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  • 1. 1 Introducción al derecho APUNTES REFERENCIALES SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO: Etimológicamente la palabra Derecho proviene de losvocablos latinos Dirigere, Regere, que significan dirigir, gobernar.En sentido metafórico o figurado, deriva de la voz latina Directum, osea lo que está de acuerdo o conforme a la regla, la cual a su vezproviene del adjetivo Directus, que significa Dirigir, Conducir, loderecho, lo recto, lo rígido, ello da una idea de Dirección, Rectitud,Disciplina, Conducción. Así pues, desde el punto de vista etimológico, la palabraderecho proviene del latín directum, la cual deriva de dirigere(enderezar, dirigir, encaminar), a su vez, de regere, rexi, rectum(conducir, guiar, conducir rectamente, bien). Por extraño que parezca, ‘derecho no desciende de unapalabra latina y de morfología semejante e igual significado. Lapalabra latina que corresponde a derecho (o a sus equivalentes enlas lenguas modernas) es ius de antigua raíz indoiránica, agregandoque primeramente, los romanos usaron ius que significa así el lugaro acto de administrar justicia y de hecho, esta raíz ha que en ellenguaje moderno, en la palabra jurisprudencia. En la perspectiva lingüística, derecho proviene de la sánscritariyat, la griega erektos la celta y germánica raitht o raith, laescandinava Ret, la inglesa right o la alemana antigua Reht, las queunidas al prefijo di fueron incorporadas posteriormente, formando, lavoz directum y su derivaciones en las lenguas romances direito odireito (portugués), drecht (provenzal), droit (francés), dret (catalán),drept (rumano), o diritto o dirito (italiano). En la visión histórica, la base del sistema jurídico se origina enla antigua Roma donde se usó el latín como lenguaje propio para laliteratura jurídica y para este ámbito, los romanos prefirieron lapalabra ius, cuyo significado estuvo vinculado con el lugar donde setomaron las decisiones judiciales y de ahí, la raíz de la palabrajurisprudencia, que sirvió y sirve para designar los actos de
  • 2. 2administración de la justicia, y también se usó para indicar lasfórmulas o reglas en que se basaban tales pronunciamientos. Por otra parte, de la latina ius devino el verbo iurare (jurar)que reafirma el sentido ceremonial del vocablo y de su origenindoiránico conservó parte de su significado místico o ritual, porquese lo asimiló a sus sinónimos de purificación, felicidad y salud, lorealizado según el culto, esto es, una expresión fundamental de uncódigo religioso o mágico.ANTECEDENTES HISTÓRICOS: EL DERECHO ROMANO. En Roma, al trabajo realizado por los especialistas en ell artede dar a cada uno lo suyo se le denominó “ius”. En la época arcaicaaparece la dualidad entre Ius y Fas aunque al principio los dosconceptos estaban unidos. Ius era lo justo mientras que Fas era lolícito. En aquella época se utilizaban como adjetivos. Fas es lacondición divina de la licitud de una conducta. Recordemos que enaquellos tiempos el derecho y la religión estaban aún sin desligarse.Ya en el S. I AC se diferencian Ius y Fas en el sentido de que Fases derecho divino y Ius derecho humano, como consecuencia de lasecularización de la sociedad que hace que ambos conceptos seseparen.En la época clásica aparecerán también los Iuris Praecepta opreceptos jurídicos –propios de la justicia- expuestos por Ulpianoque son: 1. Vivir honradamente; 2. Dar a cada uno lo suyo; 3. Noperjudicar a otro. De este modo, lo bueno será común a la moral yal derecho, mientras que lo justo será lo específico del derecho.Según Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de dara cada cual lo suyo. El Ius o derecho comenzará a distinguirse asimismo de la“lex”. Lo primero corresponde al dictamen de justicia de los estudiosdel derecho –llamados “juristas”- , resultado de su “Auctoritas” osaber juridico socialmente reconocido. Lo segundo corresponde alas normas dictadas por el poder político, resultado de la “Potestas”,o poder socialmente acatado. El derecho, entonces, será, en suorigen, algo distinto a la ley, y se distinguirá de ella.
  • 3. 3 El ius a su vez se clasificará en: Ius Civile, el propio yexclusivo de los ciudadanos romanos; Ius Gentium, el derecho quese aplica a los extranjeros y a los romanos en sus litigios con estos,y será una especie de derecho internacional privado, basado en lojurídico romano; Ius Naturale, identificado por algunos juristas comoGayo con el Ius Gentium, que de cualquier forma será el derechoaplicables a todos los pueblos, a partir de la razón natural., y de loatribuido no por la convención de los hombres sino por la propianaturaleza humana. Posteriormente, en el siglo XVI, a lo que no esderecho natural se le llamará “Ius Positus”, derecho positivo. El Derecho legal, con el tiempo, se le llamará Ius Publicum,que es el creado por las leyes públicas y se equiparan a estas lossenadoconsultos y constituciones imperiales. Y el “ius” propiamentetal, o derecho de juristas, se le llamará Ius Privatum, que será elcreado por los particulares por medio de negocios jurídicos. Estosno podrán desbordar el margen de autonomía que les conceden lasleyes públicas. El Derecho público no podrá ser alterado por lavoluntad de los particulares. Las normas jurídicas de este Derecho Público no puedencomprender todos los casos concretos por lo que bastará quecontengan los más frecuentes. Contienen una regulación de tipogeneral que luego se aplica a casos concretos. Esta es la idea delIus Commune. Frente a este surge la idea del Ius Singulare definidopor Paulo como aquel que ha sido introducido contra el temor de larazón por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que loestablece. La causa de desviación del principio general es una utilidadconcreta. Por ejemplo, aunque cuando un esclavo se fuga laconsecuencia lógica sería que se perdiera la posesión del mismopor parte del amo, la utilitas aconseja que no se siga ese principiopues si así fuera el esclavo podría privar por su voluntad al amo dela posesión. Las disposiciones de Ius Singulare a veces se llamanbeneficia. Son hechos en base a la utilidad pública. En derechoJustinianeo el Ius Singulare se identifica con los beneficia paralograr una utilidad específica. Los privilegia son normas dictadas encircunstancias especiales; no en base a situaciones de equidad.,para una o varias personas determinadas desviando un principiogeneral en virtud de una autoridad.
  • 4. 4 CONCEPTUALIZACION ACTUAL DEL DERECHO: Sentidos de la palabra “derecho”.I Derecho como un orden justo, equitativo, es decir, lo quecorresponde a cada uno.II Como Norma o conjunto de Normas que regulan la conductasocial con independencia de la voluntad de quien establece esasNormas.III Como protección o como garantía, es decir, como salva guardade la persona individual y de la sociedad colectiva.IV Como autolimitación a nuestro ámbito de actuación.V Como sanciónVI Como disposición o mandato, es decir, aquí va reflejada lavoluntad de quien dispone la NormaVII Acuerdo o consenso de voluntades, los contratos, pactos,convenios, en definitiva la autonomía privada.VIII Cuando se resuelve un conflicto (sentencia, arbitraje)IX Como pretensión, hacer valer mi Derecho frente a los demás.X Como Derecho institucionario (País, región)XI Como modo de organización y ordenación de la vida social.XII Como ciencia. Ciencia del Derecho (Jurisprudencia).TODO ESTO SE PUEDE REDUCIR A CINCO GRUPOSI Entender el Derecho como lo justo, el orden justo de laconvivencia social que implica la atribución a cada persona de loque como tal le corresponde. (Derecho con Relación a la idea deJusticia)
  • 5. 5II Derecho como conjunto de Normas que rigen la vida social en unacomunidad políticamente organizada y donde se incluirían lassentencias de los tribunales (Derecho en sentido objetivo)III Como facultad o pretensión personal, algo que corresponde auna persona y que esta dispuesta a hacerlo valer (DerechoSubjetivo)IV Como instrumento del Poder Político.V Entender el Derecho como ciencia. Tiene como objeto el estudiode todas las manifestaciones de lo Jurídico. De acuerdo con lo anterior, puede utilizarse entonces lapalabra derecho de los siguientes modos:"El derecho colombiano admite la extradición de nacionales"."Tengo derecho a la educación".“Es necesario que se respete mi derecho”"El derecho es un instrumentos del poder político"."El derecho es una disciplina que hace parte de las cienciassociales". Esto significa que el Derecho es una realidad análoga, esdecir, una misma palabra designa realidades semejantes, convarios significados relacionados: I En el primer caso la palabra derecho se refiere a un conjuntode normas jurídicas que regulan la vida de un determinado Estado.En ese caso el concepto es equivalente a la expresión"ordenamiento jurídico". Tradicionalmente se ha entendido que estees el "derecho objetivo". II La segunda frase utiliza la palabra con un significadodistinto, alude a una facultad o atribución, de modo similar, sepodría emplear el término equiparándolo a una garantía,prerrogativa o potestad. Todos estos usos lo equiparan a unasituación favorable para una persona o grupo de personas. Lateoría jurídica tradicional denomina este sentido de la palabra como"derecho subjetivo".
  • 6. 6 Detengámonos aquí en una distinción importante: una cosa eslo que modernamente se denomina derecho objetivo y otra derechosubjetivo. Hay que distinguir el sentido objetivo del sentido subjetivode la palabra. En el primer caso, como hemos visto, se toma comosinónimo de NORMA JURÍDICA y hablando en términos muygenerales, consiste en la regla racional, obligatoria en el orden de lajusticia, que constriñe a obrar o no obrar de tal manera y bajoefectos coactivos. En el segundo caso, como también acabamos dever, se toma como sinónimo de facultad y se refiere a la potestadque cada uno tiene de exigir una determinada conducta, conformea una norma que garantiza dicho ejercicio, como cuando se dice"tengo el derecho de exigir la devolución de tal cosa". La norma jurídica Objetiva, por razón de su naturalezaimperativo-atributiva, no solo prescribe un deber a un sujeto sinoque otorga una facultad o poder a otro sujeto. Esta facultad o poderes precisamente lo que denominamos derecho subjetivo. El derecho subjetivo es un concepto complejo. Papa algunossólo puede entenderse en función del deber prescrito en la norma.Si en toda norma jurídica se encuentra siempre un deber y unpoder, el derecho en sentido subjetivo es precisamente el poder quela norma atribuye a un sujeto. En otras palabras, es la autorizaciónque la norma jurídica otorga a un sujeto para exigir a otro elcumplimiento de un deber jurídico que tiene. De este modo, elderecho subjetivo puede presentarse de las siguientes maneras:Como mero reverso material de un deber jurídico general de todoslos demás. Se ejerce independientemente de la voluntad del titulardel derecho; como derecho de pretensión. Se ejerce siemprevoluntariamente. El titular del derecho puede ejercerlo o noejercerlo; o como derecho a dar nacimiento, modificar o extinguirciertas relaciones jurídicas. El derecho como poder de formaciónjurídica básicamente se ejerce voluntariamente. Los principales idiomas sólo emplean la palabra derecho paradesignar por igual en el uso corriente esas dos acepciones,subjetiva y objetiva, (francés Droit, italiano Diritto, alemán Recht,portugués Direito) a excepción del inglés, que tiene Right para elaspecto subjetivo y Law para el aspecto objetivo y distingue asíidiomáticamente en forma correcta dos posiciones distintas. III En la tercera frase se usa el término “derecho” comosinónimo de “Ius”, tal como lo utilizaban en un primer momento losromanos, y tiene la ventaja de conceptualizar el derecho desde la
  • 7. 7perspectiva de la concreción de la vida social y judicial, resaltandosu imagen de justicia. IV En el cuarto ejemplo el derecho es visto como uno de losmecanismos de control social, no se habla de un sistema de normasdeterminado, sino del derecho en abstracto, pero entendido comouna práctica social. Se le observa como otro más de losmecanismos normativos que regulan la vida en comunidad. V En la quinta frase se utiliza el vocablo derecho paradenominar una disciplina científica, se trata de la ciencia queestudia al derecho como objeto. Lo curioso es que la misma palabrasirve para nombrar el objeto que se conoce, como la ciencia que loconoce. La mayoría de las disciplinas científicas no presentan esteproblema, la sociología por ejemplo, posee un nombre que ladiferencia del objeto que estudia: la sociedad.DEFINICIONES: Las definiciones que se han dado del derecho son muynumerosas y diferentes y su sentido y alcance dependen en cadacaso de la posición filosófica, confesada o no, explícita o implícita,en que su autor se coloque.Un logicista puro dirá: "Derecho es una voluntad vinculatoria,autárquica e inviolable." (Stamler); un criticista se expresará así: "elderecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles entrevarios sujetos, según un principio ético que las determina,excluyendo todo impedimento" (Del Vecchio); el positivista críticoaseverará: "El derecho, en sentido objetivo, es el conjunto de lasnormas generales impuestas a la acción humana en sus relacionesexternas y apoyadas por la autoridad del Estado, para garantizar larealización de los fines del individuo y de la comunidad" (Vanni); elfilósofo iusnaturalista racionalista: "Derecho es el conjunto de lascondiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistircon el arbitrio de los demás, según una ley general de libertad"(Kant); el culturalista: "El derecho es un fenómeno de cultura"(Kohler); para los juristas prácticos, " El derecho es el conjunto depreceptos o reglas de conducta a la observancia de las cuales estápermitido sujetar al hombre por una coacción exterior o física"(Aubry y Rau). Veamos un elenco histórico:
  • 8. 8Cicerón: Derecho es el arte de lo justo.Santo Tomás de Aquino: Derecho es una realidad análoga, cuyosignificado principal se determina por la determinación de lo justo.Francisco Suárez: Es la facultad moral de exigir en el orden de lajusticia.Abelardo Torré: El derecho es el sistema de normas coerciblesque rigen la convivencia social.Jorge I. Hübner Gallo: El derecho es, en general, un conjunto denormas y decisiones destinadas a regir la conducta humana enorden al bien común.Rafael Rojina Villegas: El derecho es un sistema o conjunto denormas que regula la conducta humana, estatuyendo facultades,deberes y sanciones.Paul Roubier: Tomando la palabra derecho en su sentido de reglade vida social, no podemos olvidar que esta palabra implica otraacepción: "Llámase también derecho una prerrogativa o unafacultad que pertenece a una persona, para obtener un efectojurídico en virtud de la regla de derecho. Con objeto de precisarmejor esta dualidad de sentidos, frecuentemente se emplean laspalabras derecho subjetivo para designar las prerrogativas de estaclase, en tanto que el término derecho objetivo es el derecho comoregla".Julien Bonnecase: El derecho es el conjunto de reglas deconducta exterior que, consagradas o no expresamente por la leyen el sentido genérico del término, aseguran efectivamente en unmedio y época dados, la realización de la armonía social, fundado,por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y, porotra, en una concepción aunque sea poco precisa, de la noción dederecho.Giorgio del Vecchio: El derecho es coordinación objetiva de lasacciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético quelas determina excluyendo todo impedimento.Gustav Radbruch: El derecho es la realidad que tiene el sentido deservir al valor jurídico, a la idea del derecho. La idea de derecho nopuede ser otra que la justicia.
  • 9. 9Pascual Marín Pérez: El derecho es la ordenación de lasrelaciones sociales mediante un sistema de normas obligatoriasfundadas en principios éticos y efectivamente impuestas ygarantizadas, o susceptibles de serlo por la voluntad imperante enuna comunidad organizada (incluso —en sus formas positivas másperfectas— mediante el ejercicio de la coacción, en cuanto seaposible y necesario), que, a través de las decisiones y de loshechos diversos en que tales normas se traducen, regulan laorganización de la sociedad y las relaciones de los individuos yagrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar elconseguimiento armónico de los fines individuales y colectivos.LÉVY-Ullmann: existen tres tipos de definiciones de derecho en ladoctrina francesa. En el primer tipo, expuesto por Touluer, Marcade,Demante y Demolombe, se identifica al derecho con la ley. Estateoría es criticada por Renard, pues hace notar que el derecho esanterior a la ley, y que "aun bajo el reino de la ley, queda un lugarpara una elaboración científica complementaria de la ley". AgregaRenard que "no solamente existe un derecho anterior a la ley y underecho complementario de la ley, sino que la ley choca con ladoble resistencia de los hechos y de las creencias". Pero se debeadvertir que, además del derecho positivo —como ya se indicó—existe el derecho de lo justo, basado en la naturaleza y dignidad dela persona humana y cuyo último fundamento se encuentra en ladivinidad.El segundo grupo de definiciones comprende a los autores quetoman en cuenta los distintos aspectos del derecho, y dan múltiplesdefiniciones de este. Así, por ejemplo, se define el derecho comociencia, como derecho natural, como derecho-pretensión, comoderecho objetivo, etc. Es la corriente de Baudry-Lacantlnerie, MarcelPlaniol, F. Surville y Colín y Capitant, quienes distinguen lasdiversas clases de derecho sin entrar a proponer una definiciónúnica. La tercera clase de definiciones comprende los autores quedan un concepto único del derecho. Así, por ejemplo, C. Aubry y C.Rau dicen que "el derecho es el conjunto de preceptos o reglas deconducta para cuya observación se está permitido constreñir alhombre por una coerción exterior o física". Stammler opina que "elderecho es la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable".Francois Gény expresa: "El derecho se presenta a nosotros como elconjunto de reglas, a las cuales está sometida la conducta exterior
  • 10. 10del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo lainspiración de la idea natural de justicia, en un estado dado de laconciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles deuna sanción social, en caso de necesidad coercitiva, son o tiendena ser provistas de semejante sanción y de ahora en adelante seponen bajo la forma de mandatos categóricos dominando lasvoluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".Dorantes: "lo único que cambia es el ángulo desde el cual se lemira". Así, el derecho puede ser mirado desde varios puntos devista: divino, natural, positivo, subjetivo. Pero todo el derechosupone la libertad del hombre, la posibilidad de elección que tiene, ysu fin trascendente y valioso.Goldschmidt: El derecho tiende a regular conductas humanas, pormedio de normas, buscando la realización de la justicia.Ludwing Gumplowicz: El derecho es el dominio del más fuertesobre el más débil.Leo Von Petrazycki: El derecho es emoción pasivo-activa.Hermann Isay: El derecho es decisión.Fritz Schreier: Los objetos jurídicos son irreales.Emil Lask: El derecho es la encarnación del valor absoluto en locontingente.Gustav Radbruch: El derecho es una realidad referida a valores.Mayer: El derecho es norma cultural sancionada por el estado.Recaséns Fiches: El derecho es una forma objetivada de vidahumana.Cossio: El derecho es vida humana plenaria; realidad egológica.Miguel Reale: El derecho es hecho, valor y norma.Kant: El derecho es el conjunto de condiciones merced a las cualesla libertad de cada uno es compatible con la libertad de los demás.Benigno Mantilla Pineda: El derecho es en parte espíritu objetivo yen parte espíritu objetivado.
  • 11. 11Stammler: El derecho es querer entrelazante, autártico e inviolable.Del Vecchio: El derecho es coordinación objetiva de las accionesposibles entre varios sujetos según un principio ético que lasdetermina excluyendo todo impedimento.Hans Kelsen: El derecho es un sistema de normas coercitivasválidas, teniendo cada una de estas palabras una conceptualizaciónpropia y especial.Carlos Gaviria Díaz: El derecho consiste en normas de conductade carácter bilateral imperativo-atributivo, que rigen de modopreferente el comportamiento externo, en las relacionesinterpersonales y que pueden ser impuestas coercitivamente por laautoridad estatal. Como se verá, hay muchas formas de concebir el Derecho.Sin embargo, como estudiaremos a lo largo del curso, las nocionesque de él existen siempre serán FALSAS si al menos NO presentanlas siguientes características: 1) Cuando no hacen referencia a la JUSTICIA. Un concepto de lo jurídico sin un vínculo esencial con esta virtud es algo vacío y sin sentido. 2) También serán erróneas las visiones del Derecho que no contemplen al menos tres elementos que históricamente siempre lo han acompañado: Derecho como conjunto de normas. • Derecho como elenco de facultades jurídicas. • Derecho como bien jurídico, es decir, como ius.