Programa De Mario Peña

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Programa De Mario Peña

  1. 1. CONSULTORÍA DESARROLLO DE CAPACIDADES EN RESPONSABILIDAD POR DAÑO Y REPARACION DEL MEDIO AMBIENTE PARA LOS PAÍSES DEL DR-CAFTA I. Antecedentes El derecho ha obtenido importantes avances en cuanto a la elaboración de una sistemática asignatura de Derecho Ambiental y ya se volvió realidad la concepción de Estado de Derecho Ambiental como la idea visionaria a prevalecer en este siglo1. Si hoy la ciencia del Derecho rinde cuentas en el ámbito global de una sofisticada arquitectura jurídica en materia ambiental, hay que admitir que otro desafío más complejo se enfrenta en cuanto a su eficacia para que no se torne en un mero espejismo2 ante los avances del cambio climático resultante de los daños de la actividad económica y añadiéndose el progresivo aumento poblacional con altos índices de pobreza que asolan el planeta. La filosofía se encargó de reflejar y construir un pensamiento dialéctico capaz de reunir las concepciones monistas y dualistas que envolvían las ideas reductoras y finalistas en torno del antropocentrismo dominante hasta el siglo XX. Se engendro un tercer espacio con rasgos de un saber interdisciplinario alrededor de dos elementos universales: el hombre y la naturaleza, o en otras palabras, las relaciones de la sociedad con la naturaleza resultan en el medio ambiente3. Las primeras referencias al Derecho Ambiental en el ámbito constitucional aparecen en los textos de la Constitución de Polonia de 1952 y de la Constitución Checoslovaca de 1960 (Aguado Renedo)4. Es claro que en otros ordenamientos ya se prescribían normas alrededor de recursos naturales y su aprovechamiento económico, pero no se trataba de una protección legislativa en especial, ni de un derecho subjetivo a nivel constitucional y tampoco de un principio o de una función de defensa del medio ambiente como uno de los fines del Estado. Este derecho se traduce en una nueva forma, muy peculiar, que tiene como característica central la universalidad. Esta idea emergente se concretó tras los años setenta a través de los movimientos sociales, de la Conferencia de Estocolmo (1972) y de los sucesivos eventos de degradación y contaminación del medio ambiente esparcida por el mundo. Así, se sostiene que los 1 Afirmaba la autora MONTORO CHINER que la cláusula ambiental del Estado de Derecho en consideración a las futuras generaciones tiene como clave el concepto de desarrollo sostenible. MONTORO CHINER, M. Jesús. El estado ambiental de derecho. Bases constitucionales. En: El Derecho administrativo en el umbral del siglo XX. Homenaje al Profesor MARTÍN MATEO. Coordinador Francisco Sosa Wagner. Tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, p. 2455. Se vea también, JORDANO FRAGA, Jesús. El derecho ambiental del siglo XXI. Navarra: Revista de Derecho Ambiental (Aranzadi) núm. 1, 2002, p.113. 2 Esto problema planteado por MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo. Administración local y medio ambiente En: ESTEVE PARDO, Esteve. (org). Derecho del Medio Ambiente y Administración Local. Civitas, Madrid, p.24. 3 Véase OST, François. Naturaleza y Derecho: para un debate ecológico en profundidad. Traducción Juan Antonio Irazabal y Juan Churruca Bilbao: ediciones Mensajero, 1996, p. 18. 4 AGUADO RENEDO, César. La difícil concepción del medio ambiente como derecho constitucional en el ordenamiento español. Revista de Derecho Político (54), Madrid: UNED, 2002, p. 132.
  2. 2. fenómenos ambientales tienen carácter transnacional5 o global. El dilema propuesto por los autores constitucionalistas, fundamentalmente al final del siglo XX, en torno del encuadramiento o categoría del medio ambiente se inserta en la era del constitucionalismo y fue cambiando según las interpretaciones de los Tribunales y su jurisprudencia. Así, fue descrito por Peter Madanczuk6 con respecto a los problemas ecológicos de primera generación. Entre los autores, el traspaso de estos problemas del medio ambiente a la órbita jurídica se planteaba como un elemento de protección, dotado de una función híbrida, tratado bajo el concepto de derecho subjetivo, y también se planteaba como un mandamiento constitucional. Para otros autores es un derecho fundamental, sencillamente material7. Ante todo, queda claro que varios textos constitucionales se habían abstenido de catalogar el medio ambiente como un derecho subjetivo8. La vertiente más actual habla también, de una transposición a estándares de deber jurídico fundamental como lo ponen de manifiesto los documentos internacionales como lo es la Agenda 21 (Río/92) y el V Programa Comunitario de la Comunidad Europea. Por otro lado, la idea de mandato o encargo constitucional se aproxima a nuestro modo de ver la concepción de deber jurídico fundamental, en el que se atribuye al Estado el rango de actuación irrenunciable en cuanto a la protección del medio ambiente, sea por la vía de la defensa o de la promoción del desarrollo sostenible, ya que es la propia razón de ser de la humanidad, sea la restauración del daño al ambiente como efecto sancionador. La esencia relacional de la sociedad y la naturaleza contribuyó al modelo dual del Derecho Ambiental de nuestros días, por donde quiera que se lo vea está ubicado a la noción de derecho subjetivo fundamental y de otra parte, hay un elemento social y colectivo, cuando se inserta en el rango de derecho económico, social y cultural. Si por un lado el derecho subjetivo es propio de cada ciudadano, de naturaleza individual, y por tanto un atributo de la personalidad como necesario al derecho a la vida, así el derecho ambiental es un derecho fundamentalmente autónomo, esencial a la persona como norma fundamental. 5 Como dijo MARTÍN MATEO, Ramón: “Los sistemas ambientales tienden a ser indefectiblemente globales, y por supuesto ignoran olímpicamente la geografía política interior. Pese la importancia de las expresadas circunstancias que ponen en entredicho los dispositivos legales tradicionales, el más novedosos rasgo del Derecho Ambiental es el cambio de sujeto, los ordenamientos contemporáneos giran en torno al individuo físico, titular de derechos, al que se garantiza constitucionalmente el disfrute de los inherentes a su condición de persona socialmente contratante. Pero los beneficiarios del Derecho Ambiental aún no han nacido y puede ser que no tengan probabilidad de hacerlo nunca, si alteramos substancialmente la biosfera.” In: MARTÍN MATEO, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Tomo IV.Edsofer, Madrid, 2003. p.45. 6 Vid. GOMES CANOTILHO. JJ. O direito ao ambiente como direito subjetivo En: A tutela jurídica do meio ambiente presente e futuro. Stvdia Ivridica (81), Coimbra, 2005, p. 47. 7 Señala Solozábal Echavarría: “Estamos ante un derecho de configuración legal, de manera que la especificación de su contenido o su auténtica delimitación, estableciendo las facultades o pretensiones del mismo, corresponde establecerlas a la ley. Pero advertimos que, como sucede con otros derechos, la actividad del legislador si bien necesaria, o diríamos especialmente necesaria, pues en la práctica todos los derechos fundamentales al final son de configuración legal, no es discrecional, de modo que el legislador ha de respetar el parámetro constitucional.” SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José. El derecho al medio ambiente como derecho público subjetivo. En: A tutela jurídica do meio ambiente presente e futuro. Stvdia Ivridica (81), Coimbra, 2005, p. 39. 8 GOMES CANOTILHO. JJ. O direito ao ambiente como direito subjetivo.(...) p.49
  3. 3. Este concepto de derecho subjetivo no se satisfacía dentro de la clásica posición heredada del Derecho Privado y llevada al rango de derecho fundamental constitucional carece de uniformidad, pues se presenta también con un aspecto difuso o meta individual por envolver grupos, clases y categorías suplantando la posición de individuo autónomo. Este punto es crucial para delimitar que el derecho ambiental sólo será un derecho fundamental autónomo del individuo, mientras obtenga como tal ese reconocimiento constitucional. La protección constitucional del ambiente como un bien jurídico autónomo es condición sine qua non para su reconocimiento, lo que no admite conectarse como tal por vía de otros derechos fundamentales: vida, integridad física, salud, etc9. Sin embargo, para algunos regímenes jurídicos como el Colombiano, se protege el derecho al medio ambiente a través de un recurso de amparo, si y solo sí, existe una relación causal entre el daño al ambiente y la vulneración de un derecho catalogado como fundamental por la constitución nacional. La doctrina más actual ha defendido que el derecho del medio ambiente es de naturaleza reaccional o reactiva cuando se trata de enfrentar la satisfacción de determinadas condiciones de vida ambientales necesarias para el desarrollo de la persona y el cual no puede prescindir de la intervención administrativa. Es esta una de las funciones públicas que el legislador ha protagonizado en los Poderes Públicos, lo cual tiene ubicación con la concreción de los fines del Estado en la promoción del desarrollo social sostenible. Esta sigue siendo la tónica de las líneas evolutivas del Derecho Ambiental que a hoy algunos científicos buscan evaluar en un aparato de normas reflexivas a una conciencia ambiental amplia y el direccionamiento de las políticas y estrategias de actuación de los gobiernos, tanto en la dimensión territorial (local y nacional) como en el orden supranacional ante los organismos regionales e internacionales. Los sistemas jurídicos internos de los Estados ya no pueden garantizar a sus ciudadanos una protección frente a los procesos de contaminación (daño) o detrimento ambiental. Es que hoy la coyuntura ambiental no es alentadora por un acelerado proceso de cambio climático donde las condiciones del equilibro del medioambiente para la generación actual, presenta un grado de incertidumbre comprobada por los científicos, y se compromete seriamente el futuro para otras generaciones. Lo anterior aunado a que las necesidades humanas colectivas ahora son alimentadas por un complejo sistema de consumo, que no corresponde ni siquiera al fin básico de garantizar la supervivencia, porqué hay una gran escala de personas fuera del alcance de tales condiciones, insertados en el rango del cuarto mundo. Dentro de esta categoría hay un complejo de factores ubicados en este doble modelo donde se procesa la degradación del medio ambiente (fenómenos de desertificación, efecto invernadero, desforestación, reducción de la biodiversidad, etc.) sólo para destacar unos de tantos. Pero, como señalan algunos, no todo está perdido. El autor García Gómez10 afirma que en la sociedad del riesgo como la sociedad del conocimiento racional (significa “información 9 GOMES CANOTILHO. JJ. O direito ao ambiente como direito subjetivo.(...) p.52. 10 García Gómez, Andrés. Los tres principios prudenciales: previsión, precaución y prevención aplicados a la gestión de riesgos: Consecuencias del desarrollo jurídico del principio de precaución en los campos de responsabilidad y gestión de riesgos. http://www.proteccioncivil.org/
  4. 4. al”) y tecnológico, tenemos que si los peligros pueden ser previstos, pueden por tanto ser obviados y, además, los riesgos generados por el desarrollo industrial y tecnológico pueden ser anulados en su origen. Por tanto, tenemos tres principios sobre los que se fundamenta una estrategia integral de gestión de actividades y fenómenos peligrosos, que son: 1- por el principio de previsión donde avistamos y detectamos el peligro; 2- por el principio de precaución el cual eludimos y nos aseguramos de que dicho peligro no nos afecte; y por fin; 3- por el principio de prevención nos preparamos para reducir y/o compensar las consecuencias negativas de su afrontamiento, bien porque el peligro sea ineludible, o bien porque su afrontamiento conlleve expectativas de satisfacciones. Otros principios también rigen las directrices abrazadas por la mayoría de los Acuerdos Multilaterales Ambientales – AMUMAS –. Su transposición al derecho ambiental puede ser condensada en los siguientes principios: prevención, evaluación, vinculación a conocimientos científicos y técnicos, "quien contamina paga", solidaridad internacional, subsidiaridad y coordinación. El principal principio es el de precaución, el cual se basa en la limitación de las responsabilidades para aquellos agentes de las contaminaciones ambientales11. Esta sería la formula encontrada para tratar el problema del riesgo, proponiendo un haz de medidas a ser adoptadas visando una protección legal (mediante instrumentos técnicos y jurídicos) en la preservación contra los riesgos ambientales y el resarcimiento de los daños. En el círculo jurídico-ambientalista los focos de tensión se despliegan y acentúan en crear mejores estándares del derecho fundamental del medio ambiente y de una responsabilidad contra el daño ambiental. Ante todo se plantea ¿Por qué no se está cumpliendo con mejor eficacia este mandato, los principios, los deberes jurídicos constitucionales y los fines? ¿Por qué la responsabilidad se vuelve difusa ante tanto incumplimiento?, ¿Por qué no se resarce el daño de manera real y eficiente? Hoy se evalúan los niveles de la protección jurídica del medio ambiente como si fueran las técnicas de medición de los controles (de contaminación del aire, del agua etc). Sin embargo, las normas jurídicas nada más son técnicas de mediación ajustadas en la arena política internacional y nacional (Asambleas, Congresos, Cumbres etc). Sin embargo, la materialización de tales objetivos no se concretará en posiciones restringidas12 en 11 GIDDENS, Antony. O mundo na era da globalização. op.cit. p. 40. 12 “Organizaciones como el Banco Mundial o la Organización Mundial de la Salud (OMS/WHO) desempeñan actualmente, junto a sus funciones políticas, un número considerable de actividades típicamente administrativas, dotadas de eficacia externa. Así, p. ej., otorgan ayudas y subvenciones, organizan campañas de vacunación o controlan las prácticas nacionales de protección medioambiental. Todas ellas son actividades políticamente plausibles. No obstante, cuanto mayor es la densidad de tales actividades ejecutivas, más se reduce la separación que el Derecho internacional público clásico había trazado entre la actividad de las organizaciones internacionales y los individuos. De esta forma, dichas organizaciones asumen funciones careciendo en realidad de la infraestructura jurídica necesaria para ejercerlas (…) El Comité de Sanciones
  5. 5. cuestiones sancionatorias o de responsabilidad cuando de la irrogación de un Daño Ambiental se trata. En relación con el tema de Valoración Económica de los Daños Ambientales, y el procedimiento para calcular los costos económicos asociados, a una afectación que puede ser un delito o un daño ambiental, es dado anotar que éstos costos están vinculados al costo de restituir los recursos naturales afectados, el costo social por los servicios ambientales perdidos y el costo de los productos extraídos, mediante una valoración ecológica y económica de los recursos naturales afectados por la acción o descuido de los seres humanos. Esta valoración sirve como un punto de referencia que permite el establecimiento de penas y de las acciones, que el imputado debe cumplir para reparar el daño efectuado a los recursos naturales. La falta de información y métodos adecuados, ha venido imposibilitando en la Región, el responsabilizar eficazmente a los actores que han afectado el ambiente y los costos que se deben realizar para recuperar los servicios y recursos dañados. Se afirma entonces que el Derecho intenta llegar con una clave constitucional e instrumentalizada de tantos otros textos legales (tratados, documentos internacionales, resoluciones, acuerdos, convenciones etc) que adelanten un régimen sancionatorio y de responsabilidad por daño ambiental con una dinámica más rígida. Urge entonces reordenar lo que a hoy la Región tiene en cuanto al tratamiento del Daño Ambiental para evitar, prevenir o remediar los accidentes ecológicos y la degradación ambiental producida por factores antagónicos de pobreza y riqueza. En conclusión, se resalta que la eficacia de las normas de protección ambiental se refleja hoy mucho más en redimensionar nuevos valores afectos a las cuestiones de comando y control, mediante un estudio legal de los regímenes ambientales, civiles, administrativos y penales del tratamiento que se le da al daño ambiental, su valoración económica en la Región y enfocar éste en la clase de responsabilidad que se deriva de éste. Este elemento principal en el escenario regional Mesoamericano supone un trabajo extenso e importante, a fin de perseguir un acuerdo regional sobre lo fundamental, que para el caso no es otra cosa que un tratamiento justo y severo al quien deteriora el medio ambiente. II. El Daño Ambiental en el Derecho Ambiental actúa siguiendo las “directrices procedimentales” que le marca el Consejo de Seguridad, pero las personas afectadas no están legitimadas para interponer recurso alguno contra sus decisiones; sólo pueden pedirle al Estado en el que tengan su residencia que solicite una revisión al propio Comitê”. SCHMIDT-AßMANN, Eberhard. La Ciencia Del Derecho Administrativo ante el reto de la Internacionalización de las Relaciones Administrativas. Palestra proferida en la Universidad de Barcelona en 15.06.2006. El texto fue traducido por Prof. Dr. Oriol Mir Puigpelat, p.9/10”.
  6. 6. Daño ambiental, se define como toda acción, omisión, comportamiento u acto ejercido por un sujeto físico o jurídico, público o privado, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente y significativo, algún elemento constitutivo del concepto ambiente, rompiéndose con ello el equilibrio propio y natural de los ecosistemas.13 Si bien el daño ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental, por parte de la misma naturaleza,14 el daño jurídicamente regulable es aquel que es generado por una acción u omisión humana que llega a degradar o contaminar de manera significativa y relevante el medio ambiente.15 Esa conducta humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa, lícita o ilícita. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona física o jurídica, pública o privada.16 El hecho dañoso puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del sujeto o sujetos activos que lo producen, como por parte del o los sujetos pasivos que sufren las consecuencias del mismo. De esta manera, el daño ambiental puede ser generado por un único sujeto, (físico o jurídico) o bien, por una pluralidad de agentes, siendo por lo general de difícil determinación el grado de responsabilidad de cada uno de ellos. A la vez, el daño ambiental además de afectar el equilibrio propio de los ecosistemas, la biodiversidad, y la salud en general, en muchas ocasiones perjudica los derechos subjetivos e intereses legítimos de una pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser de fácil o difícil individualización, dependiendo del tipo y gravedad del daño acontecido, siendo en la mayoría de los casos la comunidad como un todo la afectada, asistiéndole a todos y cada 13 En el derecho comparado, la Directiva Comunitaria sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la Prevención y Reparación de los Daños Ambientales entiende por daño el cambio adverso mensurado a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente. La ley General del Ambiente de Argentina define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos . La ley de Bases Ambiental chilena establece en su artículo segundo que legalmente se debe entender por daño ambiental “...toda pérdida, disminución, detrimento, menoscabo significativo inferido al medio ambiente a uno o más de sus componentes”. En el derecho colombiana, el concepto daño ecológico comprende aquellos eventos en los que se afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes. La Ley General del Ambiente de Perú define como daño ambiental todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposiciones jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. 14 Por ejemplo el rayo que quema un bosque, inundación que afecta a una plantación. 15 “No será realista postular que toda alteración de un recurso natural para el hombre constituye ya un daño ecológico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad con frecuencia una naturaleza cultivada. El daño ambiental supone un deterioro sustancial o durable del funcionamiento ecológico del recurso natural en cuestión, por ejemplo la pérdida para un ecosistema de servicios ecológicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la pérdida de capacidad de regeneración” Briceño, M., El daño ecológico. Presupuestos para su definición, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 16 Al respecto el numeral 98 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica (ley número 7554 del 04 de octubre de 1995) establece “El daño o contaminación al ambiente puede producirse por conductas de acción u omisión y le son imputables a todas las personas físicas o jurídicas que la realicen.”
  7. 7. uno de los sujetos que la conforman, legitimación activa para actuar en su defensa y tutela, al verse vulnerarse un interés de naturaleza difusa.17 La conducta dañosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esta tanto la administración centralizada como la escentralizada18. La conducta dañosa del Estado puede ser activa u omisiva; de manera activa cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando lícita o ilícitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa daño al equilibrio ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.19 El daño ambiental puede recaer sobre bienes ambientales de naturaleza pública o privada. Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean afectados derechos subjetivos e intereses legítimos como los son la vida o salud de los habitantes y sus respectivos derechos de carácter patrimonial. La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lícita como ilícita. La licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurídico. Se considera lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daños, aún cuando no se sobrepasan los límites establecido por la normativa administrativa o por la autorización. Por otro lado, se considera ilícita aquella actuación que violente el ordenamiento, y por tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales, o bien, sobrepase los estándares mínimos de tolerabilidad. 20 17 Los intereses difusos no entran en la categoría de los intereses legítimos o en los derechos subjetivos, tampoco encajan en la categoría de intereses colectivos o corporativos. No son ni enteramente públicos, ni enteramente privados, sino que se encuentran compuestos de ambas manifestaciones. Son de todos y de ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda pretenderse su monopolio procesal. Los intereses difusos pertenecen a todos y a cada uno de los miembros de grupo, clase, comunidad, sin que medie la existencia de un vínculo jurídico determinado. Se diferencian de los intereses colectivos en que estos últimos son típicos intereses de grupos organizados, imputables por tanto a colectividades organizadas como un todo, sea mediante asociaciones, organizaciones o grupos organizados, mientras que los intereses difusos no se encuentren unificados en una colectividad organizada, sino que se encuentren diseminados en una generalidad heterogénea e indeterminada de sujetos. Sobre el tema puede consultarse el artículo de este mismo autor denominado: La Legitimación Procesal en el Derecho Ambiental, publicado en Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, marzo 2003, número 93, Editora Laguna, México y en Revista de Direito Ambiental, año 8, enero-marzo 2003, número 29, Editorial Dos Tribunais, Brasil. 18 De conformidad con el numeral 1 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica (ley número: 6227 del 30 de mayo de 1978) la Administración Pública se encuentra constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado. 19 “El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado, debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales” Sentencia número 644-99 de las once horas veinticuatro minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 20 “De ahí que se vincule cada vez más la definición del daño ecológico a la determinación de umbrales de tolerancia. En cuanto a estos últimos, el autor Rehbinder ha dicho: “umbral puede determinarse a
  8. 8. La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales, los efectos sobre la salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidos y en algunas ocasiones difíciles o imposibles de conocer. Es aquí donde encuentra asidero el principio precautorio propio del derecho ambiental, contenido en múltiples instrumentos internacionales, y por medio del cual se establece como regla que cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente.21 De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de daños, por el cual, éste debe ser siempre cierto, efectivo, determinable, evaluable, individualizable y no puramente eventual o hipotético22, pues, tratándose del daño ambiental, es necesario únicamente su probabilidad futura para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos. El daño ambiental es difuso, no solo por la dificultad que entraña identificar a los agentes que lo causan, sino también, por la determinación de los sujetos que se encuentran legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los órganos competentes, así como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización23. Desde un punto de vista temporal el daño ambiental se podría catalogar como de continuado, permanente o bien progresivo. El daño continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de una única acción localizable en el tiempo, sino que es obra de un conjunto o sucesión de actos, de un lo mínimo por referencia a los estándares de calidad y a las prohibiciones fijadas para la protección de un espacio o de una especie. Estas reglas de derecho administrativo señalan la sustancia incontestable del daño ecológico y pueden considerarse como suficientes en los pequeños casos de rutina, si no se pierde de vista el objetivo de prevención, ellas no deberían impedir más lejos” Briceño, M., El daño ecológico. Presupuestos para su definición, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 21 El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminación Atmosférica de la República Federal Alemana del año 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaración Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad Europea, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climático, Tratado de Maastrich y Amsterdan en los que se constituye la Unión Europea, Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Biodiversidad, la Convención de Estocolmo para la eliminación de contaminantes orgánicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservación y Ordenación de las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias. 22 Al respecto, el numeral 196 de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica exige que el daño debe ser efectivo, evaluable e individualizable. 23 Sobre este aspecto, el artículo 50 del Constitución Política de Costa Rica establece un criterio de legitimación sumamente amplio en donde, toda persona se encuentra legitimada para denunciar los actos que infrinjan derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como para reclamar la reparación del daño causado.
  9. 9. mismo o varios autores, en épocas diversas. Si los efectos del daño ambiental continúan en el tiempo, estaríamos en presencia de un daño permanente. Por su parte, daño progresivo es aquel que es producto de una serie de actos sucesivos, cuya conjugación provoca un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente generados por cada acto lesivo; es lo que los científicos denominan procesos de saturación. Todas estas características especiales que distinguen al daño ambiental de los daños tradicionales deben llevarnos ineludiblemente a pensar en un tratamiento especial, particular y acorde con la realidad Regional, la cual nos ofrece distintos y diversos tratamientos legales al mencionado evento. En especial cuando de su sanción se trata, dado la forma en que se enfoca la responsabilidad, siendo ésta en algunos casos subjetiva. Por lo anterior, se hace necesario empezar un trabajo regional que estudie el daño ambiental, su tratamiento por país y explore posibilidades de unificación de criterios y tratamiento uniforme al fenómeno mencionado. III. Responsabilidad por daño Ambiental Es posible definir el concepto jurídico de responsabilidad ambiental como la obligación de resarcir, indemnizar, reparar y recomponer el daño ocasionado a raíz de una acción y/o omisión que ha menoscabado, deteriorado o destruido o que al menos pone en riesgo de manera relevante y significativa, alguno de los elementos constitutivos del ambiente rompiendo con ello el equilibrio propio de los ecosistemas. El sistema de responsabilidad por daño ambiental siempre buscará en primera instancia prevenir el daño, incluso aquel científicamente incierto (precautorio); asegurar la descontaminación del ambiente dañado, la restauración en la medida de lo posible a la situación anterior al hecho dañoso; indemnizar los derechos subjetivos de los sujetos afectados (patrimonial y extrapatrimonial) asegurando el reconocimiento de los derechos de información, concertación y defensa de las víctimas. La prevención es la base del sistema de responsabilidad ambiental y el objetivo primordial del derecho de daños. Los daños deben ser evitados a toda costa, tanto deriven de hechos lícitos o ilícitos, de actuaciones o de omisiones, provengan de sujetos particulares o de la administración pública. Tratándose el ambiente de un bien de naturaleza común o colectiva, de interés público y en muchas ocasiones de dominio estatal, el juzgador tiene el deber constitucional de evitar y ordenar la reparación de la lesión pretérita y de la presente, así como de tomar las medidas para que el daño no se vuelva a producir en un futuro. El juzgador debe procurar la solución ex ante en vez de confinar el remedio a soluciones ex-post, ya que por sus características, muchos de los daños ambientales son irreversibles y
  10. 10. por tanto, las soluciones a posteriori suelen resultar ineficaces. Se parte de la premisa que en la mayoría de los casos sólo otorgando anticipadamente la pretensión de la litis, mediante una resolución rápida, se logra evitar los futuros daños ambientales, es por ello que la tutela del ambiente justifica soluciones ágiles, inmediatas y expeditas. Las medidas preventivas son incuestionables cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que está produciendo una actividad con el fin de paralizar el daño24. Demostrar la mera existencia del daño ambiental, así como el ligamen del nexo causal (causa-efecto) es sumamente difícil y complejo, pues por lo general, se trata de prueba revestida de enorme cientificidad ya que el daño de naturaleza ambiental puede manifestarse de forma itinerante, cambiante, difuminada en el tiempo y en el espacio, sin límites geográficos ni físicos, ni temporales ni personales. La dificultad de la prueba radica en la ausencia de precisión de las características del daño; su extensión, alcance, prolongación; el carácter muchas veces retardatorio de sus efectos nocivos, así como sus efectos sinérgicos ya que puede encontrarse y unirse con otras varias concausas, hacen tan difícil su demostración como su sola existencia25. La relación de causalidad es el presupuesto más difícil de probar, por ello la tendencia es hacia la inversión de la carga probatoria en materia de responsabilidad por daño ambiental. Se trata de aligerar la carga de la prueba de la víctima del daño ambiental, por tratarse de la parte más endeble de la relación y con el fin de restituir el equilibrio afectado por la masividad de conductas riesgosas. La inversión de la carga de la prueba es producto de la responsabilidad objetiva por riesgo creado de aplicación al daño ambiental. Cae entonces en la espalda del demandado demostrar su no participación, ya que la culpa se presume por la actividad riesgosa26. La parte actora solo debe demostrar que el agente pudo haber 24 Cafferatta, N, El principio de prevención en el Derecho Ambiental, en Revista de Derecho Ambiental, número 0, noviembre 2004, Editorial Lexis Nexis, Argentina, 2004. 25 Cafferatta, N., Prueba y Nexo de causalidad en el daño ambiental, en Revista de Derecho Ambiental, número 0, noviembre 2004, Editorial Lexis Nexis, Argentina, 2004. 26 A manera de ejemplo la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra España (TEDH 200468), que trata de un supuesto de ruidos excesivos que tenían su origen en una zona de bares de copas de Valencia dispuso fFrente al argumento de que no se había demostrado por la demandante la intensidad del ruido, dice que la exigencia de semejante prueba en esta materia es demasiado formalista toda vez que las autoridades municipales ya habían calificado la zona como acústicamente saturada, reiterando que exigir de alguien que vive en una zona acústicamente saturada, la prueba de lo que ya es público y notorio por la propia calificación municipal, no parece necesario.// En Costa Rica, el Tribunal Contencioso Administrativo Sección X, en la sentencia número 19 del 13 de febrero de 2009, concerniente a la inversión de la carga probatorio manifestó: “Así, en la especie, no se causó gravamen, ni indefensión alguna a los actores, por cuanto ellos a pesar de haber podido desarrollar actividad procesal, para demostrar los hechos que le interesaban, no la desplegaron como correspondía. En cuanto a la inversión de la carga probatoria, establecida en el art. 109 de la Ley Orgánica del Ambiente, esta es una regla procedimental fundamental en materia ambiental que por lo indicado, no se aplicó indebidamente en el presente caso.- “
  11. 11. causado el daño acontecido, mientras que el demandado debe demostrar que la causa real del siniestro ambiental fue otra, o bien, excusarse mediante las excepciones de fuerza mayor, culpa de la víctima y hecho de un tercero27. Cuando no es posible procesalmente la inversión de la carga probatoria, el juez debe exigir la cooperación imprescindible de las partes para llegar a la verdad de los hechos. La parte que se halle en mejores condiciones según las circunstancias es la que llevaría la carga. Quien realiza la actividad riesgosa es quien debe desmeritar los hechos que se le atribuyen ya que existe una ventaja en quien genera la contaminación de poseer mayor conocimiento sobre las causas y consecuencias de las acciones producidas por su actividad, y suele ser muy difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado, probar la existencia o no del daño. Para casos de alto complejidad como los ambientales, se propone un tratamiento diferente de la prueba, adquiriendo relevancia las reglas de la sana crítica racional, donde el intérprete deberá actuar con amplitud y flexibilidad, aplicando los principios propios del derecho ambiental. La prueba ambiental es una prueba difícil lo que determina que el juzgador debe adoptar una actitud proclive al favor de la misma. Por ello, bajo ciertas 27 Al respecto la sentencia constitucional número 2000-1669 de las 14:51 horas del 18 de febrero del 2000 expresó: “Previo al análisis de fondo del presente recurso, debe señalarse que dentro de la problemática de la destrucción al medio ambiente, destaca como un punto de especial relevancia el tema de la responsabilidad por daño ambiental, al cual se le ha dado un trato diferente, tomando en consideración las características propias de la materia de que se trata. El Estado, para asegurarse de alguna manera el resarcimiento por los daños ocasionados al medio ambiente, ha creado una serie de normas en las que se regula lo referente a la responsabilidad ambiental, sin perder de vista, eso sí, el necesario equilibrio que ha de existir entre la protección del ambiente y el desarrollo de las actividades de los particulares. En el Derecho ambiental se ha dado un planteamiento distinto a la responsabilidad, de tal suerte que se ha evolucionado de un sistema de responsabilidad por culpa a uno por responsabilidad por riesgo, lo que significa una mayor cobertura, pues dicha responsabilidad surgiría aún cuando no medie culpa del trasgresor, si la actividad por éste despeñada se estima riesgosa y, no obstante, asume ese riesgo, con una consecuencia dañosa para el ambiente. Se trata de un nuevo concepto de responsabilidad donde lo que priva es el criterio objetivo sobre el subjetivo, puesto que para su surgimiento es irrelevante si se actuó o no con culpa; basta con que el daño haya sido efectivamente ocasionado, para que de inmediato surja la consecuente responsabilidad. Así las cosas, en muchas ocasiones no es posible determinar, ni al culpable, ni la norma legal infringida, pues en la mayoría de los casos el daño es producto de una omisión, pero ciertamente se perjudica a terceras personas o Estados, las o los que necesariamente son objeto de indemnización. Dentro de este contexto es que debe entenderse el contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Ambiente”. // De forma similar, la Sala Primera de Casación mediante la sentencia de las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno dispuso: “....desde los más remotos documentos jurídicos este criterio siempre ha imperado porque no puede obligarse a la víctima a probar el nexo de causalidad, como si acontece con la responsabilidad subjetiva, si el agente dañoso ha asumido un riesgo, aún cuando sea bajo una dimensión de una actividad lícita, si dentro de los posibles efectos se puede incluir el causarle un mal a terceros”. La Sala Primera de Casación deja claro que en materia ambiental, no se aplica la responsabilidad subjetiva, alegando que en dicha hipótesis, el damnificado debe probar el nexo de causalidad entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos. “En la responsabilidad objetiva la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente dañino de haber sido el causante del daño, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos los daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.”
  12. 12. circunstancias debe aplicar un aflojamiento del rigor probatorio, un inusual emplazamiento de las pruebas indirectas y eventuales dispensas de la falta de cumplimiento de cargas probatorias. En ocasiones el uso prudente de presunciones será suficiente, en otras, el juzgador deberá laborar sobre la base de hechos virtuales, que son los que no han sucedido, que podrían suceder o hubieren podido suceder. La suposición, en casos difíciles de probar, puede y debe ser tenida en cuenta, pues no deja de ser una máxima de experiencia. La extraordinaria complejidad de la prueba del daño ambiental requiere de elastizar posturas rígidas, para facilitar la labor judicial28. En materia ambiental opera la responsabilidad objetiva donde la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente, la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia29. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. La autorización administrativa no es un eximente de responsabilidad por daño ambiental. Es primordial tener en cuenta que las licencias o autorizaciones administrativa no eximen de responsabilidad, en el tanto no convierten en jurídico o legal al daño ambiental, ya que sobre el operador no solo recae el deber de ajustarse a los términos y condiciones de la autorización, sino que también debe adoptar todo tipo de medidas apropiadas (mejores técnicas disponibles) en aquellos casos que se percibiere que su actuación autorizada esté causando daños. Tampoco eximen de responsabilidad los denominados “riesgos del desarrollo” sea aquellas actividades, emisiones o productos, que en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente al estado del conocimiento científico y técnico existentes en aquel momento. Lo anterior por tratarse de una responsabilidad meramente objetiva en donde se responde por el daño más allá del 28 Cafferatta, N. Prueba y Nexo de Causalidad en el Daño Ambiental, en Revista de Derecho Ambiental, número 0, noviembre 2004, Editorial Lexis Nexos, Argentina. 29 A nivel mundial la primera ley que consagró la reparación por daño ambiental fue la Trans-Alaska Pipeline Autorization Act 1973 de los Estados Unidos en cuyo artículo 254 se estableció un régimen de responsabilidad objetiva por los daños causados a los peces, a la vida salvaje, a los recursos bióticos o a otros recursos naturales de las poblaciones autóctonas o de las organizaciones autóctonas de Alaska o de otras personas que dependan de ellas para su subsistencia o su actividad económica.
  13. 13. cumplimiento de los deberes de precaución, es decir, se responde en ausencia de culpa (omisión al deber de cuidado) y por el riesgo provecho y por el riesgo creado. Para todas aquellas situaciones de daño ambiental de co-causación, por concurrencia de causas, causación colectiva o plural, donde aparezcan involucradas varios operadores que tornan difícil o imposible para la víctima o víctimas la individualización y determinación fehaciente de la autoría, debe admitirse la responsabilidad solidaria. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de los sujetos (físicos o jurídicos, públicos o privados) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los daños, respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el daño acontecido30. Existirá el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes, de determinar e individualizar el grado de participación de cada uno de los sujetos en el daño causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carácter objetivo basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en su creación, deben responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente e indemnizar a las víctimas, les asista acción de regreso o repetición contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo en mayor o menor grado. De igual forma, los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, deben responder solidariamente junto con la empresa que representan, a la hora de la compensación al ambiente. 30 “Aún cuando se acepte in abstracto que otros establecimientos industriales de la zona concurrieron a contaminar el medio ambiente en modo similar a la demandada, ello nos situaría ante un claro supuesto de causalidad acumulativa o concurrente con alcance de atribuir a todos y cada uno el resultado final, o bien, de responsabilidad colectiva, anónima o de grupos, en que se llega a idéntico resultado imputativo, cuando el autor del daño que guarda relación causal con la actividad de cualquiera de los integrantes del grupo, queda sin individualizar y el imputado no prueba que él, pese a desplegar o participar de dicha actividad, no causó el daño”, extracto de sentencia emanada por la Cámara Primera de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata, Argentina del 23 de abril de 1991, tomado de la obra recopilatoria denominada “Jurisprudencia ambiental Siglo XXI, del autor Néstor Cafferatta; // “No se aportó prueba que demuestre que la contaminación tuvo su origen en el hecho de tercero –interrupción o ruptura del nexo causal -. No obsta a la responsabilidad de las accionadas la circunstancia de que existan posibilidades de que mediante las redes de desagües operadas por OSN, hoy Aguas Argentinas S.A., pudieran filtrarse combustibles pertenecientes a otras estaciones de servicios o que los desechos cloacales contribuyan a la generación de mayor contaminación, pues en todo caso puede llegar a existir una responsabilidad plural” extracto de la sentencia emanada de la Cámara Nacional Civil de Argentina, Sala H, del primero de octubre de 1999, tomado de de la obra recopilatoria denominada “Jurisprudencia ambiental Siglo XXI, del autor Néstor Cafferatta.
  14. 14. Ningún régimen de responsabilidad estaría completo sin un acceso claro y directo por parte de los perjudicados a la reclamación del daño acontecido. Siendo la tutela del ambiente un típico caso de los denominados intereses difusos, donde el acceso a las acciones administrativas y judiciales, para la reparación del daño ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los sujetos31. De igual forma, deben tener acceso a la justicia ambiental los grupos de interés que velen por los intereses de las colectividades. De suma importancia es que las Organizaciones No gubernamentales cuenten con acceso directo a los procesos por responsabilidad ambiental, pues no solo representan los intereses de sus agremiados y de la colectividad, sino que por lo general cuentan con suficiente sustento económico, técnico, científico y jurídico, con el fin de llevar este tipo de procesos hasta sus últimas consecuencias32. IV. Reparación del daño ambiental Toda forma de reparación del daño acontecido contra el ambiente, debe necesariamente, estar en concordancia con los principios ambientales de prevención, corrección a la fuente y contaminador pagador, de conformidad el principio 13 de la Declaración de Río sobre medio ambiente y Desarrollo y los artículos 3 k) y 130 R2 del Tratado de la Unión Europea. El sistema de reparación ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al estado anterior a aquel en que aconteció el daño. En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparación “Reparación in natura” o “Reparación quo ante”, siendo el término más apropiado para denominar a este tipo de reparación “Restitutio in pristinum”, pues este último vocablo, no solo abarca la restitución de las cosas a su estado 31 Así lo establece el principio diez de la Declaración de Río de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 “Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. 32 El Convenio de Lugano sobre responsabilidad Civil por daños causados por actividades peligrosas para el medio ambiente concede a las asociaciones ecologistas el derecho de ejercitar acciones legales para garantizar la aplicación de medidas preventivas o correctoras. Caso contrario, la directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales no otorga legitimación activa ni a los particulares ni a las Organizaciones No Gubernamentales con fines ecologistas, para interponer acciones de responsabilidad por daños ambientales sufridos. En su lugar, los faculta a ejercer un control de legalidad, sea ante la autoridad administrativa competente, o bien ante la autoridad judicial superior, con el fin de impulsar o bien enderezar los procedimientos.
  15. 15. anterior, sino que engloba la prevención de futuros daños, gracias a la adopción de medidas correctoras. 33 De esta forma, la “restitutio in pristinum” debe ser siempre la primera medida que ha de procurarse cuando se produce un daño al ambiente, y únicamente cuando dicha reparación sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad del daño, o bien, por un costo económico desproporcionado e irracional, se aplicarán otras formas de reparación del entorno. Si bien es cierto, la reparación in pristinum es la forma idealizada de reparar el daño ambiental, la misma acarrea una serie de dificultades tanto en su planeamiento como en su ejecución, entre ellas: el margen de discrecionalidad con que generalmente se cuenta a la hora de realizar las obras que recomponen el ambiente, o bien, la de encontrar y armonizar los diferentes criterios técnicos y científicos sobre la forma de llevar a cabo la reparación, y por último y la más importante, la dificultad que acarrea cualquier recomposición al estado anterior de las cosas, por la falta en muchas ocasiones, de conocimientos científicos acerca de cómo era el entorno antes del hecho acaecido. Es así como, bajo ciertas circunstancias donde los daños no son excesivos, el criterio técnico y científico establece que es mejor dejar que la misma naturaleza se encargue de su regeneración, y aplicar otras formas de reparación del ambiente34. 33 Sánchez, A.J, La “restitutio in pristinum” como mecanismo deseable para la reparación de los daños causados al medio ambiente, Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica de la Universidad de Sevilla, 2002., www.cica.es/aliens/gimadus/ // Sobre el tema de la reparación la jurisprudencia argentina ha resuelto “El fallo recurrido en este aspecto, no ha hecho pues sino aplicar expresas directivas constitucionales. El artículo 41 establece el poder-deber de todo individuo de gozar de un ambiente sano, y deja expresamente establecido que lo fundamental en esta materia es la obligación de recomponer, es decir retornar las cosas a su estado anterior. El artículo 43 reconoce acción de amparo al individuo concretamente afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que tengan interés en la protección del medio ambiente”, jurisprudencia extraída del ensayo “Daño ambiental/Jurisprudencia” del autor Cafferatta N., publicado en Revista Jurídica La Ley, Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. 34 “Todo ello nos puede llevar a pensar que la restauración de los daños ambientales, es, a veces, impracticable. Una de las sentencias del Tribunal Supremo, que más expresamente recoge la circunstancia de la imposibilidad de la reparación ambiental, es la STS de 30 de noviembre de 1990, donde se enjuicia un delito ecológico del antiguo artículo 347 bis por la contaminación por parte de una central eléctrica de 30.000 hectáreas de bosque. En ella el Tribunal Supremo afirma que un daño se puede considerar irreversible y por ende, de imposible reparación en especie, cuando su reparación in natura, aún siendo posible físicamente, conllevaría mucho tiempo y sería muy costosa” De las Heras y Ojeda, Mariola, “Responsabilidad Ambiental. El derecho Español y Comunitario”, en Revista Medio Ambiente y Derecho, número 17, España, accesible en http://www.cica.es/aliens/gimadus/
  16. 16. Cuando el daño es irreversible, o bien, el costo de la reparación violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composición del daño acaecido.35 Una de estas formas es la restauración equivalente o también llamada restauración alternativa36, la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteció, sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposición de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados. De esta forma, a manera de ejemplo, a un industrial que emita grandes cantidades de emanaciones a la atmósfera contaminándola con gases que causan efecto invernadero, se le puede obligar a sembrar o reforestar un terreno con el fin que los árboles en crecimiento sirvan de sumideros de la contaminación ambiental, o bien, a un sujeto que se le encuentre culpable de desecar un humedal causando daños irreversibles en el mismo, se le puede obligar a realizar un plan reparativo de siembra y manejo de la cuenca de un río. Todo daño ambiental produce daños biofísicos y sociales, esto implica necesariamente una cuantificación económica. La valoración del daño en términos económicos acarrea siempre el problema de otorgar valor a bienes que por lo general son públicos y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parámetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones.37 De esta forma, es necesario evaluar los daños con el fin de conocer el valor económico de los recursos naturales y de los servicios dados a la comunidad por los mismos, y que a la postre, se han disminuido o perdido, al tiempo que hay que medir el deterioro sufrido y evaluar los recursos dañados.38 35 En cuanto al excesivo costo económico por la reparación a realizar, es importante recalcar que en estos casos, el principio de proporcionalidad debe relajarse un poco, y únicamente cuando el costo económico de la reparación sea realmente exorbitante, se procederá a otro sistema de reparación que no sea en la recomposición ambiental en la fuente donde aconteció el daño. 36 “En cuanto a la restauración equivalente, la recuperación de los bienes dañados puede en ocasiones sortear ciertos obstáculos, mediante la creación en otro lugar próximo o remoto, de las condiciones que hicieron posible el éxito de la vida en el ecosistema dañado, reconstruyendo por ejemplo hábitats, repoblando tierras, o soltando alevines en cauces”. Martín Mateo, R., Valoración de los daños ambientales, en Seminario sobre Daño Ambiental, recopilación realizada por la Procuraduría General de la República, 1999. 37 “Para la doctrina alemana la valoración del daño ambiental requiere dos análisis: en primer lugar establecer el tipo y el grado de efectos negativos sobre el ambiente; es necesario determinar si una particular mutación del ambiente, causado por la actividad humana, tendría efectos contrarios sobre el ambiente y debe por esto considerarse un daño ambiental en el que consista tal daño. En segundo lugar la entidad daño debe ser valorada en términos económicos. El daño comprende los costos de saneamiento, costos para la cesación de cierta actividad, costos de sustitución; la propuesta a pagar por un informe de mejoramiento de tipo ambiental; la propuesta a vender los propios derechos, esto es aceptar una indemnización a cambio de tolerar hasta un cierto deterioro ambiental” Rehbinder, E., “Il danno ambiental come danno economico e giuridico”. 38 “Dado que las técnicas indemnizatorias no son por sí solas suficientes para suplir la ausencia de controles directos sobre la actividad dañosa destinadas a detener en forma inmediata sus efectos nocivos, propiciando una postura afín a la función preventiva de daños, que hoy se le atribuye a los jueces, corresponde aplicar analógicamente el Código de Minería en cuanto faculta al juez en caso de sobrevenir algún accidente que ocasiones muerte, heridas o lesiones y otros daños a adoptar las medidas necesarias para
  17. 17. El sujeto obligado a reparar el daño ambiental causado, es aquel por cuya conducta aconteció el daño, de esta forma éste debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su comportamiento dañino, y por último, costear de su bolsillo la reparación del daño causado, incluyendo el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a raíz de su conducta dañina. Sucede en muchas ocasiones, que por las dificultades que entrañan las reparaciones in natura, el sujeto culpable no cuenta con capacidades técnicas, científicas y económicas para recomponer el ambiente a su estado natural. Debido a ello, cobra importancia tanto la participación estatal como la ciudadana en la reparación del ambiente, de esta forma, si bien el sujeto actor del daño no cuenta con capacidad técnica-científica para recomponer el daño acontecido, se le debe cobrar los costos de reparación, llamando a realizar la labor a científicos, técnicos y vecinos del lugar donde aconteció el menoscabo ambiental. De esta forma tanto los particulares, el Estado y Organizaciones No Gubernamentales ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposición de los daños ambientales, al poseer recursos técnicos, científicos y económicos necesarios para una verdadera labor de restitución. De igual forma, estos mismos sujetos antes mencionados, serían los encargados de la recomposición ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al sujeto productor del daño, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado39, instituciones aseguradoras, o bien fondos de recomposición del ambiente. V. Capacitación Con base en lo anteriormente expuesto, se afirma entonces que el Derecho Ambiental intenta llegar con una clave constitucional e instrumentalizada de tantos otros textos legales (tratados, documentos internacionales, resoluciones, acuerdos, convenciones etc) que adelanten un régimen sancionatorio (cimentado en un sistema de valoración económica) y de responsabilidad por daño ambiental con una dinámica más rígida. Urge entonces reordenar lo que a hoy la Región tiene en cuanto al tratamiento del Daño Ambiental, su hacer desaparecer el peligro”, jurisprudencia extraída del ensayo “Daño ambiental/Jurisprudencia” del autor Cafferatta, N., publicado, en Revista Jurídica La Ley, Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. 39 Esta postura encuentra detractores en cierto sector de la doctrina “... desde ya se objeta que el Estado no puede convertirse en el asegurador universal de todo daño ecológico que se produzca en el territorio nacional, porque sería trasladar la carga de los costes de protección de la naturaleza de los directos implicados, empresas, al Estado, y al final a los ciudadanos por medio de sus contribuciones fiscales con las que será necesario financiar buena parte de tales costes ...” Briceño Chaves, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición” artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, en marzo de 2004, celebrado en Pamplona.
  18. 18. reparación, valoración y responsabilidad, para evitar, prevenir o remediar los accidentes ecológicos y la degradación ambiental producida por factores antagónicos de pobreza y riqueza. Por lo mismo, se resalta que la eficacia de las normas de protección ambiental se refleja hoy mucho más en redimensionar nuevos valores afectos a las cuestiones de comando y control, mediante un estudio legal de los regímenes ambientales, civiles, administrativos y penales del tratamiento que se le da al daño ambiental y la valoración económica del mismo en la Región, y enfocarlo en la clase de responsabilidad que se deriva de éste. Este elemento principal en el escenario regional Mesoamericano supone un trabajo extenso e importante, a fin de perseguir un acuerdo regional sobre lo fundamental, que para el caso no es otra cosa que un tratamiento justo y severo al quien deteriora el medio ambiente. El programa de capacitación está diseñado para familiarizar a los participantes con los desarrollos y avances en el campo del derecho y la institucionalidad ambientales en los niveles nacional, regional e internacional. El programa persigue sensibilizar y mejorar las capacidades para promover un mayor interés y compromiso de usar el derecho ambiental como medio para traducir las providencias judiciales en precedentes concretos. Lo anterior en atención a que se identificado que la Región Mesoamericana está necesitada de mejorar el discurso y nutrir el conocimiento de sus operadores jurídicos cuando de medio ambiente se trata. Razón por la cual se buscará que los de la Región cuenten con información oportuna acerca de la normativa aplicable relacionada con daño ambiental. Dicha capacitación busca verse reflejada en la calidad mejorada de los pronunciamientos y sentencias, en contenido y justicia. Los contenidos a desarrollar por parte del programa serían:  Daño Ambiental -Conceptualización -El hecho o conducta dañoso -Características y tipos de daño ambiental -Daño ambiental por hecho lícito -Daño moral colectivo de carácter ambiental  Responsabilidad por Daño Ambiental -Características generales, fines y objetivos -Rol del juez ambiental -Tutela preventiva -Prueba y valoración del daño ambiental -Relación de causalidad -Responsabilidad objetiva -Responsabilidad solidaria -Sentencias y su ejecución -Prescripcion del daño ambiental -Responsabilidad de la Administración Pública
  19. 19.  Reparación del daño ambiental -Características generales -Reglas para la restauración ambiental de la Unión Europea -Reparación de los daños difusos, fondos de compensación ambiental y seguros ambientales VI. Objetivo General Capacitar en la implementación de la normativa ambiental vigente en lo relativo a la Responsabilidad por Daño Ambiental, los lineamientos básicos y sistemas para su recomposición. VII. Objetivos Específicos Generar capacidad en los operadores legales, jurídicos y técnicos para que con un mejor y más profundo conocimiento sobre el derecho ambiental en general y sus aspectos más relevantes, lo apliquen en sus pronunciamientos. VIII. Metodología A través de conferencias magistrales y estudio de casos relevantes, se buscará presentar de manera clara, concisa y real, los aspectos principales del daño ambiental, la responsabilidad civil y reparación del medio ambiente. Al final del taller regional se evaluará el conocimiento adquirido a través de una evaluación grupal basada en un caso hipotético, en el cual se realizará una identificación de la responsabilidad por el daño ambiental presentado y se hará una valoración del mismo; utilizando el marco legal nacional como referencia.

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