно найти в материале James Boyle, The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind [9] (Yale University Press 2008). (Документ доступен в сети бесплатно). Наилучшим комментарием к авторскому праву в общем и применительно к конкретным случаям является книга опубликованная в 1967 Бенджаменом Капланом (Benjamin Kaplan: "An Unhurried View of Copyright" [10] ). (К сожалению, имеется только печатная версия). Хорошее обсуждение концепции оригинальности в авторском праве, сопоставление вариантов этой концепции, принятых в США и в Европейском Союзе можно найти в Software Freedom Law Center, Originality Requirements under U.S. and E.U. Copyright Law [11] Детальная дискуссия относительно происхождения доктрины «работа по найму» изложена в работе Петера Яши (Peter Jaszi, "Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of Authorship," 1991 Duke L.J. 455). Судебные случаи Некоторые из принципов обсуждавшихся в данном модуле нашли отражение в судебных разъяснениях и решениях: : Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991) [12] (оригинальность) Beckingham v. Hodgens, High Court of Justice (Civil Division), 2 July 2002 [13] (соавторство) Community for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730 (1989) [14] (служебные произведения) Case C-240/07, Sony Music Entertainment (Germany) GmbH v. Falcon Neue Medien Vertrieb GmbH (2007) [15] Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) [16] (длительность защиты) Computer Associates v. Altai, 982 F.2d 693 (2nd Cir. 1992) [17] (компьютерные программы) Задания и вопросы для обсуждения Задания 1. Каков срок длительности защиты авторских прав в вашей стране? Назовите нескольких авторов, чьи произведения с января следующего года перейдут в общественное достояние. 2. Как, по вашему мнению нужно применять авторское право к случаю, когда многие люди вносят небольшой вклад в создание сетевого ресурса? Например, представьте, что Википедия [18] не приняла формально политику авторского права? Как будет рассматриваться вклад в ее создание? Обсуждение вопросов Прокомментируйте ответы ваших коллег.
  • 39. Модуль 3: Что защищается авторским правом 37 Создатели Этот модуль создан Инге Осман (Inge Osman). Редактировала модуль группа в составе Себастьяна Диаса (Sebastian Diaz), Вильяма Фишера (William Fisher), Урс Гассер (Urs Gasser), Адама Холланда (Adam Holland), Кимберли Избель (Kimberley Isbell), Петера Яши (Peter Jaszi), Колина Маклэя (Colin Maclay), Эндрю Моширниа (Andrew Moshirnia) и Криса Петерсона (Chris Peterson). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь Создатели The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie? Примечания [1] http:/ / www. nytimes. com/ 2010/ 02/ 12/ world/ europe/ 12germany. html [2] http:/ / www. nytimes. com/ 2006/ 04/ 28/ books/ 28author. html?_r=1 [3] http:/ / www. historians. org/ pubs/ free/ professionalstandards. cfm#Plagiarism [4] http:/ / www. english. udel. edu/ kharbot/ write/ mlaandpla. html [5] http:/ / www. nytimes. com/ 2006/ 05/ 03/ business/ media/ 03leonhardt. html [6] http:/ / www. lexisnexis. com/ store/ catalog/ productdetail. jsp?prodId=10441 [7] http:/ / www. amazon. com/ Goldstein-Copyright-Paul/ dp/ 0735544859 [8] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ iphistory. pdf [9] http:/ / www. thepublicdomain. org/ [10] http:/ / www. lexisnexis. com/ store/ catalog/ productdetail. jsp?prodId=57038 [11] http:/ / www. softwarefreedom. org/ resources/ 2007/ originality-requirements. html [12] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ 1991%20Feist. pdf [13] http:/ / www. hmcourts-service. gov. uk/ judgmentsfiles/ j1577/ hodgens_v_beckingham. htm [14] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ IP/ 1989%20CCNV. pdf [15] http:/ / eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=CELEX:62007J0240:EN:HTML [16] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ 2003%20ELDRED%20V. %20ASHCROFT%20Abridged. html [17] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ IP/ 1992%20Altai. pdf [18] http:/ / www. wikipedia. com
  • 40. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 38 Модуль 4: Права, исключения и ограничения Задачи обучения В этом модуле вы изучите права правообладателя, а также исключения и ограничения этих прав. Практический пример Мария, тетя Анжелы, коллекционирует ноты музыкальных произведений. Многие из документов ее коллекции являются рукописными; а некоторые вообще уникальны. Она только что решила подарить всю свою коллекцию университетской библиотеке. Анжела встретилась с Надей, чтобы обсудить, как наилучшим образом библиотека сможет использовать коллекцию. В частности, Анжела попросила Надю изготовить электронные копии всех композиций в тетиной коллекции и сделать эти копии доступными всему миру на серверах библиотеки. Экономические права Права, относящиеся к воспроизводству и распространению произведения Сердцем авторского права является право на изготовление копий защищенного произведения. Это право называется «правом воспроизведения». Правообладатель имеет исключительные права на самостоятельное копирование или на выдачу разрешения на копирование другим людям. Изготовление копий без разрешения владельца является нарушением авторских прав, если оно не охвачено исключениями и ограничениями на право воспроизведения. Мы узнали в модуле 2 , что «право воспроизведения» широко признается в международных соглашениях. Как мы вскоре увидим, однако, этими же соглашениями страны-участницы уполномочены делать исключения и ограничения на эти (или иные) права. Законодательства почти что всех стран признают «право на воспроизведение». Что означает «воспроизведение»? Наиболее очевидный ответ: в это понятие входит процесс изготовления копий в буквальном смысле, например, фотокопирование книги или статьи. В это понятие входит также конверсия произведения в новый формат – например, использование ленточного магнитофона для копирования записей на виниловых пластинках. Менее очевидно в это понятие входит также новое произведение, которое «существенно одинаково» с оригинальной работой, если мысленно их сравнивать. Так, например, студент, который стоит перед картиной и рисует копию картины, является нарушителем «прав воспроизведения», имеющихся у оригинального художника (разве что работа студента подпадает под исключения и ограничения, о которых говорилось выше). Легко понять, что вопрос о том, в какой мере одно произведение может оказаться «существенно одинаковым» другому, является весьма противоречивым и зачастую является предметом судебного рассмотрения. Тесно связанным с «правом воспроизведения» является «право адаптации», которое дает правообладателю право адаптировать защищенные произведения из одной формы выражения в другую, и право разрешать другим лицам делать адаптацию. Примерами адаптации могут быть трансформация книги в кинофильм, трансформация песни в мюзикл. Упоминание о «праве адаптации» можно найти буквально во всех системах авторских прав. Например, в статье 12 Бернской конвенции [1] требуется от стран-участниц предоставлять авторам право «адаптации, аранжировок и других изменений» защищенных произведений. «Право адаптации» также включает в себя право на перевод произведений на другие языки. В статье 8 Бернской конвенции [2] от стран участниц требуется признавать «право на перевод». В некоторых законодательных системах «право адаптации» формулируется как право делать «производные работы», в которых оригинальная работа служит отправной точкой, но непосредственного копирования материала не происходит.
  • 41. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 39 В большинстве стран «право воспроизведения» и «право адаптации» тесно увязаны. Иными словами, большинство видов деятельности, нарушающих «права адаптации» одновременно является нарушением «права воспроизведения». Однако имеются исключения. Например, если вы отрежете фотографию и вставите ее в коллаж – это будет нарушением «прав адаптации» (за исключением того случая, когда такое поведение подпадает в перечень исключений или ограничений). Но поскольку такая активность не влечет за собой создания новой копии, то «право воспроизведения» не нарушается. Уровень «перекрытия» этих двух прав немного варьируется от страны к стране. Определение того, какое из этих указанных прав необходимо учитывать в конкретном случае, может также варьироваться – например, если правообладатель дал вам одно право, но не дал другого. Как далеко простираются эти права? Вспомним Модуль 3: Что защищается авторским правом, - базовый тезис о том, что авторское право защищает только выражение идей, но не сами идеи и факты. Таким образом, произведение, создание которого инициировалось идеями, содержащимися в другой работе, но при этом не сводится к заимствованию защищенных выражений из оригинального произведения, уже не является воспроизведением и не является адаптацией, а значит, не нарушает авторские права правообладателя. Отметим также, что в соответствии со статьей 2 (3) Бернской конвенции [3] адаптированная работа также защищается своим, независимым авторским правом - помимо той защиты, которая предоставлена оригинальной работе. И, наконец, правообладатель имеет также исключительное «право распространения» произведений и «право на импорт» копий произведений с учетом определенных исключений. «Право распространения» включает также «право на продажу» своими силами или передачу права на первоначальную продажу экземпляра произведения. Права, относящиеся к обнародованию произведения Другой важной компонентой экономических прав правообладателя является «право обнародования» произведения. Во многих странах это право записано, как «право публичного исполнения» и «публичный показ». «Право публичного исполнения» относится к представлению пьес, кинофильмов, исполнению музыкальных произведений. Право публичного показа относится к демонстрации художественного произведения – живописи, скульптуры. Статья 11 Бернской конвенции [4] требует от стран-участниц предоставлять правообладателям «драматических и музыкальных произведений» право контролировать исполнение (включая, например, живое исполнение или воспроизведение записи исполнения). Статья 11 распространяет право публичного исполнения на переводы защищенных работ. Она также требует, чтобы правообладатели могли разрешать (или не разрешать) передачу по радио или публичное сообщение защищенного произведения по проводным линиям связи, через громкоговоритель, «или любым аналогичным инструментом передачи знаков, звуков или образов». Как подсказывает само название, «право обнародования» и «право публичного исполнения» касаются только публичной деятельности. Таким образом люди, которые владеют авторизованными копиями защищенных произведений, могут показывать или передавать по радио эти работы в не публичной обстановке, не нарушая при этом авторских прав. Например, человек, владеющий копией кинофильма, может показывать его в своем доме группе гостей, не нарушая при этом «право публичного исполнения». Аналогичным образом, человек, владеющий картиной или скульптурой, может показывать это произведение в своем доме, не нарушая при этом «права публичного показа». Право правообладателя контролировать публичное исполнение произведения распространяется на многие виды сообщений, которые поначалу и не выглядят как «исполнение». Например, мы уже показали выше, что правообладатель имеет право разрешать исполнение по радио своего произведения. В это понятие включено телевизионное вещание, кабельное вещание, вещание через спутник и повторная передача произведения. Сюда также может входить передача «по требованию» по цифровым технологиям и платное вещание. По крайней
  • 42. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 40 мере, в некоторых странах это право также распространяется на исполнение в обстановке, которая и не кажется по сути своей «публичной» в обычном смысле этого слова – например, в школах, домах призрения, тюрьмах. Договор об авторских правах ВОИС (ДАП) и договор об исполнении и фонограммах ВОИС (ДИФ), обсуждавшиеся Модуле 2: Международные рамки - немного изменили этот набор норм – и таким способом, который до сих пор еще не освоен. Статья 8 ДАП и статьи 10 и 12 ДИФ требуют от стран - участниц признавать право делать защищенную работу «доступной» для публики. В США на это счет преобладает точка зрения, что эти положения договора не требуют каких-либо изменений в американских формулировках право публичного исполнения и соблюдения этих прав. Не все страны соглашаются с этой позицией. Например, Европейский союз считает, что право «обеспечения доступности» добавляют кое-что новое. Наиболее важной ситуацией, в которой несогласие может проявиться, будет наблюдаться в том случае, когда кто-либо разместит защищенный документ на веб сайте, но никто его не выгружает. Трактовка таких случаев может варьироваться от страны к стране. Моральные права Многие страны в дополнение к экономическим правам предоставляют авторам моральные права. В отличие от экономических прав, моральные права обычно не могут быть переданы другим лицам, хотя многие страны позволяют отказ от них – либо от всех вместе (например, в США) или в связке со специальной лицензией на экономические права (например, во Франции). Возможность передачи моральных прав и ограничений на этот процесс отражает их суть, а именно, - то, что произведения созданные автором, являются его продолжением и несут отпечаток его личности. В соответствии с этим моральные права защищают произведения от порчи или искажения отчасти и для того, чтобы защитить выраженную личность автора и отчасти для того, чтобы защитить репутацию автора от ущерба. Особо широко моральные права признаются в странах с традициями «гражданского права». Признание ограниченного набора моральных прав обусловлено статьей 6 бис Бернской конвенции [5]. Статья 6 бис требует, чтобы автор произведения обладал бы, по крайней мере, двумя типами моральных прав. Первое общеизвестно как «право атрибуции» Оно включает в себя не только право автора связать свое имя со своим произведением, но также право не быть связанным с произведением, которое им не создано. Право атрибуции дает также право публиковать произведение под псевдонимом. Второе моральное право установленное статьей 6 бис – это право препятствовать разрушению или модификации произведения таким способом, которое может нанести ущерб его чести или репутации. Оно известно как «право на целостность». Хотя статья 6 бис рекомендует, чтобы моральные права сохранялись бы и после смерти автора, по крайней мере, на срок действия экономических прав, в ней содержится также разрешение странам-участницам ограничивать моральные права только продолжительностью жизни автора. Однако, защита статьи 6 бис отнюдь не столь прочна, как кажется, поскольку это положение Бернской конвенции не включено в соглашение ТРИПС. Таким образом, «зубы», которыми снабжены элементы системы разрешения споров в ВТО, в данном случае недоступны странам-участницам и не могут обеспечить признание моральных прав. В дополнении к «праву атрибуции» и «праву целостности» во многих странах также признаются «право обнародования» и «право отзыва». «Право обнародования» дает автору исключительное право самому определять, когда именно он опубликует произведение на публике. Это право может использоваться в качестве приоритетного даже при наличии контрактного соглашения, когда автор сам решает - передавать или нет свое произведение клиенту или заказчику. «Право отзыва» позволяет автору отозвать свое произведение из публикации или публичного обращения, если он определит, что не желает больше быть представленным или связанным с каким-то конкретным произведением. На практике это право существенно слабее, чем кажется на первый взгляд, потому что автор будет обязан платить людям за те экземпляры, которые он забирает обратно; и во-вторых, «право отзыва» уступает праву покупателя оставить у себя те товары, которые он купил. Как
  • 43. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 41 результат, это право почти никогда не используется. Важно проверить положения законодательства вашей страны в отношении моральных прав. Страны существенно различаются по составу тех прав, которые признаются, в продолжительности этих прав, в возможности отказа от них и т.д. Например, в Испании признаются 7 моральных прав: право обнародования, право публиковаться под настоящим именем или псевдонимом, право признаваться автором данного произведения, «право на целостность» своего произведения (которое включает право не допускать искажения или модификации произведения), право изменять свое произведения (ограниченное другими положениями законов), «право отзыва» произведения и «право доступа» к единственной или редкой копии своего произведения, - даже если это произведение принадлежит третьей стороне (хотя использование автором этого права ограничено определенными обстоятельствами для нынешнего владельца произведения). Смежные права и права «sui generis» (особые права) «Смежные права» (также называемые «относительные права») относятся к правам тех, кто оказывает помощь автору защищенного произведения, но не квалифицируется как обладатель авторского права на это произведение. Сюда можно включить права радиовещателей и радиовещательных корпораций, которые осуществляют передачу программ (в отличие от авторских прав на сами программы), права артиста на исполнение в пьесе (в отличие от авторских прав на саму пьесу), и право продюсера записи (в отличие от авторских прав на музыкальную композицию, которая записывалась). Важно помнить об этих смежных правах дополнительно к правам правообладателя при рассмотрении возможности использования данного произведения. Помимо смежных прав на исполнение, некоторые страны недавно признали право на базы данных, право на архитектуру полупроводниковых микросхем, право на конструкцию корпуса корабля и т.д. Эти права в целом известны, как «sui generis» (особые права) – хотя различия между «смежными правами» и правами «sui generis» не определены четко. Из этих новых прав единственным правом, которое может повлиять на деятельность библиотекарей, является право на базы данных. Как отмечалось выше, в большинстве стран применяются обычные авторские права для защиты тех оригинальных способов, которыми данные отбирались или размещались в ходе создания базы данных. До сих пор только Европейский союз защищает содержание базы данных. Система защиты баз данных в Европейском союзе является весьма противоречивой. Критики согласны с тем, что нет необходимости поддерживать стимулы по созданию баз данных и что эта система препятствует передаче фактической информации. Однако, усилия по экспериментальной проверке этой позиции путем сравнения активности по формированию баз данных в странах, имеющих такую защиту, со странами, в которых такая защита не предусмотрена, пока что не выявили существенной разницы. До тех пор, пока спор не разрешен, трудно ожидать, что защита баз данных распространится на развивающиеся страны. Права аренды и право абонирования В дополнение к вышеизложенным правам, в ряде стран правообладатель на некоторые виды работ имеет различного рода права в ситуациях, когда их произведения становятся временно доступными другим людям. Здесь можно назвать два совершенно различных права. «Право аренды» проявляется в ситуации, в которой экземпляр защищенного произведение передается кому- либо для извлечения коммерческой выгоды. «Право публичного абонемента» регулируют отношения в той ситуации, когда экземпляры защищенного произведения передаются во временное бесплатное пользование. Практика публичного абонирования используется почти всеми публичными и вузовскими библиотеками, действие которых в точности соответствует ситуации, характерной для «права публичного абонемента».
  • 44. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 42 Оба вида прав являются относительно новыми, и до сих пор в значительной мере противоречивы. Соглашением ТРИПС (статья 11) договорами ДПА (статья 7) и ДИФ (статьи 9 и 13) все требуют от стран участниц признавать «право аренды» – но только по отношению к трем относительно немногочисленным категориям произведений: компьютерные программы, кинофильмы, фонограммы. Ни одно из этих соглашений – как и других многосторонних договоров – не требует от стран-участниц признания «права публичного абонемента». До настоящего момента только одно региональное соглашение содержало требование к странам участницам установить «право публичного абонемента»: это Директива Европейского Совета 1992 года «Право аренды и право публичного абонемента» [15]. Статьи 1 и 2 этой Директивы требуют от стран-членов Союза распространения «прав аренды» и «прав публичного абонемента» не только на исполнителей, производителей фонограмм и продюсеров фильмов, но также и на «авторов». Статья 5 Директивы разрешает странам участницам ограничивать «право публичного абонемента», но только в том случае, если авторам выплачивается компенсация, или в том случае, когда речь идет об организациях, исключенных из зоны действия этих прав, если при этом в зону исключений не попадают все организации. Директива оказалась в высшей степени противоречивой и потребовались дополнительные слушания, чтобы заставить отдельных членов ЕЭС последовать указаниям Директивы С учетом совершенно недостаточного охвата «прав аренды» и «прав публичного абонемента» в международных соглашениях, неудивительно, что многие страны в настоящее время их не признают. Только 29 стран [6] сформулировали «право публичного абонемента», которое имеет особое значение для библиотек. Большинство этих стран в Европе. Этого права нет в США и ни в одной стране Латинской Америки, Азии или Африки. Библиотекари в развивающихся странах скоро могут быть приглашены к обсуждению необходимости для их стран принять систему прав публичного абонирования. Какую позицию они должны занять? Международная Федерация библиотечных ассоциаций и учреждений (ИФЛА) [7] выработала две значимые рекомендации [8]. Во-первых, библиотекари не должны соглашаться с любыми законодательными предложениями, которые требуют от самих библиотек оплаты авторских отчислений авторам, исполнителям и продюсерам. Единственный способ, которым библиотеки могли бы осуществить такие платежи, – это либо брать оплату с читателей, либо отвлекать скудные ресурсы с других библиотечных программ. Любая из этих мер фундаментально подорвет ключевую миссию библиотеки. Короче говоря, единственной приемлемой версией системы публичного абонирования является такая, при которой правительство, а вовсе не библиотеки платят авторские отчисления - и в большинстве европейских стран так и происходит. И во-вторых, ИФЛА утверждает, что и такая система, в которой правительство оплачивает авторские отчисления, не годится для развивающихся стран, поскольку при этом будут уменьшены финансовые возможности правительства поддержать еще более существенные социальные или культурные функции – такие, как предоставление своим гражданам адекватного здравоохранения или базового образования. В ближайшем будущем эта проблема наверняка потребует самого пристального внимания библиотекарей. Исключения и ограничения Как было показано в Модуле 2: Международные рамки , все международные соглашения по авторскому праву разрешают странам делать определенные исключения из прав, которые мы рассматривали в предыдущих разделах. Каждая страна имеет такого рода исключения. Цели этих исключений варьируются. Некоторые из них признаны обеспечить свободу выражения или право на частную жизнь. Другие имеют целью предотвратить превращение авторского права в тормоз творческой активности вместо его ускорителя. В других отражена невозможность мониторинга и взимания оплаты за некоторые виды использования. Список исключений очень длинный. В целом исключения следует рассматривать не менее важными, чем сами права. Совместно они и реализуют баланс интересов авторов и интересов пользователей и общества в целом. По этой причине их иногда называют «права пользователей».
  • 45. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 43 Исключения представлены двумя типами. Исключения первого типа перечисляют конкретные разрешенные виды деятельности. Существенным по значимости примером такого подхода является статья 5 Директивы Европейского союза по авторским правам [9]. Раздел 2 этой статьи уполномочивает страны – члены Европейского союза предусмотреть следующие исключения из права воспроизведения: a) В отношении воспроизведения на бумаге или на любом аналогичном носителе, сделанного с использованием любых видов фотографической технологии или каких-то других процессов, имеющих аналогичные эффекты, за исключением музыкальных нот, при условии, что правообладатель получает справедливую компенсацию; b) В отношении воспроизведения в любой среде, сделанного физическим лицом для личного пользования и в целях, которые прямо или косвенно не являются коммерческими, при условии, что правообладатели получают справедливую компенсацию с учетом использования или не использования технических средств защиты данного произведения или тематического материала, о которых говорится в статье 6; c) В отношении конкретных актов воспроизведения, выполненных в публично доступных библиотеках , образовательных учреждениях или музеях или архивов сделанных не с целью прямого или косвенного извлечения коммерческой выгоды; d) В отношении временных (эфемерных) записей произведений, сделанных радиовещательной организацией своими силами для собственного радиовещания; разрешается хранение этих записей в официальных архивах ввиду их исключительно документального характера; e) В отношении воспроизведения радиопередач, сделанных социальными учреждениями такими, как госпитали или тюрьмы в некоммерческих целей, при условии, что правообладатели получают справедливую компенсацию. Раздел 3 Директивы уполномочивает страны-участницы предусмотреть следующие исключения из права воспроизведения и из права сообщения или обеспечения доступности произведения публике: a) Использование исключительно для иллюстрации в процессах обучения или в научных исследованиях при условии ссылки на источник, включая имя автора, в той мере, в какой это возможно, и в объемах, оправданных поставленной некоммерческой целью; b) Использование в интересах людей с физическими недостатками, имея в виду некоммерческое и непосредственно относящееся к этим недостаткам пользование, в объемах, определяемых конкретным видом физической неполноценности; c) Воспроизведение в прессе сообщений для публики или обеспечение доступности опубликованных материалов по текущим экономическим, политическим или религиозным тематикам или произведений, переданных по радио, или подобных по характеру тематических материалов в случаях, когда такое использование не является изначально запрещенным и при обязательном указании источника, в том числе имени автора, или использование произведений и иных материалов в связи с репортажем о текущих событиях в объемах, оправданных информационными целями и при условии указаний источника, в том числе имени автора, если к этому нет каких-либо непреодолимых препятствий; d) Цитирование в таких целях, как критика или составление обзора, при условии, что они относятся к произведению или иному тематическому материалу, который уже законным образом стал доступен широкой публике, и при условии указаний источников, в том числе имени автора (если к этому нет непреодолимых препятствий), и при условии, что их использование отвечает справедливой практике и в объемах, определяемых поставленной конкретной целью; e) Использование в целях обеспечения общественной безопасности, или для подтверждения надлежащего функционирования, или отчетов об административных, парламентских или судебных слушаниях; f) Использование политических выступлений, а также выдержек из публичных лекций или подобных произведений или тематических материалов в объемах, оправданных информационными целями, и при
  • 46. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 44 условии указаний источника в том числе имени автора, если к этому нет каких-либо непреодолимых препятствий; g) Использование в ходе религиозных церемоний или официальных церемоний, организованных органами власти; h) Использование таких произведений, как архитектурные работы или скульптура, изготовленных для постоянного размещения в публичных местах; i) Случайное включение произведения или другого тематического материала в иной материал; j) Использование с целями рекламы публичной выставки или продажи произведений искусства в объемах, необходимых для поддержки данного мероприятия, и исключающем любое другое коммерческое использование; k) Использование для создания пародии, карикатуры или попурри; l) Использование в связи с демонстрацией или ремонтом оборудования; (m) Использование художественного произведения – строения, или рисунка, или плана строения с целью реконструкции этого здания; (n) Использование путем сообщения или обеспечения доступности с целями научного или личного исследования отдельным представителям публики посредством выделенных терминалов в помещениях организаций, упомянутых в параграфе 2 (с), произведений и других тематических материалов, которые содержатся в их коллекциях, не для продажи или выдачи лицензий; (o) Использование в некоторых случаях незначительной важности, в которых исключения и ограничения уже существуют в рамках национального законодательства, при условии, что они касаются только аналогичного использования и не влияют на свободное обращение товаров и услуг в Сообществе, без ущерба по отношению к другим исключениям и ограничениям, содержащимся в данной статье. Многие из этих исключений напрямую направлены на улучшение работы библиотек (и на пользу их читателям) в тех странах Европейского Союза, которые их признали. Особо важными являются исключения «конкретные акты воспроизведения, сделанные публичными библиотеками» до тех пор, пока они не используются для «экономической или коммерческой выгоды» и « использование для оказания помощи лицам с физическими ограничениями». Можно сказать, что набор исключений, содержащихся в статье 5 Директивы Европейского Союза по авторским правам, конечно, не является единственным примером формирования перечислительных списков. Трехуровневый тест, обсуждавшийся в модуле 2, дает отдельным странам возможность существенно более широкого подхода в выборе исключений и ограничений, чем подход, использовавшийся Европейским Союзом. В некоторых странах пошли значительно дальше. Второй достаточно общий подход состоит в формулировании неких общих рекомендаций, касающихся разрешенного пользования, и последующее делегирование судам ответственности по применению этих формулировок к отдельным случаям. Важнейший пример такого подхода – это доктрина справедливого пользования, записанная в Секции 107 Закона США об авторском праве (107 of the U.S. Copyright Act): Несмотря на (законодательные положения, предоставляющие правообладателям исключительные права), добросовестное использование защищенных работ, включая воспроизведение копий, звукозаписей или посредством других средств, указанных в этом разделе, для целей критики, комментирования, новостных сообщений, обучения (включая изготовление нескольких копий для работы в классе), научных исследований, не является нарушением авторского права. В определении того, является ли использование работы в каком-то конкретном случае подпадающим под концепцию добросовестного использования, следует принимать во внимание следующие факторы: (1) цель и характер использования, в том числе носит ли такое использование коммерческий характер, или выполняется для бесприбыльных образовательных целей; (2) природу защищенного произведения; (3) объем и значимость используемой части произведения по
  • 47. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 45 отношению ко всей защищенной работе; (4) воздействие такого использования на потенциальный рынок или на стоимость защищенного произведения. Тот факт, что произведение не опубликовано, само по себе не является препятствием для определения применимости концепции добросовестного использования, если это определение выполняется на базе всех вышеупомянутых факторов. Суды в США исходят из этого положения при рассмотрении исключений из авторского права применительно к очень многим видам деятельности, включая изготовление пародий на защищенное произведение, воспроизведение части защищенного произведения для научных целей, использование видеомагнитофона для записи телевизионной программы или кинофильма с тем, чтобы посмотреть их позже. Между этими двумя общими подходами находится также практика, известная под названием «честное пользование» (fair dealing). Хорошим примером использования этой системы является Австралия. Австралийский закон об авторском праве (с поправками 2006 г.) определяет достаточно широкий круг обстоятельств, при которых неавторизованное использование защищенного произведения может считаться честным: научные исследования, критика или обзор, новости, юридические консультации, пародия или сатира. Простое соответствие упомянутым областям использования, однако, не гарантирует того, что какая-то конкретная деятельность может считаться честной. Скорее, суды рассматривают конкретные случаи с учетом набора факторов, в общем-то схожих с факторами американской системы авторского права. В целом, суды найдут оправдания деятельности в рамках отмеченных выше целей, если они посчитают, что такая деятельность соответствует «и оправдывается критериями честного и справедливого поведения». Считается, что австралийский подход в целом более предсказуем, но также и менее гибок, чем американский. Отдельным и почти универсальным исключением из прав правообладателей является «доктрина первой продажи» (first sale doctrine.). Доктрина первой продажи утверждает, что если покупатель однажды приобрел законным образом экземпляр защищенного произведения, правообладатель не имеет права в дальнейшем контролировать обращение этого конкретного экземпляра. По этой причине перепродажа, или сдача в аренду законно приобретенного защищенного произведения, является разрешенным действием. Однако, некоторые страны вводят определенные ограничения на эти права. Они могут ограничивать или требовать принудительную лицензию на некоторые виды использования защищенного произведения. Например, как упоминалось выше, в стране может быть запрещено сдача в аренду товаров, которые легко и часто копируются, - таких, как компьютерные программы или звукозаписи. Кроме того, национальное законодательство может требовать уплаты вознаграждения при перепродаже защищенного произведения (это так называемое «право следования» существует всего лишь в нескольких национальных законодательствах, и даже там применимо только к уникальным произведениям искусства). Функционирование «доктрины первой продажи» применительно к цифровым произведениям не столь понятно интуитивно. То, что выглядит совершенно нормальным использованием с точки зрения покупателя, в действительности означает изготовление дополнительных цифровых копий. Это в свою очередь запрещается исключительным правом автора на воспроизведение. Например, если покупатель приобрел произведение, записанное на оптическом диске CD, он может прослушивать его на любом CD-плеере, не беспокоясь о нарушении авторских прав. Он может также в силу «доктрины первой продажи» одолжить этот диск другу, который в свою очередь будет слушать его на своем CD-плеере, а затем вернет обратно, не беспокоясь о нарушении авторских прав. Однако, если тот же самый покупатель приобретает ту же запись, выгрузив ее из сети, прослушает ее и затем пошлет копию по электронной почте своему другу, он нарушает авторское право (даже, если оригинал будет при этом уничтожен), поскольку оригинальная запись при этом «воспроизводилась». Остаются серьезные вопросы, до какой степени «доктрина первой продажи» может быть применимы к таким случаям; но до сих пор эта проблема не решена.
  • 48. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 46 Библиотечные исключения Последние по очередности, но не последние по значимости исключения из авторского права многих стран сформулированы для того, чтобы дать возможность библиотекарям использовать защищенные материалы такими способами, которые поддерживают осуществление их миссии. Эти положения широко варьируются от страны к стране. Детальный обзор библиотечных исключений и ограничений, касающиеся законодательства 128 стран, вы можете найти в работе Кеннета Крю «Изучение ограничений и исключений из авторского права, касающиеся библиотек и архивов» [10] ( Kenneth Crews. Study on Copyright Limitations and Exceptions for Libraries and Archives). Чуть позже вы увидите описания ряда общих ситуаций, в которых библиотекарям необходима гибкость в использовании защищенных материалов; вы увидите также обзор тех способов, которыми многие страны решают проблемы в таких ситуациях. Разрешения читателям библиотеки пользоваться копировальными машинами и другим копировальным оборудованием Читатели часто просят изготовить копии выдержек из документов библиотечного фонда. Если книга или статья, необходимые читателю, не перешла в общественное достояние, такое копирование регулируется национальным законодательством. Если копирование превосходит те границы, которые установлены в перечне исключений и ограничений, читатель может оказаться вовлеченным в нарушение авторских прав. В некоторых ситуациях отсутствия законодательной или иной «безопасной гавани», библиотека может оказаться косвенно или вторичным образом ответственной за нарушение, которое было совершено с использованием ее оборудования. (Концепции косвенной или вторичной ответственности будут более подробно обсуждаться в модуле 7. К счастью, многие страны ввели в действие специальные положения в законах, которые защищают библиотекарей и библиотеки от ответственности за нарушение авторского права, совершенные читателями с использованием фотокопировальных машин или другого оборудования, представленного библиотекой. Чтобы попасть под действие этих законодательных исключений, библиотеки обычно должны повесить объявления и заявления с указанием того, что изготовление фотокопий или другие виды воспроизведения контролируются авторским правом и что лицо, использующее оборудование, само несет ответственность за нарушение авторского права. Доступность защищенных материалов на библиотечных компьютерах Библиотеки иногда обеспечивают доступ к своим материалам на компьютерах. Например, они могут открывать вебсайты и размещать на них материалы, к которым публика в широком смысле слова (а не только зарегистрированные читатели) может получить доступ через Интернет. Если эти материалы защищены авторским правом, и если библиотека не смогла получить разрешение для их размещения в Интернете, это может быть предметом рассмотрения. Однако, во многих странах задействованы так называемые исключения типа «безопасная гавань», которые ограничивает ответственность провайдеров сетевых услуг. В той мере, в какой университеты и библиотеки могут рассматриваться как такие провайдеры, они освобождены от ответственности с учетом того, как они выполняют процедуры, установленные законодательством каждой страны для подобных случаев.
  • 49. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 47 Изготовление копий для читателей Читатели зачастую просят библиотекарей скопировать защищенные материалы для личного пользования. Во многих странах предусмотрев законодательные исключения, позволяющие библиотекарям делать ограниченное количество копий для этих целей. Иногда разрешается такое воспроизведение только для определенных конкретных классов произведений таких, как периодических изданий. В других законах таких различий не делается. Далее, в некоторых странах разрешается копирование для определенных целей, например, научных исследований, в то время, как в других странах таких ограничений не имеется. Для примера, в Великобритании разрешается копировать статьи в периодических изданиях, но такое копирование ограничено одной статьей из выпуска и требуется, чтобы читатель доказал, что копирование выполняется для личных некоммерческих исследований или для научной работы. Канада, с другой стороны, не имеет ограничений на копирование одной статьи, но зато ограничивает воспроизведение только лишь статьями, опубликованных в научных или технических изданиях. Канада также исключает художественные произведения, поэзию и т.п. из тех видов работ, копирование которых разрешено. Изготовление электронных копий в целях обеспечения сохранности и замены документов В некоторых обстоятельствах библиотекарям разрешается копировать библиотечные материалы с целью обеспечения их сохранности или замены. Эти обстоятельства, как правило, очень четко обрисованы местными законами об авторском праве. Многие страны разрешают копирование при следующих условиях: • Библиотека имеет в своих фондах оригинальное произведение • Работа находится в публичном доступе • Оригинал находится под угрозой порчи или разрушения, либо зафиксирован в устаревшим формате, или недоступен для просмотра ввиду условий, в которых он должен храниться. Разрешенное воспроизведение зачастую ограничено небольшим количеством копий. Если соответствующая работа коммерчески доступна, то право воспроизведения в целях обеспечения сохранности или замены, как правило, ограничивается. Кроме того, копирование зачастую ограничено только воспроизведением на бумаге, а работы в цифровом формате, как правило, недоступны для публики вне библиотечных помещений. Создание учебно – методических комплексов для студентов Вузовских библиотекарей часто просят помочь сформировать «курсовой пакет». Курсовой пакет обычно является коллекцией журнальных вырезок, статей, глав из книг и т.д. то есть тех материалов, которые учитель назначает в качестве задания студентам, изучающим данный курс. В США многие университеты, как правило, собирают курсовые пакеты не обращаясь за разрешением к правообладателям отдельных статей, рассчитывая на то, что подобное копирование квалифицируется, как исключение «добросовестного использования» для целей образования. Однако, решения судов 1990 г . установили, что подготовка и продажа такого рода курсовых пакетов в коммерческих «центрах копирования» не является справедливым пользованием. Нет уверенности, что эти решения могли бы применяться в копировании для университетов, но юристы, работающие в большинстве университетов, предпочитают более осторожный подход. По их настоянию большинство американских университетов сейчас внедрили системы получения лицензий на все материалы, включаемые в курсовые пакеты. Вполне возможно, что в конкретной стране, в отличие от США, исключения и ограничения перечислены в специальном списке, (а не обрисованы достаточно широкой «доктриной справедливого пользования»), и позволяют установить границы защиты, в которых предусмотрены специальные положения, разрешающие формирование курсовых пакетов. В противном случае, библиотекари в этой стране должны будут получить письменную лицензию от правообладателей на разрешение формировать курсовые пакеты. Для того, чтобы облегчить административное бремя получения разрешений от многочисленных правообладателей, библиотекари могут подписать контракт с организациями коллективного управления правами, наподобие тех,
  • 50. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 48 что описаны в модуле 5. Эти частные сервисы взаимодействуют с издателями вузовской литературы и получают общие («ковровые») лицензии по всему каталогу публикаций издательства, либо заключают соглашения с организациями коллективно управляющими правами издательств. Адаптация документов для пользования слепыми, слабовидящими и другими людьми с недостатками зрения В большинстве стран специальные исключения позволяют библиотекарям изготовлять модифицированные копии произведений для обслуживания слабовидящих читателей. Более детальное обсуждение исключений из авторского права в интересах слабовидящих людей можно найти в отчете [11] Юдит Салливан на 15-й сессии Постоянного Комитета ВОИС по авторским и смежным правам (Judith Sullivan, report of the Fifteenth Session of the WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights). Ситуация может вскоре измениться, если будет подписан договор ВОИС, который сейчас обсуждается. Межбиблиотечный абонемент Законы об авторском праве в некоторых странах содержат исключения, касающиеся межбиблиотечного абонемента. Этот механизм позволяет библиотеке сделать копию произведения с тем, чтобы его можно было выдать читателю другой библиотеки. Иногда исключения по межбиблиотечному абонементу требуют, чтобы библиотека оплатила лицензию для копирования, величина оплаты обычно определяется правительством или обществом сбора отчислений. В некоторых странах, таких как Австралия, Новая Зеландия и Сингапур, библиотекарь должен сначала определить, является ли статья или работа в целом коммерчески доступной до того, как включить ее в зону исключений межбиблиотечного абонемента. Аналогичным положениям закона о библиотечном абонементе является положение о так называемых «поставках», которое позволяет библиотеке сделать копию произведения для другой библиотеки, не ставя при этом требования, чтобы эта копия использовалась только в личных целях читателя. Положение о поставке варьируется в разных законодательствах. В некоторых странах (например, Фиджи) требуется, чтобы библиотекарь сначала попытался купить работу на книжном рынке. В других странах, (например, Антигуа) такое копирование разрешается, если покупка экземпляра оказывается не практичной. Другие страны (например, Ирландия) разрешают такое копирование только в том случае, если спрашивать разрешение правообладателя неразумно. В некоторых случаях национальное законодательство может не включать специальные библиотечные исключения. Однако библиотеки могут заниматься многими видами деятельности, описанными выше, если в этих странах законом предусмотрены более широкие положения, позволяющие любому гражданину (в том числе, конечно библиотекарю и читателю) выполнять такие действия. Именно так обстоят дела, например, в Ираке и Намибии. В некоторых странах исключения ограничены списком специально выделенных библиотек; в других странах исключения распространяются на все те библиотеки, которые удовлетворяют определенным требованиям, - таким, как открытость для публики и функционирование в некоммерческих целях. Принудительные лицензии В дополнение к дополнениям и ограничениям, описанным выше, многие страны ограничивают права правообладателей так называемыми «принудительными лицензиями». Принудительная лицензия часто рассматривается, как компромисс между экономическими интересами правообладателей и общественными интересами в использовании защищенного материала. Например, статья 13 Бернской конвенции [12] предоставляет странам-участницам право устанавливать обязательное лицензирование для использования музыкальных композиций. Примеры обязательных лицензий, существующих в разных странах, включают в том числе право публичного абонемента в библиотеках и право копирования в личных целей аудиозаписей в обмен на уплату налога на новый (пустой) оптический диск CD. Дальнейшее обсуждение этих проблем будет продолжено в модуле 5.
  • 51. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 49 Возврат к практическому примеру К сожалению, если композиции в коллекции Анжелы не перешли в общественное достояние, ответ на вопрос Анжелы будет весьма не простым. Наде придется рассмотреть в деталях конкретную систему ограничений и исключений, содержащуюся в законодательстве ее страны по авторскому праву с тем, чтобы убедиться: во-первых, имеет ли она право делать электронную копию нотной записи каждого музыкального произведения и во-вторых, имеет ли библиотека право размещать эти электронные копии на библиотечных серверах. Похоже на то, что первое действие скорее будет разрешено, а со вторым могут быть сомнения. Но ни одна проблема не может быть определенным образом разрешена без детальной консультации с национальным законодательством. Дополнительные ресурсы В 2001 г., Шива Вайдханатян (Siva Vaidhyanathan) опубликовал исследование Copyrights and Copywrongs: the Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity [13]. Суть этой очень доступной работы отлично отражена в ее названии. Интервью с Вайдханатяном, в котором он обобщает свои аргументы, см. Copyrights and Copywrongs [13]. Столь же доступное исследование, в котором сформулирован более благожелательный взгляд на эволюцию прав и исключений, связанных с авторским правом , можно найти в работе Paul Goldstein, Copyrights Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox (2003) – доступной только в печатном виде [14] или как аудиокнига [15]. Наиболее полное исследование тех положений законодательства об авторском праве, которые помогают библиотечному обслуживанию, дается в работе Kenneth Crews, Study on Copyright Limitations and Exceptions for Libraries and Archives [16]. Еще одно очень глубокое исследование выполнено ИФЛА: Limitations and Exceptions to Copyright and Neighbouring Rights in the Digital Environment: An International Library Perspective [17]. Два полезных исследования, выполненные в ВОИС: WIPO Study on Copyright Limitations and Exceptions for the Visually Impaired [18] и WIPO Study on Limitations and Exceptions of Copyright and Related Rights in the Digital Environment [19]. Материал «Исключения из авторского права в Великобритании»: Copyright Exceptions in the UK [20]. Легко доступное исследование широкого подхода кинопродюсеров (в особенности в США) в цитировании защищенных киноматериалов можно найти в работе Pat Aufderheide and Peter Jaszi, Recut, Reframe, Recycle [21] (Center for Social Media 2008). Судебные случаи Некоторые из принципов обсуждавшихся в данном модуле, нашли отражение в судебных разъяснениях и решениях: Larrikin Music v. Men at Work [22] (Australia 2010) (право воспроизведения) Case C-5/08, Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forening [23] (право воспроизведения) Gilham v. R, Court of Appeal of England and Wales (Court of Appeal of England and Wales), 2009 [24] (право воспроизведения) J.K. Rowling v. RDR Books, 575 F.Supp.2d 513 (2009) [25] (производные работы) Case C-306/05, Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) v. Rafael Hoteles SA [26] (определение понятие «опубликование») Case C-479/04, Laserdisken ApS v. Kulturministeriet [27] (исчерпание срока защиты)
  • 52. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 50 Case C-245/00, Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA) v. Nederlandse Omroep Stichting (NOS) [28] (право аренды – справедливое вознаграждение) Cour de cassation (1re ch. civ.), 28 février 2006, Studio Canal, Universal Pictures video France et SEV c/ S. Perquin et Ufc que Choisir [29] (копирование в личных целях – техническая защита) Sweden: B 13301-06, 17 April 2009 (Pirate Bay Case) [30] (определение доступности) Buffet v. Fersig, Judgment of May 30, 1962, Cour dappel, Paris, 1962 Recueil Dalloz [D. Jur.] 570 (described in Merryman, The Refrigerator of Bernard Buffet [31], 27 Hastings L.J. 1023 (1976)) (моральные права) Campbell v. Acuff Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994) [32] (справедливое пользование) Germany: Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 17. Februar 1998, - 1 BvF 1/97 [33] (право на короткий репортаж) Задания и вопросы для обсуждения Задания 1. По вашему мнению, те ограничения, которые авторское право налагает на библиотечное обслуживание в вашей стране, являются: • лишком жесткими, • слишком слабыми, или • они хорошо сбалансированы? Используйте документы в прилагаемом списке дополнительных ресурсов (с.м выше) для определения тех библиотечных ограничений, которые приняты законодательством вашей страны. Перечислите основные исключения. 2. Представьте и опишите проект, который вы смогли бы выполнить в вашей библиотеке, который пока не разрешен законодательством по авторскому праву в вашей стране. Предложите поправки к закону, которые помогли бы разрешить проблему. Обсуждение вопросов Прокомментируйте некоторые предложения поправок, сделанные вашими коллегами. Создатели Этот модуль создан Эмили Кокс (Emily Cox). Редактировала модуль группа в составе Себастьяна Диаса (Sebastian Diaz), Вильяма Фишера (William Fisher), Урс Гассер (Urs Gasser), Адама Холланда (Adam Holland), Кимберли Избель (Kimberley Isbell), Петера Яши (Peter Jaszi), Колина Маклэя (Colin Maclay), Эндрю Моширниа (Andrew Moshirnia) и Криса Петерсона (Chris Peterson). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь Создатели
  • 53. Модуль 4: Права, исключения и ограничения 51 The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie? Примечания [1] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001. html#P168_31376 [2] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001. html#P138_25087 [3] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001. html#P85_10661 [4] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001. html#P151_28262 [5] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001. html#P123_20726 [6] http:/ / www. plrinternational. com/ established/ established. htm [7] http:/ / www. ifla. org/ en/ about [8] http:/ / www. ifla. org/ en/ publications/ the-ifla-position-on-public-lending-right [9] http:/ / eur-lex. europa. eu/ smartapi/ cgi/ sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc& lg=EN& numdoc=32001L0029& model=guichett [10] http:/ / www. wipo. int/ meetings/ en/ doc_details. jsp?doc_id=109192/ [11] http:/ / www. wipo. int/ edocs/ mdocs/ copyright/ en/ sccr_15/ sccr_15_7. html#P421_37845/ [12] http:/ / www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001. html#P170_31589 [13] http:/ / www. stayfreemagazine. org/ archives/ 20/ siva_vaidhyanathan. html [14] http:/ / www. amazon. com/ Copyrights-Highway-Gutenberg-Celestial-Jukebox/ dp/ 0804747482 [15] http:/ / www. learnoutloud. com/ Catalog/ Business/ Entrepreneurship/ Copyrights-Highway/ 1365 [16] http:/ / www. wipo. int/ meetings/ en/ doc_details. jsp?doc_id=109192 [17] http:/ / www. ifla. org/ III/ clm/ p1/ ilp. htm [18] http:/ / www. wipo. int/ meetings/ en/ doc_details. jsp?doc_id=75696 [19] http:/ / www. wipo. int/ meetings/ en/ doc_details. jsp?doc_id=16805 [20] http:/ / www. ipit-update. com/ copy36. htm [21] http:/ / www. centerforsocialmedia. org/ files/ pdf/ CSM_Recut_Reframe_Recycle_report. pdf [22] http:/ / news. bbc. co. uk/ 2/ hi/ entertainment/ 8497433. stm [23] http:/ / curia. europa. eu/ jurisp/ cgi-bin/ gettext. pl?lang=en& num=79909283C19080005& doc=T& ouvert=T& seance=ARRET [24] http:/ / www. bailii. org/ ew/ cases/ EWCA/ Crim/ 2009/ 2293. html [25] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Warner_Bros. _and_JK_Rowling_vs. _RDR_Books [26] http:/ / eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=CELEX:62005J0306:EN:HTML [27] http:/ / eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=CELEX:62004J0479:EN:HTML [28] http:/ / eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=CELEX:62000J0245:EN:HTML [29] http:/ / merlin. obs. coe. int/ iris/ 2006/ 4/ article20. en. html [30] http:/ / www. wired. com/ images_blogs/ threatlevel/ 2009/ 04/ piratebayverdicts. pdf [31] http:/ / heinonline. org/ HOL/ LandingPage?collection=journals& handle=hein. journals/ hastlj27& div=45& id=& page= [32] http:/ / www. law. cornell. edu/ supct/ html/ 92-1292. ZO. html [33] http:/ / merlin. obs. coe. int/ iris/ 1998/ 3/ article10. en. html
  • 54. Модуль 5: Управление правами 52 Модуль 5: Управление правами Задачи обучения В этом модуле описаны законодательные нормы, которые влияют на возможность правообладателей собирать доход от пользователей их произведений, - а также то, каким образом библиотеки могут применять эти нормы с наибольшей пользой для библиотеки или в каком направлении стараться изменить их. Практический пример Надя раньше помогла Анжеле выявить несколько документов, которые Анжела может включить в пакет курсовых материалов, который она готовит для своих студентов, не спрашивая разрешения. Анжела сейчас нуждается в помощи Нади в получении разрешение на использование остальных материалов. В частности она просит Надю: • Какие действия разрешены в составе лицензий уже полученных библиотекой от издателей или от коллекторных обществ? • Для той деятельности, которая потребует заключения отдельного лицензионного соглашения, на какие моменты должна я обратить внимание на переговорах? • Как должна я поступать с материалами, авторов которых или их месторасположение невозможно найти? Индивидуальное управление Лицензии и передача прав Напомним, что авторское право предоставляет правообладателю несколько исключительных прав по отношению к защищенному произведению. Обычно правообладатели используют лицензии, чтобы дать возможность другим лицам приступить к деятельности, которая регулируется этими правами. Часто, хотя и не всегда, правообладатель может потребовать оплату за такую лицензию. Типовая лицензия обычно включает следующие моменты: • Разрешенные виды пользования (например, воспроизведение, создание производной работы, публичное исполнение); • Продолжительность разрешения (например, один год); • Характер разрешения (исключительное или не исключительное); • Способ оплаты (например, «плоская» оплата («за все сразу») или оплата, пропорциональная количеству копий или количеству использований); • Формат или носитель (например, только печатная версия или, кроме того, электронная версия; только текст, или также иные формы - например, звукозапись или фильм); • Аудитория и местоположение (например, конкретная страна, библиотечные помещения, классная комната, курсы дистанционного обучения). Иногда правообладатель и будущий пользователь лицензии (лицензиат) ведут переговоры напрямую. В иных случаях лицензия может предлагаться правообладателям, как стандартная единая форма для всех потенциальных пользователей. В такой ситуации индивидуальные пользователи имеют мало возможностей (или вообще не имеют) вести переговоры об изменении условий лицензии. Некоторые лицензии являются исключительными (эксклюзивными). Иными словами, лицензиар (поставщик лицензируемого материала) соглашается не разрешать еще кому-либо осуществлять деятельность, охваченную данным лицензионным соглашением. Другие лицензии не являются исключительными, что означает, что лицензиар может и другим разрешать участвовать в той же самой деятельности.
  • 55. Модуль 5: Управление правами 53 Отчуждение (передача прав) происходит, когда правообладатель на постоянный срок передает некоторые или все свои исключительные права другой стороне. Например, исторически сложилось так, что контракты на публикацию книг и статей зачастую требовали от автора передачу всех прав издателю. (В последнее время многие авторы отказываются от передачи своих авторских прав на произведения в составе соглашения об издании произведения). Коалиция публикаций и академических ресурсов SPARC (Scholarly Publishing & Academic Resources Coalition) предлагает модель приложений к издательским контрактам, позволяющую авторам сохранить авторское право не свои произведения, при этом лицензируя издателей на конкретное использование их произведений. Более подробную информацию относительно этого приложения см. здесь [1]). В нескольких странах авторам определенных типов произведений разрешается через определенный период времени и в определенных условиях «перехватить» авторские права, которые были ранее переданы или лицензированы издателю. Для того, чтобы перехватить свои права, автор или его наследники должны соответствовать неким формальным требованиям. Например, американский закон содержит два положения, касающиеся возврата авторских прав (17 U.S.C. sections 203, 304.). Когда и каким образом авторские права могут быть возвращены, зависит от ряда факторов, в том числе, когда произведение было создано, кто подписал лицензионное соглашение или передачу прав на произведение, когда соглашение было подписано, и была ли работа опубликована. Некоммерческая организация «Творческая община» (Creative Commons) создала инструмент [2], помогающий авторам и их наследникам разобраться в вопросе, - когда их авторские права им будут возвращены и возможно ли это вообще. Канада и Австралия имеют системы возврата, которые заметно различаются в деталях, но базируются на одних и тех же общих принципах. Бельгия и Швеция используют различные подходы; в этих странах определенные виды передачи прав утрачиваются, если эти права не использовались. Обычно правообладателям разрешается разделять и лицензировать права на различные виды использования своих произведений так, как это им удобно. Однако в некоторых странах авторское право ограничивает свободу контрактов на защищенные произведения или содержит определенные положения, регулирующие транзакции, касающиеся защищенных работ. Например, в некоторых странах требуется письменное заключение лицензии или договора передачи прав и конкретное описание условий последующего использования; - в противном случае лицензирование или передача прав считаются недействительными. Уровень зависимости условий лицензии и возможности их обсуждения зависят от типа произведения и от силы аргументов каждой из переговаривающихся сторон. Иногда потенциальный получатель лицензий могут усилить свою аргументацию за счет коллективных действий. Например, такой консорциум, как EIFL за счет кооперирования ресурсов многих библиотек имеет намного более сильные позиции, чем отдельные библиотеки. Чтобы знать больше относительно модели лицензии см. EIFL Model licenses [3]. Лицензии на пользование электронными документами Многие сетевые и электронные ресурсы сейчас являются предметом лицензирования. Одной из общеупотребительных форм электронной лицензии называется «односторонняя» (unilateral) или «оберточная» (shrinkwrap) лицензия, поскольку в ней содержатся заранее записанные условия, как правило, не подлежащие модификации. Односторонняя лицензия чаще всего используется поставщиками программных продуктов (термин «оберточная» обязан своим происхождением пластиковой оболочке, в которую упакована коробка с продукцией; первоначально «оберточная» лицензия предполагала, что устранении обертки должно восприниматься как согласие с условиями лицензии, напечатанной на коробке или содержащейся внутри ее). Правомерность этих лицензий будет подробно обсуждаться в модуле 9. Еще одним общеупотребительным форматом является так называемая лицензионное соглашение конечного пользователя (end-user license agreement, EULA) или «браузерная» (browsewrap) лицензия, которая часто используется поставщиками онлайновых документов. EULA позволяет потенциальному покупателю прочитать условия лицензии на вебсайте поставщика. Если после этого желание приобрести продукт или услугу
  • 56. Модуль 5: Управление правами 54 сохраняется, то покупатель соглашается с лицензией, кликая на кнопку «я согласен». Некоторые поставщики даже не требуют кликнуть (что является электронным проявлением подписи), но вместо этого молчаливо предполагают, что продолжение работы на вебсайте поставщика является достаточным свидетельством демонстрации молчаливого согласия с условиями и таким образом формирует лицензию. «Оберточная» лицензия и EULA зачастую ограничены только индивидуальным пользователем и не распространяются на организацию, членом которой является пользователь. Оба типа лицензий – «оберточная» и EULA содержат заранее подготовленные условия и почти никогда не допускают переговоров. Хотя очень много законодательных систем не учитывает в полной мере эффект этих типов лицензирования, судебные слушания показали, что ясно выраженное согласие, сопряженное с определенными условиями контракта, может быть зафиксировано таким образом. В большинстве стран, однако, условия таких соглашений могут быть предметом исков по защите прав покупателей и других ограничений, связанных с понятием «неосознанных положений». Содержание типовой лицензии: Сетевая база данных Давайте сейчас подробно изучим условия лицензии. Представьте, что вы библиотекарь, ведущий переговоры об условиях лицензирования допустим, сетевой базы данных. Какие моменты может или должна учитывать лицензия? Идентификация участников соглашения Важно не только идентифицировать партнеров, участвующих в соглашениях, но также подтвердить, что лица, ведущие переговоры, имеют юридически законные основания заключать соглашения от имени их организации. Если библиотека является частью образовательного учреждения, или финансируется местными властями, например, не каждый директор библиотек может иметь право на такие переговоры. Поставщик может пожелать получить доказательства того, что лицо, ведущее переговоры от имени покупателя, действительно имеет право подписывать контракт. Может быть и так, что библиотекарь захочет убедиться в том, что лицо, ведущее переговоры от имени поставщика, имеет на это полномочия, а также, что поставщик наделен соответствующими правами от правообладателя. Все это должно быть ясно записано и включено в соглашение. Определение терминов, используемых в лицензионном соглашении Поскольку библиотеки зачастую получают лицензии от зарубежных правообладателей, представляющих различные отрасли, одни и те же термины могут иметь различные значения для переговаривающихся сторон. Например, важный термин, используемый в лицензионных соглашениях – это «существенные нарушения условий контракта» (material breach). «Существенные нарушения условий контракта» - это действие одной из сторон соглашения, которое позволяет другой стороне считать контрактные отношения невыполненными. Ввиду важности этого термина и его неоднозначности, библиотекарь должен конкретизировать в соглашении, какие действия каждой из сторон приведут к «существенным нарушениям условий контракта». Например, предположим, что библиотека обсуждала бы лицензию на доступ к материалам сетевой базы данных. В этом примере «существенные нарушения условий контракта» произойдут, если база данных окажется длительное время недоступной. Аналогичным образом персонал библиотеки должен изучить, какие сложности могут возникнуть у библиотеки, чтобы со своей стороны в лицензионном соглашении можно было бы законным образом описать ситуацию, которую можно было бы считать «существенными нарушениями условий контракта».
  • 57. Модуль 5: Управление правами 55 Предмет соглашения Участники соглашения должны очень точно определить, какое именно защищенное произведение лицензируется. Если речь идет о научной базе данных, доступной через сеть, то покупатель должен убедиться, что согласно лицензии читатели имеют право просматривать полные тексты статей, а не только рефераты и аннотации. Если в ресурсе содержится таблица содержания, указатель, изображение, и т.п., покупатель должен убедиться, что все эти категории также охвачены лицензией. Если в составе лицензируемого материала имеются изображения, нужно четко определить, можно ли их только просматривать или их можно также распечатывать в черно-белом или в цветном варианте. Права, используемые в соглашении Лицензионные соглашения часто содержат пункты, которые оставляют за поставщиком исключительные права на все виды использования защищенных произведений, которые не упомянуты в соглашении. Это значит, что покупатель должен подумать заранее обо всех возможных видах использования защищенного произведения до того, как начинать переговоры. Положения, содержащие перечисления разрешенных видов пользования, являются наиболее важной частью лицензионного соглашения, поскольку именно они определяют, что конкретно может делать покупатель лицензии. Если речь идет об электронных ресурсах, основные права пользования могут включать в себя: поиск и просмотр баз данных, просмотр и выгрузка материала, пересылка статей другим лицам, распечатка материалов, а также включение списка лицензированных произведений (возможно совместно с рефератами) в собственный каталог библиотеки. Для вузовской библиотеки может оказаться важным убедиться, что лицензия разрешает преподавателям и персоналу размещать материалы в электронных «резервных коллекциях», в том числе в курсовых пакетах, и распространять или показывать части документов по ходу лекции или в других выступлениях. Далее, в то время, как практика передачи материалов взаймы другим библиотекам или совместное использование какого-то разумного количества материалов с коллегами для целей образования предусмотрены в законодательстве ряда стран, получатель лицензионных защищенных документов не может их использовать для коммерческих целей. Если покупатель лицензии хочет так поступать, ему следует отдельно оговорить эти права и включить их в соглашение. Если модификация произведения необходима для того, чтобы прийти в соответствие с местными нормами и правилами, библиотеке следует убедиться, что такого рода модификация не вступает в конфликт с моральными правами автора. И еще один финальный момент, к которому покупатель должен отнестись с максимальной осторожностью. Многие лицензионные соглашения ведут к искажению общего набора исключений и ограничений (подробно обсуждавшихся в модуле 4) относящихся к материалам, включенным в лицензию. Таким образом, покупатель должен понимать, что вступив в соглашение он не сможет больше пользоваться правами, оговоренными в этих исключениях и ограничениях. Если покупатель хочет сохранить их, он должен настаивать на включении в текст соглашения положений, сохраняющих эти права. Другие условия лицензионного пользования Лицензиар возможно посчитает необходимым ввести ограничения на определенные виды использования, имея в виду место пользования и периодичность пользования. В обмен на право неограниченной распечатки защищенных документов, например, поставщик может потребовать дополнительной платы. В этой ситуации получатель лицензии в ходе переговоров может потребовать себе право назначать плату читателям за покрытие расходов на копирование или стоимость распечатки. Библиотека должна также определиться с тем, кем являются ее пользователи и где, в каких местах они смогут получить к лицензированным ресурсам. Например, она может потребовать, чтобы читатели получили доступ к защищенным материалам с любых компьютеров или только с компьютеров, расположенных в библиотеке. Ей также нужно принять решение,
  • 58. Модуль 5: Управление правами 56 будет ли доступ к защищенным материалам или к определенным видам использования закрыт паролем или эти действия будут доступны любому человеку. Обязательства лицензиара (поставщика лицензии) Обязательства лицензиара – это его обязательства по отношению к получателю лицензий (лицензиату). Эти моменты особенно важны для работы с электронными ресурсами. Например, резонно полагать, что подписчик на сетевой журнал, базу данных или иной ресурс полагает, что материал будет доступен практически 24 часа в день каждый день. Если библиотека получает лицензию на компьютерную программу, следует обговорить право создания резервной (страховой) копии программы. В любом случае лицензионное соглашение на доступ к электронным материалам обычно включает в себя определенные обязательства поставщика по предоставлению покупателю технической поддержки. Поскольку поставщик и соответствующий технический персонал могут находиться в другой стране, покупатель должен убедиться, что техническая поддержка будет доступна в течение рабочих часов библиотеки. В соответствующем примечании указывается, что большинство сетевых ресурсов могут иметь «периоды молчания», во время которых технический персонал поставщика вносит обновления в сетевые материалы. Покупатель может потребовать включения в соглашение пункта о том, что такое обновление будет осуществляться вне рабочих часов библиотеки. Если сетевой сервис или электронные ресурсы недоступны в течение длительного периода времени, в соглашение должно быть на этот счет предусмотрено наказание с частичной компенсацией покупателю стоимость подписки. Очень часто поставщики обязаны периодически проводить «аудит использования». Аудит использования – это отчет, в котором содержатся подробные сведения относительного того, как читатели использовали программу поставщика или базу данных. Такого рода аудит помогает библиотечному персоналу определить важные моменты в будущих переговорах о лицензии, проясняет картину того, какие особенности лицензированных материалов и какие виды его применения наиболее ценны для читателей. После завершения аудита, стороны могут также договориться о компенсации поставщику за периоды недоиспользования или дополнительной оплаты поставщику за периоды чрезмерного пользования. И наконец, покупатель должен убедиться, что лицензия содержит гарантию и положение об ограничении ответственности и возмещении ущерба (indemnity clause). Суть этих положений состоит в том, что поставщик гарантирует, что у него действительно имеются права на передачу тех разрешений, которые записаны в лицензии, и что он принимает на себя ответственность за возмещения ущерба за любые жалобы третьих лиц или организаций, поступивших позднее в связи с нарушением их авторских прав. Срок действия, завершение лицензии и возобновление лицензии В ходе переговоров надо определить продолжительность действия лицензии. Если библиотека желает иметь вечный доступ к базе данных, необходимо убедиться, что это условие записано в соглашении. Как отмечалось ранее, стороны должны также перечислить условия, ведущие к прекращению действия контракта. Может потребоваться подписание специального соглашения о досрочном прекращении контракта, в котором описываются процедуры, необходимые для исполнения условий завершения контракта, в том числе возмещение убытков каждой из сторон. Если соглашение прекращает действие вследствие неспособности поставщика обеспечить доступность материала покупателю, должна быть согласована формула выплаты покупателю компенсации. В то время как большинство лицензионных соглашений содержат пункт об автоматическом продлении лицензии, нет гарантии того, что на последующий период условия будут теми же самыми. Покупатель должен убедиться, что если условия подписки меняются, то пункт об автоматическом возобновлении должен содержать обязательства поставщика известить покупателя об этих изменениях до наступления нового подписного периода.
  • 59. Модуль 5: Управление правами 57 И наконец, очень важно обсудить права библиотеки, если лицензия не возобновляется. Например, если речь идет о коллекции научных журналов, останется ли у библиотеки доступ к оплаченным номерам журналов, либо будет прекращен доступ вообще? Если принят второй вариант, а поставщик отказывается пойти навстречу, то библиотеке стоит серьезно рассмотреть возможность перехода на печатные версии, вместо (или в дополнение) к подписке на сетевую версию. Условия оплаты Оплата на подписку на журналы, сетевые базы данных или иные ресурсы обычно осуществляются на годовой или месячной основе. При лицензировании доступа библиотек или крупных образовательных учреждений, поставщик обычно принимает во внимание при расчете стоимости подписки размер учреждения, количество пользователей, количество выгруженных страниц. Поставщики сетевых журналов и электронных баз данных существенно отличаются своей гибкостью в ведении переговоров об оплате. Некоторые поставщики готовы обсуждать стоимость оплаты, другие предлагают различные наборы ресурсов, а третьи предлагают лишь один вариант. Подписная плата может включать неограниченное использование лицензионного материала, ограниченное использование с конкретными целями, оплату по числу просмотров или какую-то комбинацию этих методов. Оплата по числу просмотров может определять плату за каждый акт доступа к базе, либо за каждый поиск, проведенный в базе, либо может разрешать неограниченный доступ, но требовать оплату с пользователя или с учреждения за каждую выгрузку. Университеты часто закупают то, что называется «лицензия на сайт», которая предоставляет доступ к материалам для всех членов университетского сообщества за предустановленную плату. Коллективное управление Задачи и функции организаций коллективного управления правами Система индивидуальных лицензий, описанная в предыдущих разделах, является системой непосредственного действия: правообладатель разрешает использование произведения конкретному покупателю в конкретных условиях. Однако, поскольку лицензирование авторских прав зачастую охватывает очень широкий круг распределенных работ, индивидуальное лицензирование может оказаться очень трудоемким и дорогостоящим. Было бы непрактично, например, для правообладателя популярной песни отвечать на тысячи запросов по лицензии, поступающих с радиостанций со всего мира. В результате правообладатели часто передают свои права организациям коллективного управления (их также называют коллекторные общества) выдавать лицензии, отслеживать использование защищенного материала, собирать и распределять поступления от продажи лицензий. Это позволяет правообладателям наиболее эффективным образом использовать свои права, поскольку они в таком варианте могут выдавать намного больше лицензий, чем они смогли бы в системе непосредственного лицензирования. Они также выигрывают от умения и опыта организаций коллективного управления правами проводить переговоры по поручению многих авторов, а также возбуждать уголовное преследование лиц или организаций, которые пользуются защищенными произведениями без разрешения. Покупатель может также выиграть от использования услуг организации коллективного управления правами, поскольку эти организации предоставляют пользователю удобный доступ к огромным коллекциям документов. Радиостанция, передающая музыку со всего мира день за днем, не смогла бы так действовать, если бы ей пришлось выискивать обладателей авторских и смежных прав каждой песни и приобретать эти права; в то же время для нее несложно закупить несколько лицензий от обществ коллективного управления правами. При этом покупатели должны помнить, что большинство этих организаций функционируют в качестве агентов правообладателей и их основная цель – это добиться максимального дохода для правообладателей. С этой
  • 60. Модуль 5: Управление правами 58 точки зрения их нельзя считать нейтральными арбитрами. Правообладатель, который использует общество коллективного управления правами (частью прав, отнюдь не всеми), также участвует, в каком-то смысле, в коллективном управлении. Еще раз следует подчеркнуть, что исключительные права правообладателя на произведение означают, что только он или она имеет право решать - запрещать или разрешать любые виды пользования, охваченные этими правами. В принципе это дает правообладателю определенную гибкость в принятии решения: если он выберет вариант передачи только какой-то части своих прав организации коллективного управления, то она по его поручению именно так и будет действовать. На практике, однако, некоторые общества коллективного управления требуют от правообладателя передать им все права на использования защищенной работы. В этой ситуации автор уже не сможет самостоятельно выдавать лицензии другим лицам от своего имени, а только через услуги организации управления коллективными правами. Помимо выплаты авторских отчислений, общество коллективного управления правами могут также предоставлять социальные услуги своим членам, - медицинская страховка, пенсия. Они могут использовать также часть собранных отчислений для финансирования театральных фестивалей, музыкальных конкурсов, производство или экспорт национальных произведений. Принудительное коллективное управление Системы принудительного коллективного управления правами укрепляют все преимущества коллективного управления и обеспечивает их реализацию. Если общество коллективного управления правами не сумело договориться с большим числом правообладателей в какой-то конкретной области, то социальная значимость реализации идеологии единого окна доступа к обширному репертуару утрачивается. Как результат, в некоторых странах вводят обязательное коллективное управление правами на некоторые типы произведений. Чаще всего так происходит в тех случаях, если речь идет о выполнении важных общественных задач или если произведения данного типа используются в основном для не коммерческих целей. В таких ситуациях отчисления обычно собираются посредством налогообложения копировального оборудования, либо за счет заранее установленной платы, которую осуществляют пользователи (компании, библиотеки, университеты). Затем эти отчисления распределяются между правообладателями с учетом активности использования каждого произведения. Общество коллективного управления правами и в частности общество принудительного коллективного управления правами зачастую подвергаются критике за сложность и непрозрачность правил сбора и распределения авторских отчислений. Области, в которых чаще всего применяются системы принудительного коллективного управления правами: • Смежные права на публичные исполнения, радиовещание и передачу по кабелю звукозаписи; • Права публичного абонирования; • Права на копирование литературных произведений. Второй и третий пункты этого списка особо важны для библиотек. Права публичного абонирования детально обсуждались в модуле 4. Как мы там отмечали, права публичного абонирования в настоящее время признаются в очень малом числе стран вне Европы и они представляют собой угрозу базовой миссии библиотек в развивающихся странах. Коллективное управление этими правами, в частности, если стоимость лицензии оплачивается правительством, снижает эту опасность, но пожалуй, пока что будет лучше, если права публичного абонирования вообще не будут распространяться на развивающиеся страны. И наоборот, права воспроизведения признаются во всех странах. Коллективное управление этими правами может быть очень выгодным, особенно для библиотек, которым было бы нелегко проводить индивидуальные переговоры по выработке лицензионных соглашений с учетом всех обстоятельств, в которых им потребуется воспроизводить материалы библиотечного фонда, если они не могут воспользоваться исключениями или ограничениями, обсуждавшимися в модуле 4. Организации, которые организуют эту функцию, в целом называют организацией прав воспроизведения. Их деятельность детально обсуждается в Справочнике по
  • 61. Модуль 5: Управление правами 59 проблемам авторского права и смежных прав для библиотек, подготовленного EIFL (Handbook on Copyright and Related Issues for Libraries prepared by EIFL [4]). Некоторые реформаторы предлагают использовать систему принудительного коллективного управления правами при распространении произведений через Интернет посредством одноранговых сетей (peer-to-peer networks), утверждая, что подобная система подойдет как пользователям (осуществляя легализацию обмена файлами защищенных материалов, которые в настоящее время признаны в большинстве стран незаконными), так и создателям (обеспечивая их надежным источником дохода). Важная и зачастую привлекательная версия модели принудительного коллективного управления правами известна, как «расширенное коллективное управление». Система такого рода позволяет организации лицензировать произведение всех правообладателей для определенного творческого класса, если она представляет интересы значительной доли членов этого класса. Как правило, сюда включаются иностранные правообладатели и правообладатели, не вошедшие в общество коллективного управления правами. Очень часто организации коллективного управления авторскими правами заключают соглашения с подобными организациями других стран, тем самым взаимно расширяя репертуары. Иногда такие организации формируют международные сети, примером, которых могут быть Международная конфедерация авторских и композиторских обществ (Confederation of Societies of Authors and Composers, CISAC) и Международная федерация организаций репрографического воспроизведения (International Federation of Reprographic Reproduction Organisations, IFRRO). Эти сети обычно активно участвуют в обсуждениях новых законодательных норм на международном и национальном уровне. Средства технической защиты IВ последние годы правообладатели авторских прав на электронные документы, такие как компьютерные программы, цифровые звукозаписи, цифровые видеозаписи, электронные книги ощущают все растущее уныние. Защита, которуе им оказывает авторское право, явно недостаточна и они ищут пути укрепления своих авторских прав посредством технических средств защиты, ТСЗ (Technological Protection Measures, TPM). Простой формой ТСЗ является контроль копирования, - технология, зачастую объединяющая программно – аппаратные средства, которые не позволяют обладателю копии осуществить ее воспроизведение. Более сложной формой защиты является региональный контроль – например, механизм, который определяет те части мира ,где может воспроизводиться данный диск DVD. В последнее время были разработаны усложненные средства ТСЗ. Изобретение ТСЗ значительно укрепило позиции правообладателей. Но вскоре выяснилось, что пользователи изобрели технологии обхода (взлома) ТСЗ, тем самым делая их применение бессмысленным. Чтобы покончить с практикой обходов, правообладатели вновь воспользовались законодательной системой. В 1996 г., после заключения ДАП, правообладатели получили мощное оружие: в ДАП содержатся требования ко всем странам участницам запретить законодательно обход ТСЗ. Это требование с тех пор было подтверждено в региональных соглашениях. Например, Директива Европейского Союза об информационном обществе 2001 г. и пересмотренное соглашение Банги (Bangui Agreement, Annex VII, Title I, Part Five), которое охватывает 15 франкоязычных стран Африки, также содержат антиобходные требования. Многие страны, участвующие в том или ином соглашении, в настоящее время включили запрет ТСЗ в национальное законодательство. Сами положения варьируются достаточно широко, в особенности в части наказания нарушителей и позицию по отношению к признаваемым исключениям. В настоящее время 26 стран в своих законах имеют специальные положения, освобождающие библиотеки от ответственности об ухода ТСЗ в определенных обстоятельствах. В других странах библиотекари вынуждены полагаться на более широкие исключения. ТСЗ и антиобходные нормы, которые их обеспечивают, обладают многими недостатками, - как с точки зрения библиотек, так и с точки зрения общества в целом:
  • 62. Модуль 5: Управление правами 60 • Они не допускают многие виды деятельности, разрешенные авторским правом. Как результат, они искажают важные социальные принципы, лежащие в основе исключений и ограничений обсуждавшихся в модуле 4; • Поскольку программы ТСЗ зачастую являются коммерческими, они препятствуют совместимости творческих произведений и электронных продуктов, созданных в различных источниках; • Когда технологии ТСЗ становятся устаревшими, они становятся препятствием в обеспечении доступа пользователей к защищенным работам. Более подробное обсуждение ТСЗ и той опасности, которую они представляют для библиотечной работы, можно найти в справочнике EIFL Handbook on Copyright and Related Issues for Libraries [5]. Сиротские работы Иногда бывает так, что покупатель хотел бы приобрести лицензию на какое-то конкретное произведение, но не может найти правообладателя. Такое может случиться по разным причинам: в документе может не оказаться имени автора; документ может быть опубликован анонимно; автор может умереть, а его наследник неизвестен; или, быть может, автор передал свои права издателю, который затем вышел из бизнеса и не определил своего наследника. В таких ситуациях можно говорить о «сиротском» произведении (orphan work). Очень немногие страны внедрили системы, позволяющие использовать легальным образом сиротские произведения. Например, в Канаде те, кто хотел использовать такие произведения, должен обращаться за лицензией в Совет по авторским правам (Copyright Board). Эти заявители должны прежде всего показать, что они предприняли разумные усилия по нахождению правообладателя, и эти усилия оказались бесполезными. Если произведение было ранее опубликовано, Совет по авторским правам предоставит заявителю неисключительную лицензия (действующую только на территории Канады) на использование этого произведения. Лицензия ограничена определенными видами использования и требует от заявителя оплаты установленных авторских отчислений. Эти авторские отчисления могут быть востребованы правообладателем в течение 5 лет после транзакции, - если он обнаружится и востребует их. Северные страны – Дания, Финляндия, Исландия, Норвегия и Швеция также приняли законодательство, определяющее лицензирования пользование сиротскими произведениями. Например, в Дании лицензирование сиротских работ осуществляется с помощью организации Коллективного управления правами. Закон Дании об авторских правах устанавливает, что отдельные лица, заинтересованные в использовании сиротских произведений, должны оплачивать использование таковых организации Коллективного управления правами, при условии, что эта организация представляет «достаточное количество» датских правообладателей. Авторские отчисления, поступившие в эти организации, могут быть востребованы правообладателем в течение 5 лет, А невостребованные авторские отчисления за пользование сиротскими произведениями передаются в качестве дара на поддержание программ общественных работ. Еще одна страна, внедрившая режим лицензирования пользованием сиротскими произведениями – Япония; в Японии принята система принудительного лицензирования (раздел 8 статья 67 Закона об авторском праве) за пользование сиротскими работами. Японский закон требует, чтобы потенциальный пользователь проявил «должную настойчивость» при попытках обнаружить правообладателя; но в законе не объясняется, что понимать под «должной настойчивостью». Как и в Канаде, в Японии требуется, чтобы работа была ранее опубликована, и закон разрешает правительству предоставлять лицензию пользователю после уплаты авторских отчислений. Отчисления поступают в фонд, из которого правообладатели могут получить компенсацию, если они позже обнаружились; они также могут возражать против использования своих произведений. Заметим, что правообладатель может просить правительство об увеличении суммы авторских отчислений в течение 3 месяцев после выпуска лицензии, если он узнает об использовании своего произведения и посчитает первоначальный уровень оплаты неудовлетворительным.
  • 63. Модуль 5: Управление правами 61 Другие страны в настоящее время не выработали законодательных положений по работе с сиротскими произведениями, но быть может, в ближайшее время примут их. Американское законодательство по сиротским работам сейчас рассматривается в Конгресс США [6]. Предлагается ограничить наказание в гражданских исках по использованию защищенных произведений в том случае, если: (1) пользователь предпринял разумные, но неуспешные усилия по определению владельца и его местонахождение и (2) произведение имеет своего владельца (правообладатель идентифицирован, но не найден). Эти предложения критикуются многими специалистами [7], а представители фотографов считают его не нужным. Отчасти по этим причинам не похоже, что законодательство будет вскоре принято. Группа высококвалифицированных экспертов Европейской комиссии в апреле 2008 г. опубликовала доклад о сохранности электронных документов, сиротских работах и произведениях, вышедших из коммерческого оборота (Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works [8]). В докладе рекомендуется набор действий, которые должны предпринять страны участницы Европейского Союза для формирования лицензионных систем, позволяющих проблему сиротских произведений. В тоже самое время, многочисленные правообладатели, представители библиотек и архивов подписали Меморандум взаимопонимания по сиротским произведениям (Memorandum of Understanding on orphan works [9]), в котором выражена готовность этих организаций облегчить и поддержать лицензирование сиротских работ в некоторых конкретных целях. Меморандум Взаимопонимания и доклад специалистов европейской комиссии не является законодательством и, следовательно, не обязателен к исполнению. Библиотекари в большинстве тех стран, которые пока не создали систему работы с сиротскими произведениями, весьма заинтересованы в сотрудничестве со всеми участвующими сторонами в формировании такой системы. Это в особенности относится к библиотекарям, которые планируют начинать проект оцифровки в целях обеспечения сохранности старых публикаций, состояние которых ухудшается и обслуживания ими. Хотя, исключения и ограничения, обсуждавшиеся в модуле 4, в общем-то разрешают библиотекам выполнять такие проекты оцифровки исключительно в целях сохранности, они же, как правило, не разрешают библиотекам обслуживание этими оцифрованными произведениями. Именно по этой причине библиотеками обычно нужно лицензирование, что оказывается невозможным для сиротских произведений. Таким образом, нахождение работоспособного справедливого решения является императивом. Для обсуждения этих моментов и понимания позиций, занятых различными библиотечными организациями, смотрите Справочник по авторским и смежным правам для библиотек [10]. Возврат к практическому примеру Надя и Анжела определили те произведения, которые Анжела хочет использовать, и которые защищены авторским правом и не перешли в общественное достояние. Им нужно получить разрешение от правообладателей на те виды использования, которые не охвачены исключениями и ограничениями. Но, прежде всего, им нужно найти правообладателей. Авторы могли лицензировать или передать права издателю или в общество коллективными управления правами или какая-то из работ была издана, как «работа по найму». По причинам, которые мы изучали в модуле 3, должны быть также учтены права других людей, - исполнителей музыки, людей, снятых на фотографии (они защищаются правом на опубликование, которое запрещает некоторые виды использования их изображения), в дополнение к правам фотографа или организации, владеющей авторским правом. Если на самом произведении не указана контактная информация правообладателя, можно попытаться найти его через национальные офисы по авторским правам или общества коллективного управления правами. Как только правообладатели будут идентифицированы и найдены, Наде и Анжеле предстоит запрашивать права на использования произведение. Если первый контакт по телефону или через электронную почту с объяснением нужного им вида использования окажется успешным, им вероятнее всего, потребуется повторить запрос в письменном виде с точным описанием защищенного произведения (название, автор, правообладатель,
  • 64. Модуль 5: Управление правами 62 URL), цель использования (описание использования в курсовом пакете) и условия получения разрешения (за небольшую плату, бесплатно и т.п.). Если искомое произведение находится в составе базы данных и нужно искать широкую лицензию на доступ к ней, им следует внимательно рассмотреть руководство по ведению переговоров по таким лицензиям, которые описаны в данном модуле. И, наконец, если они не смогли определить владельца авторских прав на некоторые материалы, им следует проконсультироваться с национальным законодательством по авторскому праву и понять, содержит ли оно положения о работе с «сиротскими» произведениями. Дополнительные ресурсы Краткий обзор коллективных систем лицензирования , составленный ВОИС, можно найти в “Collective Management of Copyrights and Related Rights” [11]. Более глубокий анализ добровольных обществ коллективного управления правами можно найти в работе Robert Merges, "Contracting Into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations [12] ," 84 Calif. L. Rev.1293 (1996). Подробное исследование европейских обществ коллективного лицензирования выполнено в KEA Study- Collective Management of Rights in Europe: A Quest for Efficiency [13] (2006). Интересное обсуждение проблем принудительного лицензирования, и в частности для решения проблем однорангового обмена файлами защищенных работ, можно найти в работе Neil Netanel, "Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing," [14] 17 Harvard Journal of Law & Technology 1 (2003), и William Fisher, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment [15] (2004). Намного более скептические взгляды отражены в работе Robert Merges, "Compulsory Licensing vs. the Three "Golden Oldies" Property Rights, Contracts, and Markets" [16] (Cato Policy Analysis No. 508, Jan. 15, 2004). Тщательно продуманный анализ преимуществ и недостатков систем коллективного управления правами в Японии см. Salil K. Mehra, "The iPod Tax: Why the Digital Copyright System of American Law Professors Dreams Failed in Japan," [17] 79 U. Colo. L. Rev. 421 (2008). Отличным руководством для библиотекарей, стремящихся найти правильный путь в бурных водах авторских прав, является работа Emanuella Giavarra, "Licensing Digital Resources: How to Avoid the Legal Pitfalls". [18] Судебные случаи Некоторые из принципов, обсуждавшихся в данном модуле, нашли отражение в следующих судебных разъяснениях и решениях: UK: Grisbrook v. MGN Limited, High Court Chancery Division (High Court Chancery Division) [19] (подразумеваемые лицензии) Case C-169/05, Uradex SCRL v. Union Professionnelle de la Radio and de la Télédistribution (RTD) and Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (BRUTELE) [20] (общества коллективного управления правами – смежные права) France: Decision of the French Constitutional Council no. 2006-540 DC of 27 July 2006 [21] (управление правами на цифровые документы) Davidson v. Jung, 422 F.3d 630 (8th Cir. 2005) [22] (средства технической защиты) UK: Gilham v. R, Court of Appeal of England and Wales (Court of Appeal of England and Wales), 2009 [24] (средства технической защиты) Case C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) v. Telefónica de España SAU [23] (обязанности сервис провайдеров)
  • 65. Модуль 5: Управление правами 63 Задания и вопросы для обсуждения Задания 1. Изучение лицензии Выберите лицензию на пользование электронными ресурсами в вашей библиотеке или посмотрите в сети стандартные условия издателей. Прочитайте права пользования, записанные в лицензии, и попробуйте объяснить, можно ли, в каком объеме и при каких условиях осуществлять следующие действия: • Воспроизведение читателями; • Воспроизведение работниками библиотеки; • Выгрузка материала читателями; • Межбиблиотечный обмен печатными копиями; • Межбиблиотечный обмен электронными копиями; • Публикация в электронном резерве или в курсовом пакете; • Права по повторному использованию ресурса: перевод, компиляция, индексирование, составление рефератов, извлечение данных и т.п. и • Другие виды пользования, которые вы определите. 2. Общества коллективного управление правами Какие коллекторные общества, службы авторских прав, или иные организации коллективного управления правами работают в вашей стране? Назовите каждое из них, соответствующий вебсайт и виды произведений, с которыми они работают. Познакомьтесь с уставами и регламентами этих обществ. Объясните, какие права они регулируют, должны ли члены этих общество передавать им все свои права или лицензируется только какая-то часть из них, и опираются ли они на добровольную, либо принудительную систему лицензирования. 3. Сиротские произведения Какая из систем, используемых разными странами для облегчения работы с сиротскими произведениями, является оптимальной? Что можно сделать для ее дальнейшего совершенствования? Обсуждение вопросов Прокомментируйте ответы ваших коллег на первый вопрос и выберите наиболее благоприятные лицензионные условия и лицензии в целом из тех, что вы изучили. Создатели Этот модуль создан Дэвидом Скоттом (David Scott) и Эмили Кокс (Emily Cox). Редактировала модуль группа в составе Себастьяна Диаса (Sebastian Diaz), Вильяма Фишера (William Fisher), Урс Гассер (Urs Gasser), Адама Холланда (Adam Holland), Кимберли Избель (Kimberley Isbell), Петера Яши (Peter Jaszi), Колина Маклэя (Colin Maclay), Эндрю Моширниа (Andrew Moshirnia) и Криса Петерсона (Chris Peterson). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь
  • 66. Модуль 5: Управление правами 64 Создатели The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie? Примечания [1] http:/ / www. arl. org/ sparc/ author/ addendum. shtml [2] http:/ / labs. creativecommons. org/ demos/ termination/ [3] http:/ / plip. eifl. net/ negotiations/ model-licences [4] http:/ / www. eifl. net/ cps/ sections/ services/ eifl-ip/ issues/ handbook/ handbook-e/ #crm [5] http:/ / www. eifl. net/ cps/ sections/ services/ eifl-ip/ issues/ handbook/ handbook-e/ #tpm [6] http:/ / www. govtrack. us/ congress/ bill. xpd?bill=s110-2913 [7] http:/ / lessig. org/ blog/ 2007/ 02/ copyright_policy_orphan_works. html [8] http:/ / ec. europa. eu/ information_society/ activities/ digital_libraries/ experts/ hleg/ index_en. htm [9] http:/ / ec. europa. eu/ information_society/ activities/ digital_libraries/ doc/ hleg/ orphan/ mou. pdf [10] http:/ / www. eifl. net/ cps/ sections/ services/ eifl-ip/ issues/ handbook/ handbook-e/ #orphan [11] http:/ / www. wipo. int/ freepublications/ en/ copyright/ 450/ wipo_pub_l450cm. pdf [12] https:/ / www. law. berkeley. edu/ institutes/ bclt/ pubs/ merges/ contract. htm [13] http:/ / www. europarl. europa. eu/ meetdocs/ 2004_2009/ documents/ dv/ study-collective-management-rights-/ study-collective-management-rights-en. pdf [14] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=468180 [15] http:/ / www. tfisher. org/ PTK. htm [16] http:/ / www. cato. org/ pubs/ pas/ pa-508es. html [17] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ Papers. cfm?abstract_id=1010246 [18] http:/ / www. eifl. net/ cps/ sections/ docs/ ip_docs/ licensing-digital [19] http:/ / www. bailii. org/ ew/ cases/ EWHC/ Ch/ 2009/ 2520. html [20] http:/ / eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=CELEX:62005J0169:EN:HTML [21] http:/ / www. ecln. net/ documents/ Decisons-France/ cc_2006-07-27_no_2006-540_dc_information_english. pdf [22] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ 2005%20Blizzard%20Abridged. pdf [23] http:/ / curia. europa. eu/ jurisp/ cgi-bin/ gettext. pl?where=& lang=en& num=79919870C19060275& doc=T& ouvert=T& seance=ARRET
  • 67. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 65 Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы Задачи обучения Традиционное управление правами зачастую состоит в эксклюзивной передаче всех прав от автора к издателю. После этого издатель разрешает копирование и распространение данной работы среди широкой публики за плату. Напротив, модели свободного, бесплатного и открытого доступа (free, libre and open access models) означают распространение произведений бесплатным для пользователя образом. В данном модуле описаны эти альтернативные подходы, причем акцент сделан на лицензии Творческая Община (Creative Commons) и политику Открытого доступа (Open Access policy) в отношении научных публикаций. Практический пример Анжела пишет Наде по электронной почте: «Профессор нашего университета является автором одной из статей, которую я хотела бы включить в курсовой пакет. Однако, когда я обратилась к нему за разрешением, он ответил, что уже передал все свои права издателю, и следовательно, не может разрешить мне копировать его работу. Как могло случиться, что человек не может разрешить использование своего собственного произведения? Что можно сделать, чтобы избежать в будущем такой ситуации?». Как должна ответить Надя? Введение: физические и цифровые творческие общины Материальные (физически ощущаемые) объекты зачастую исчерпываемы и единичны. Это значит, что в наличии всегда имеется ограниченное количество таких объектов, и использование одного из них означает уменьшение общего количества объектов, доступных для использования. Например, яблоко может съесть один человек, и когда оно съедено, для других едоков останется меньше яблок. И, напротив, продукты интеллектуального труда, которые обычно защищаются авторским правом, не являются взаимоисключающими. Например, один и тот же роман может читать и наслаждаться текстом неограниченное количество людей. Электронные технологии резко уменьшили стоимость копирования интеллектуальных продуктов и еще больше подчеркнули не единичный, массовый характер этих продуктов. Если продолжить наш пример, то роман, написанный в электронном формате, может иметь неограниченное количество копий, которые могут быть изготовлены и распространены с очень небольшими расходами. Широкое распространение интеллектуальных продуктов приносит обществу пользу. Если массовое распространение интеллектуальных продуктов может быть очень дешевым, то почему закон не разрешает это? Как мы видели в модуле 1, традиционный ответ состоит в том, что запрет копирования необходим для сохранения стимулов писателям продолжать выпуск новых романов. Все чаще реформаторы пересматривают этот ответ. Авторы некоторых произведений – или некоторых типов произведений – не нуждаются во всех тех правах, которое им предоставляет законодательство для поддержания мотивации выпускать новые творческие продукты. В таких случаях авторское право может больше навредить, чем помочь. Чтобы решить данную проблему, реформаторы разработали различные системы, помогающие более широкому использованию творческих продуктов, - по сравнению с тем, что предполагается в законодательстве об авторском праве. Эти системы изучаются в данном модуле.
  • 68. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 66 Лицензии бесплатного программного обеспечения Большинство коммерческих компьютерных программ распространяются при очень жестких ограничениях на их использование. Более того, их исходные коды – то есть коды, которые запускают саму программу – являются закрытыми. В результате разработчики не могут изучить код и понять, как программа работает, не могут устранять ошибки программирования и не могут подстраивать программу под свои нужды. Принципиально иной подход к программным продуктам был впервые разработан Ричардом Столлманом (Richard Stallman), который работал исследователем в Массачусетском технологическом институте. Столлмана разозлила ситуация, когда он не смог модифицировать программу управления офисным принтером, который работал неправильно. Этот и другие подобные случаи спровоцировали Столлмана на создание GNU-GPL, что обозначает «GNU – это не Unix», а сокращение GPL означает “General Public License” («Общая Публичная Лицензия»). (Unix – это имя популярной «закрытой» операционной системы). GNU-GPL позволяет пользователям запускать программу, копировать, распространять, изучать, изменять и улучшать. Если быть более конкретным, то GNU-GPL предоставляет пользователям 4 типа свобод [1]: • Свобода использовать программу для любых целей (свобода 0); • Свобода изучать, каким образом программа работает, и адаптировать ее к своим нуждам (свобода 1). Необходимым условием для этого является доступ к исходному коду; • Свобода распространять копии, так что вы можете помочь вашему соседу (свобода 2); • Свобода улучшать программу и сообщать ваши усовершенствования (а также модифицированную версию в целом) широкой публике так, что выиграет все сообщество (свобода 3). Доступ к исходным кодам является необходимым условием для этого, и модифицированная программа должна распространяться с той же степенью свободы. В каком точно смысле компьютерная программа лицензируется в терминах «свободной лицензии»? Столлман предположил, что аналитическая четкость может быть усилена введением различий в слово «свободный» - одно значение проявляется во фразе «свобода слова» (free speech), а другое проявляется во фразе «бесплатное пиво» (free beer). Другие комментаторы различают эти концепции, используя французские определения «либре» (libre, означает свободное) и «гратис» (gratis, означает бесплатное). Ссылаясь на это различие, Столман утверждает, что свободная программа является «свободной» в первом смысле и не обязательно во втором смысле. Иными словами, иногда «свободные» программы продаются за деньги. Нужно сказать, что на практике большинство свободных программ являются «свободными» в обоих смыслах – иными словами, как свободными в доступе, так и бесплатными. Имеется много стимулов к созданию свободных программ. Разработчику может нравиться сам процесс создания программ. Им может двигать также желание внести вклад в общественное достояние. Это может быть стремление зарекомендовать себя как грамотного программиста. Программа может распространяться бесплатно, но с пользователей взиматься плата за подстройку с учетом их конкретных требований. Экономисты продолжают спорить, могут ли эти разнообразные стимулы оказаться достаточными для поддержания устойчивого жизнеспособного бизнеса. И однако же, тем временем бизнесы, полагающиеся на эти методы, процветают.
  • 69. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 67 Творческая община Creative Commons Введение Creative Commons - это некоммерческая бесприбыльная организация, созданная в 2001 г. группой активистов и специалистов. В течение долгого времени ее возглавляет основатель организации, специалист по новой науке - кибер праву Лоуренс Лессиг (Lawrence Lessig [2]). Creative Commons предоставляет авторам удобные способы санкционировать конкретные виды использования их произведений, при этом сохраняя контроль над другими видами использования. Иными словами, этот подход позволяет легко формировать собственные лицензии, минимизируя проблемы сиротских произведений и содействуя продвижению культуры и свободы слова. Варианты лицензии Creative Commons предлагает набор из 6 лицензий, которые автор или художник может выбрать через сеть [3]. Лицензия Creative Commons является комбинацией, составленной из следующих 4 элементов (одного, двух или трех элементов одновременно): • Атрибуция (Attribution, сокращенное обозначение «BY»): вы разрешаете использовать ваше произведение при условии, что будет указано авторство работы. Атрибуция используется во всех лицензиях Creative Commons; • Некоммерческое использование (Non-Commercial, сокращенное обозначение «NC»): вы разрешаете использование вашего произведения, но только с не коммерческими целями. Это не значит, что произведение вообще не может быть использовано для коммерческих целей; но если кто-либо хочет использовать произведение в коммерческих целях, ему нужно получить отдельную лицензию; • Без права создания производных работ (Non Derivative, сокращенное обозначение «ND»): вы разрешаете копировать, распространять, показывать, исполнять только точные копии вашего произведения, а не производные работы, созданные на его основе. Для того, чтобы адаптировать произведение, нужно получить отдельную лицензию; • Распространяй так же (Share Alike сокращенное обозначение «SA»): вы разрешаете другим лицам делать производные работы на основе вашего оригинального произведения, но распространение этих производных работ должно осуществляться только на тех же условиях, на которых получен оригинал (либо совместимых с этими условиями). Эта лицензия используется для того, чтобы не допустить ситуацию, в которой кто-то возьмет материал из открытого массива, а затем «закроет» его с помощью более жесткой лицензии. Условия лицензий «без права создания производных работ» и «распространяй так же» несовместимы и одновременно не могут применяться: бессмысленно объявлять условия распространения производной работы, если при этом запрещается создавать производные работы. Все эти лицензии не являются исключительными, Иначе говоря, авторы имеют право заключать с другими пользователями другие виды лицензионных соглашений. Например, правообладатели могут, выпустив Creative Commons лицензии, кроме того, за плату выдавать лицензии на те виды деятельности, которые не охвачены лицензиями Creative Commons. Таким образом, автор песни может выложить бесплатно свою музыку в Интернете и в тоже время потребовать от какой-то компании оплату за использование этого же произведения в коммерческих целях. Лицензии Creative Commons не касаются моральных прав авторов в любой стране, за исключением Канады. Соответственно, произведения, выпущенные в оборот с условиями наиболее либерального типа лицензии Creative Commons, могут все же иметь определенные ограничения на использование, в соответствии с положениями законодательства вашей страны о моральных правах. Creative Commons, как и режим авторских прав в целом, не предполагает системы регистрации; она просто передает автору информацию, если он хочет лицензировать свое произведение на нетрадиционных условиях.
  • 70. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 68 На вебсайте Creative Commons размещен простой вопросник, касающийся того, какую именно свободу создатели произведений хотели бы допустить при использовании их работ. После этого создателю предлагается ряд соответствующих лицензий на выбор. Вопросник также дает возможность автору уточнить, по законам какой страны будет работать лицензия. В настоящий момент лицензии Creative Commons переведены или «внесены» в законодательства 52 стран, и еще большее количество стран в настоящий момент проводит соответствующую работу. После того, как создатель выбрал тип лицензии на свое произведение, он прикрепляет лицензию к экземпляру своего произведения, ставя таким образом пользователя в известность о том, что можно и чего нельзя делать с данной работой. Если произведение является вебсайтом или размещено на вебсайте, автор может добавить на это сайт значок - кнопку с логотипом Creative Commons, которая через гиперссылку выведет пользователя на соответствующий текст лицензии. Формат лицензии Creative Commons Каждая из лицензий Creative Commons доступна в трех форматах, подходящих для сетевого пользования: • Машиночитаемая версия, или цифровой код, который встраивается в логотип Creative Commons и информирует другие компьютеры о типе лицензии; • Потребительский (общеупотребительный) формат или «общинное дело» (резюме, в котором объясняются основные права и возможности по использованию документа с символами, иллюстрирующими выбранные элементы); формат доступен по гиперссылке к логотипу; • Юридический формат (лицензия на нескольких страницах, написанная юридическим языком, детализирующая положения, представленные символами), доступный по гиперссылке в конце пользовательского формата лицензии. Лицензии Creative Commons могут использоваться для произведений, изготовленных и распространяемых и не через сеть. Например, произведение, созданное на физическом носителе, может сопровождаться и физической лицензией с заметкой: «это произведение имеет лицензию Creative Commons, чтобы посмотреть подробности, зайдите на вебсайт Creative Commons». К сожалению, офлайновые работы не могут включаться в поисковую машину Creative Commons, в которой ведется каталог свободно доступных произведений, размещенных на вебсайте. Детальное описание того, как проставить лицензию на конкретное произведение, можно посмотреть на вебсайте Creative Commons [4]. Охват лицензией Creative Commons Лицензия Creative Commons может применяться только к тем материалам, которые принадлежат лицензиару. Она не применима к материалам, которые лицензиар получил из других источников и на которые у него нет прав. Предположим, для примера, что учитель готовит демонстрацию слайдов Creative Commons с целью использования их в ходе классных занятий. Он выгружает некоторые фотографии, иллюстрирующие его аргументы из Интернета, и вставляет их в свою демонстрацию – разумеется, искренне считая, что использование фотографий для целей обучения подпадает под исключения и ограничения, содержащиеся в законе об авторском праве его страны. В качестве лицензии на каждом из своих слайдов он ставит простую лицензию Creative Commons «атрибуция». Иными словами, он дает любому человеку разрешение использовать эти слайды в любых целях, - при условии, что будет указано его авторство. Один из учащихся из его класса получил цифровую копию этой презентации и отправил электронной почтой своему другу, работающему в коммерческой компании. Друг нашел эти слайды весьма полезными, и распространяет их в ходе встречи по коммерческой распродаже. Вероятнее всего, друг нарушает национальное законодательство по авторскому праву. Почему? Потому, что лицензии Creative Commons не применимы к фотографиям и их воспроизведение
  • 71. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 69 в коммерческих целях не подпадает ни под одно из исключений и ограничений. Эти принципы пока еще освоены недостаточно, и даже формальная версия лицензии Creative Commons не является кристально ясной в этом вопросе. Чтобы избежать ошибок, лицензиару лучше всего при пользовании лицензиями Creative Commons уточнять, что именно может быть охвачено этими лицензиями, а что не может быть охваченным. Другие проекты Creative Commons Creative Commons International Команда Creative Commons International [5] координирует процесс перевода лицензий Creative Commons на другие языки и их адаптацию к другим законодательным системам. Это сложный и трудный процесс. Creative Commons International также формирует группы для работы с местными сообществами пользователей и с правительствами с тем, чтобы расширить понимание и применение лицензий Creative Commons. Местные группы также активно сотрудничают с персоналом Creative Commons International по совершенствованию отдельных положений лицензий и документов в целом. Образовательные и научные содружества Два других подразделений группы Creative Commons International участвуют в конкретной работе: группа ccLearn [6] работает с открытыми ресурсами для образования, а группа Science Commons [7] - с открытыми ресурсами для науки. Новые протоколы Creative Commons Помимо 6 лицензий группа Creative Commons International недавно разработала 2 новых протокола: CC+ и CC0. CC+ (CC “Plus” [8]) – это не лицензия, а технология, которая предоставляет пользователям права, выходящие за пределы тех, которые определены лицензиями Creative Commons – например, коммерческие права или дополнительные гарантии. CC0 (CC “Zero” [9]) – это универсальный механизм отчуждения авторских прав, смежных прав и особых (sui generis) прав. Таким образом, CC0 дает возможность авторам размещать свои произведения в зоне общественного достояния. CC0 иногда называют версией «никакие права не зарезервированы». В законодательствах некоторых стран, однако, даже автору не разрешается предоставлять ковровую лицензию (отчуждение) его или ее моральных прав. Аналогичным образом автор не может отчуждать права, которые другие лица могут получить при использовании его работы (например, право на обнародование, которое имеет субъект, зафиксированный на фотографии). Возможно, моделью для внедрения в электронных библиотеках является комбинация следующих лицензий: • Creative Commons лицензии для произведений, созданных библиотекарями: аннотации, комментарии, фотографии, карты и другие защищаемые документы редакционной структуры; • Creative Commons лицензии для произведений, созданных читателями: комментарии, аннотации, критика, блогпосты; • CC0 лицензия для баз данных, содержащих произведения находящихся в общественном достоянии, к которым библиотеки добавили потенциально защищаемый материал.
  • 72. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 70 Значение для авторов и пользователей Авторы, рассматривающие применение лицензии Creative Commons к своим произведениям, должны учитывать следующие моменты: Лицензии основаны на авторском праве, и, следовательно, могут применяться только к тем произведениям, которые охвачены этим правом. Во многих странах общества коллективного управления правами требуют от своих членов передачи всех своих прав на созданные и на будущие произведения в эти общества. Таким образом, члены этих обществ не могут использовать лицензии Creative Commons даже для некоторых из своих работ или в отношении некоторых своих прав. Многие авторы не могут понять, почему эти две системы несовместимы, особенно в музыкальной индустрии. Они хотели бы залицензировать свои не коммерческие права для бесплатного пользования в рамках лицензии Creative Commons, и передать свои коммерческие права в общество коллективного управления правами. Эта модель возможна для применения некоторыми обществами в ряде стран, - в таких, как например, США, Голландия и Дания. Но другие общества не используют такие юридические категории, как Creative Commons. Например, они могут не признавать различий между коммерческим и не коммерческим использованием. В этих странах авторы в настоящее время вынуждены выбирать либо одну, или другую систему. Персонал Creative Commons International и их международные коллеги работают с обществами коллективного управления правами, надеясь разрешить эту несовместимость. К сожалению, некоторые общества управления правами и другие участники процесса защиты авторских прав скептичны по отношению к лицензии Creative Commons и не желают каких –либо изменений. Их критика модели Creative Commons включает в себя следующие моменты : • Система Creative Commons не предоставляет создателям способов собирать деньги; это значит, что создатели должны сами искать пути обеспечения оплаты той деятельности, которая выходит за пределы лицензий Creative Commons; • Creative Commons не отслеживает нарушения и не авторизована, чтобы представлять интересы лицензиаров в судебных исках и оказании помощи по обеспечению лицензионных прав; • Лицензия Creative Commons невозвратна и права, предоставленные этой лицензией, являются вечными. Это значит, что авторы, которые однажды использовали лицензию Creative Commons в отношении конкретного произведения, не могут впоследствии передумать и изменить свою позицию. Конечно, они могут со временем прекратить распространение произведений вообще или прекратить их распространение в рамках определенных условий, но это не повлияет на права обращения тех экземпляров, которые уже выпущены; • Определение того, что является или не является коммерческим использованием, - это достаточно сложный вопрос и ответы могут варьироваться как между отдельными лицами, так и между пользовательскими организациями; • Остается не ясным, могут ли лицензии, относящиеся к определенному законодательству, то есть адаптированные к конкретной национальной либо юридической системе быть в действительности совместимы друг с другом. Например, некоторые версии лицензии Creative Commons включают моральные права или права на базы данных; другие версии не включают эти права.
  • 73. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 71 Движение за Открытый доступ Движение за открытый доступ стремится улучшить публичную доступность научных произведений. Одним из стимулов к его формированию явился быстрый рост стоимости подписки на научные журналы, что заставило многие библиотеки отказаться от журнальной подписки. Лозунгом движения является обеспечение возможности авторам получить свободный доступ к результатом научных исследований своих коллег в интересах продвижения науки и в интересах широкой публики. Журналы открытого доступа предлагают статьи в бесплатное сетевое пользование широкой публике. Они часто используют очень широкие сетевые лицензии такие, как, например, лицензия атрибуции Creative Commons. Иногда эта стратегия называется «золотой открытый доступ» (Gold Open Access). Поскольку журналы открытого доступа отрицают традиционные источники дохода, то они должны полагаться на альтернативные бизнес-модели. Некоторые взимают плату с авторов за публикацию их работ. Другие полностью полагаются на труд добровольцев. Некоторые журналы не являются, строго говоря, журналами открытого доступа, но при этом позволяют авторам статей архивировать документы в институциональных депозитариях, организованных соответствующими университетами. Это стратегию иногда называют «зеленый открытый доступ» (Green Open Access). Некоторые журналы «зеленого открытого доступа» также разрешают своим авторам выгружать произведения в бесплатные тематические репозитарии, - такие, например, как научная сеть общественных наук Social Science Research Network [10]. Политика различных журналов в отношении авторских прав и самоархивации анализируется в рамках проекта «Шерпа Ромео» (Sherpa RoMEO [11]). Более 50 % подписных журналов разрешают своим авторам архивировать репринты статей в репозитариях открытого доступа. Некоторые журналы не позволяют авторам размещать статьи открытого доступа своих статей на собственных вебсайтах. В этих ситуациях авторы могут формально требовать, чтобы контракт на публикацию позволял бы им так поступать. Сейчас доступны несколько прикладных моделей. Одну из таких форм генерирует «Машина Авторских прав общины научных специалистов» (SCAE,Science Commons Scholars’ Copyright Addendum Engine [12]). Финансирующие организации могут заставить или усилить использование таких подходов – посредством поддержки или требования от грантополучателя обеспечить публичную доступность результатов их проектов. В настоящее время Национальный институт здоровья США (National Institutes of Health), Европейский научный совет (European Research Council) и Wellcome Trust Великобритании требуют от грантополучатилей публичной доступности их результатов. Университеты также могут оказаться полезными. Лидирующим в этих вопросах является Гарвардский университет. Начиная с 2008 г.. некоторые школы в составе Гарвардского университета требуют от профессорско – преподавательского состава предоставление университету неисключительных, неотзываемых лицензий на распространение их научных статей с некоммерческими целями по всему миру. Однако, отдельные члены сообщества могут обойти это правило, добившись для каких-то конкретных статей специальной отсрочки. Возврат к практическому примеру Анжела пожаловалась Наде, что она не может включить в свой курсовой пакет статью своего коллеги, поскольку он передал свои права издателю. Надя проинформировала Анжелу, что некоторые издатели проводят очень жесткую политику, но иногда контракт на публикацию оказывается не столь жестким, как думают авторы. Вместе они посмотрят детали политики данного журнала с тем, чтобы понять, можно ли этот материал включать в курсовой пакет. Вместе они посмотрят вебсайт Sherpa RoMEO [11], поскольку он содержит список условий, касающихся авторских прав издателей, в отношении авторов, архивирующих свои произведения в сети.
  • 74. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 72 И, наконец, Надя предлагает Анжеле, чтобы они вместе проинформировали коллег относительно творческой общины, открытого доступа и других, недавно разработанных систем, которые позволили бы коллегам в будущем обеспечить более открытый доступ к результатам своих научных исследований. Дополнительные ресурсы Большой набор обучающих материалов по тематике программного обеспечения свободного и открытого доступа можно найти на курсовом вебсайте The Internet: Issues at the Frontier [13]. Среди других ценных документов по свободным программам: • Joseph Feller et al., Perspectives on Free and Open Source Software (2007) [14] • Josh Lerner and Jean Tirole, "The Simple Economics of Open Source" (2000) [15] • Eben Moglen, Faculty Presentation on Open Source, September 11, 2008 [16] • Christopher Kelty, Two Bits: The Cultural Significance of Free Software (2008 [17] • Wendy Seltzer, Open Source as Open Law [18] (Powerpoint Presentation) Базовый вебсайт творческой общины Creative Commons [7] Колоссальный репозитарий фотографий, доступных по лицензии Creative Commons – это Flickr [19] Интереснейшее обсуждение различных аспектов Движения за открытой доступ, подготовленное в 2007 г. Петером Зубером (Peter Suber), можно найти в обзоре Open Access Overview [20] Наиболее значимый документ по Движению за открытый доступ – это Будапештский проект «Открытый Доступ» (Budapest Open Access Initiative). Его история и воздействие на общество можно найти на вебсайте Фонда Сороса [21] Каталог журналов открытого доступа Directory of Open Access Journals (DOAJ) [22] Избранные журналы открытого доступа по здравоохранению: • The Open Dentistry Journal [23] • International Journal of Dentistry [24] • PLoS Medicine [25] • BioMed OA Medical Journals [26] • BioLine International OA Journals [27] • Open Access Medical Journals [28] • Open Access Emergency Medicine Journal [29] • South African Family Practice [30] • African Journal of Primary Health Care and Family Medicine [31] Судебная практика Некоторые из принципов, обсуждавшихся в данном модуле, нашли отражение в следующих судебных разъяснениях и решениях: Curry v. Weekend (District Court of Amsterdam, March 9, 2006) [32] (лицензия Creative Commons) GPL-Violations.org v. D-Link (District Court of Frankfurt 2006) [33] Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373 (CAFC 2008) [34] (лицензии открытого доступа)
  • 75. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 73 Задания и вопросы для обсуждения Задания Выберите одно задание из следующего набора: Вопрос 1. Лицензирование по системе Creative Commons в настоящее время поддерживают 52 страны. Если ваша страна входит в их число, с помощью поисковой машины или других каталогов найдите документы, доступные под защитой этой лицензии, которые вы могли бы поддерживать и распространять. Вопрос 2. Определите, публикуются ли в вашей стране журналы открытого доступа. Подготовьте список таких журналов для передачи его вашим читателям. Вопрос 3. Подготовьте слайды или одностраничные листовки, которые вы могли бы использовать для обучения библиотекарей и педагогов основам системы Creative Commons и вариантам Открытого доступа. Опубликуйте в сети ваши документы под лицензией Creative Commons на ваш выбор и разошлите ссылки (адрес документа) членам вашей группы. Если у вашей библиотеки нет вебсайта, можете использовать сайт SlideShare [35]. Вопрос 4. Как образом вы бы сконструировали и реализовали политику Открытого доступа в вашей стране? Обсуждение вопросов Прокомментируйте предложения ваших коллег, поступившие в ответ на первую часть Вопроса 4. Создатели Этот модуль создан Мелани Дюлонг де Роснэ (Melanie Dulong de Rosnay). Редактировала модуль группа в составе Себастьяна Диаса (Sebastian Diaz), Вильяма Фишера (William Fisher), Урс Гассер (Urs Gasser), Адама Холланда (Adam Holland), Кимберли Избель (Kimberley Isbell), Петера Яши (Peter Jaszi), Колина Маклэя (Colin Maclay), Эндрю Моширниа (Andrew Moshirnia) и Криса Петерсона (Chris Peterson). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь Создатели The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie?
  • 76. Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы 74 Примечания [1] http:/ / www. gnu. org/ philosophy/ free-sw. html [2] http:/ / lessig. org [3] http:/ / creativecommons. org/ license/ [4] http:/ / wiki. creativecommons. org/ Marking [5] http:/ / creativecommons. org/ international/ [6] http:/ / learn. creativecommons. org/ [7] http:/ / sciencecommons. org/ [8] http:/ / wiki. creativecommons. org/ CCPlus [9] http:/ / creativecommons. org/ publicdomain/ [10] http:/ / www. ssrn. com [11] http:/ / www. sherpa. ac. uk/ romeo/ [12] http:/ / sciencecommons. org/ projects/ publishing/ scae/ [13] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ iif/ Encouraging_the_Intellectual_Commons [14] http:/ / mitpress. mit. edu/ catalog/ item/ default. asp?ttype=2& tid=11216& mode=toc [15] http:/ / www. people. hbs. edu/ jlerner/ simple. pdf [16] http:/ / moglen. law. columbia. edu/ 911/ [17] http:/ / twobits. net/ pub/ Kelty-TwoBits. pdf [18] http:/ / www. google. com/ url?sa=U& start=1& q=http:/ / cyber. law. harvard. edu/ ~wseltzer/ openlaw. ppt& ei=bvqMSemGB9WDtweirqWqCw& usg=AFQjCNG-5tUD8K5tZuQFhNL6BTV_z_8LgQ [19] http:/ / www. flickr. com/ creativecommons/ [20] http:/ / www. earlham. edu/ ~peters/ fos/ overview. htm [21] http:/ / www. soros. org/ openaccess/ index. shtml [22] http:/ / www. doaj. org/ [23] http:/ / www. bentham. org/ open/ todentj/ [24] http:/ / www. hindawi. com/ journals/ ijd/ [25] http:/ / www. plosmedicine. org [26] http:/ / www. biomedcentral. com/ browse/ journals/ [27] http:/ / www. bioline. org. br/ journals [28] http:/ / www. la-press. com/ [29] http:/ / www. dovepress. com/ open-access-emergency-medicine-journal [30] http:/ / www. safpj. co. za/ index. php/ safpj [31] http:/ / www. phcfm. org/ index. php/ phcfm/ about [32] http:/ / creativecommons. org/ press-releases/ entry/ 5822 [33] http:/ / gpl-violations. org/ news/ 20060922-dlink-judgement_frankfurt. html [34] http:/ / www. law. berkeley. edu/ institutes/ bclt/ students/ 2009_spring_intro_ip/ Jacobsen%20v%20Katzer%20-%20Westlaw. pdf [35] http:/ / www. slideshare. net/
  • 77. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 75 Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения Задачи обучения В модуле дается общий обзор того, что стоит за словом «нарушение авторских прав» и показаны различные пути, по которым могут произойти такие нарушения. Дается также описание некоторых моментов, возникающих в случае, когда правообладатель решает передать дело о нарушении его авторских прав в суд, как обычно проходят такие рассмотрения и к каким выводам приводят. В обзоре также изучаются некоторые положения, ранее уже обсуждавшиеся в предыдущих модулях, которые содержат исключения из зоны ответственности поставщиков услуг, в том числе библиотек. И, наконец, в модуле будет рассмотрены соответствующие роли библиотекарей относительно авторских прав и их соблюдения. Практический пример Анжела оставила для Нади срочное телефонное сообщение: «я получила от издателя письмо - заявление (юридич. - «прекратить и воздержаться») о том, что включив некоторые из принадлежащих ему произведений в один из моих курсовых проектов, я нарушаю его авторские права. Что мне делать?» Что Надя должна ответить? Что является нарушением авторских прав? Действия, которые могут привести к нарушению авторского права Как мы видели, не санкционированное использование исключительных прав правообладателя, является нарушением закона об авторском праве, разве что, такое использование разрешено одним из исключений и ограничений, обсуждавшихся в модуле 4. Например, копирование книги или звукозаписи нарушает эксклюзивное право владельца на воспроизведение и если нет разрешения на копирование и это копирование не охвачено исключениями, то такое действие представляет собой нарушение авторских прав. Нарушение также происходит, когда кто-либо нарушает одно из моральных прав, признанных в законодательстве данной страны. Сюда может входить право автора на целостность его работы и право на недопущение искажений произведения, право называться автором произведения и право на защиту от фальсификации авторства. Прямое и косвенное нарушение Авторское право обычно различает два различных вида нарушений. Прямое нарушение происходит, когда кто-либо вторгается в исключительные права правообладателя, не имея на это санкции владельца или юридического оправдания. Как отмечено в предыдущем разделе, это может быть копирование книги или звукозаписи без разрешения. Однако, многие режимы авторского права учитывают также формы косвенного или «вторичного» нарушения (юридич. - субсидиарная ответственность). В некоторых обстоятельствах, один человек может оказаться ответственным за действия другого. Например, в США человек может быть признан ответственным за «соучастие в нарушении» (юридич. - субсидиарные нарушения), если он или она знают о незаконной деятельности другого лица и каким-то образом вовлекают его, заставляют или оказывают материальное содействие этому нарушению. Человека могут признать ответственным в «субсидиарном нарушении», связанным с действием другого лица даже без конкретной информации о состоявшемся нарушении, если у него были права и возможности контролировать действия другого человека, и если он получает прямую выгоду
  • 78. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 76 от нарушения. Просто предоставление оборудования или устройства, с помощью которого может быть осуществлено прямое нарушение авторских прав, обычно является недостаточным для привлечения к ответственности человека за содействие или за «субсидиарное нарушение». Обобщая, заметим, что если устройство предназначено в основном для применения в законных целях, например, это копировальная машина или компьютер, то изготовитель данного оборудования обычно не несет ответственности за действия тех, кто пользуется оборудованием в дурных целях. Однако, при некоторых обстоятельствах изготовитель устройства, используемого другими для совершения нарушений, может признаваться виновным в «побуждению» к нарушению авторского права. При рассмотрении иска студии Метро Голдвин Мэйер против компании Грокстер (Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd.) Верховный суд США посчитал поставщика программного обеспечения для обмена файлами виновным в нарушении авторских прав, поскольку дистрибьютор анонсировал программу именно как средство для нарушения и предпринял решительные шаги в достижении этой цели. В других странах также учитывается вторичная ответственность за нарушение авторских прав. В дополнение к наказаниям за прямые нарушения, например, в Великобритании также обозначена ответственность за поставку средств создания неавторизованных копий, или поставку звукозаписей или фильмов для исполнения с нарушением авторских прав. По законам Южноафриканской республики нарушение происходит, когда кто-либо вторгается в исключительные права правообладателя, не имея на это лицензию (или иного юридического оправдания), либо заставляет другого человека поступать таким образом. Ответственность сетевых провайдеров услуг Многие страны ввели в свои законодательства концепцию «безопасной гавани» в соответствии с которой ,поставщики сетевых сервисов поисковые машины, библиотеки, университеты освобождены от ответственности за нарушение авторского права, сделанные их пользователями. Для того, чтобы попасть в такую защиту, сервис провайдер должен удовлетворять определенным правилам. Некоторые страны требуют, чтобы провайдеры сетевых услуг в своих действиях соответствовали положениям о так называемом «извещении и изъятии» (юридич. – «уведомление и демонтаж»), чтобы быть защищенными в рамках концепции безопасной гавани. Например, в США, если правообладатель считает, что файл, размещенный сетевым провайдером, нарушает его авторские права, он может отправить специальное заявление провайдеру с требованием убрать файл. Заявление должно обычно включать название компании - истца, список материалов, являющихся по его мнению нарушением, в том числе их сетевые адреса URL. В нем также должно содержаться заявление о «добросовестных» основаниях, по которым правообладатель считает, что его права нарушены. В заключение заявления должно быть объявлено о «заявлении под присягой» (юридич. – «аффидавит») точности факта изложенного в нем, и о том, что отправитель письма был уполномочен правообладателем сделать данное заявление. Получив заявление о снятии («уведомление и демонтаж»), сервис-провайдер должен быстро убрать документы-нарушители со своего сайта или деактивировать доступ к нему. Он обязан также известить лицо, ответственное за поставку нарушающих документов, о том, что они сняты. Правообладатель не обязан иметь на руках судебное решение о том, что материалы, о которых идет речь, действительно являются нарушающими его авторские права для того, чтобы послать заявление о снятии. Положения концепции «безопасной гавани» дает возможность лицу, разместившему этот материал, направить так называемый встречный иск (юридч. – «встречное уведомление»), оспаривающий заявление о снятии. Если поставщик спорного материала выставляет встречный иск с утверждением, что убранный документ вовсе не является нарушением, сервис провайдер обязан известить об этом правообладателя. Если в течение двух недель правообладатель не подаст судебный иск, то сервис-провайдер обязан восстановить доступ к спорному документу. Положение концепции «безопасной гавани» освобождает сервис провайдера от ответственности за снятие документа, последовавшего
  • 79. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 77 после получения извещения о снятии, - даже если в конце концов, спорный материал будет признан не нарушающим авторские права. Схожую, хотя и более открытую систему отзыва можно увидеть в директиве Европейского союза, посвященной электронной коммерции Directive 2000/31/EC (Directive on Electronic Commerce), которая обсуждалась в модуле 2. Эта директива содержит различные нормы и правила для различных типов сервис провайдеров. Простые «проводники» то есть сервисы, которые только направляют и кэшируют сетевой трафик, полностью освобождаются от ответственности. Провайдеры, которые в действительности размещают данные, освобождаются от ответственности только в том случае, если они действительно «точно» не знали и не были «извещены» о незаконной ответственности и если они быстро реагируют посредством удаления или деактивации доступа к материалам, нарушающим авторские права, сразу же после получения извещения. Однако, вопрос о том, что именно составляет «точное знание» о размещении материалов-нарушителей, до сих пор остается в основном неясным. Это создает серьезные проблемы. Неясно, можно ли считать, что сервис-провайдер, получивший заявление от правообладателя о возможности нахождения на его сайте нарушающих закон документов, имеет «точное знание» о том, что он разместил. Подобным образом непонятно, что из себя представляет «добросовестное заявление о нарушении» и при каких обстоятельствах сервис провайдер обязан убрать документ, чтобы иметь возможность воспользоваться положениями о «безопасной гавани». Столь же туманным является критерий «извещения» о нелегальной активности, и уж совсем неясно, сколь строго провайдер обязан делать самоконтроль и осуществлять мониторинг данных, которые он размещает, или доступ к которым он предоставляет с тем, чтобы попасть под действие положений «безопасной гавани». Директива Европейского союза представляет более широкий по сравнению с американским подход в том, что она не содержит четко выраженного многоэтапного процесса инициирования и реакции на заявления об «уведомлении и монтаже». Из-за недостаточной ясности у сервис-провайдеров могут появиться стимулы ответить агрессивно на заявления об «уведомлении и монтаже». Далее, в Директиве не прописан набор процедур для пользователя, который мог бы возразить снятию материала, и не требуется от провайдеров извещать пользователя, когда материал снят и стал недоступным. Подходы других стран к процедуре освобождения сервис провайдеров от ответственности за нарушения, сделанные пользователем, могут существенно различаться. Австралийский закон, например, содержит процедуры исключения аналогично той, что содержится в законах США. Однако, австралийцы не требуют от сервис провайдеров посылать лицу, разместившему материал нарушитель, по его удалению. Израильский закон содержит процедуру извещения, а также «уведомления и демонтажа», как часть законодательства о «безопасной гавани». Однако, в отличие от США, израильтяне не требуют от сервис-провайдера убрать материал немедленно после получения жалобы. Вместо этого они дают пользователю 3 дня, чтобы ответить жалобщику (обвинителю) до того, как материал будет удален. Некоторые страны, такие, как Индия, - не признают концепцию «безопасной гавани» для поставщиков сетевых услуг и считают их ответственными за нарушение авторского права, сделанным пользователем этих услуг, даже, если провайдер не играл активной роли и не был напрямую вовлечен в эти нарушения. Довольно удивительно, что эти нормы могут воздействовать на библиотеки в развивающихся странах. Причина в том, что некоторые библиотеки могут помогать в функционировании или поддержании сети в университетах, с которыми библиотеки связаны. При таких обстоятельствах возможно, что некоторые из видов библиотечной деятельности могут квалифицироваться, как защищенные положениями «безопасной гавани». Если это так, библиотекарям следует обращать самое пристальное внимание ко всем деталям системы «уведомления и демонтажа», если она содержится в законодательстве по авторскому праву данной страны.
  • 80. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 78 Процедуры и наказания Юридические процедуры и средства защиты права Если правообладатель считает, что нарушаются какие-то его исключительные права, он может обратиться в суд с заявлением о нарушении авторских прав. Как правило, только правообладатель исключительных нарушенных прав или тот, кому они были переданы, может обратиться с жалобой о нарушении. Правообладатель может по своему выбору начать преследование лица или лиц, осуществивших прямое нарушение, а также тех, кто может оказаться ответственным в рамках нескольких концепций о субсидиарных или косвенных нарушениях, описанных выше. Во многих странах правообладатель должен подать заявление в течение определенного периода времени после совершения нарушения; если он опоздал, то эта возможность исчезает в соответствии с положением об ограничениях. Установленный срок подачи заявлений варьируется от страны к стране. Например, срок подачи заявлений о нарушении авторских прав в США – 3 года (17 U.S.C. section 507(b)); в Австралии - 6 лет (Section 134(1) of the Australian Copyright Act.). При получении извещения о судебном преследовании, защищающаяся сторона, - а это может быть отдельный читатель, библиотекарь или библиотека в целом, должны определиться – не лучше ли прийти к мировому соглашению, чем пойти на суд. Ввиду того, что тонкие детали обвинения в нарушении авторских прав являются весьма запутанными, защита против обвинения в нарушении авторских прав может оказаться весьма дорогостоящим делом. Кроме того, поскольку в некоторых странах стороне , выигравшей процесс по обвинению в нарушении авторских прав, полагается компенсация установленная законом, а не оценкой реального ущерба, то итоговый ущерб для нарушителя оказаться весьма большим. И, кроме того, в законе или в судебном решении может быть предписано оплатить истцу адвокатские расходы и другие расходы, если нарушение подтвердилось. С учетом этих обстоятельств, обвиняемая сторона может решить, что досудебное мировое соглашение с истцом – это лучший вариант, чем предстоящая неопределенность и потенциальные расходы на тяжбу. В процедуре досудебного мирового соглашения после того, как стороны согласились об условиях соглашения и обвиняемый согласен с выдвинутыми условиями, истец отзывает свой судебный иск. Сами условия соглашения могут очень сильно варьироваться. Бывает так, что истец просто согласится с тем, что обвиняемый удалит материалы с веб сайта. Бывает, что истец требует, чтобы обвиняемый заплатил ему какие-то деньги помимо удаления материала, нарушающего его авторские права. Зачастую, в соглашение входит пункт о постоянном судебном запрете обвиняемой стороне на повторение впредь тех же ошибок. Бывает и так, однако, что обвиняемый не согласен на мирное урегулирование, - и в дело вступает суд. Чтобы добиться победы в иске о нарушении авторских прав, правообладатель должен доказать: • что спорное произведение подлежит защите; • что заявитель действительно является правообладателем; • что обвиняемый действительно пользовался произведением истца; • что произошло нарушение одного или нескольких исключительных прав. Каждое из этих требований подробно обсуждалось в предыдущих модулях, поэтому мы рассмотрим их коротко. Несанкционированное копирование и воспроизведение – это наиболее часто встречающиеся нарушения авторских прав. Копирование может быть установлено прямыми доказательствами, но часто такие факты недоступны. Копирование можно также установить косвенно, представляя свидетельства существенной схожести между оригинальной работой и ее копией и доказательством того, что обвиняемый имел доступ к произведению правообладателя. Доступ может быть доказан фактами, конкретно демонстрирующими, каким образом обвиняемый мог получить защищенное произведение. В ином случае можно показать на фактах, что защищенное произведение было в целом легкодоступно и широко распространено. Требования существенной схожести и требование доступности являются взаимоувязанными в том, что чем более схожими являются два
  • 81. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 79 произведения (оригинал и копия), тем менее фактов потребуется истцу для доказательства доступа. При защите от обвинений в нарушении авторского права обвиняемый может использовать несколько путей защиты и ссылок на исключения - таких, как доктрина справедливого пользования, законы об ограничениях, принципиальная невозможность копирования оригинального произведения, переход его в общественное достояние, доктрина первой продажи, положение о «безопасной гавани», независимость создания рассматриваемого произведения и иные законодательные исключения. Мы изучали эти исключения и ограничения в модуле 4. Режимы авторских прав в большинстве стран представляют достаточно широкий набор средств защиты права в случае нарушения. Это требование включено и в ряд международных соглашений, обсуждавшихся в модуле 2. Правообладатели обычно стремятся получить временный или постоянный судебный запрет на повторение нарушений. Компенсацию фактического ущерба нанесенного нарушением, компенсацию судебных издержек и стоимость адвокатских услуг. Наконец, в чрезвычайно редких случаях, касающихся особо вызывающего нарушения авторского права, нарушителя могут привлечь и к уголовной ответственности, в том числе штраф и заключение в тюрьму. Нужно подчеркнуть, что успешных судебных преследований за нарушение авторских прав совсем немного. В подавляющем большинстве правообладатели соглашаются с досудебной сделкой, при этом обвиняемые готовы прекратить неправильное поведение и возможно, заплатить достаточно скромную сумму ущерба. Еще в меньшей степени можно представить библиотеки объектами успешного судебного преследования. Очень мало имеется примеров судебных решений в любой стране, в которых публичная или университетская библиотека признавалась бы ответственной за нарушение авторских прав. Таким образом, важно, чтобы библиотекари знали о потенциальных наказаниях за нарушение авторского права, в частности так, чтобы они смогли убедительно рассказать об этом своим клиентам. Но самим библиотекам незачем напрасно беспокоиться о возможности судебного преследования. Трансграничные нарушения, экстерриториальность, несовместимость законов и юридические ограничения Несмотря на все попытки сформировать единую систему международных авторских прав, тем не менее, национальные законодательства, методика доказательства нарушений, способы определения ущерба и его сумма значительно варьируются от страны к стране. Ввиду этих различий выбор истцом выбора страны и суда, в который надо подавать заявление, является достаточно важным. Однако конкретный выбор площадки, в которой будут происходить слушания дела, достаточно ограничен базовыми законами по авторскому праву, доктринами экстерриториальности, набором имеющихся в данной стране законов и конфликтом законов. Например, правообладатель обычно не имеет права обращаться с иском в одной стране с жалобой на нарушение копирайта, произошедшего в другой стране. Это происходит потому, что (за небольшими исключениями) доктрина экстерриториальности означает, что законодательство страны применяется только внутри ее границ. С учетом этой доктрины суды США почти повсеместно отказывают в попытках обратиться к американскому праву по отношению к нарушениям, совершенным вне территории США. Большинство стран занимают ту же позицию. Доктрина экстерриториальности усложняется, однако, внедрением цифровых технологий и Интернета. Для физических товаров достаточно легко определить, где именно произошло нарушение авторских прав. Однако, нарушение в цифровой среде может состоять из нескольких этапов, осуществленных в разных странах с разными законодательствами по авторскому праву. Это усложняет определение места, где в действительности произошло нарушение. В США суды, столкнувшиеся с этими проблемами, обычно принимают решения, что американское законодательство может применяться только в том случае, когда обвиняемый участвовал в каких-то конкретных делах на американской земле. Большинству стран еще предстоит столкнуться с такими
  • 82. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 80 проблемами. Как при этом будут реагировать суды, остается не ясным. Если какое-то конкретное нарушение произошло по крайней мере частично в какой-то другой стране, суд окажется втянутым в «конфликт законов» то есть анализ того, законодательством какой страны нужно рассматривать акт нарушения. Поскольку одно и то же нарушение может происходить в нескольких различных странах, вполне возможно, что суды разных стран будут использовать разные законодательства при оценке одного и того же действия. Иногда суд постановляет, что должно применяться законодательство той страны, в которой совершено нарушение. В таком качестве закон будет регулировать все элементы нарушения безотносительно к национальности автора, стране, в которой была создана защищаемая работа или месте первой публикации защищаемой работы. Эта точка зрения, однако, критикуется некоторыми комментаторами, поскольку использование такой методики будет иметь результатом применения различных законов каждый раз, когда произведение пересекает национальные границы. Альтернативный подход состоит в применении различных законов с учетом таких категорий, как страна происхождения произведения, страна, где оформлено владение произведением и страна, где совершено нарушение, то есть к различным элементам, связанным с рассмотрением нарушения. Если согласиться с этой точкой зрения, то американский суд должен будет применять американские законы для решения проблем оригинальности, если произведение было впервые опубликовано в США. Закон, касающийся прав владения, должен быть взят из законодательства той страны, которая имеет наиболее значимое отношение к защищаемой работе и участникам процесса. И, наконец, в рамках общего принципа «место совершения преступления» (lex loci delicti) закон, рассматривающий действительное нарушение вероятнее всего должен быть взят из законодательства той страны, в которой нарушение и совершено. Преобладающая точка зрения повидимому, состоит в том, что суды должны применять законы того места, где действительно произошло нарушение. Этот взгляд совпадает с территориальными ограничениями авторского права, а также с общим согласием относительно того, что защита гарантируемая авторским правом, в значительной мере является отечественной. Такой подход также согласуется со статьей 5 (2) Бернской конвенции, в которой записано, что защита авторских прав должна «регулироваться исключительно законами той страны, где эта защита объявлена» В то же время применение этого подхода к нарушениям в цифровой среде может создать значительные сложности в правоприменении, и значительно усложнить судебное рассмотрение, поскольку распространение и воспроизведение в цифровой среде очень упрощает доставку защищенных произведений лицам в различных странах с различными режимами авторского права. Короче говоря, в настоящее время не ясно, какие именно законы, управляющие различными аспектами авторского права в спорах касающихся более, чем одной страны. Таких споров становится все больше. Эти вопросы требуют особого внимания, что может быть и приведет к большей ясности. Комплексная ответственность библиотекарей Библиотеки являются основными покупателями защищенных произведений и они же предоставляют доступ публики к этим произведениям. Хотя типично библиотекари стараются не допустить нарушения авторских прав на библиотечные материалы, все же базовая ответственность библиотекарей – это предоставление доступа к материалам и информационное обслуживание, вовсе не укрепление авторского права Некоторые библиотечные организации попытались выработать руководство по соблюдению необходимого баланса между защитой прав авторов и удовлетворении потребностей библиотечных читателей. Например, Код Этики Американской библиотечной ассоциации (American Library Association) отмечает, что признание и уважение прав интеллектуальной собственности является одним из принципов, которым должны руководствоваться библиотекари при решении этических вопросов. В то же время тот же Код подчеркивает, что целью ассоциации является укрепление принципов интеллектуальной свободы и противодействие любым попыткам цензуры библиотечных ресурсов.
  • 83. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 81 Аккредитованное общество библиотечно – информационных профессионалов Великобритании (Chartered Institute of Library and Information Professionals, CILIP) поддерживает аналогичные ценности в своем Коде Профессиональной Практики. Код требует от членов общества «защищать законные права и интересы пользователей информации, в то же время оберегая моральные и юридические права создателей и распространителей интеллектуальной собственности». И, наконец, Международная Федерация Библиотечных Ассоциаций и Учреждений (ИФЛА) выпустила заявление, в котором сформулирована позиция ассоциации по авторским правам. ИФЛА отмечает, что библиотекари в течение долгого времени осуществляют информирование и образование пользователей по проблемам важности авторских прав и необходимости следовать им. Однако, она подчеркивает также, что чрезмерная защита авторских прав ведет к неразумным ограничениям в доступе к знаниям. Федерация предлагает, чтобы авторское право установило ясное ограничение на ответственность третьих сторон (таких, как библиотекари) в тех случаях, когда выполнение авторского права не может быть практически или разумным образом осуществлено. Возврат к практическому примеру Надя и Анжела должны прежде всего убедиться в том, имеются какие-либо основания для жалобы издателя. Например, нужно проверить, не исчерпан ли срок защиты этого произведения, не подпадает ли включение экземпляра этого произведения в курсовой пакет под защиту каких-либо исключений или ограничений в национальном законодательстве по авторскому праву. Если у них есть хоть малейшие сомнения на этот счет, они должны проконсультироваться с адвокатом. Адвокат даст им совет не только касающийся правомочности их планов, но так же и о том, какие санкции могут быть наложены, если они не сумеют по дружески разрешить спор с издателем. С помощью адвоката они после этого решат, следует ли убрать спорные материалы из курсового пакета. Дополнительные ресурсы В своей работе "Secondary Liability for Copyright Infringement in the US" [1] (2006), профессор Джейн Гинзбург (Jane Ginsburg) дает отличный обзор законодательства, касающегося субсидиарных нарушений и пособничества в нарушении авторских прав. В обзоре Stanford Technology Law Review изучается тот же предмет на примере судебного рассмотрение процесса студии Метро Голдвин Мэйер против компании Грокстер "Interpreting Grokster: Limits on the Scope of Secondary Liability for Copyright Infringement" [2] (2006). Еще одна интересная работа по той же тематике сделана Джем Дратлером (Jay Dratler),"A Theory of Secondary Liability for Copyright Infringement" [3] (2005). Весьма практичное, с отличным анализом последствий, исследование доктрины субсидиарной ответственности, со специальным анализом практики обмена файлами представил Гюи Пессах (Guy Pessach), "An International-Comparative Perspective on Peer-to-Peer File-Sharing and Third Party Liability in Copyright Law: Framing the Past, Present, and Next Generations Questions," [4] 40 Vanderbilt Journal of Transnational Law 87 (2007). Недавнее выпущенное и тщательно продуманное заявление ИФЛА, касающееся системы авторских прав и ее воздействия на библиотеки можно найти здесь [5].
  • 84. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 82 Судебная практика Некоторые из принципов, обсуждавшихся в данном модуле, нашли отражение в следующих судебных разъяснениях и решениях: Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984) [6] (субсидиарная ответственность) CBS Songs Limited & Others v. Amstrad Consumer Electronics Plc and Anor., House of Lords, 12 May 1988 [7] (субсидиарная ответственность) Задания и вопросы для обсуждения Задания 1. Действует ли в вашей стране принцип «безопасной гавани», который ограничивает ответственность сервис–провайдеров? Если действует, пожалуйста, опишите механизм. 2. Выберите какую-то функцию вашей библиотеки, опишите ее и предложите наиболее эффективные способы избежать нарушения авторских прав. Например, вы можете набросать текст рекомендаций для преподавателей, которые готовят курсовые пакеты или текст объявления возле копировальной машины или возле компьютера, на которых работают ваши читатели. Обсуждение вопросов 1. Пожалуйста, сделайте обзор применения концепции «безопасной гавани» в странах, где работаю ваши коллеги, Какая практика вам представляется наиболее благоприятной по отношению к библиотекам и почему? 2. Пожалуйста, прокомментируйте какие-либо замечания и наблюдения ваших коллег. Они должны быть ясными и информативными, но ни слишком расплывчатыми. Создатели Этот модуль создан Дмитрием Тишевичем (Dmitriy Tishyevich). Редактировала модуль группа в составе Себастьяна Диаса (Sebastian Diaz), Вильяма Фишера (William Fisher), Урс Гассер (Urs Gasser), Адама Холланда (Adam Holland), Кимберли Избель (Kimberley Isbell), Петера Яши (Peter Jaszi), Колина Маклэя (Colin Maclay), Эндрю Моширниа (Andrew Moshirnia) и Криса Петерсона (Chris Peterson). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь Создатели The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie?
  • 85. Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения 83 Примечания [1] http:/ / www. law. columbia. edu/ law_school/ communications/ reports/ winter06/ facforum1 [2] http:/ / stlr. stanford. edu/ pdf/ CDT-grokster. pdf [3] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=872903 [4] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ Papers. cfm?abstract_id=924527 [5] http:/ / www. ifla. org/ en/ publications/ statement-by-ifla-at-the-inter-sessional-intergovernmental-meeting-on-a-development-age [6] http:/ / cyber. law. harvard. edu/ people/ tfisher/ 1984%20Sony%20Abridged. pdf [7] http:/ / www. ipo. gov. uk/ ipcass/ ipcass-legislation/ ipcass-legislation-copyact-1956/ ipcass-cbs. htm Модуль 8: Традиционное знание Задачи обучения Одним из последних и наиболее сложных расширений понятия авторского являются права на традиционные знания. В этом модуле впервые описывается сложный, запутанный и быстро меняющийся набор юридических норм, относящихся к традиционному знанию. Исследуется суть жарких непрерывных споров, касающихся необходимого объема защиты для этой новой категории. Практический пример Анжела является представителем сообщества коренного населения, имеющего уникальные танцевальные традиции. Исполнение этих танцев привлекает внимание туристов и членов других сообществ коренного населения. Анжела позвонила Наде, когда она увидела элементы такого танца в недавно выпущенном видеоклипе американской певицы Мадонны. Анжела спрашивает, есть ли у нее юридические основания выставить регрессивное требование: либо прекратить использование этих танцевальных движений, либо получить компенсацию для ее самой, или для ее сообщества. Урок Что такое традиционное знание? Традиционное знание (ТЗ), (в русском языке чаще используется выражение «народное творчество») достаточно сложно определить; обычно под этим понимаются 4 типа творческой активности: 1. Устное творчество (рассказы, эпос, легенды, сказки, поэзия, былины, загадки и т.д.); 2. Музыкальное творчество (народные песни и инструментальная музыка); 3. Исполнительское творчество (танцы, пьесы, обряды, ритуалы и другие виды исполнения); 4. Материальные (физически ощутимые) произведения народного творчества, которые должны быть зафиксированы на каком-нибудь постоянном материале (рисунки, конструкции, живопись, в том числе нательная раскраска и татуировка, резьба, скульптуры, гончарные изделия, мозаика, ювелирные работы, плетение, текстиль, ковры, костюмы, музыкальные инструменты). Более точное определение можно найти в материалах Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности [1] (World Intellectual Property Organization, WIPO) и в материалах ЮНЕСКО [2]. Термин «традиционные знания» взаимозаменяем с термином «традиционное культурное творчество» (ТКТ); оба термина относятся к музыке, живописи, дизайну, именам, знакам и символам, исполнениям, архитектурным формам, работам ремесленников и устным сказаниям. ТКТ входит в культурную и социальную идентификацию коренных народов и местных сообществ, включает в себя знания и умения, передает базовые ценности и верования.
  • 86. Модуль 8: Традиционное знание 84 О чем сейчас спорят? Сочетание различных факторов в последнее время привело к коммерциализации ТКТ в мировом масштабе; при этом не обращалось особого внимания на культурные или экономические интересы тех сообщество, в которых зародилось это творчество. Интернет обеспечивает глобальный доступ к этому творчеству. Запрос западных покупателей на то, что иногда неуважительно называется «примитивное искусство», возрос. Наконец, туризм в развивающихся странах представил большему числу потенциальных потребителей те элементы народного творчества, которые можно найти на их родине. В результате, группы коренного населения ищут защиты на свои виды творчества, что повлияло на выработку законодательства на национальном, региональном и международном уровнях. Какие виды традиционного знания чаще всего используются? Эксплуатация традиционного знания происходит в различных формах. В качестве примера можно назвать неавторизованное производство ремесленных изделий на рынке сувениров [3], несанкционированное использование изображений, типичных для коренного населения при изготовлении одежды или тканей [4], пищевые продукты [5], игрушки [6], неавторизованное использование имен коренного населения или фраз в качестве торговых марок [7], несанкционированное включение традиционных видов танца в коммерческое исполнение [8], несанкционированное использование национальной музыки в составе коммерческой музыкальной продукции [9]. Каким законодательством регулируется традиционное знание? Какие виды юридических норм, должны регулировать использование традиционного знания людьми, не являющимися членами того сообщества, где это ТЗ возникло, и нужны ли они? Эти проблемы решаются на национальном, региональном и международном уровнях. ТЗ может быть защищено посредством обычного права интеллектуальной собственности, например, путем применения авторского права, патентного права, географических указателей мест производства продукции или сертификации торговых марок. Однако для многих регионов и стран оказалось затруднительно встроить ТЗ в схему обычной системы защиты интеллектуальной собственности. Как результат, многие приняли особые законы (sui generis), которые применяются специально к ТЗ. Примером этих различных подходов обсуждаются ниже. Позиция отдельных стран по отношению к традиционному знанию Страны, в которых традиционное законодательство по правам интеллектуальной собственности не регулирует традиционное знание В авторском праве некоторых стран фольклор четко исключен из списка работ, подлежащих защите авторским правом. В эти страны входят: Армения, Азербайджан, Беларусь, Болгария, Эстония, Греция, Венгрия, Казахстан, Киргизстан, Ливан, Литва, Молдавия, Россия, Словения, Украина, Узбекистан и Йемен. В этих странах традиционные знания (народное творчество) классифицируется, как находящиеся в общественном достоянии и доступ к этому знанию не ограничивается. Например, в статье 9 [10] Закона об авторских прав Боснии и Герцеговины 2002 г. утверждается, что «использование народной литературы и художественных произведений для литературных, художественных или научных целей должно быть свободным» .
  • 87. Модуль 8: Традиционное знание 85 Страны, в которых традиционное законодательство по правам интеллектуальной собственности регулирует и традиционное знание Защита, в которой не используются точные ссылки на традиционное культурное творчество (ТКТ) Законы об интеллектуальной собственности в ряде стран не имеет прямых отсылок к фольклору, но ТКТ, тем не менее может быть защищено в рамках авторского права, других традиционных норм защиты интеллектуальной собственности, либо специальными законами. Например, большинство законов об авторском праве европейских стран не содержат точных упоминаний о ТКТ , но тем не менее могут быть использованы для защиты ТКТ . В эти страны входят: Бельгия, Кипр, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Исландия, Италия, Латвия, Люксембург, Норвегия, Польша, Португалия, Сан Марино, Испания, Швеция, Швейцария. И в других высокоразвитых промышленных странах также не имеется прямых ссылок на ТКТ, - это Австралия, Канада, Япония, США. Кроме того, несколько стран с относительно недавно принятым законодательством по авторскому праву также не имеют прямых ссылок на ТКТ. В этой группе можно назвать несколько азиатских стран (Индия, Малайзия, Филиппины, Тайланд) и несколько карибских и южно- американских стран (Барбадос, Сальвадор, Сен Винсент и Гренадин, Тринидад и Тобаго, Венесуэла). Умолчание в этих законах, однако, вовсе не означает отсутствие для защиты традиционного знания. Скорее можно сказать, что в этих странах ТКТ защищается на основе традиционных подходов к интеллектуальной собственности на основе обычаев, региональных или международных соглашений и через особое законодательство (sui generis). В Австралии ТКТ защищается обычным авторским правом. Например, в судебном иске Milpurrurru v. Indofurn Ply Ltd [11] австралийский абориген-художник протестовал против импорта из Вьетнама ковров, на которых было воспроизведено несколько рисунков известных художников – аборигенов Австралии без их разрешения. Эти рисунки были скопированы из альбома, выпущенного Австралийской Национальной галереей. Федеральный суд признал необходимым компенсировать существенный ущерб, нанесенный художникам-аборигенам, и предписал запретить любое дальнейшее нарушение. Суд указал, что несанкционированное использование художественных произведений является пиратством по отношению к культурному наследию и такое поведение может иметь далеко идущие негативные последствия для австралийской культурной среды. Было признано особо оскорбительным то, что изображения были нанесены на ковры, по которым можно было ходить. В других странах начали использовать закон о торговых знаках для защиты ТКТ, даже если сами ТКТ не упоминаются в национальном законодательстве. Например, в Канаде, Новой Зеландии и США, а также Австралии коренные народы иногда полагаются (с различной степенью успеха) на закон о торговых знаках или его эквивалент для защиты племенных имен, дизайна и мотивов от несанкционированного использования другими лицами. Значительные усилия были также предприняты для защиты священных и важных для культуры символов, а также коллективных и сертификационных знаков в рамках традиционного закона о торговых знаках. Например, Австралия предусматривает регистрацию дизайна, в том числе особенности формы, конфигураций изображения или орнаменты, которые используются в данном случае. Этой системой предусмотрена защита визуальных форм в течение 16 лет при условии, что они вновь созданные, оригинальные и не являются копией предыдущего дизайна. Пока что из-за требования оригинальности эта система не является эффективной для защиты фольклора. Значительно более действенной является система, разработанная в Новой Зеландии. В законе о торговых марках 2002 г. [12] (Trade Marks Act of 2002) не разрешается регистрация торговых знаков, которые основаны на текстах или образах маори, если использование или регистрация таких торговых марок окажется оскорбительной для маорийцев. Председатель комиссии по торговым знакам сформировал маорийский наблюдательный комитет для консультаций предлагаемых макетов торговых знаков с тем, чтобы они не были оскорбительными с точки зрения маори. Хотя США пока что не включились в процесс обеспечения общей защиты традиционного знания коренного населения Америки, тем не менее, иногда принимаются более узкие нормы в ответ на попытки коренных
  • 88. Модуль 8: Традиционное знание 86 американцев восстановить самоуправление и контролировать использование традиционного знания не членами их сообщества. Усилия такого рода включают в себя: • Закон 1906 г. о древностях (Antiquities Act of 1906 [13] (16 U.S.C. §§ 431-33 (2000)), дающий Президенту право устанавливать в качестве национальных памятников определенные исторические ландшафты, структуры и другие объекты исторической важности; • Закон 1935 г. об исторических места, зданиях и древностях (Historic Sites, Buildings and Antiquities Act of 1935 [14] (16 U.S.C. §§ 461-67)), уполномочивающие Национальную Службу Парков восстанавливать, реконструировать и поддерживать места и объекты исторического значения; • Закон 1966 г. о сохранности национальной истории (National Historic Preservation Act of 1966 [15] (16 U.S.C. § 470)), предусматривающий введение Национального регистра исторических мест и требующий от министра внутренних дел формирования программы помощи коренным племенам Америки в обеспечении сохранности их собственности, с учетом племенных ценностей; • Закон об искусстве и ремеслах коренных американцев (Native American Arts and Crafts Act [16] (25 U.S.C. § 305 (2000)), целью которого является установление аутентичности артефактов коренных американцев; • Закон о защите захоронений и репатриации коренного населения Америки Native American Graves Protection and Repatriation Act [17] (“NAGPRA”)( 25 U.S.C. § 3001(1)-(13) (2000)), который предусматривает, что владение или управление археологическими находками, относящимся к коренным американским племенам выкопанные или обнаруженные на участках федеральной или племенной земли передаются их прямым потомкам, коренным американским племенам или гавайским организациям. Защита, использующая точные ссылки на традиционное культурное творчество (ТКТ ) Авторское право многих стран в настоящее время содержат прямые ссылки на фольклор. Такие ссылки осуществлены в разных форматах. В некоторых странах имеются разделы, главы или специальные части закона об авторском праве, полностью посвященные фольклору. Страны этой группы включают: Алжир, Боливия, Бразилия, Буркина Фассо, Бурунди, Чили, Конго, Гана, Кения, Монголия, Марокко, Намибия, Никарагуа, Нигер, Нигерия, Папуа Новая Гвинея, Парагвай, Руанда, Сейшелы, Того, Танзания, Тунис, Зимбабве. В Конго, например, фольклор считается частью национального наследия и конголезское авторское право защищает фольклор без ограничении во времени. Авторское общество Конго (Body of Authors) отвечает за сбор отчислений, представляет интересы авторов, и контролирует использование фольклора. Разрешение общества требуется для любого публичного исполнения, воспроизведения или адаптации фольклора в коммерческих целях. Сюда входит импорт или распространение копий произведений национального фольклора, сделанного за рубежом. Общественные организации исключены из обязательства получать предварительную авторизацию на использование фольклора в некоммерческих целях, хотя они до сих пор обязаны заранее извещать общество. Недавно принятый закон об авторском праве [18] Ганы 2005 г. (Copyright Act of 2005) существенно изменил способы защиты традиционного знания. Защита распространяется на литературные произведения, художественные, музыкальные, звукозаписи, радиовещание, кинофильмы, хореографию, производные произведения и сигналы радиокомпании (заставки к программам). Чтобы попасть под защиту, произведение должно быть оригинальным, зафиксированным в какой-то материальной форме и созданное гражданином или резидентом Ганы. Произведение также должно быть впервые опубликовано в Гане или, если первая публикация произошла вне страны, переиздано в Гане в течение 30 дне после публикации. Произведение, созданное отдельным лицом, защищается в течение его жизни плюс 50 лет; произведение, созданное корпорацией, защищается 50 лет с даты первого обнародования. В Гане автор имеет исключительные права на произведение (исключая использование в личных целях, цитирование в других работах и использование в педагогических целях). Считается нарушением авторских прав воспроизведение, продажа, публичный показ с
  • 89. Модуль 8: Традиционное знание 87 коммерческими целями без разрешения, или использование произведения таким образом, который негативно влияет на репутацию автора. За нарушение предусмотрено как административная, так и уголовная ответственность. В статье 59 закона предусмотрено создание Национального совета по фольклору (National Folklore Board), который контролирует администрирование, обеспечение сохранности, регистрацию и поддержку произведений фольклора. Совет может санкционировать использования таких произведений и определить уровень оплаты. Закон предусматривает, что авторские права на фольклорные произведения принадлежат правительству, если создатель работал по заказу правительства. В Гане (так же, как и в Центральной Африканской Республике и в Конго) средства авторских отчислений и другие средства от использования фольклора направляются в фонд социальной поддержки. Намибия предоставляет сообществу коренного населения неограниченные исключительные права контролировать фольклорные произведения, - их адаптацию, переводы и трансформацию. Эти исключительные права включают право издавать, делать копии и распространять экземпляры фольклорных произведений, сообщать эти произведения публике посредством исполнения, радиовещания, распространения по кабелю или другими средствами связи; включать фольклорные произведения в кинофильмы или телевизионные передачи; распоряжаться фольклорными произведениями, телевизионными или иными программами, включающими такие произведения, при их передаче в службах распространения (исключая случаи, когда такая передача идет в составе легальной программы вещания, и передача осуществляется оригинальным радиовещателем) (Article 60 [19]). В статье 61 вторичному пользователю разрешается делать адаптации, переводы и иные трансформации произведения и использовать фольклорные произведения для персональных или личных целей, критики или составления обзоров, образования или научных исследований или для случайных целей. Статья 61 (Article 61 [19]) разрешает использование оригинальных произведений, если это использование «совместимо с честной практикой», такой, например, как создание иллюстраций или заимствование произведения для создания оригинальной работы. Подобным же образом авторское право [20] Нигерии защищает фольклорные работы «от воспроизведения, обнародования путем исполнения, радиовещания, распространения по кабелю». Кроме того, запрещается адаптация, переводы и другие трансформации фольклора, если это делается для коммерческих целей или вне обычного контекста. Право авторизовать любые из этих действий возложено на Нигерийский Совет по авторским правам. Нигерийский фольклор может использоваться без авторизации в личных, образовательных или иллюстративных целях. Законом требуется идентификация фольклора посредством ссылки на сообщество и на место происхождения фольклорного произведения. Нарушение закона позволит рассматривать ответственность пользователя нанесение ущерба, требования прекращения незаконных действий и другие меры, которые суд сочтет необходимыми. Традиционное знание в Нигерии защищено также патентами и торговыми знаками. Для получения патента изобретение должно быть новым, быть результатом изобретательской активности и быть способным к промышленному применению. Патентные права принадлежат изобретателю, и патент действует 20 лет после оформления. Кроме того, нигерийское законодательство защищает зарегистрированные торговые знаки и марки. Регистрация действительна в течение 7 лет и затем может быть возобновлена; регистрации подлежат только ясно различимые знаки. Статья 3 закона по авторскому праву [21] Руанды предусматривает достаточно щедрую защиту фольклора. Закон охватывает традиции и литературные произведения (сказки, легенды, мифы, пословицы, считалки, поэзию), художественные произведения (танцы и любые спектакли, любые музыкальные произведения, стили произведения декоративного искусства, архитектурные стили), религиозные проявления (ритуальные обряды, предметы, одежда и ткани, места молитв), научные знания (практические навыки и продукты медицины и фармакологии, теоретические и практические аспекты естественных наук, антропология), технические знания. В Зимбабве авторское право защищает права исполнителей на запись, радиовещание и распространение копии их исполнений (секция 68 [22]). Кроме того, защита распространяется на «произведения фольклора), которые в законе определены, как литературные, музыкальные или художественные произведения, записанное
  • 90. Модуль 8: Традиционное знание 88 или не записанное, о котором А)не заявил ни один автор и Б) имеет формат или содержание, соответствующее традициям характерным для одного или более сообществ в Зимбабве. Фольклор включает в себя: народные сказки, поэзия и загадки; народные песни и инструментальная музыка; народные танцы, пьесы, художественная форма ритуалов; произведения народного искусства, в частности, рисунки, картины, скульптуры, гончарные изделия, работы по дереву, работы по металлу, ювелирные изделия, плетения и костюмы (раздел 80 [22]). В ряде других стран традиционные знания защищены методом включения фольклора в список литературных и художественных произведений, которым предоставляется регулярная защита в рамках законодательства об авторском праве. Среди стран, использующих этот подход: Ангола, Бенин, Камерун, Джибути, Габон, Гвинея, Берег Слоновой Кости, Лесото, Мадагаскар, Мали, Мозамбик, Оман, Центральная Африканская Республика, Сенегал, Того, Уганда, Заир. Например, камерунские законы распространяют защиту авторских прав на «произведения, созданные на основе фольклора» [23]. До того, как приступить к коммерческой эксплуатации фольклора, пользователи должны получить разрешение от Национальной Корпорации по авторским правам. Агенты, авторизованные Корпорацией регулируют использование фольклора в Камеруне, в то время, как Корпорация собирает авторские отчисления, установленные соглашениями сторон, и передает дела о нарушениях и незаконном использовании защищенных работ в суд. Указ об авторских правах [24] Лесото определяет фольклор, как культурные произведения с «характерными элементами традиционного художественного наследия, созданные и сохраненные в течение поколений сообществами или отдельными лицами, отражающими традиционные художественные устремления этого сообщества». Произведения, созданные на основе фольклора, защищаются как оригинальные работы (статья 4 (с)). В Мали все лица (за исключением государственных учреждений), планирующие использовать фольклор в коммерческих целях, должны перед этим получить санкцию от Министра Культуры и Искусства, который может назначить плату за такое использование. Закон запрещает передачу или лицензирование «произведений, созданных на основе фольклора» без одобрения министра. Закон также передает в общественное достояние и определяет оплату для всех «произведений, авторы которых неизвестны, включая песни, легенды, танцы и другие проявления общего культурного наследия». В Сенегале фольклор включен в список произведений, авторские права на которые защищены. Статья 1 сенегальского закона об авторских правах предусматривает специальную защиту для фольклора, а в статье 9 указывается, что любая «прямая или косвенная» фиксация подобного материала с коммерческими целями должна быть одобрена сенегальским Офисом по авторским правам. Все виды использования фольклора должны быть предварительно авторизованы Офисом, который также устанавливает оплату с учетом характера пользования и предварительных договоренностей. Импорт в Сенегал произведений, нарушающих национальное авторское право, является уголовным преступлением. Закон Уганды об авторских и смежных правах [25] представляет защиту «работам в области литературы, традиционного фольклора и знания, науки и искусства» (статья 5). Он предоставляет исполнителям – то есть лицам, которые действуют, поют, доставляют, декламируют, играют, интерпретируют или иным образом исполняют литературные или художественные произведения или фольклор – право контролировать фиксацию, передачу и воспроизведение их исполнений (статьи 2 и 22). Финальная группа стран, защищающих ТКТ путем предоставлением прав непосредственно государству, включает в себя Египет, Иорданию, Малави, Саудовскую Аравию, Судан и Катар. Например, в Судане статья 7 [26] Закона об авторском праве устанавливает, что «национальный фольклор суданского общества является собственностью государства» и что «государство в лице Министерства культуры и Информации должно обеспечивать защиту произведений фольклора всеми легальными способами и средствами и защищать права авторов в случае нарушения, трансформации и коммерческой эксплуатации».
  • 91. Модуль 8: Традиционное знание 89 Аналогичным образом в Египте статья 142 [27] Закона по защите прав интеллектуальной собственности № 82 (2002 г.), определяет национальный фольклор, как часть «национального достояния народа». Закон определяет «компетентное министерство обязано защищать экономические и моральные права авторов, а также защищать и поддерживать фольклор». Статья 7 [28] Закона Саудовской Аравии об авторском праве (2003 г.) объявляет, что «фольклор должен быть собственностью государства и правительство должно обеспечивать защиту соответствующих авторских прав», а «импорт или распространение копий произведений фольклора, переводов и подобных работ, созданных вне пределов Королевства без лицензии правительства, должны быть запрещены». Подобным образом, в статье 32 Закона об авторском праве Катара (2002 г.) утверждается, что « национальный фольклор должен быть публичной собственностью государства» и, что «государство должно защищать национальный фольклор всеми легальными способами и должно действовать, как автор фольклорных произведений в случае любой деформации, модификации или коммерческой эксплуатации». В Иордании статья 7 [29] с 3 Закона об авторском праве № 22 (1992 г.) исключают из защиты «произведения, которые вернулись в общественное достояние. Согласно данной статье, фольклор считается общественным достоянием, причем министр реализует авторские права на эти работы с точки зрения недопущения их искажения, неправильного представления или ущерба культурным интересам» в том случае, если «коллекция этих произведений не представляет собой персональных усилий, в том числе инноваций и переработки». Страны, в которых приняты законы о защите традиционного знания в рамках доктрины «особых» законов (sui generis) В предыдущем разделе мы рассматривали страны, в законодательстве которых традиционное знание включено в состав обычных законов об авторском праве, но, как правило, формулировки, касающиеся традиционного знания, немного отличаются от формулировок для других видов защищаемых произведений. В тех странах, законодательства которых мы рассматриваем в данном разделе, пошли еще дальше. Вместо классификации традиционного знания в качестве специального (иногда отдельного) вида защищаемых произведений, в странах данной группы приняты так называемые «особые» законы (sui generis), которые создают совершенно новый тип юридической защиты ТЗ. (Как мы увидим, различия между обычным законодательством об авторских правах и законами sui generis не очень велико, но тем не менее, полезно для изучения различных подходов к проблеме). Два ранних примера национального законодательства sui generis взяты из тех стран, где предпринимались усилия по защите ТЗ групп коренного населения в части, касающегося знания лекарственных свойств растений. Закон [30] Эквадора об интеллектуальной собственности (Law on Intellectual Property, 1998) защищает биологическое и генетическое наследие страны и определяет условия предоставления продуктам или процессам патентов, относящихся к этому наследию, при получении прав от соответствующих традиционных владельцев. Аналогичным образом в 1997 г. филиппинский конгресс принял Закон о Правах Коренных Народов [31] (Indigenous Peoples Rights Act) «признающий и поддерживающий все права культурных сообществ коренного населения (Indigenous Cultural Communities/Indigenous Peoples, ICCs/IPs), в культурной собственности, включая их право на защиту и развитие своей культуры, своих традиций и обществ». Закон подтверждает право коренного населения на полное владение и контроль своими культурными и интеллектуальными правами. Таким образом, доступ к биологическим и генетическим ресурсам разрешается только после получения «свободного и осознанного согласия» таких сообществ. Кроме того, закон гарантирует коренному населению право исполнять и обновлять свои культурные традиции, включая «право исполнять и учить своим духовным и религиозным традициям, обычаям и обрядам; право поддерживать, защищать и иметь доступ к своим религиозным и культурным местам; право использовать и контролировать ритуальные объекты; и право на репатриацию человеческих останков». Законом Панамы № 20 [32] (2000 г.) установлена возможность защиты sui generis для ТКТ . Закон относит «права использования и коммерциализации искусств, ремесел и других культурных проявлений, основанных на традициях коренного населения» на усмотрение каждого сообщества коренного населения, одобренного и
  • 92. Модуль 8: Традиционное знание 90 зарегистрированного в Министерстве торговли и промышленности (DIGERPI) или в Национальном Офисе Авторских Прав Министерства Образования (National Copyright Office of the Ministry of Education). Законом определены «коллективные и права коренного населения», как « права интеллектуальной и культурной собственности, относящиеся к искусству, музыке, литературе и к иным тематическим категориям и проявлениям, автор которого, владелец и дата создание неизвестны и которые образуют наследие всей группы коренного населения». Подобным образом закон Перу [33] (2002 г.) о традиционных знаниях направлен на поддержание уважения и на защиту «коллективного знания коренного населения; поддержку справедливого и равноправного распределения поступлений от использования этого ТЗ; поддержку использования этого знания в интересах коренного населения и человечества в целом; удостоверение того, что использование этого знания происходит на основании предварительного осознанного согласия коренного населения; укрепление и развитие потенциала коренного населения и устранение ситуаций, когда патенты предоставляются за изобретения, сделанные или усовершенствованные на основе коллективного знания коренного населения Перу без внимания к тому, что это знание является первичным художественным актом при изучении вопроса о новизне и уровне оригинальности этого произведения. В 2003 г. Гватемала разработала и приняла специальный набор прав интеллектуальной собственности sui generis для защиты фольклора коренного населения, поддержанный административным и уголовным наказанием. Закон о Защите Культурного Наследия Гватемалы (Cultural Heritage Protection Law) позволяет также Генеральному Прокурору защищать и регистрировать произведения культурного характера (включая устные или музыкальные традиции) и предусматривает вечную интеллектуальную защиту для любого зарегистрированного произведения. Гватемальская система обладает взаимностью: признается любой зарегистрированный фольклор из страны, которая в свою очередь признает произведения из гватемальского регистра. Похоже на то, что многие другие страны вскоре примут законы типа sui generis для ТЗ. Показательным в этом отношении является позиция многих членов Межправительственного Комитета ВОИС по интеллектуальной собственности и генетическим ресурсам, традиционному знанию и фольклора (Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge, and Folklore), которые в своем письменном заявлении призывают к формированию систем типа sui generis. Среди них такие страны, как Бразилия, Колумбия, Эфиопия, Египет, Индонезия, Иран, Марокко, Российская Федерация, Таиланд, Венесуэла. Региональные кодексы, регулирующие традиционное знание Еще одним способом, которым некоторые страны пытаются защитить произведения народного творчества, является объединение их ресурсов и формирование межправительственных организаций, которые отслеживают и стараются контролировать использование ТКТ на зарубежных территориях. Преимуществами такого подхода являются гармонизация национальных законов, централизованное управление и устранение дублирования дорогостоящих действий во многих странах. Хотя задачи объединения региональных законов могут быть достаточно обоснованными, в то же время весьма сомнительны возможности региональных организаций обеспечить эффективное правоприменение. Основные примеры такой политики описаны ниже. Африканская региональная организация интеллектуальной собственности Африканская региональная организация интеллектуальной собственности [34] (African Regional Intellectual Property Organization, ARIPO) (первоначально называлась Африканская региональная организация промышленной собственности) была создана в 1976 г. и включает многие англоязычные страны Африки: Ботсвана, Гамбия, Гана, Кения, Лесото, Малави, Мозамбик, Намибия, Сьерре Леоне, Сомали, Судан, Свазиленд, Танзания, Уганда, Замбия, Зимбабве. Целью [35] организации является гармонизация режимов интеллектуальной собственности, укрепление кооперации и согласованное обучение специалистов из
  • 93. Модуль 8: Традиционное знание 91 стран-участниц. ARIPO приняла два важных протокола: протокол Хараре [36], относящийся к патентам и промышленным конструкциям (Harare Protocol) и протокол Банжуль [37] (Banjul Protocol), относящий с торговым знакам и знакам обслуживания. Удивительно, то ни один из протоколов не содержит конкретного упоминания защиты традиционного знания и ТКТ. Протоколы критиковались за недостаточное внимание к нуждам стран-участниц. Однако, с момента принятия протоколов, ARIPO продолжала взаимодействовать с ВОИС в деле защиты знаний коренного населения. Кроме того, Административный Совет организации инициировал исследования оценок возможностей формирования базы данных элементов традиционного знания. В 2009 г. Административный Совет предложил [38] три основных пути реализации мандата организации на защиту генетических ресурсов, традиционного знания и фольклорных произведений: 1) создать электронную библиотеку традиционного знания (Traditional Knowledge Digital Library), 2) разработать региональные рекомендации по доступу и совместному использованию биологических ресурсов и 3) разработать проект протокола регулирования и норм защиты традиционного знания и фольклорных произведений В ближайшем будущем можно ждать прогресса по одному или нескольким направлениям. Африканская организация интеллектуальной собственности Африканская организация интеллектуальной собственности [39] (African Intellectual Property Organization, OAPI) была создана франкоязычными африканскими странами в 1962 г. Наиболее важным юридическим инструментом организации является подписанное в 1977 г. соглашение Банги (Bangui Agreement). Соглашение [19] подписали 16 африканских стран: Бенин, Буркина Фассо, Камерун, Центральная африканская Республика, Кого, Кот д’Ивуар, Гвинея, Экваториальная Гвинея, Габон, Гвинея Биссау, Мали, Мавритания, Нигер, Сенегал, Чад, Того. Соглашение получило поправки в 1999 г. и, хотя версия 1977 г. более не действует, сравнение вариантов 1977 г. и 1999 г. помогает выявить наиболее сильные и слабые стороны этого очень важного соглашения. Приложение VII к Соглашению Банги 1977 г Наиболее заметной разницей соглашений 1977 и 1999 гг. является устранение текста о непосредственной защите фольклора из раздела об авторских правах. Приложение VII к Соглашению Банги 1977 г.обязывает страны-участницы декларировать использование фольклора Национальному агентству и оплачивать это использование; собранные средства частично направлялись на культурные и социальные цели. Этот раздел подвергался критике за нечеткие формулировки, - большинство людей не могли понять, как широко можно интерпретировать понятие «использования элементов, заимствованных из фольклора» (1977 Agreement, Annex VII, Chapter 1, Article 8, para. 5). Кроме того, старая версия Соглашения предлагала штрафовать за любое использование «фольклорного произведения или произведения, перешедшего в общественное достояние» без предварительного декларирования соответствующему Национальному агентству (1977 Agreement, Annex VII, Chapter 1, Article 38, para. 2). В старой системе фольклор автоматически относился к общественному достоянию и пользователи фольклора обязаны были просто оплатить некоторые отчисления. Иными словами, в старой системе фольклор принадлежал государству и регулировался самим государством, поскольку (как декларировалось в исходном Соглашении), государство имеет неотъемлемые права на фольклор и «фольклор по своему происхождению является частью национального наследия» (1977 Agreement, Annex VII, Chapter 1, Article 8, para. 1). Споры между этими двумя интерпретациями, в конце концов ,затуманили вопрос о том, кто же владеет произведениями народного творчества. Поэтому текст о защите фольклора и культурного наследия был впоследствии перенесен из раздела авторских прав Соглашения 1977 г. в раздел, обсуждающий общие для авторских и смежных прав положения. Как будет показано ниже, новое положение не исключило двусмысленности и нечеткости.
  • 94. Модуль 8: Традиционное знание 92 Приложение VII к Соглашению Банги 1999 г. Соглашение Банги [19] (Bangui Agreement) 1999, продолжает более ранние попытки защитить фольклор и культурное наследие. В рамках новой системы пользователи фольклора должны прежде всего получить разрешение. Целями этой системы является защита (глава 2), обеспечение сохранности (глава 3), и поддержка (глава 4) культурного наследия. Под «культурным наследием» здесь понимается «все материальные или духовные продукты человеческой деятельности, характерные для развития нации в пространстве и во времени. Такие продукты относятся к (1) к фольклору, (2) местам и памятникам, (3) ансамблям» (Article 67, paras. 1-2). Определение «фольклора»(статья 68), и «памятников» (статья 70) - очень подробные. Помимо этого, в статьях 69 и 71 можно найти определения «мест» и «ансамблей». Запрещенные действия перечислены в статье 73, в них входят деформация, экспорт, незаконное присвоение и незаконная передача. В статье 74 названы три основных исключения из этих запретов: использование для обучения, использование в качестве иллюстрации оригинального произведения при условии, что объем такого пользования совместим с понятием «честного пользования» и заимствование для создания оригинального произведения, составленного из работ одного или нескольких авторов. Схема оплаты аналогична той, что была в Соглашении 1977 г. «Эксплуатация произведений фольклора, а также произведений или продуктов, находящихся в общественном достоянии, обязывает пользователя платить национальной администрации по коллективным правам соответствующие отчисления» (1999 Agreement, Annex VII, Chapter 5, Article 59, para. 1). Отчисления могут быть переданы частично на социальные и культурные цели (1999 Agreement, Annex VII, Chapter 5, Article 59, para. 3) . Некоторые наблюдатели жалуются на то, что соглашения от 1999 г. полностью устранили фольклор из авторского права; они настаивают на введении защиты «особого» типа (sui generis), при которой собственником фольклора является государство, и оно же распоряжается его использованием. Другие специалисты считают, что фольклор может защищаться до сих пор, как один из объектов авторского права, как это установлено в (Article 5 of Annex VII). Эта двусмысленность влечет за собой неопределенность в вопросе о том, кто же, в конце концов является владельцем фольклора, причем неопределенность только выросла с 1977 г., поскольку в новом соглашении не имеется специальных отсылок к государству и его неотъемлемым правам на фольклор и культурное наследие. Общий рынок для Юга Общий рынок для Юга [40] (Common Market of the South, MERCOSUR) - это региональное торговое соглашение, созданное в 1991 г. в рамках Договора Асунсьон (Treaty of Asuncion) между Аргентиной, Бразилией, Парагваем и Уругваем. В 1995 г. эта региональная организация приняла важный протокол по защите наследия коренного населения - «Протокол Гармонизации Норм Интеллектуальной Собственности» (Protocol for the Harmonization of Intellectual Property Norms in MERCOSUR) по отношению к торговым знакам, указателям источника или обозначением места происхождения продуктов. В частности, статья 19 Протокола требует от стран – участниц «взаимно защищать указатели источника и место происхождения продуктов». Понятие «обозначение места происхождения продукта» определено широко, как «географическое название страны, города, региона или местности на территории стран участниц, которое обозначает продукты или услуги, качества или характеристики которых исключительно или существенным образом связаны с их географическим окружениям, включая природные и человеческие факторы». Такое широкое определение географического места происхождения, которое, заметим, включает в себя «человеческий фактор»,- охватывает и традиционное культурное творчество. Аналогичным образом в протоколе сделана попытка защитить традиционные знания посредством определения «указатель источника»; определяемый термин связан с местонахождением, которое «известно, как центр по извлечению, производству или изготовлению определенных продуктов и по предоставлению определенных услуг». В 1996 г. MERCOSUR подтвердил важность культурных прав посредством подписания «Протокола по культурной интеграции» (Protocol on the
  • 95. Модуль 8: Традиционное знание 93 Cultural Integration of MERCOSUR). Хотя традиционные знания в нем не упоминаются конкретным образом, тем не менее, этот протокол фокусируется на выработке культурных программ, которые помогут показать исторические традиции, общие ценности и культурное разнообразие стран участниц.. Андское сообщество Андское сообщество [41] (Andean Community, первоначально известное как Андский пакт) было создано 1969 г. при подписании Соглашения Картахены (Cartagena Agreement). Общими задачами сообщества являются повышение способностей стран-участниц совместно работать по «улучшению стандарта жизни их народов посредством интеграции и сотрудничества в экономической и социальной областях». В настоящее время странами-участницами являются: Боливия, Колумбия, Эквадор, Перу; Мексика и Панама являются наблюдателями. В 2000 г. было принято Решение № 486 [42], целью которого является улучшение защиты интеллектуальной собственности и проведение «более быстрых и прозрачных процедур по регистрации торговых знаков и патентов». Хотя это Решение сфокусировано на биологических ресурсах, в нем также предусмотрено защита традиционного знания (Раздел «Общие положения»). В статье 3 говорится, что страны-участницы должны «убедиться, что защита, представленная элементам интеллектуальной собственности, должна обеспечивать охрану и уважение биологического и генетического наследства совместно с традиционным знанием потомков коренного населения, афро-американцев и местных сообществ. Как результат, выдача патентов на изобретения, которые были сделаны на основе материалов, полученных из состава культурного наследия и традиционного знания, должна подчиняться правилам приобретения материалов в соответствии с международным правом, с документами Андского сообщества и с национальным законодательством. Страны участницы признают права и полномочия коренного населения, афро-американцев и местных сообществ в отношении их коллективного знания». Тихоокеанские региональные рекомендации по защите традиционного знания и творческой активности Тихоокеанские региональные рекомендации по защите традиционного знания и творческой активности [43] (Pacific Regional Framework for the Protection of Traditional Knowledge and Expression of Culture) были выработаны в 2002 г., но до сих пор не реализованы. Их разработкой занимался секретариат Форума Тихоокеанских островов [44] (Pacific Islands Forum Secretariat), членами которого являются: Австралия, Острова Кука, Объединенные штаты Микронезии, Фиджи, Кирибати, Науру, Новая Зеландия, Ниуе, Палау, Папуа Новая Гвинея, Республика Маршалловых островов, Самоа, Соломоновы Острова, Тонга, Тувалу, Вануату. Кроме того, ассоциированными членами являются: Новая Каледония и Французская Полинезия. Статус наблюдателей имеют Токилау, Валлис и Футуна, Британское Сообщество, Азиатский Банк Развития и Тимор. Форум разработал конкретный план действий [45], в котором подробно расписаны способы, посредством которых страны-участницы планируют защищать традиционные знания региона. В частности, Форум выработал набор модельных законов для защиты традиционного знания и традиционного культурного творчества [43]. Заметим, что в этих законах примечательно то, что они не только защищают ТЗ и ТКТ, но также используют обычные процедуры пользования для выработки рекомендаций. Общим подходом Рекомендаций является формирование новых прав на традиционные знания и традиционное культурное творчество, которое ранее рассматривались, как часть общественного достояния. Лица, желающие использовать ТКТ, должны предварительно получить осознанное согласие от традиционных владельцев. Права, конкретизированные в этих Рекомендациях, попадают в две категории: моральные права и традиционные культурные права. Предельно важно отметить, что ни моральные, ни традиционные культурные права не зависят от обычных формальностей авторского права (например, требование регистрации). Моральные права включают в себя право атрибуции, право протестовать против фальшивой атрибуции и право
  • 96. Модуль 8: Традиционное знание 94 целостности произведения народного творчества. Как отмечено в статье 7 (2) части 1, традиционные культурные права включают в себя, помимо прочих других прав, право воспроизведения, публикации, исполнения, обеспечения сетевой доступности и создания производных работ. Все эти права исключительные и не отчуждаемые. Статья 11 примечательна тем, что в ней утверждается, что традиционные права существуют в качестве дополнительных к правам, связанным с другими режимами, касающимися прав индивидуальной собственности, и не влияют на них. Статья 7 (4) утверждает, что защита прав в рамках традиционного знания не распространяется на следующие случаи: очное обучение, критика или обзоры, репортажи новостей или текущих событий, судебные рассмотрения и случайное использование. В статье 7 части 1 Рекомендаций поясняется, кто является владельцем защищенных ТКТ. Владелец определен следующим образом: «группа, клан, сообщество людей или отдельное лицо, которое признается группой, кланом или сообществом людей, как отдельное лицо, которому охрана и защита традиционного знания или народного культурного творчества доверена в соответствии с обычаями и практикой этой группы, клана или сообщества». И, наконец, статья 37 детализирует роль Агентства по Культуре (Cultural Authority) в защите ТКТ. Тот, кто хочет получить разрешение на использование элементов защищенного ТКТ, имеет два варианта действий: (1) напрямую обращаться в Агентство по Культуре или (2) напрямую обращаться к традиционному владельцу. Одной из важных задач Агентства по Культуре является консультирование традиционных владельцев. Правомочные пользователи ТКТ обязаны иметь доказательства, что ими получено согласие от традиционных владельцев посредством «авторизованного пользовательского соглашения». Эти рекомендации достаточно амбициозны, и будучи принятыми, могут обеспечить сильную защиту ТКТ. Однако их потенциальное воздействие пока что неизвестно, потому что законы еще не приняты. Международные юридические инструменты И, наконец, рассмотрим набор законов, относящихся к традиционному знанию, которые включает в себя ряд международных соглашений. Эти соглашения были заключены в различных международных организациях, в том числе ООН, ЮНЕСКО, ВОИС, ВТО, Международной организации труда. Их типы и строгость, которую они обеспечивают в отношении ТКТ, разнятся самым радикальным образом; невозможно найти согласованный образец или увидеть общую тему. Ниже мы даем их в обратном хронологическом порядке. Декларация Организации Объединенных Наций о правах коренных народов (2007) Организация Объединенных Наций [46] занималась изучением защиты национальных меньшинств и коренного населения с 1969 г., а 30 января 2007 г. Генеральная Ассамблея приняла решение, известное, как «Декларации ООН о правах коренных народов» [47] (United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples). 143 страны голосовали за Декларацию; Австралия, Канада, Новая Зеландия и США были против; Азербайджан, Бангладеш, Бутан, Бурунди, Колумбия, Грузия, Кения, Нигерия, Российская Федерация, Самоа и Украина" воздержались. Декларация является наиболее полным заявлением о правах коренного населения из всех когда-либо созданных. В Декларации предоставлен приоритет коллективным правам и правам человека, до сих пор невиданный в международных законах. Принятие этого инструмента является наиболее ясным указанием на то, что международное сообщество посвящает себя защите индивидуальных и коллективных прав коренных народов. Основные положения даются ниже.
  • 97. Модуль 8: Традиционное знание 95 Статья 8 1. Коренные народы и принадлежащие к ним лица имеют право не подвергаться принудительной ассимиляции или воздействию в целях уничтожения их культуры. 2. Государства обеспечивают эффективные механизмы предупреждения и правовой защиты в отношении: а) любого действия, имеющего своей целью или результатом лишение их целостности как самобытных народов или их культурных ценностей, или этнической принадлежности; b) любого действия, имеющего своей целью или результатом лишение их своих земель, территории или ресурсов; с) принудительного перемещения населения в любой форме, имеющего своей целью или результатом нарушение или подрыв любого их права; d) принудительной ассимиляции или интеграции в любой форме; е) пропаганды в любой форме, имеющей целью поощрение или разжигание расовой или этнической дискриминации, направленной против них. Статья 11 1. Коренные народы имеют право на соблюдение и возрождение своих культурных традиций и обычаев. Это включает в себя право на сохранение, защиту и развитие прежних, нынешних и будущих форм проявлений их культуры, таких, как археологические и исторические объекты, памятники материальной культуры, рисунки, обряды, технологии, изобразительное и исполнительское искусство и литература. 2. Государства обеспечивают средства правовой защиты через эффективные механизмы, которые могут включать в себя реституцию, разработанные совместно с коренными народами, в отношении их культурной, интеллектуальной, религиозной и культовой собственности, отчужденной без их свободного, предварительного и осознанного согласия или в нарушение их законов, традиций и обычаев. Статья 12 1. Коренные народы имеют право соблюдать, отправлять, развивать и передавать свои духовные и религиозные традиции, обычаи и обряды; право сохранять, охранять и посещать без постороннего присутствия свои места религиозного и культурного значения; право пользоваться и распоряжаться своими обрядовыми предметами и право хоронить на родине останки своих умерших. 2. Государства стремятся обеспечить возможность доступа к находящимся у них обрядовым предметам и останкам умерших и/или их возвращения на родину в рамках справедливых, транспарентных и эффективных механизмов, разработанных совместно с соответствующими коренными народами. Статья 25 Коренные народы имеют право поддерживать и укреплять свою особую духовную связь с традиционно принадлежащими им или иным образом занятыми или используемыми ими землями, территориями, водами и морскими прибрежными водами, а также другими ресурсами и нести свою ответственность перед будущими поколениями в этом отношении. Статья 27 Государства с должным признанием законов, традиций, обычаев и систем землевладения коренных народов устанавливают и осуществляют совместно с соответствующими коренными народами справедливый, независимый, беспристрастный, открытый и транспарентный процесс признания и юридического подтверждения прав коренных народов в отношении их земель, территорий и ресурсов, включая те, которыми они традиционно владели или которые они иным образом занимали или использовали. Коренные народы имеют право участвовать в этом процессе.
  • 98. Модуль 8: Традиционное знание 96 Статья 28 1. Коренные народы имеют право на возмещение при помощи средств, которые могут включать в себя реституцию или, когда это не представляется возможным, в виде справедливой компенсации за земли, территории и ресурсы, которыми они традиционно владели или которые они иным образом занимали или использовали и которые были конфискованы, отчуждены, заняты, использованы или которым был нанесен ущерб без их свободного, предварительного и осознанного согласия. 1. Если с соответствующими народами не имеется добровольно достигнутой договоренности об ином, такая компенсация предоставляется в форме земель, территорий и ресурсов, равноценных по своему качеству, размеру и юридическому статусу, или в виде денежной компенсации или другого соответствующего возмещения. Статья 31 1. Коренные народы имеют право на сохранение, контроль, охрану и развитие своего культурного наследия, традиционных знаний и традиционных форм культурного выражения, а также проявлений их научных знаний, технологий и культуры, включая людские и генетические ресурсы, семена, лекарства, знания свойств фауны и флоры, традиции устного творчества, литературные произведения, рисунки, спорт и традиционные игры и изобразительное и исполнительское искусство. Они имеют также право на сохранение, контроль, защиту и развитие своей интеллектуальной собственности на такое культурное наследие, традиционные знания и традиционные формы выражения культуры. 2. Совместно с коренными народами государства принимают действенные меры, в целях признания и защиты осуществления этих прав. Статья 34 Коренные народы имеют право на поощрение, развитие и сохранение своих институциональных структур и своих особых обычаев, духовности, традиций, процедур, практики и, в тех случаях, когда они существуют, правовых систем или обычаев, в соответствии с международными стандартами в области прав человека. Проект положений ВОИС по традиционному культурному творчеству, фольклору и традиционному знанию, 2006 г. В 1998 г. ВОИС организовала миссию по изучению состояния дел в 28 странах с регулированием проблем интеллектуальной собственности на традиционные знания. На основании этих материалов в 2001 г. был создан Межправительственный Комитет по интеллектуальной собственности и генетическим ресурсам, традиционному знанию и фольклору (WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore). С 2004 г. Комитет подготовил проект Положений [48] по совершенствованию защиты ТКТ от хищения и несанкционированного использования (WIPO Draft Provisions on Traditional Cultural Expressions/Folklore and Traditional Knowledge, 2006). Хотя эти Положения еще не утверждены, они имеют значение в качестве справочного материала для идущих сейчас обсуждений политики на национальном, региональном и международном уровне. Проект Положений имеет следующие цели: признание ценностей; поддержка уважения; соответствие действительным потребностям сообществ; недопущение неправильной атрибуции традиционных культурных проявлений или фольклора; придание большего веса сообществам; поддержка устоявшийся практики и сотрудничества сообществ; вклад в обеспечение сохранности традиционных культур; поддержка инноваций и творческой активности сообществ; продвижение интеллектуальной и творческой свободы, научного и культурного обмена на равных условиях; вклад в культурное разнообразие; поддержка развития сообщества и законной коммерческой активности; препятствие появлению неавторизованных прав на интеллектуальную собственность и повышать четкость, прозрачность и взаимное доверие. Руководящие общие принципы и
  • 99. Модуль 8: Традиционное знание 97 существенные принципы можно найти здесь [49]. Конвенция ЮНЕСКО «Об охране и поощрении разнообразия форм культурного самовыражения» (2005) Конвенция ЮНЕСКО «Об охране и поощрении разнообразия форм культурного самовыражения» [50] (Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions, 2005) построена на основе более ранней Всеобщей Декларации о культурном разнообразии [51] (Universal Declaration on Cultural Diversity, 2001). Активную поддержку Конвенции оказали Канада, Франция, Германия, Греция, Мексика, Монако, Марокко, Сенегал, и франкоязычные страны-члены ЮНЕСКО, всего Конвенция была поддержана или ратифицирована 104 странами; США голосовали против. Конвенция признает «важность традиционного знания в качестве источника духовного и материального богатства и, в частности, системы знаний коренного населения и его позитивный вклад в устойчивое развитие, а также необходимость адекватной поддержки и защиты». В статье 1 (h) Конвенции провозглашается «подтверждение суверенного права государств на поддержку, принятие и осуществление политики и мер, которые они считают надлежащими для охраны и поощрения разнообразия форм культурного самовыражения на своей территории». Конвенция также ищет пути предотвратить растворение культуры, которое происходит при перемещении культурных продуктов и услуг через национальные границы. Права интеллектуальной собственности упоминаются в Конвенции лишь однажды, - признается «важность прав интеллектуальной собственности в поддержке лиц, участвующих в культурно- творческой активности». Однако в Конвенции наблюдается определенная двусмысленность в отношении уровня защиты, предоставляемой ТКТ. В статье 6 перечисляются различные меры, которые страны участницы могут предпринять для защиты и поддержке культурного разнообразия. Пункт 2 (g) упоминает «меры, направленные на взращивание и поддержку художников и иных лиц, участвующих в создании культурных произведений», но в пункте 2 (e) упоминаются меры, которые «поддерживают свободный обмен и обращение ТКТ и культурной активности, продуктов и услуг». Сильная поддержка группам коренного населения, как создателям ТКТ, не является столь необходимой, ибо в статье 7 утверждается, что страны-участницы должны только «стремиться признавать важный вклад художников и других лиц, участвующих в творческих процессах, культурные сообщества и организации, которые поддерживают их работу и их центральную роль в формировании разнообразия культурных проявлений». Профессор Лоуренс Хельфер (Laurence R. Helfer) отмечает [52], что Конвенция не обращает внимания на защиту ТКТ, которая могла бы происходить от использования прав интеллектуальной собственности. Конвенция ЮНЕСКО «Об охране нематериального культурного наследия» (2003) В 2001 г. ЮНЕСКО [53] приступила к наброскам определения нематериального культурного наследия и формулированию положению по их защите. В 2003 г. была принята Международная конвенция «Об охране нематериального культурного наследия» (UNESCO Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage, 2003), а в 2006 г. она введена в действие [54]; ратифицировала Конвенцию 121 страна, при этом Австралия, Канада, Новая Зеландия и США не ратифицировали эту Конвенцию. Аргентина, Колумбия, Дания, Индонезия, Саудовская Аравия, Сейшелы, Сирия выступили с определенными замечаниями. В статье 1 [55] названы цели Конвенции: «Целями настоящей Конвенции являются: (a) охрана нематериального культурного наследия; (b) уважение нематериального культурного наследия соответствующих сообществ, групп и отдельных лиц; (c) привлечение внимания на местном, национальном и международном уровнях к важности нематериального культурного наследия и его взаимного признания; (d) международное сотрудничество и помощь». Хотя Конвенция не обсуждала напрямую права интеллектуальной собственности, в статье 3 [56] отмечается, «Ничто в настоящей Конвенции не может быть истолковано как: (a) изменяющее статус или уменьшающее
  • 100. Модуль 8: Традиционное знание 98 уровень охраны ценностей, которые признаны всемирным наследием в рамках Конвенции об охране культурного и природного наследия 1972 г., и с которыми непосредственно связан тот или иной элемент нематериального культурного наследия; или (b) затрагивающее права и обязательства государств-участников, вытекающие из любых международно-правовых актов, относящихся к правам на интеллектуальную собственность или к использованию биологических и экологических ресурсов, участниками которых они являются Статья 11 Каждому государству-участнику надлежит: 1. принимать необходимые меры для обеспечения охраны нематериального культурного наследия, имеющегося на его территории; 2. в рамках мер по охране, указанных в пункте 3 статьи 2, идентифицировать и определять различные элементы нематериального культурного наследия, имеющиеся на его территории, при участии сообществ, групп и соответствующих неправительственных организаций. Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (1994) Как мы видели в Модуле 2, Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 г. (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS) выделило набор минимальных стандартов [57] интеллектуальной собственности для всех стран-участниц Всемирной Торговой Организации. Хотя Соглашение требует от развивающихся стран укрепить многие формы защиты интеллектуальной собственности, в нем не упоминается фольклор и ТКТ. После принятия Соглашения ТРИПС, Комиссия ООН по Правам Человека (UN Human Rights Commission) занялась изучением воздействия этого Соглашения на другие права. На основе анализа Комиссия подготовила в 2000 г. «Резолюцию 2000/7» об интеллектуальной собственности и правам человека. Резолюция отмечает, что «имеются существующие или потенциальные противоречия между выполнением требований соглашения ТРИПС и реализацией экономических, социальных и культурных прав, в том числе в снижении возможностей для сообществ (в особенности сообществ коренного населения) управлять своими собственными природными ресурсами и культурными ценностями». В ней провозглашается, что «реализация Соглашения ТРИПС не отражает адекватно фундаментальную природу и неразделимость всех прав человека, включая право... на самоопределение. Существуют ясно видимые конфликты между режимом прав на интеллектуальную собственность, установленным в соглашении ТРИПС, с одной стороны, и международным законодательством по правам человека, - с другой стороны». Подкомитет призвал национальные правительства, межправительственные организации и группы гражданского общества предусмотреть приоритет прав человека над экономическими программами и соглашениями. С момента принятия данной резолюции группы ООН по правам человека изучали отношения между законами об интеллектуальной собственности и правами человека; обсуждение приводит профессор Лоуренс Хельфер в своей статье [52]. Конвенция Международной Организации Труда «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах» (Конвенция 169) (1989) Международная Организация Труда (специализированное Агентство под эгидой ООН) была первой международной организацией, попытавшейся найти определение коренного населения и провозгласить права этого населения. Конвенция о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах (Конвенция 169 [58])(ILO Convention 169 on Indigenous and Tribal People, 1989), сокращенно МОТ № 169, сменившая Конвенцию МОТ № 107 о коренных народах и племенах [59] (1957 г., ILO Indigenous and Tribal Populations Convention No. 107), которая была ратифицирована шестью африканскими государствами. Хотя до сих пор ни одно африканское государство не ратифицировало [60] Конвенцию МОТ 169, тем не менее,
  • 101. Модуль 8: Традиционное знание 99 МОТ и Африканская комиссия по Гуманитарным Правам и Правам Человека [61] рассматривает этот инструмент как воодушевляющий и отражающий движение в сторону защиты прав коренного населения в глобальном масштабе и в Африке. Конвенция 169 фокусируется на правах коренного населения, контролирует свои собственные институции, экономическое развитие, обычаи и вероисповедования. Она направлена «на народы, ведущие племенной образ жизни в независимых странах, социальные, культурные и экономические условия которых отличают их от других групп национального сообщества и положение которых регулируется полностью или частично их собственными обычаями или традициями, или специальным законодательством;» и «на народы в независимых странах, которые рассматриваются как коренные ввиду того, что они являются потомками тех, кто населял страну или географическую область, частью которой является данная страна, в период ее завоевания или колонизации или в период установления существующих государственных границ, и которые, независимо от их правового положения, сохраняют некоторые или все свои социальные, экономические, культурные и политические институты.» (Статья 1 [58]). В Конвенции не упоминаются права интеллектуальной собственности, но учитывается необходимость защиты культуры коренного населения и признается коллективная собственность, которая характерна для многих коренных народов. Статья 4(1) В случае необходимости применяются специальные меры для охраны лиц, принадлежащих к соответствующим народам, их институтов, собственности, труда, культуры и окружающей среды. Статья 5 1. признаются и охраняются указанные социальные, культурные, религиозные и духовные ценности и практика указанных народов и должным образом учитывается характер проблем, с которыми они сталкиваются как группы и как отдельные лица; 2. уважается неприкосновенность ценностей, практики и институтов указанных народов; 3. проводится политика, направленная на смягчение трудностей, переживаемых указанными народами в связи с новыми условиями жизни и труда, с участием соответствующих народов и в сотрудничестве с ними. Статья 13 1. При применении положений данного раздела Конвенции правительства учитывают особую важность для культуры и духовных ценностей соответствующих народов их связи с землями или территориями — или с тем и другим, в зависимости от обстоятельств, — которые они занимают или используют иным образом, и в особенности важность коллективных аспектов этой связи.. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (1979) Хотя Бернская конвенция [3] (она подробно обсуждалась в модуле 2) не упоминает традиционные знания, тем не менее, статья 15 (4) может интерпретироваться как передача на усмотрение каждой страны вопроса о том, каким образом и нужно ли вообще защищать ТКТ.
  • 102. Модуль 8: Традиционное знание 100 Статья 15(4) 1. Применительно к неопубликованным произведениям, автор которых неизвестен, но в отношении которых есть все основания предполагать, что он является гражданином страны Союза, законодательством этой страны может определяться компетентный орган, представляющий этого автора и правомочный защищать его права и обеспечивать их соблюдение в странах Союза. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах [62] (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1966) устанавливает право на защиту моральных и материальных интересов, возникающих в результате научной, литературной или художественной активности. К пакту присоединилось 160 стран [63] и 69 подписали его. См. здесь [64]. Совместно рассматривая Всеобщую Декларацию Прав Человека 1948 г. и признавая обязывающий характер договора для его подписантов, этот пакт может интерпретироваться [52], как гарант прав интеллектуальной собственности, который в свою очередь является частью прав человека в целом. В 2005 г. Комитет по экономическим, социальным и культурным правам комментируя [65] статью 15 этого пакта (дается ниже), распространил его действие на защиту культурного наследия групп коренного населения. Страны участницы призываются разработать защитительные меры, которые «признают, регистрируют и защищают индивидуальное или коллективное авторство коренных народов на режимы прав на национальную интеллектуальную собственность, и защищают от не авторизованного использования научной, литературной, художественной продукции коренного населения со стороны третьих партий». Статья 15 1. Участвующие в настоящем Пакте государства признают право каждого человека на: 1. участие в культурной жизни; 2. пользование результатами научного прогресса и их практического применения; 3. пользование защитой моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными трудами, автором которых он является. 2. Меры, которые должны приниматься участвующими в настоящем Пакте государствами для полного осуществления этого права, включают те, которые необходимы для охраны, развития и распространения достижений науки и культуры. 3. Участвующие в настоящем Пакте государства обязуются уважать свободу, безусловно необходимую для научных исследований и творческой деятельности. 4. Участвующие в настоящем Пакте государства признают пользу, извлекаемую из поощрения и развития международных контактов и сотрудничества в научной и культурной областях. Международный пакт о гражданских и политических правах (1966) Международный пакт о гражданских и политических правах [66] (International Covenant on Civil and Political Rights, 1966) признает самоопределение групп меньшинств и их права на контроль своей культуры. В пакте участвуют 165 стран [67], 72 из них подписали его. Хотя в пакте ничего не говорится по проблемам прав культурной интеллектуальной собственности, тем не менее рассматриваемый [64] совместно с Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. и Всеобщей Декларацией Прав Человека 1948 г., этот пакт может рассматриваться, как устанавливающий права интеллектуальной собственности в составе прав человека вообще.
  • 103. Модуль 8: Традиционное знание 101 Статья 1 1. Все народы имеют право на самоопределение. В силу этого права они свободно устанавливают свой политический статус и свободно обеспечивают свое экономическое, социальное и культурное развитие. Статья 27 В тех странах, где существуют этнические, религиозные и языковые меньшинства, лицам, принадлежащим к таким меньшинствам, не может быть отказано в праве совместно с другими членами той же группы пользоваться своей культурой, исповедовать свою религию и исполнять ее обряды, а также пользоваться родным языком. Всеобщая Декларация Прав Человека (1948) Всеобщая Декларация Прав Человека [68] (1948 г.) устанавливает право на защиту моральных интересов и материалов, полученных от любой научной, литературной или художественной деятельности. Декларация не является обязательным документом, но она служит фундаментом для последующих материалов ООН, в том числе двух Пактов 1966 г., Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах и Международного Пакта о гражданских и политических правах. Хотя права интеллектуальной собственности напрямую не рассматриваются, тем не менее в статье 27 [68] признаются «моральные и материальные интересы» авторов и изобретателей и право публики «наслаждаться художественными произведениями, научными достижениями и теми преимуществами, которые они предоставляют». В этой статье отражена сложная проблема балансирования между частными правами интеллектуальной собственности и динамичным общественным сектором. Статья 17 1. Каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими. 2. Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества. Статья 27 1. Каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами. 2. Каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является. Доводы в пользу той или иной политики Как было показано выше, вопрос о том, нужно ли и каким образом следует защищать традиционное знание, в настоящее время является предметом споров и полон глубоких противоречий. На международном уровне и внутри отдельных стран можно найти очень существенные различия в позициях. Ниже мы даем краткий обзор исходных аргументов, используемых в этих спорах. Почему нужно защищать ТЗ? Аргументы с позиции персонификации. Для многих групп коренного населения традиционное знание охватывает элементы культуры, прочно вписанные в ощущения идентичности данной группы. Есть мнение, что предметы и выражения, являющиеся фундаментальными в определении персональной или групповой идентичности, заслуживают защиты и по крайней мере, должны считаться неотчуждаемыми. Аналогичным образом доводы в защиту традиционного знания исходят из того, что принцип «управления культурной» служит юридическим оправданием такой защиты. Например, Кристен Карпентер, Соня Катял и Анжела Райли (Kristen Carpenter, Sonya Katyal, Angela Riley) считают, что необходимо предоставить сообществам коренного
  • 104. Модуль 8: Традиционное знание 102 населения право управлять, а может быть и исключительные права на доступ и владение традиционным знанием - ввиду его значения для формировании идентичности групп коренного населения и соответствующей культуры. Тесно связаны с аргументами персонификации, являются аргументы с точки зрения моральных прав, которые мы обсуждали в модуле 4. Утверждается, что точно так же, как отдельный художник должен пользоваться правом атрибуции и целостности по отношению к своему творению, так и сообщества могут пользоваться правом атрибуции и целостности по отношению к своим коллективным творениям. Аргументы, основанные на сохранности. Еще одним доводом в пользу защиты традиционного знания является то, что в отличие от многих других форм интеллектуальной собственности, элементы традиционного культурного творчества могут нуждаться в защите для того, чтобы сохранить их ценность. Например, религиозные церемонии и священные ритуалы могут быть значимыми для культуры отчасти и потому, что они не являются широко распространенными; их раритетность является интегральной частью их места в культуре. Для того, чтобы сохранить ценность этой традиции, может потребоваться ограничение их использования. Аргументы, основанные на репарациях. Третий довод в пользу защиты традиционного знания основан на идее, что культура многих коренных народов была разрушена наступающим колониализмом, который осуществили западные страны в предыдущие несколько веков. Сторонники этой позиции считают, что защита традиционного знания - это некий способ предоставления репараций, как символических, так и монетарных, за то зло, которое было нанесено коренным народам. Каким образом следует защищать ТЗ? Традиционные способы защиты интеллектуальной собственности Авторское право Как мы видели, во многих странах авторское право используется либо само по себе, либо в соединении с особыми правами sui generis для защиты традиционного знания. Однако имеется много аргументов против использования стандартного авторского права для защиты традиционного знания. 1. Требование фиксации. Некоторые системы авторского права требуют, чтобы произведение было зафиксировано в материальной форме. Это является препятствием в защите ТКТ, которое не всегда проявляется ощутимым образом. 2. Оригинальность. Авторское право требует, чтобы произведение было «оригинальным» для того, чтобы получить право не защиту. Поскольку значительная часть традиционного знания является скорее «истинно традиционным», чем новым, то требование оригинальности зачастую трудно будет удовлетворить. 3. Авторство. Очень многие компоненты традиционного культурного творчества развивались постепенно во времени за счет вклада различных членов сообщества. Если нельзя идентифицировать одного автора или группу авторов, то сложно будет получить защиту в рамках авторского права. 4. Продолжительность защиты. Продолжительность защиты авторских прав в большинстве стран обычно ограничено во времени и отнюдь не бесконечно. Многие формы традиционного знания фактически намного старше, чем период времени защиты. Как результат, защита в рамках авторского права для них может оказаться невозможной. Чтобы преодолеть эти сложности, можно было бы изменить национальные законодательства по авторскому праву таким образом, чтобы в отношении фольклора или элементов ТКТ ставились бы иные требования. Например, Модельный Закон [69] по авторскому праву для развивающихся стран, принятый в Тунисе в 1976 г. (Tunis Model Law for Copyright in the Developing Countries), предоставляет расширенную во времени защиту авторских прав на фольклорные произведения, не требуя их фиксации и с неограниченным сроком защиты. Закон о торговых знаках
  • 105. Модуль 8: Традиционное знание 103 Некоторые проявления фольклора могут быть зарегистрированы в качестве торговых знаков. Законодательство о торговых знаках защищает не только их графическое представление, но также текст и (в некоторых странах) звуки. Преимуществом защиты в качестве торгового знака является почти бесконечный срок защиты и отсутствие требования новизны; в целях защиты торгового знака вполне достаточно, чтоб он имел «различимый характер». Однако, по крайней мере, в некоторых странах, защита законодательством о торговых знаках (в отличие от патентной защиты и защиты в системе авторских прав) требует, чтобы заявитель продемонстрировал использование этого знака в коммерции. Очень многие элементы ТКТ не имеют прямой связи с коммерцией, и не используются как обозначение источника происхождения товара или услуги для потребителей. Более того, применение законодательства о торговых знаках для защиты традиционного знания достаточно усложнено, поскольку с момента регистрации знака сообщество фактически обнародует свое традиционное знание, - несмотря на то, что сообщество, быть может, предпочитает хранить его в секрете по религиозным или иным причинам. Коллективные торговые знаки, знаки сертификации и географические указатели Коллективные торговые знаки, знаки сертификации и географические указатели образуют некий набор внутри законодательства о торговых знаках, который может оказаться особо полезным для защиты ТЗ. Коллективные торговые знаки используются группой изготовителей, а не одной компанией. Коллективные знаки обычно представляют ассоциацию, а не отдельное лицо. Чтобы иметь возможность защитить свои ТЗ, представители коренных народов должны создать ассоциацию с целью обозначения коллективными знаками элементы своего культурного творчества. Знаки сертификации указывают, что производители товара отвечают определенным стандартам качества. Популярным примером может быть сертификат «Хорошее Домоводство» [70] (Good Housekeeping), который проставляется на товарах для дома, продаваемых в США. Знаки сертификации могут использоваться для обозначения тех ТКТ , которые отвечают стандартам коренного населения, в котором они созданы. Это, как и коллективный торговый знак, потребует создания официальной «надзорной» организации, которая бы действовала по поручению сообщества коренного народа в определении того, какие именно культурные проявления могут получить знак сертификации. Географические указатели, как следует из их названия, размещаются на продуктах, произведенных в определенном географическом регионе. Географические указатели часто используются для пищевых продуктов - таких, как вина, - но некоторые группы коренного населения экспериментируют с географическими указателями, используя их как средство защиты ТКТ за счет обозначения места происхождения продукции или услуг, которые продаются в других местах. Одним из примеров такого подхода может быть «Программа Серебряная Рука Аляски» [71] (Silver Hand Program). Особые законы sui generis Как мы видели, там, где ТК не вписывается в режимы защиты интеллектуальной собственности, могут быть приняты особые законы sui generis; это обещающий путь для формирования защиты ТК, поскольку особые законы sui generis предоставляют очень сильную защиту, избегая при этом тех барьеров, которые разделяют ТК от документов привычных нам видов интеллектуальной собственности. Абсолютное владение Возможно защитить ТК путем предоставления абсолютного права владения на элементы культурного творчества тем коренным народам, в составе которых это знание было создано. Однако, это непопулярный вариант, поскольку он затруднит распространение такого рода знания, и будет представлять собой риск утраты культурного самовыражения и информации в случае, если по какой-либо причине группа распадется или члены группы окажутся ассимилированными с основной частью населения.
  • 106. Модуль 8: Традиционное знание 104 Переговоры и взаимное уважение Майкл Браун (Michael Brown ) утверждает, что самое большее, что может сделать право - это создать атмосферу «переговоров и взаимного уважения» между представителями культуры коренных народов и теми, кто хотел бы использовать традиционное культурное творчество. Такой подход дал бы группам коренного населения меньшую защиту, но зато бы активизировал взаимовыгодный культурный обмен. Международные права человека Другие специалисты, - например, Лоуренс Хельфер (Laurence R. Helfer), рассматривают проблему с точки зрения прав человека. Они считают предоставление защиты традиционному культурному творчеству делом справедливости, сбалансированным и обоснованным подходом. Их цель состоит в достижении баланса между потребностями групп коренного населения и пользой для не терпящего препятствий публичного сектора. В этом ключе Дункан Метьюз [72] (Duncan M. Matthews) указывает, что «права человека- это именно тот подход, который зачастую выражает ясный баланс между правами изобретателя и создателями, и интересами широкого общества в рамках парадигмы интеллектуальной собственности; такой подход намного более точен и ясно выражен… права создателей являются не абсолютными, но условными, имея в виду вклад в общее благо и процветание общества…Права человека формируют иной и зачастую наиболее точный стандарт для оценки того, нужно ли вообще предоставлять защиту интеллектуальной собственности с тем, чтобы интеллектуальная собственность реализовала условия, необходимые для признания в качестве универсальных прав человека, режимов интеллектуальной собственности; способы, которыми они реализуются в первую очередь и в наибольшей степени должны быть совместимы с реализацией других прав человека, в частности тех, которые перечислены в Пакте». Система оплачиваемого общественного достояния сформулирована в Тунисском модельном законе [69] (Tunis Model Law) и обсуждалась на Круглом столе по интеллектуальной собственности и традиционным знаниям ВОИС (WIPOs 1999 Round Table on IP and TK) (раздел 3 записок Круглого стола [73]). Доктрина выдвигает принцип оплаты отчислений за произведения, в том числе ТКТ, которые находятся в общественном достоянии и не подлежат защите в рамках обычного права интеллектуальной собственности. Такой подход обеспечит денежную компенсацию группам коренного населения, но будет недостаточным для тех общин, которым контроль над ТКТ важнее, чем просто вознаграждение. Более детальное изложение различных версий системы доменной целевой платы смотри Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву (UNESCO Copyright Bulletin) начиная с 1994 г. Почему не нужно защищать традиционное знание (ТЗ)? Некоторые наблюдатели считают организацию юридической защиты традиционных знаний весьма проблематичным делом. Вот некоторые из их аргументов: Традиционное знание нелегко вписать в законодательство по интеллектуальной собственности. Как указывалось выше, традиционное культурное творчество не имеет какой-то фиксированной формы, не является «оригинальным» и не имеет ясно определенного автора, - а это три необходимых условия для организации защиты. Далее, мы уже видели, что большинство фольклорных самовыражений не используются в коммерции, в качестве средства идентификации их источника, - и в силу этого не могут быть защищены законами о торговых знаках. И, наконец, патентное право непригодно для защиты ТЗ по определению, - ТЗ практикуется и используется из поколения в поколения и такой вид предварительного публичного пользования противоречит идее патентной защиты, по крайней мере, если культурное творчество публично записано. Таким образом, можно думать, что определенные признаки ТЗ затрудняют использование разумным образом всех трех главных типов законодательств об интеллектуальной собственности. Кроме того, защита ТЗ не соответствует основным целям, заложенным в систему защиты интеллектуальной собственности. Очень
  • 107. Модуль 8: Традиционное знание 105 мало свидетельств в пользу того, что защита ТЗ необходима для стимулирования новых видов культурного творчества, в то время как другие факторы весьма успешно содействовали формированию этих самых элементов культурного творчества в течение тысячелетий. Далее, подходы на основе «заслуженная плата за труд» (labor-desert theory) не вписываются в обоснование защиты ТЗ, поскольку те, кто создавал произведения культурного самовыражения либо не могут быть найдены, поскольку эти формы производились совместно многими людьми, либо в ряде случаев давным-давно умерли. В настоящее время люди, практикующие эти элементы культурного творчества, не претендуют на защиту с точки зрения «заслуженная плата за труд» (labor-desert theory). Защита ТЗ повлечет за собой закрепление на вечно не либеральной социальной иерархии и угнетения внутри групп коренного населения. Другие доводы против предоставления защиты ТЗ основаны на том, что это может продлить неравенство и угнетение внутри групп коренного населения. Когда коренным группам будет дано право контролировать использование ТЗ, более сильные члены группы могут получить выгоду за счет более слабых ее членов. Поль Курук (Paul Kuruk) утверждает, что защита ТЗ может продлить угнетение женщин и подчиненных социальных и экономических групп, входящих в систему культур коренных народов. Защита ТЗ может лишить мировое сообщество ценных знаний. Есть мнение, что принципы либеральной демократии предусматривают свободное распространение знаний, а не замыкание на определенных лицах или группах. Защита ТЗ может лишить тех, кто не является членами группы, возможности с пользой применять традиции, лекарства и иные знания культуры коренных народов. Отстаивая этот аргумент, однако, нужно иметь в виду, что принципы либеральной демократии, общепринятые в западном мире, вовсе не являются единой стартовой точкой для споров по этим вопросам в глобальном масштабе. Расширить ознакомление, а не изменить закон. Некоторые организации считают полезным ввести защиту ТЗ через посредство неправительственных организаций и проекты, а не через законодательства. Например, Межправительственный Комитет по охране нематериального культурного наследия (Intergovernmental Committee for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage) составил список [74] компонент нематериального наследия, который нуждается в срочной защите (List of Intangible Heritage in Need of Urgent Safeguarding). Список ЮНЕСКО по обеспечению охраны нематериального культурного наследия Африканских стран можно найти здесь [75]. И, наконец, группы представителей высшей школы и волонтеры - активисты разработали «цеховые стандарты» для лиц (например, антропологов), чья работа затрагивает культуру коренных народов и может затронуть чувствительные моменты раскрытия и обнародования традиционного знания. Возврат к практическому примеру Надя должна просветить Анжелу о различных национальных законах об интеллектуальной собственности, которые могут быть использованы в данной ситуации. Например, в их стране традиционные танцы могут защищаться либо авторским правом, либо положениями особого права sui generis. Однако эти законы будут действенны только внутри их собственной страны и не затрагивают распространения видеофильмов с Мадонной в других странах. Надя должна также пояснить Анжеле наличие тех региональных организаций, в которых участвует их страна. Наконец, Надя может помочь Анжеле в осуществлении защиты традиционного культурного творчества ее сообщества путем ознакомления их с рекомендациями и докладами международных организаций таких, как ВОИС и соответствующих комитетов, которые разрабатывают проекты законов по традиционному знанию на ближайшее будущее..
  • 108. Модуль 8: Традиционное знание 106 Дополнительные ресурсы Общие вопросы Silke Von Lewinski Ed., Indigenous Heritage and Intellectual Property (2d. 2008). База данных ВОИС [76] , содержащая действующие нормы, кодексы, руководства, программы и стандартные соглашения, относящиеся к записыванию, оцифровке и распространению духовного (нематериального) культурного наследия, с акцентом на права интеллектуальной собственности. Michael F. Brown. Who Owns Native Culture by [77] – отличный материал для понимания сегодняшних дебатов относительно юридического статуса традиционной живописи, музыки, фольклора, биологического знания и святых мест. Intellectual Property Rights Online [78] - сборник статей по традиционному знанию и духовному наследию. The African Copyright & Access to Knowledge Project (ACA2K) [79] изучает отношения между национальной системой защиты авторских прав и доступом к знанию в африканских странах. National Experiences with the Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore: Preface [80] WIPOs resources on Traditional Cultural Expressions (Folklore) [81] Creative Heritage Project: Strategic Management of IP Rights and Interests [82] - здесь дается список передового опыта и обзор существующих методик, протоколов и программ. Resources on Indigenous Cultures and Cultural Property [83] - это база данных с возможностью поиска, в которую включены своды законов, программы, руководства, протоколы и соглашения, относящиеся к интеллектуальной собственности и оцифровке. В ней также имеются краткие описания практических примеров, показывающих передовой опыт, мультимедийные материалы, статьи, законы и иные ресурсы. Is a Sui Generis System Necessary? [84] дается обзор национальных законодательств по интеллектуальной собственности, выделены потенциальные проблемы, связанные с использованием системы особого права sui generis. Список текстов законов [85] по защите традиционного знания подготовлен ВОИС. Практические примеры [86] произведений традиционной культуры, подготовлены ВОИС. Примеры национальных норм регулирования традиционного знания Peter Jaszi, "Traditional Culture: A Step Forward for Protection in Indonesia" (2009) [87] Lauryn Grant, "The Protection of Traditional or Indigenous Knowledge," SJ049 ALI-ABA 469 (2004). Paul Kuruk, "Goading a Reluctant Dinosaur: Mutual Recognition Agreements as a Policy Response to the Misappropriation of Foreign Traditional Knowledge in the United States," 34 Pepp. L. Rev. 629 (2007). Paul Kuruk , "The Role of Customary Law Under Sui Generis Frameworks of Intellectual Property Rights in Traditional and Indigenous Knowledge," 17 Ind. Intl & Comp. L. Rev. 67 (2007). Paul Kuruk, "Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States," 48 Am. U. L. Rev. 769 (1999). Stephen R. Munzer, Kal Raustiala, "The Uneasy Case for Intellectual Property Rights in Traditional Knowledge," 27 Cardozo Arts & Ent. L.J. 37 (2009). Wikipedia site [88] on the United States Native American Mascot Controversy.
  • 109. Модуль 8: Традиционное знание 107 Примеры региональных норм регулирования традиционного знания Adebambo Adewopo, "The Global Intellectual Property System and Sub-Sahara Africa: A Prognostic Reflection," 33 U. Tol. L. Rev. 749 (2002). African Intellectual Property Organization (OAPI) [39] African Regional Intellectual Property Organization (ARIPO) [34] Andean Community [41] Common Market of the South (MERCOSUR) [89] Pacific Islands Forum Secretariat [44] Международные юридические инструменты Laurence R. Helfer, "Toward a Human Rights Framework for Intellectual Property," 40 U.C. Davis Law Review 971 (2007). Критика проекта ВОИС со стороны коалиции представителей коренного населения [90] Доводы в пользу той или иной политики Megan Carpenter, Intellectual Property Law and Indigenous Peoples: "Adapting Copyright Law to the Needs of a Global Community," 7 Yale Hum. Rts. & Dev. L.J. 51 (2004). Patty Gerstenblith, "Identity and Cultural Property: The Protection of Cultural Property in the United States," 75 B. U. L. REV. 559, 570 (1995). Lorie Graham and Stephen McJohn, "Indigenous Peoples and Intellectual Property," 19 WASH. U. J.L. & POL’Y 313 (2005). Kristen A. Carpenter, "Real Property and Peoplehood," 27 Stan. Envtl. L.J. 313, 345-51, 355-57 (2008). Paul Kuruk, "Promoting Folklore under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions between Individual and Communal Rights in Africa and the US," 48 Am. U. L. Rev. 769 (1999). Anupam Chander & Madhavi Sunder, "The Romance of the Public Domain," 92 California Law Review 1331 (2004). Kristen A. Carpenter, Sonia Katyal, and Angela Riley, "In Defense of Property," 118 Yale L.J. 1022 (2009). Задания и вопросы для обсуждения Задания Ответьте на один из следующих вопросов: 1. Следует ли обеспечивать какую либо защиту традиционного знания в рамках защиты интеллектуальной собственности? 2. Предположив необходимость защиты традиционного знания в рамках защиты интеллектуальной собственности, какую из многочисленных системы вы бы посчитали наилучшей? Обсуждение вопросов Выберите один из ответов, который ваши коллеги дали на вопросы в задании, и прокомментируйте их. Объясните, почему вы согласны или не согласны.
  • 110. Модуль 8: Традиционное знание 108 Создатели Этот модуль создали Эмили Кокс (Emily Cox), Адриенн Бейкер (Adrienne Baker), Ариэль Ростштайн (Ariel Rosthstein) и Мириам Вайлер (Miriam Weiler). Затем редактировал модуль Вильям Фишер (William Fisher). Введение • Модуль 1: Авторское право и общественное достояние • Модуль 2: Международные рамки • Модуль 3: Что защищается авторским правом • Модуль 4: Права, исключения и ограничения • Модуль 5: Управление правами • Модуль 6: Творческие подходы и альтернативы • Модуль 7: Правоприменение и механизм обеспечения • Модуль 8: Традиционное знание • Модуль 9: Примеры активной деятельности • Толковый словарь Создатели The Rotisserie • для студентов: Что такое сессия Rotisserie? • для инструкторов: Как подготовить сессию Rotisserie? Примечания [1] http:/ / www. wipo. int/ edocs/ mdocs/ tk/ en/ wipo_grtkf_ic_7/ wipo_grtkf_ic_7_3. pdf [2] http:/ / portal. unesco. org/ culture/ en/ ev. php-URL_ID=34325& URL_DO=DO_TOPIC& URL_SECTION=201. html [3] http:/ / www. wipo. int/ export/ sites/ www/ tk/ en/ studies/ cultural/ minding-culture/ studies/ carpetscase-main. pdf [4] http:/ / www. wipo. int/ tk/ en/ / studies/ cultural/ minding-culture/ studies/ rockart. pdf [5] http:/ / cita. chattanooga. org/ chml. html [6] http:/ / news. bbc. co. uk/ 2/ hi/ asia-pacific/ 1627209. stm [7] http:/ / www. wipo. int/ export/ sites/ www/ tk/ en/ studies/ cultural/ minding-culture/ studies/ trademarks. pdf [8] http:/ / www. villagevoice. com/ 2004-04-13/ news/ rap-rage-redvolution/ [9] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Taiwanese_aborigines [10] http:/ / www. ohr. int/ ohr-dept/ legal/ oth-legist/ doc/ bh-law-on-copyright-and-related-rights. doc [11] http:/ / www. austlii. edu. au/ au/ journals/ AILR/ 1996/ 20. html [12] http:/ / www. legislation. govt. nz/ act/ public/ 2002/ 0049/ latest/ DLM164240. html?search=ts_act_Trade+ Marks+ Act_resel& sr=1 [13] http:/ / www. nps. gov/ history/ local-law/ anti1906. htm [14] http:/ / www. nps. gov/ history/ local-law/ hsact35. htm [15] http:/ / www. nps. gov/ history/ local-law/ nhpa1966. htm [16] http:/ / www. doi. gov/ iacb/ act. html [17] http:/ / www. nps. gov/ nagpra/ MANDATES/ 25USC3001etseq. htm [18] http:/ / www. wipo. int/ clea/ en/ text_pdf. jsp?lang=EN& id=1789 [19] http:/ / www. wipo. int/ export/ sites/ www/ tk/ en/ consultations/ questionnaires/ ic-2-7/ namibia. pdf [20] http:/ / www. nigeria-law. org/ CopyrightAct. htm [21] http:/ / www. amategeko. net/ display_rubrique. php?ActDo=ShowArt& Information_ID=874& Parent_ID=3070032& type=public& Langue_ID=Fr& rubID=3070056#3070056 [22] http:/ / www. unesco. org/ culture/ pdf/ anti-piracy/ Zimbabwe/ zb_copyright_2000_en [23] http:/ / www. wipo. int/ clea/ en/ text_html. jsp?lang=en& id=836 [24] http:/ / www. copyright-watch. org/ sites/ default/ files/ LesothoCopyrightOrder1989. pdf [25] http:/ / www. i-network. or. ug/ index2. php?option=com_docman& task=doc_view& gid=93& Itemid=130 [26] http:/ / www. wipo. int/ clea/ en/ text_html. jsp?lang=en& id=3605#P116_9052 [27] http:/ / www. ecipit. org. eg/ Arabic/ pdf/ IPR%20law%20no%2082%20year%202002%20English. pdf [28] http:/ / www. boe. gov. sa/ English/ En%20Word/ 2%20Media,%20Culture%20and%20Publishing/ Copyright%20Law. doc [29] http:/ / www. agip. com/ country_service. aspx?country_key=50& service_key=C& SubService_Order=3& lang=en [30] http:/ / www. wipo. int/ clea/ en/ text_html. jsp?lang=en& id=1205 [31] http:/ / www. grain. org/ brl_files/ philippines-ipra-1999-en. pdf
  • 111. Модуль 8: Традиционное знание 109 [32] http:/ / www. ichrdd. ca/ english/ commdoc/ publications/ indigenous/ aresioPanamaLawEng. html [33] http:/ / www. wipo. int/ export/ sites/ www/ tk/ en/ laws/ pdf/ peru_law_27811. pdf [34] http:/ / www. aripo. org/ [35] http:/ / www. aripo. org/ index. php?option=com_content& view=article& id=19& Itemid=53 [36] http:/ / www. aripo. org/ index. php?option=com_docman& task=doc_view& gid=4& tmpl=component& format=raw& Itemid=11 [37] http:/ / www. aripo. org/ index. php?option=com_docman& task=doc_view& gid=5& tmpl=component& format=raw& Itemid=11 [38] http:/ / www. aripo. org/ index. php?option=com_docman& task=doc_view& gid=57& tmpl=component& format=raw& Itemid=11 [39] http:/ / www. oapi. wipo. net/ en/ OAPI/ index. htm [40] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Mercosur [41] http:/ / www. comunidadandina. org/ endex. htm [42] http:/ / www. comunidadandina. org/ ingles/ normativa/ D486e. htm [43] http:/ / www. forumsec. org/ resources/ uploads/ attachments/ documents/ PacificModelLaw,ProtectionofTKandExprssnsofCulture20021. pdf [44] http:/ / www. forumsec. org/ index. cfm [45] http:/ / www. forumsec. org/ resources/ uploads/ attachments/ documents/ Traditional%20Knowledge%20Action%20Plan%202009. pdf [46] http:/ / www. sami. uit. no/ girji/ n02/ en/ 102daes. html#Anchor-39228 [47] http:/ / www. un. org/ esa/ socdev/ unpfii/ en/ drip. html [48] http:/ / www. wipo. int/ tk/ en/ consultations/ draft_provisions/ draft_provisions. html [49] http:/ / www. wipo. int/ export/ sites/ www/ tk/ en/ consultations/ draft_provisions/ pdf/ draft-provisions-booklet. pdf [50] http:/ / www. unesco. org/ new/ en/ culture/ themes/ cultural-diversity/ 2005-convention [51] http:/ / portal. unesco. org/ en/ ev. php-URL_ID=13179& URL_DO=DO_TOPIC& URL_SECTION=201. html [52] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=891303 [53] http:/ / www. unesco. org/ culture/ ich/ index. php?pg=00007 [54] http:/ / www. unesco. org/ culture/ ich/ index. php?pg=00024 [55] http:/ / www. unesco. org/ culture/ ich/ index. php?pg=00006 [56] http:/ / www. unesco. org/ culture/ ich/ index. php?pg=00022 [57] http:/ / www. wto. org/ english/ docs_e/ legal_e/ 27-trips_01_e. htm [58] http:/ / www. ilo. org/ ilolex/ cgi-lex/ convde. pl?C169 [59] http:/ / www. ilo. org/ ilolex/ cgi-lex/ convde. pl?C107 [60] http:/ / www. ilo. org/ ilolex/ cgi-lex/ ratifce. pl?C169 [61] http:/ / www. ilo. org/ indigenous/ Resources/ Publications/ lang--en/ docName--WCMS_115929/ index. htm [62] http:/ / www2. ohchr. org/ english/ law/ cescr. htm [63] http:/ / treaties. un. org/ Pages/ ViewDetails. aspx?src=TREATY& mtdsg_no=IV-3& chapter=4& lang=en [64] https:/ / litigation-essentials. lexisnexis. com/ webcd/ app?action=DocumentDisplay& crawlid=1& doctype=cite& docid=48+ Am. + U. L. + Rev. + 769& srctype=smi& srcid=3B15& key=353d9e7da6d89fd06493aaddf1e8606b [65] http:/ / www. unhchr. ch/ tbs/ doc. nsf/ %28Symbol%29/ E. C. 12. GC. 17. En?OpenDocument [66] http:/ / www2. ohchr. org/ english/ law/ ccpr. htm [67] http:/ / treaties. un. org/ Pages/ ViewDetails. aspx?src=TREATY& mtdsg_no=IV-4& chapter=4& lang=en [68] http:/ / www. un. org/ en/ documents/ udhr/ index. shtml [69] http:/ / portal. unesco. org/ culture/ en/ ev. php-URL_ID=31318& URL_DO=DO_TOPIC& URL_SECTION=201. html [70] http:/ / www. goodhousekeeping. com/ product-testing/ history/ welcome-gh-seal [71] http:/ / www. eed. state. ak. us/ aksca/ Native. htm [72] http:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm?abstract_id=1414900 [73] http:/ / www. wipo. int/ meetings/ en/ doc_details. jsp?doc_id=1192 [74] http:/ / www. unesco. org/ culture/ ich/ index. php?pg=00011#list [75] http:/ / www. unesco. org/ culture/ ich/ index. php?pg=00176 [76] http:/ / www. wipo. int/ tk/ en/ folklore/ creative_heritage/ [77] http:/ / www. williams. edu/ AnthSoc/ native/ index. htm [78] http:/ / www. iprsonline. org/ resources/ tk. htm#2006 [79] http:/ / www. aca2k. org/ index. php?option=com_content& view=article& id=174& Itemid=60& lang=en [80] http:/ / www. wipo. int/ tk/ en/ studies/ cultural/ expressions/ preface/ index. html [81] http:/ / www. wipo. int/ tk/ en/ folklore/ [82] http:/ / www. wipo. int/ tk/ en/ folklore/ culturalheritage/ index. html [83] http:/ / www. caslon. com. au/ ipguide14. htm [84] http:/ / docs. google. com/ viewer?a=v& q=cache:YpXBL2B8YW4J:www. iipi. org/ speeches/ newyork011404. pdf+ what+ are+ sui+ generis+ laws+ WIPO& hl=en& gl=us& sig=AHIEtbT-vKUx386Lbgxl_JtZO798bxHrrw [85] http:/ / www. wipo. int/ tk/ en/ laws/ tk. html [86] http:/ / www. wipo. int/ tk/ en/ / studies/ cultural/ minding-culture/ studies [87] http:/ / www. wcl. american. edu/ pijip/ go/ news/ professor-peter-jaszi-authors-report-on-protection-of-the-traditional-arts-in-indonesia
  • 112. Модуль 8: Традиционное знание 110 [88] http:/ / en. wikipedia. org/ wiki/ Native_American_mascot_controversy [89] http:/ / untreaty. un. org/ unts/ 144078_158780/ 12/ 10/ 5009. pdf [90] http:/ / www. wipo. int/ export/ sites/ www/ tk/ en/ igc/ ngo/ ciel_gap. pdf Модуль 9: Примеры активной деятельности Задачи обучения Задачей модуля является попытка оказать помощь библиотекарям в развивающихся странах, которые рассматривают возможность включиться в процесс формулирования законов об авторских правах. Мы посмотрим, каким образом в прошлом стремились модифицировать систему авторского права (или противостоять модификациям этого права). С этой целью мы проанализируем три случая из практики, касающиеся совершенно разных аспектов права и разных проблем. Как показывают эти примеры, не существует простого решения, скорее можно говорить о некоей базе для размышлений и обсуждений о том, какие формы деятельности являются эффективными, а какие - нет. Практический пример №1 шведская Пиратская партия Оспариваемые законы 1 июля 2005 г. шведский парламент (Риксдаг) принял поправки в закон об авторском праве в соответствии с требованиями Директивы Европейского Союза [1] от 2004 г. (2004 European Union directive). Директива обязывает все страны-участницы запретить выгрузку защищенных материалов без согласия правообладателя. К концу года шведский суд вынес первый в стране приговор и назначил штраф за нелегальную выгрузку. Местные факторы В силу ряда местных факторов, шведское общество оказалось хорошо подготовленным для организации компании против ужесточения законов об авторском праве: • Шведское правительство одним из первых добилось создания в стране широкополосных сетей общественного пользования, что сделало несанкционированную выгрузку аудио и видео записей очень легким делом. • Граждане Швеции имеют культурную предрасположенность к восприятию прав собственности в качестве инструмента для общественного блага, а не как естественное право правообладателя. • Группа простых людей, («мозговой центр») называвшая себя «Пиратское бюро» [2] (Piratbyran) начиная с 2003 г. публично оспаривала защиту авторских прав в Швеции. Формирование пиратской партии Новогодние праздники 2006 г. буквально несколько месяцев спустя первого наказания за деятельность по обмену файлами, предприниматель по имени Рикард Фолквинг (Rickard Falkvinge), работающий в области информационных технологий, организовал шведскую Пиратскую партию (Piratpartiet). Ни Фолквинг, ни прочие основатели партии не имели никакого реального политического опыта на тот момент, когда они решили создать партию. Они лишь знали, что нужно собрать 2000 подписей, чтобы быть формально зарегистрированными в шведском избирательном комитете Valmyndigheten. Они создали вебсайт, на котором граждане могли публично объявить о членстве в партии, и приступили к сбору физических подписей. После формальной регистрации партия подобрала кандидатов на выборы в Риксдаг в сентябре того же года; была принята платформа партии, организован сбор средств и сформированы местные организации в городских и сельских районах по всей Швеции.
  • 113. Модуль 9: Примеры активной деятельности 111 Выработка платформы Пиратской партии Пиратская партия огласила цели в отношении авторского права, как часть более широких усилий по расширению доступа к культуре и по защите фундаментальных прав человека. Партия выпустила свою платформу в ряде версий. С февраля 2006 г. все различные версии платформы содержали три базовых принципа: • фундаментальная реформа авторского права, • отказ от патентного права, • уважение со стороны правительства по отношению к частной жизни граждан. Под девизом «Освободите нашу культуру» ("Free Our Culture,") Пиратская партия декларирует три программные цели: • снизить длительность защиты авторских прав на любое произведение до 5 лет после его опубликования, • исключить все производные работы из-под защиты авторского права и • ограничить исключения из общих правил только теми, которые четко определены законом. Современная редакция под названием «Декларация принципов Пиратской партии 3.2» [3] ("Pirate Party Declaration of Principles 3.2") описывает движение по устранению с пути, ведущему к «нарождающемуся информационному обществу», юридических препятствий. В Декларации также объявляется открытая позиция партии по отношению к партнерству и формированию политических союзов для достижения стратегических целей: «наша цель использовать позицию «маленького, но решающего довеска (tie breaker position ) в парламенте в качестве рычага воздействия». Система «Пиратская Бухта» (Pirate Bay) Американская ассоциация кино (Motion Picture Association of America) совместно со своим шведским партнером (APB) отреагировала на мобилизацию Пиратской партии усилением давления на шведское правительство с тем, чтобы оно начало преследование крупнейшего поставщика нелегальных выгрузок, - «Пиратской Бухты» (Pirate Bay). До этого американские правообладатели потратили значительные ресурсы, реализуя успешное судебное рассмотрение исков к крупнейшим американским файлообменным сервисам Napster, Aimster, Grokster, Morpheus. Менее удачными оказались попытки закрыть поисковые машины (торрент-трекеры) Suprnova, Elite Torrents, TorrentSpy, eDonkey. Эти машины позволяют эффективно выгружать защищенные произведения за счет одновременного подключения к выгрузке многих компьютеров, каждый из которых участвует в передаче небольшого куска исходного файла. Крупнейшая и пользующаяся дурной славой поисковая машина типа Bittorent tracker под названием «Пиратская Бухта» является широко известным сообщником неконтролируемых нелегальных выгрузок; штаб-квартира этой системы расположена в Швеции. «Пиратская бухта» была сконструирована Готфригом Свархольмом (Gottfrig Svartholm), в свое время участвовавшим в работе группы «Пиратское бюро». Соглашение ТРИПС, Директивы Европейского Совета (мы их изучали в модуле 2) и решения Риксдага, - все они усиливало позиции правообладателей. Если бы Швеция отказалась применить свое законодательство об интеллектуальной собственности против «Пиратской бухты», правообладатели могли заставить американское правительство приступить к обсуждению в ВТО соответствующей резолюции, которая, в случае ее принятия, поставила бы перед Швецией торговые санкции. Американская Ассоциация кино напрямую контактировала со шведским Министерством юстиции, принуждая его к активным действиям. 31 мая 2006 г. шведское правительство выдало полиции поручение на обыск помещений «Пиратской бухты» и конфисковало серверы компании.
  • 114. Модуль 9: Примеры активной деятельности 112 Выборы в Риксдаг в сентябре 2006 г. Налет спровоцировал уличные протесты в Швеции, которые в свою очередь привлекли внимание международных средств массовой информации. Быстро увеличилось количество членов Пиратской партии, в особенности после того, как «Пиратская бухта» объявилась вновь в Голландии. Пиратская партия не имела формальных отношений с «Пиратской бухтой» или с группой «Пиратское бюро», но публика считала, что они как-то связаны. Большинство новых членов партии были слишком молоды, чтобы голосовать. Шведские школы регулярно проводят местные голосования и Пиратская партия получила примерно 40 % голосов учащихся в 2006 г. Признавая потенциальную значимость этой группы в далекой перспективе, Пиратская партия решила вложить свои ресурсы и политический капитал в закрепление голосов тех членов, которые в конце концов она будет представлять. Партия организовала студенческие группы «молодые пираты». Взрослые шведы в 2006 г. были менее расположены к поддержке Пиратской партии по сравнению с молодежью, в особенности с учетом того, что при этом будет упущен их шанс проголосовать за одну из правящих партий. Эта отстраненность была усилена газетной статьей, опубликованной в июле 2006 г., в которой утверждалось, что «Пиратская бухта» имеет значительный доход за счет рекламы. Это казалось несовместимым с той этикой служения обществу, которую провозгласили лидеры «Пиратской бухты». И опять же, хотя Пиратская партия не имела формального отношения к «Пиратской бухте», публика считала их взаимосвязанными. При подсчете результатов голосования 2006 г. Пиратская партия получила менее 1 % голосов, а значит, не завоевала ни одного места в Риксдаге. Выборы в Европарламент в июне 2009 г. Шведская Пиратская партия добилась больших успехов в завоевании мест в Европейском Парламенте. На выборах в июне 2009 г. партия получила достаточно голосов для того, чтобы иметь 2 из 736 мест в Европарламенте. Успех партии во многом объяснялся низкой явкой на выборы. Пиратская партия продвигалась вперед, а ее конкуренты отставали; в результате она получила более 7 % голосов шведских избирателей, большая часть из которых была отобрана от шведской Левой Партии. 2 вновь избранных члена Парламента – Кристиан Энгстром (Christian Engstrom), активист движения против патентов на программное обеспечение, работавший в области техники и 22 летняя Амелия Андерсдоттер (Amelia Andersdotter), одна из первых членов студенческого крыла партии. Положение дел в настоящее время В Пиратской партии сейчас 49 000 членов, Если партия получит представительство в Риксдаге на выборах 2010 г., ее позиция предоставит ей достаточную гибкость, либо обеспечивая приход к власти избирательного блока «красно-зеленых», или увеличивая тот небольшой запас электорального большинства, которое имеет в настоящее время правящий блок. До сих пор, даже до исхода выборов 2010 г. понятно, что Пиратская партия за последние 3 года увеличила свое влияние. Все главные левые партии Швеции сейчас провозглашают публичную поддержку идее либерализации наказаний за нарушение авторского права для отдельных лиц, которые выгружают аудио и видеозаписи для личного некоммерческого пользования. Это наиболее важный пункт в платформе Пиратской партии. Шансы на то, что в конце концов эта позиция возобладает, пожалуй все время увеличиваются.
  • 115. Модуль 9: Примеры активной деятельности 113 Практический пример № 2: «оберточные» (shrink wrap) и «кликовые» (click wrap) лицензии и Единый Коммерческий Кодекс Единый Коммерческий Кодекс В США контрактное право формируется и исполняется местными законодателями и судами в на уровне отдельных штатов, - а не на уровне национального (федерального) законодательства и федеральных судов. Чтобы обеспечить единство контрактного права в национальном масштабе, известные организации, состоящие из специалистов по юриспруденции и практикующих юристов - Американский Институт Права (American Law Institute, ALI), работая совместно с Национальной Конференцией Комиссионеров по Единым Законам, (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, NCCUSL) продвигают изменения в Единый Коммерческий Кодекс (ЕКК) (Uniform Commercial Code). ЕКК – это обширный модельный набор контрактных прав, предлагаемый в качестве идеальной версии национального законодательства. Хотя ни один из штатов не обязан принимать ЕКК, тем не менее, уже все штаты это сделали. Материалы ЕКК публикуются не во имя чьих-то политических интересов или юридических перспектив; ореол объективности, который разработчики ЕКК всемерно поддерживают, сделав абсолютно открытым сам процесс формирования законодательства для практикующих юристов, специалистов всех политических направлений, разных взглядов и разного практического опыта, - все это поддерживает решимость федеральных законодателей принимать последовательные версии ЕКК с очень небольшими изменениями. В 1994 г. ALI начала работать с NCCUSL по составлению приложения к существующему ЕКК, в котором будут рассмотрены аспекты применимости «кликовых лицензий». «Оберточные» и «кликовые» (Click Wrap) лицензии С 1980-х годов многие компании, выпускающие программные продукты, стали паковать коробки, в которых находились физические носители поставляемых программ, в пластиковую оболочку, которая зачастую называется попросту «обертка». Очень часто в упаковку вкладывают документы, содержащие положения, которые покупатели продукта будут обязаны выполнять. Иногда эти условия печатаются прямо на самих коробках и их можно видеть сквозь прозрачную пластиковую оболочку; иногда их печатают на отдельных листках, - и тем самым они оказываются невидимыми до момента покупки. Неизменно среди списка условий лицензии имеется положение, указывающие, что разрывая оболочку, покупатель соглашается следовать всем условиям, - разве что он или она вернут продукт продавцу. Софтверные компании называют эту практику как «оберточное лицензирование». Позднее стало достаточно обычным распространять коммерческие программы не путем продажи физических копий, а предоставляя возможность покупателю после оплаты выгрузить нужный продукт из Интернета. Когда компании перешли к этим новым методам, стратегия лицензирования немного изменилась. Вместо фиксирования набора условий на физическом документе, компания выставляет те же самые условия на сетевой странице. Для того, чтобы выгрузить продукт, покупатель должен кликнуть по соответствующему окошечку, указывая тем самым, что он или она согласны с условиями. Это модифицированная техника приобрела известность, как «кликовое лицензирование». По мере распространения этой практики, вузовское сообщество и покупательские группы во все большей степени ставят под вопрос правомочность таких лицензий. Их возражения частично происходят из формального контрактного права. Они утверждают, что срывание пластиковой обертки или клик по окошечку дисплея не являются достаточными признаками согласия принять условия контракта, в особенности ввиду затруднительного для понимания характера многих из этих условий. Приведенные возражения набирают силу из-за очевидной несправедливости этой практики. Покупатель не имеет реальных вариантов, кроме, как согласиться на набор положений, которые нарушают многие из прав, имеющихся у него в рамках авторского права, а также гражданского и контрактного права. С учетом этих возражений вопрос о том, может ли такого
  • 116. Модуль 9: Примеры активной деятельности 114 рода лицензия быть обязывающей для покупателя, остается неясным. Американский Институт Права исследует проблему Американский Институт Права и Национальная Конференция Комиссионеров по Единым Законам пытаются прояснить неопределенность. Они поручили написание новой поправки в ЕКК, касающиеся «кликовой лицензии», Проектному Комитету по подготовке предложений о пересмотре второй статьи ЕКК. Комитет опубликовал первоначальный набор модельных законов, в которых предлагалось считать «кликовые лицензии» правомочными контрактами, а значит, имеющими правовую силу документами. Члены Американского Института Права осознали, что это достаточно противоречивая позиция и пригласили потенциальных критиков указанных предложений поучаствовать в нескольких заседаниях Комитета, а также запросили комментарии специалистов, отправив письма заинтересованным лицам и опубликовав Памятные записки. Критика со стороны специалистов по авторскому праву Несколько групп авторитетных вузовских специалистов во главе с Цемом Канером, Памелой Самуэльсон, Давидом Ниммером (Cem Kaner, Pamela Samuelson, David Nimmer) приняли приглашение. В документах, переданных в Проектный Комитет, и в ряде статей, опубликованных в юридических журналах, они доказывали, что «кликовые» лицензии не имеют юридической силы и что не следует модифицировать ЕКК, внося предлагаемые законы. В их материалах приводятся юридические и экономические аргументы. Юридические аргументы TКонституция США ограничивает правомочия национальной законодательной системы, но она также предусматривает, что законы, принятые национальным законодателем с соблюдением установленного порядка, «перевешивают» или имеют преимущественные права по отношению к тем законам штатов, которые с ними не согласуются. Федеральные суды интерпретировали этот принцип, как признание недействительными не только тех принятых в штатах законов, которые совершенно явно противоречат действующим федеральным законам, но также и тех законов, в которых недооценивается или неправильно отражен дух или цели действующих федеральных законов. Следует отметить, что границы этого преимущественного права федеральных законов достаточно размыты. Некоторые федеральные законы, в том числе закон об авторском праве, стараются снизить эту неопределенность, конкретно указывая те типы законов штата, которые могут считаться недействительными; но такие положения все же не исключают неопределенности. В этой достаточно сложной ситуации критики «кликовых лицензий» утверждали, что использование контрактного права данного штата для укрепления полномочий этих лицензий будет, безусловно опровергнуто федеральным законодательством по авторскому праву. Основной довод состоит в том, что «кликовая лицензия» как правило, лишает покупателя многих очень важных привилегий, содержащихся в авторском праве, и тем самым нарушает хрупкий баланс между правами правообладателей и исключениями и ограничениями, которые приносят пользу потребителю, - баланс, который, как мы видели, является основным элементом системы авторского права. Критики утверждали, что проблема является настолько сложной, что федеральным судам понадобится по меньшей мере, несколько лет работы для определения того, до какой степени принцип преимущества федеральных законов может применяться в этом контексте. Тем самым возможность использовать право в защите этих лицензий, останется неясной в течение всего этого времени, а общее направления работы над ЕКК в деле формирования национального Единого контрактного права окажутся искаженными. И, наконец, критики из вузовского сообщества, например, Давид Ниммер, утверждают, что если «кликовое лицензирование» товаров массового спроса будет законодательно закреплено предлагаемой ревизией ЕКК, то поставщики программного обеспечения могут лишить покупателя права выбора и ослабить конкуренцию, используя тот же подход «забирай или уходи», принятый в «оберточных лицензиях», - уже в масштабах всей
  • 117. Модуль 9: Примеры активной деятельности 115 отрасли. Ниммер предположил, что это равносильно созданию «частного законодательства», которое призвано в массовом порядке заменить практически все публичные права, гарантированные в рамках закона об авторском праве. Экономические аргументы Цем Канер утверждал на публичных заседаниях и во всех формальных письмах, которые он опубликовал, что предлагаемая модификация ЕКК изменит взаимоотношения между софтверными компаниями и покупателями их продукции. «Согласитесь вы со мной или нет – это неважно; важно, чтобы вы поняли, что основные правила будут меняться», - писал он в марте 1996 г. в журнальной статье. Канер признавал законность беспокойства софтверных компаний. Если контрактное право не изменить, ограничив ответственность компаний за последствия продажи некачественных продуктов, то компаниям придется поднять цены на свою продукцию. Тем самым, все покупатели в некоторой степени пострадают, Если говорить более точно, покупатели, как целостная группа, будут вынуждены оплачивать стоимость компенсации тем относительно немногим покупателям, которым был нанесен экономический ущерб из-за дефектного программного продукта. Однако, как утверждал Канер, разрешение компаниям использовать «кликовые лицензии» для того, чтобы избежать ответственности за дефекты продукции, приведет к еще худшим последствиям. Облегчение механизма продаж программной продукции не будет мотивировать производящие компании конвертировать полученную дополнительную прибыль в снижение цены на продукцию. Скорее, это спровоцирует их сэкономить на испытаниях своей продукции и на тех проблемах, которые надо решить перед выходом продукта на открытый рынок. Дэвид Ниммер утверждал, что продавцы других видов интеллектуальной продукции весьма возможно, последуют примеру софтверных компаний. Он предсказывал, что американские покупатели скоро смогут покупать поэзию, живопись, романы, фильмы только из сетевых розничных магазинов, которые будут использовать «кликовые лицензии», чтобы избежать всевозможных претензий. Поправка Макманиса (McManis Amendment) В мае 1997 г. профессор Чарльз Макманис (Charles McManis) внес на рассмотрение Проектного Комитета предложение [4]исправить исходный текст предлагаемой статьи 2В (именно это проектируемое положение сделает легитимными «кликовые лицензии»). Поправка Макманиса адресована к доктрине приоритета федеральных законов, запрещая любые софтверные лицензии на массовом рынке, которые ограничивают права, предоставленные покупателю федеральным законодательством по авторскому праву. Поправка была принята на заседании Комитета с очень малым перевесом голосов. Поправка Макманиса яростно критиковалась софтверными компаниями. Их возражения прозвучали в ходе важной вузовской конференции, организованно университетом Калифорнии в Беркли. Конференция в университете Беркли и калифорнийские симпозиумы по праву Центр права и технологий университета в Беркли (University of California at Berkeleys Center for Law and Technology) организовал в апреле 1998 г. конференцию по изучению реализации и преимуществ предлагаемой статьи 2В (UC Berkeley UCC 2B Conference/California Law Review Symposia). Одним из спонсоров конференции был Американский Институт Права; конференция собрала практикующих юристов и профессоров права с различными точками зрения. Был представлен весьма разнообразный набор аргументов. Ключевым докладчиком был Раймонд Ниммер (Raymond Nimmer), представлявший Проектный Комитет. Он высказал несогласие с поправкой Макманиса, поскольку считает, что Статья 2В уже достаточно «нейтральна» по отношению к воздействию на федеральное законодательство по авторскому праву. Многие делегаты, однако, не согласились с этой точкой зрения. К
  • 118. Модуль 9: Примеры активной деятельности 116 концу обсуждений возобладала точка зрения, что: (а) «кликовая лицензия» не дает покупателю возможности осмысленно согласиться или отвергнуть условия необсуждаемых массовых лицензий и (б) зона действия принципа «приоритета федерального законодательства» совершенно недостаточна для того, чтобы федеральные суды могли бы согласиться с внесенной поправкой, а если так, то в стране будет создана мешанина несовместимых Воздействие конференции и симпозиумов Делегаты конференции опубликовали в 1999 г. в журнале California Law Review symposium volume серию академических материалов, посвященных статье 2В. К этому времени, однако, Американский Институт Права и Национальная Конференция Комиссионеров по Единым Законам были достаточно убеждены в том, что взаимодействие Статьи 2В с федеральным законом по авторскому праву было бы неправильным шагом, и они отступили от предлагаемого пересмотра ЕКК. Американский Институт Права и Национальная Конференция Комиссионеров по Единым Законам выпустили совместное заявление, что любая финальная версия статьи 2В должна содержать положения, позволяющими судам признавать недействительными те лицензии на массовом рынке программной продукции, которые можно было бы назвать трудно воспринимаемыми. Американский Институт Права отложил одобрение этой статьи в ожидании дальнейших обсуждений ее потенциального взаимодействия с федеральным законодательством. И, наконец, в апреле 1999 г. в совместном пресс-релизе [5] Американский Институт Права и Национальная Конференция Комиссионеров по Единым Законам заявили, что они не будут поддерживать статью 2B. Национальная Конференция Комиссионеров по Единым Законам позднее опубликовала свои собственные рекомендации по укреплению юридических позиций «кликовых лицензий» в рамках модельного закона с названием «Единый закон по передаче компьютерной информации» (Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA). Однако только 2 из 50 штатов законодательно одобрили это предложение, а некоторые штаты приняли положение, направленное на защиту своих жителей от воздействия этого закона. Таким образом, усилия по укреплению правомочий «кликовых лицензий» во всей стране потерпели неудачу. Практический пример № 3: Авторское право и фольклор В поисках большего уровня защиты традиционного знания Как мы видели в модуле 8, многие группы коренного населения считают, что культурные знания и древние культурные проявления, отраженные в мифах и художественных произведениях, должны считаться коллективной собственностью и обеспечены охраной. Они стремятся к укреплению прав интеллектуальной собственности на ТКТ и другие формы традиционного знания, на национальном, и на международном уровнях. Их главную обиду вызывает отсутствие достаточного вознаграждения за коммерческое использование традиционного культурного творчества коренных народов, широко распространенное неуважение к общинным правам коренных народов, неправильное представление священных культурных элементов коренных народов, и неавторизованная публикация чувствительной информации и фольклора. Сбор мнений сообществ коренного населения Исследовательские миссии ВОИС 1998-1999 гг. TВОИС реагировала на растущее давление со стороны групп коренных народов, а также со стороны национальных правительств тех стран, в которых такие народы проживают, направив 9 миссий в 28 стран с целью изучения пожеланий групп коренного населения, изучения их позиций по отношению к интеллектуальной собственности. Представители коренных народов информировали официальных представителей ВОИС о препятствиях в деле защиты местных обычаев и интеллектуальной собственности, о трудности документирования священных элементов их культур и об их попытках обуздать незаконное
  • 119. Модуль 9: Примеры активной деятельности 117 присвоение элементов традиционного культурного творчества коренных народов со стороны американской индустрии развлечений. ВОИС собрала оценки респондентов по отношению к конкретным национальным режимам и опубликовала соответствующий отчет [6]. Некоторые респонденты высказались позитивно о национальных системах авторских отчислений, которые в должной мере соответствуют культуре коренных народов. Другие считали ненужным наличие любой системы, в рамках которой можно было бы продавать доступ к фольклору. Высказывались мнения в пользу создания на уровне правительства служб документирования фольклора коренных народов, но другие люди считают, что такие меры облегчат неправильное использование, поскольку будет создан удобный каталог для компаний, выискивающих возможность коммерциализации новых культурных символов. ВОИС также собрала локальные представления о том, как наилучшим образом организовать участие коренного населения в реформе законов об интеллектуальной собственности. Некоторые предлагали, чтобы местные обычные нормы адаптировали положения авторского права с тем, чтобы воспользоваться преимуществами защиты в рамках авторского права. Другие считали необходимым разработать программы по обучению людей, повышению информированности, организации более жесткого контроля за доступом публики к фольклору; предлагалось коллективная разработка региональных модельных законов, организация общественных фондов для юридических целей или более длительные и энергичные усилия по пояснению существующих юридических норм для представителей сообществ коренного населения. Ниже дается коллекция деклараций коренных народов, определяющих традиционное знание и направленных на его защиту. Декларация Mataatua, Новая Зеландия, 1993 Одним из примеров наиболее характерных отражений такого рода обид коренного населения явилась «Декларация Матаатуа по правам культурной и интеллектуальной собственности коренных народов» [7] (Mataatua Declaration on Cultural and Intellectual Property Rights of Indigenous Peoples), выпущенная после Конференции в июне 1993 г. Конференцию организовали 9 племен Матаатуа Новой Зеландии, в ней приняли участие более 150 делегатов из 14 стран. Декларация провозгласила, что группы коренных народов являются исключительными владельцами и первичными получателями выгод от знаний и фольклора коренных народов и что все виды незаконного присвоения, дискриминационного описания или коммерческой эксплуатации «должны быть немедленно прекращены». Декларация сформулировала предложения для коренных народов во всем мире, что явилась существенным элементом для мобилизации сил, разбросанных по всему миру. В разделе под названием «Рекомендации» группы коренных народов инструктировались в выборе методики поведения по отношению к своей интеллектуальной собственности и разработке кодекса поведения для внешних пользователей, в том числе санкций за неправильное использование. В Декларации также требовалось, чтобы отдельные правительства признали группы коренного населения в качестве охранителей своих культурных проявлений и юридически признали кооперативное коллективное владение в течение многих поколений своими культурно значимыми проявлениями.
  • 120. Модуль 9: Примеры активной деятельности 118 Декларация Кари Ока и Хартия Земли Коренных Народов В ходе встреч в Бразилии и в Индонезии в 1992 г. группы коренного населения из Азии, Африки, Европы и Тихоокеанского региона обнародовали «Декларацию Кари Ока и Всемирную Хартию Коренных Народов» [8] (Kari-Oca Declaration and the Indigenous Peoples Earth Charter). Раздел по науке, культуре и интеллектуальной собственности гласит, что: 1. Материальная культура используется не коренными народами для получения доступа к нашим землям и ресурсам, таким образом разрушая наши культуры. 2. Большинство средств массовой информации присутствующих на конференции, интересовались только фотографиями, которые они продавали с выгодой для себя. Это еще один пример эксплуатации коренных народов. Это не продвигает коренное население вперед. 3. Как создатели и носители цивилизации, которые передали и продолжают делиться с человечеством знаниями, опытом и ценностями, мы требуем гарантий на наши права на интеллектуальную и культурную собственность, и чтобы механизм для каждого их использования приносил выгоду нашему народу, глубоко изучался и реализовался. Это уважение должно включать права на генетические ресурсы, генные банки, биотехнологии и знание программ биоразнообразия. 4. Мы должны составить списки подозреваемых музеев и институтов, которые неправильно пользуются нашим культурным и интеллектуальным наследием. 5. Должны быть сформулированы условия защиты, нормативные документы, механизмы художественного и ремесленного творчества наших людей и затем реализованы с тем, чтобы избежать грабежа, плагиата, неправильного экспонирования и использования. 6. Когда представители коренного народа покидают свое сообщество, они должны сделать все возможное, чтобы вернуться в общину. 7. Во многих случаях наши песни, танцы, обряды считались единственным проявлением нашей жизни, были пр