As características formais do direito moderno
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As características formais do direito moderno

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  • 1. Fontes do direito modernoAs características formais do Direito modernoIntroduçãoAs normas do Direito moderno variam no tempo e no espaço, não existindo dois ordenamentosjurídicos ou dois momentos do mesmo ordenamento jurídico que coincidam plenamente no seuconteúdo. O que mantém a unidade do Direito moderno é a sua forma. Por isso, o Direitomoderno só se deixa conhecer com precisão nas suas características formais. Não se trata tantode o que ele estabelece, mas de como o faz.Direito ModernoPara efeitos deste trabalho, moderno é o Direito que emerge das revoluções burguesas e das suasinfluências internacionais a partir do Séc. XIX. Reconhece um sistema estamental, comdiferentes regras jurídicas valendo para o Clero, para a Nobreza e para o Povo, acolhe umpluralismo jurídico, o Direito do Estado se combina a outros Direitos, formados pela Igreja, pelascorporações de ofícios, pelas ligas comerciais, pelos tribunais internacionais etc., e não impõelimites ao poder do Estado. As fontes não jurídicas, como a moral, a religião e os costumes sãotambém tomadas em consideração. Por isso, o que aqui chamamos de Direito moderno só temlugar após as declarações de direitos e a promulgação das primeiras Constituições.1. Características FormaisAo falar das características formais do Direito, fazemos referência às características formais dasnormas jurídicas. Nessas, com efeito, se distingue um conteúdo, correspondente àquilo que éprescrito, e uma forma, que é uma expressão vaga com a qual se reporta a um sem número deoutras determinações da norma, supostamente diversas e distinguíveis do conteúdo que elaprescreve.Por exemplo, seja a norma:
  • 2. Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de Lei.Qual seria o conteúdo dessa norma? Seu conteúdo é aquilo que ela prescreve, quer dizer, que aLei representa o limite negativo da liberdade de cada qual, que todos podem fazer e deixar defazer o que bem entenderem enquanto isso não implique na desobediência a alguma obrigação ouproibição legal.O que seria, então, a sua forma?Ora, em primeiro lugar, o facto mesmo de que ela esteja estabelecida num texto normativo, querdizer, de que ela seja norma positivada, o que significa que não se trata de uma norma natural,derivada da própria razão humana, mas de uma norma positiva, produto de uma decisão e, porisso mesmo, válida apenas por força dessa decisão, o que também implica que seria, emprincípio, modificável por força de outra decisão em sentido contrário.Em segundo lugar, o facto de que ela não estabelece sua prescrição tendo em vista uma pessoasingular ou um grupo de pessoas em particular, mas todas as pessoas em geral, quer dizer, todasas pessoas que são regidas pelo ordenamento jurídico a que essa norma pertence. Essa seria suageneralidade, uma característica das normas jurídicas de todas as sociedades que assumem ocompromisso com a igualdade de todos perante a Lei, descartando discriminações e privilégios.Em terceiro lugar, o facto de que ela não se refere nem a qual é a acção que ninguém seráobrigado a fazer ou deixar de fazer, nem a qual é a Lei em virtude da qual pode alguém serobrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Pode ser, em princípio, qualquer acção e, emprincípio, qualquer Lei. Essa característica é a sua abstracção, correlato objectivo da suageneralidade subjectiva. Ou seja, se a generalidade implica a indeterminação do quem, aabstracção implica a indeterminação de o quê. A generalidade é corolário da igualdade, mas aabstracção é condição de possibilidade de um Direito que é legislado num momento do tempo,mas visa a ser aplicado em muitos outros momentos do tempo, momentos nos quais novascircunstâncias, talvez sequer concebíveis para o legislador de agora, precisarão de regulação
  • 3. jurídica e tentarão obtê-la a partir das regras existentes.Em quarto lugar, o facto de que a desobediência a essa norma tem implicações jurídicas. Quemobrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não é imposta por Lei estarápraticando um delito, pelo qual haverá de responder, podendo perder por isso parte de seupatrimónio ou de sua liberdade. Significa que o Estado não apenas anuncia essa norma, mastoma para si a tarefa de garantir o seu cumprimento, mediante a aplicação sistemática de sançõescontra aqueles que a desobedecerem. Essa característica, sem dúvida, é menos reconhecível deimediato na norma, visto que nem toda norma traz em seu enunciado a previsão da sanção que seaplica àquele que desobedecer a ela. Além disso, essa característica da norma também aponta anecessidade de que outras normas a complementem: a norma que prevê o delito, a norma queprevê a sanção, a norma que prevê como a sanção será aplicada etc.Essas quatro características, a saber, positividade, generalidade, abstracção, coercibilidade, sãoas quatro características formais clássicas do Direito moderno. Como veremos seguidamente, aelas se somam outras, que somente foram assinaladas por teóricos mais recentes e à luz daperspectiva que o tempo permitiu assumir perante a modernidade.2. As Características Formais Clássicasa) PositividadeO termo “positivo” tem vários significados. O mais comum é o que o contrapõe a “negativo”,significando, então, que algo é bom, desejável ou correcto.Quando dizemos que a positividade é uma característica do Direito moderno, ou melhor, que éuma característica das normas jurídicas do Direito moderno, queremos dizer, em primeiro lugar,que tais normas são dotadas de validade jurídica apenas por força de um acto de decisão. Trata-se, portanto, de uma norma que foi imposta por uma pessoa ou conjunto de pessoas investidos daautoridade necessária para tanto. Ex: a Assembleia da República, Conselho de Ministros, etc.
  • 4. Em segundo lugar, queremos dizer que essas normas, depois de serem objecto da decisão de umaautoridade, recebem uma corporificação objectiva que não deixa espaço para controvérsias nemacerca de seu conteúdo nem acerca de sua validade. Elas se tornam verdadeiros factosinstitucionais, cujo reconhecimento se impõe como necessário para todo examinador honesto ecriterioso.Ex: se uma norma jurídica, aprovada pela autoridade competente, estabelece que, em certa rua, olimite de velocidade permitida é de 80Km/h, então, desde a data de sua publicação em órgão deinformação oficial, ninguém mais poderá dizer seriamente que o limite de velocidade permitidada referida rua é qualquer outro que não 80Km/h. Essa afirmação passará a integrar o mundo dosfactos, os quais servem de premissas para outras decisões – por exemplo, a aplicação de umamulta de trânsito ao motorista que passou por aquela rua a uma velocidade maior que 80Km/h –,mas não pode ser relativizado por elas. Até que essa norma seja modificada, todos terão quereconhecer que ela é norma válida e que o que ela estabelece é obrigatório.b) GeneralidadeNo sentido que lhe atribui a Ciência do Direito, “generalidade” é a característica das normasjurídicas pela qual estas não têm como destinatários grupos ou indivíduos particulares, mas sim atotalidade dos jurisdicionais da ordem jurídica a que pertencem. Uma norma “geral” está, assim,em oposição a uma norma “particular” ou “individual”.Como sabemos, as normas jurídicas do Antigo Regime não eram gerais. Como o Direitoreconhecia uma ordem estamental, cada classe era regida por estatutos jurídicos especiais. Issofazia com que, por exemplo, apenas a nobreza pudesse adquirir propriedades rurais, apenas oclero estivesse dispensado de obrigações militares e apenas o povo fosse obrigado a pagarimpostos. Além disso, o Rei, na condição de governante absoluto, estava acima da Lei, livre daslimitações do homem comum. Era possível fazer leis que valiam apenas para certo grupo – comoos protestantes ou os judeus – ou mesmo apenas para certa pessoa.
  • 5. c) AbstracçãoSegundo a teoria clássica da norma jurídica, uma norma é formada por duas partes: (A) oantecedente factual e (B) o consequente jurídico. O antecedente factual seria certa situação defacto que a norma prevê como condição para sua própria aplicação, enquanto o consequentejurídico seria a situação ou providência que a norma prescreve como obrigatória em face dapossível ocorrência do antecedente factual. Assim, uma norma criminal (por exemplo, “se matar,pena de prisão”) teria como antecedente factual a acção delituosa (chamada de “conduta típica”)e como consequente jurídico a pena a ser aplicada; uma norma tributária (por exemplo “sevender um imóvel, imposto de transmissão inter vivos”) teria como antecedente factual asituação tributada (chamada de “facto gerador”) e como consequente jurídico o próprio tributoetc.Ora, parece evidente que, quanto mais desenvolvida a descrição do antecedente factual, menossituações serão abarcadas, ao passo que, quanto menos desenvolvida a descrição do antecedentefactual, mais situações serão abarcadas. Com efeito, uma norma que preveja o delito de “matarcom arma de fogo” cobrirá um número menor de situações que a que preveja o delito de “matar”,pois há muitas outras formas de matar que não com arma de fogo.Pois bem, uma norma é dita “abstracta” se o seu antecedente factual tem uma descrição menosdesenvolvida (no sentido lógico, e não linguístico), aplicando-se, assim, a um número maior desituações. É, ao contrário, “concreta” se o seu antecedente factual tem uma descrição maisdesenvolvida, caso em que se aplica a um número menor de situações. É claro que essas sãodeterminações bastante relativas: a norma que preveja o fato gerador de “cultivar cereais” é maisabstrata que a que prevê “cultivar soja”, mas é menos abstrata que a que prevê “cultivar gênerosalimentícios”.Assim como as Revoluções Burguesas instituíram a necessidade de normas gerais, instituíramtambém a necessidade de normas abstratas (quer dizer, tão abstratas quanto possível). Issoocorreu em vista de três motivos diversos:
  • 6. 1) Se as normas fossem concretas, a generalidade seria frustrada. Por exemplo, uma norma queprevisse tributos para o fato gerador de “cultivar soja”, como ilustramos acima, seria geral emteoria – quer dizer, se aplicaria a todas as pessoas, quem quer que fossem – mas não o seria naprática – pois se aplicaria, no fim das contas, apenas às que cultivam soja. Se o legisladorestivesse autorizado a fazer normas concretas, a generalidade seria apenas a aparência por trás daqual se fariam distinções reais entre pessoas e grupos.2) As Revoluções Burguesas quiseram afastar o caráter casuístico do Direito anterior, quer dizer,quiseram evitar tanto quanto possível que as normas fossem feitas já tendo em vista os casos aque seriam aplicadas e as soluções que se queria dar a essas casos. Por isso instituíram airretroatividade das leis, o principio do juiz natural, a vedação de tribunais de exceção etc. Nessesentido, a abstração das leis era mais uma medida contra a casuística legal. Quando maisabstratas são as normas, menos previsíveis são as situações que poderão ser abarcadas por elas emenos se insinuam sobre elas os interesses particulares e os clamores imediatistas.3) O Direito moderno é Direito de uma sociedade orientada para a mudança, em que novassituações vêm à tona todos os dias. Apenas uma legislação abstrata é capaz de acompanhar essasmudanças, porque prevê antecedentes factuais tão indeterminados que estes podem abarcarinclusive situações que não existiam ao tempo da confecção da norma. Uma legislação que prevêo registro obrigatório de veículos não terá que ser modificada em face da invenção dosautomóveis, como aconteceria com uma que previsse o registro de bicicletas, carroças ecarruagens.Contudo, quanto mais abstrata é a norma, mais distante está a descrição do seu antecedentefactual em relação ao caso concreto que se tem para julgar e maior é o espaço para dúvidasacerca da adequação ou inadequação da norma ao caso. Isso cria o chamado problema dasubsunção, que é dos mais angustiantes da Ciência do Direito. Por exemplo, a legislação queprescrevia que, numa certa praça da cidade, o trânsito de veículos era livre, porque tinha em vistaapenas carroças e bicicletas, devia agora aplicar-se aos automóveis?d) Coercividade
  • 7. Diz-se que uma norma é “coerciva” se a sua enunciação se faz acompanhar da ameaça de sançãoàqueles que não a obedecerem. Chama-se “sanção” a alguma conseqüência, socialmentevalorada como negativa, que se impõe àquele que desobedeceu a uma norma obrigatória.Quando uma norma não é coerciva, ou seja, quando à sua desobediência não se imputa sanção,diz-se que ela tem caráter meramente aconselhatório, deixando a escolha entre segui-la ou não aolivre arbítrio de cada um. Chama-se “coerção” ao poder, geralmente atribuído ao Estado, de fazervaler, mesmo que com emprego de violência, as sanções previstas contra os indivíduos quedescumpriram as normas cuja eficácia essas sanções visam a garantir.A sanção e a coerção não são novidades do Estado moderno, pois estiveram presentes nas formasestatais de muitas das sociedades que já existiram no passado. Aliás, já houve quem definisse oEstado como aquela entidade que, em certa comunidade, detém o monopólio da violêncialegítima, quer dizer, detém o poder de coerção não por força de simples banditismo, mas a partirdo consenso dos membros da comunidade. Voltaremos a esse ponto mais tarde, quandodiscutirmos os problemas dessa caracterização e tratarmos da questão da legitimidade.A novidade moderna, se não é a coerção em si mesma, é pelo menos o fato de que a coerção sejalegalmente regulada. O Estado detém o poder de impor sanções apenas até o limite que a Leiestabeleça. Se a Lei estabelece que uma ação deve ser sancionada, então os funcionários doEstado devem sancionar o agente mesmo que não vejam a sua conduta como particularmenteerrada ou merecedora de sanção. Por outro lado, se a Lei não estabelece que uma conduta deveser sancionada, então os funcionários do Estado não podem sancionar o agente, não importa oquanto condenem seu caráter ou suas ações. Em última instância, quem sanciona é a Lei, sendo oEstado apenas o seu braço forte obediente.Assim, característico do Direito moderno não é exatamente que as normas sejam coercivas, massim que essa coerção seja legalmente regulada.
  • 8. 4. As novas características formais do Direito ModernoSegundo a visão mais recente as características formais do Direito são:a) Disposição em direitos subjectivosExpressões do tipo “ter direito a algo”, “exigir os seus direitos”, “fazer valer os seus direitos” sãoexemplos de um uso distinto da palavra “direito”. Nesse uso, “direito” não é algo quesimplesmente existe e faz-se valer, mas é algo que certa pessoa tem e do qual ela pode dispor,fazendo-o valer ou não nas situações concretas. Não se trata de “o Direito”, mas sim do “meudireito”, do “seu direito” etc.Pois bem, uma das características do Direito moderno é que ele se estrutura e se apoia todo numaconstelação de direitos subjectivos fundamentais (direito à vida, direito à liberdade, direito àigualdade, direito ao voto, direito ao devido processo legal etc.), cuja enunciação é tarefa porexcelência das constituições. Embora os argumentos jurídicos falem bastante daquilo que éimposto pela Lei, a Lei só tem a força obrigatória de que é dotada porque serve de tutela dedireitos previamente reconhecidos. Por que punir o assassino? Porque assim ordena a Lei. Maspor que a Lei o ordena? Para assim tutelar o direito à vida que todos temos e que foi violado nocaso da vítima em questão. Por que pagar o tributo? Porque assim ordena a Lei. Mas por que aLei o ordena? Para que o Estado possa cumprir com sua missão de proteger e realizar os direitosdos seus cidadãos. No fim de todo bom argumento jurídico está um argumento de direitosubjectivo a ser preservado, promovido ou reconstituído pelo Direito.b)PositividadeJá se disse que a positividade se incluía no rol tradicional de características formais do Direitomoderno. Também já se disse que isso traduzia que o Direito moderno era tanto disponível comoincontroverso, bem como já se refutou que ele seja inteiramente disponível e realmenteincontroverso. Contudo, diversamente do que sobreveio à generalidade e à abstracção, cujo
  • 9. desmentido as excluiu de possíveis novas caracterizações do Direito, a positividade segueconstando da relação de propriedades que não se pode descurar. Contudo, deve-se conferir a elauma significação reformada.Agora, então, a positividade designará aquela característica do Direito moderno de poder tornarobrigatório um entre vários planos de acção, desde que o faça mediante os procedimentoscapazes de conferir legitimidade a essa decisão. Direito positivo é, então, aquele que nãonecessariamente precisaria ser assim como é, que poderia ser de outra forma se assim tivessesido decidido por aqueles que o criaram. É Direito contingente e, ainda assim, obrigatório.Uma das mais importantes ideias políticas da modernidade é o Estado de Direito, quer dizer,aquele regime em que as instituições não estão autorizadas a dar sequer um passo fora da linhademarcada pela Lei. Ora, não é difícil perceber que a contrapartida de um governo que nãoultrapasse os limites da Lei é que seja possível governar a partir da Lei. Para isso, a Lei tem queestar disponível para mudar toda vez que assim exigirem os negócios e valores humanos. Não épossível governar sociedades que variam constantemente com um Direito que não se permitevariar senão a muito custo.c) CoercibilidadeVimos que a doutrina segundo a qual a coerção é único fundamento da validade e da eficácia doDireito não sobrevive às críticas que suscita. Isso não quer dizer que não possa, contudo,desempenhar algum papel na caracterização do Direito moderno, ainda que não seja os papéisque lhe atribuíram alguns pensadores do passado. Para entender o novo papel que ela pode ter épreciso fazer antes uma distinção entre duas atitudes que um sujeito pode adotar diante denormas.A primeira atitude se chama estratégica. Aqui o sujeito tem objetivos próprios e faz o que épreciso para alcançá-los. Cada situação é vista apenas naquilo que pode contribuir ou prejudicara consecução de seus fins. Não existe nem o certo nem o errado, mas apenas o útil e oprejudicial. A escolha entre vários cursos possíveis de ação é feita mediante um cálculo de custo-
  • 10. benefício: uma ação é melhor que outra se contribui mais ou se prejudica menos a realização dosobjetivos que o sujeito tem em vista. Ora, se um sujeito adopta a atitude estratégica, então só viráa obedecer uma norma na medida em que ou o seu cumprimento seja vantajoso ou o seudescumprimento seja desvantajoso. Como veremos, a sanção tem precisamente o papel de tornaro descumprimento da norma desvantajoso o bastante para desencorajar o sujeito que, adoptandoa atitude estratégica, cogita de desobedecê-la com vista a alguma outra vantagem.A segunda atitude se chama performativa. Agora o sujeito compreende que não é o único sujeitono mundo, mas vive numa comunidade de outros sujeitos que têm igual valor e merecem igualrespeito. É capaz, então, de conformar sua acção a uma norma pelo simples fato de reconhecê-lacomo norma correcta, quer dizer, como uma norma que limita a sua esfera de acção para assimpreservar os direitos de outrem. Nesse caso, uma norma conseguirá a obediência do sujeito namedida em que se mostrar como norma racionalmente justificada e equitativamente protectora.Como veremos, a legitimidade é a característica do Direito que cumpre o papel de assegurar aobediência por parte do sujeito que adopta a atitude performativa.Aquilo que se chama de eficácia do Direito, que significa que ele é obedecido pela maior partedos destinatários a maior parte do tempo, depende, então, de uma combinação entre coerção elegitimidade. Essa combinação permite a cada um obedecer às normas jurídicas quer adoptando aatitude estratégica, quer a performativa, ou seja, considerando quer as desvantagens da sanção,quer a correcção da norma em si mesma.Isso resolve os paradoxos que embaraçaram os defensores da doutrina da centralidade dacoerção. Explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agirconforme o Direito do que contra ele: o Direito cobre as duas atitudes, estratégica eperformativa, que o sujeito pode ter diante de uma norma. Explica como é possível que o Direitose mantenha eficaz, mesmo sem um sistema de fiscalização total: onde falta a fiscalização e, porconseguinte, a expectativa de sanção, segue ainda existindo a legitimidade como razão paraobedecer. Evita o regresso infinito de que aqueles que aplicam as sanções também precisariamfazê-lo devido à ameaça de sanções: o motivo por que as sanções são regularmente exigidas eaplicadas é que elas são vistas como instrumentos de preservação de normas legítimas, sendo,assim, sanções justificadas. E explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na
  • 11. violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito: é que essessó conseguem cobrir a atitude estratégica, deixando a performativa insatisfeita e livre paracriticá-los e tramar pela sua derrubada.d) LegitimidadeO maior de todos os milagres do Direito moderno, contudo, é fazer nascer a legitimidade a partirda legalidade. Como é possível que uma decisão, fruto da vontade de um homem ou de um grupode homens, possa despertar por parte dos outros homens respeito e obediência, como se fosse umverdadeiro compromisso assumido por eles uns para com os outros? Como é possível que aquiloque é feito pelo homem seja também respeitado pelo homem? É o nexo entre Direito edemocracia que pode responder a essa questão.Antes de tudo, cabe dizer do que se trata essa “legitimidade”. Chama-se “legítima” à norma queobtém respeito e obediência da parte de seus destinatários. A expressão “respeito e obediência”não poderia ser aqui mais apropriada, porque se presta justamente a retratar o duplo aspecto dalegitimidade: um normativo, outro fáctico.Agora se trata de saber, contudo, o que faz com que uma norma obtenha respeito, quer dizer, oque a torna correcta aos olhos do destinatário. A primeira resposta seria que o destinatário aprovao que ela estabelece. A segunda, que ele aprova como ela foi formada. O procedimentodemocrático consegue reunir ambas as coisas, como veremos nos dois pontos seguintes:a) O conceito de “auto legislação” como corolário do conceito de “autonomia”: A modernidadepolítica inventou a ideia de que os homens não devem obedecer a outras normas que não aquelasque eles próprios colocaram para si. Ora, na medida em que as Leis são formadas por umprocedimento democrático em que todos os cidadãos estão representados, pode-se dizer que cadaum se põe ao mesmo tempo como autor e como destinatário das normas.b) A presunção de correcção pela via procedimental: Como não se pode saber de antemão quaisrespostas são certas e quais são erradas, tudo que nos resta é examinar o mais cuidadosamente
  • 12. possível, pelo maior número possível de pontos de vista, as tentativas de respostas que propomosa nós mesmos. Isso exige um diálogo aberto e plural, exactamente do tipo que se corporifica nosprocedimentos legislativos democráticos. Assim, uma resposta encontrada por essesprocedimentos conta, pelo menos em princípio, com a presunção de ser a melhor resposta entreas disponíveis.