Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil #71

Revista SÍNTESEDireito Civil e Processual Civil

Carta do Editor A conciliação é um meio alternativo de resolução de conflitos emque as partes confiam a uma terceira pessoa, o conciliador, a função deaproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. O conciliador éuma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamen-to específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando umcontexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e àharmonização das relações. A conciliação é judicial quando se dá em conflitos já ajuizados, nosquais atua como conciliador o próprio juiz do processo ou conciliador trei-nado e nomeado. Na Justiça comum, o conciliador, de regra, é o própriojuiz do processo, mas no procedimento sumário ele pode ser “auxiliado porconciliador” leigo (art. 277, § 1º, do CPC). E a conciliação é posta no sistema processual civil como uma das duasformas nele previstas para a resolução dos conflitos que são levados à apre-ciação do Judiciário. A outra é a forma impositiva, via sentença/acórdão. O Assunto Especial desta edição trata do tema “Conciliação e osMeios de Solução de Conflitos”, com três relevantes artigos de renomadosjuristas: Guilherme Guimarães Ludwig, Petrônio Calmon Filho e ValeriaFerioli Lagrasta Luchiari. Na Parte Geral, selecionamos um vasto conteúdo para mantermos aqualidade desta Edição, com relevantes temas e doutrinas de grandes no-mes do Direito: Humberto Theodoro Júnior, Leonardo Oliveira Soares, JulioPinheiro Faro Home de Siqueira e Francisco Luiz Fernandes. Ainda, na Seção Especial “Em Poucas Palavras” publicamos um artigodo Especialista Alexandre Pacheco Lopes Filho, que trata sobre a nova juris-prudência do STJ que reconhece a competência dos Juizados Especiais parajulgar demandas que englobam a realização de perícia. Não deixe de ver nossa Seção Bibliografia Complementar, que trazsugestões de leitura complementar aos assuntos abordados na respectivaedição da Revista. Aproveite esse rico conteúdo e tenha uma ótima leitura!!! Maria Liliana C. V. Polido Diretora Editorial

SumárioAssunto EspecialCONCILIAÇÃO E MEIOS DE SOLUÇÃODOUTRINAS1. Entre o Acesso à Justiça e a “Dependência Química” do Judiciário: a Conciliação Prévia Como Resgate da Cidadania Guilherme Guimarães Ludwig ...................................................................72. O Conflito e os Meios de Sua Solução Petrônio Calmon Filho .............................................................................373. O Anteprojeto de Código de Processo Civil, a Conciliação e a Mediação Valeria Ferioli Lagrasta Luchiari ...............................................................52JURISPRUDÊNCIA1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................582. Ementário .................................................................................................66Parte GeralDOUTRINAS1. O Mandado de Segurança Coletivo em Cotejo com as Ações Coletivas Constitucionais Humberto Theodoro Júnior ......................................................................712. Direito ao Recurso no Processo Sincrético: por uma Nova Conceituação de Sentença Leonardo Oliveira Soares .........................................................................923. Sim, os Juízes Criam Direito! Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira .................................................1014. Compreensão Epistemológica do Direito e as Proposições Jurídicas – O Sistema Jurídico na Teoria Contemporânea do Direito Vivo Francisco Luiz Fernandes .......................................................................118JURISPRUDÊNCIAACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA1. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1402. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1443. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................152

4. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1585. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1636. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1667. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................174EMENTÁRIO1. Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial ............179Seção EspecialEM POUCAS PALAVRAS1. A Competência dos Juizados Especiais Cíveis para o Julgamento de Processos Que Envolvam Perícia Alexandre Pacheco Lopes Filho .............................................................210Clipping Jurídico..............................................................................................214Resenha Legislativa..........................................................................................216Bibliografia Complementar .................................................................................217Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................218Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................222

Assunto Especial – Doutrina Conciliação e Meios de SoluçãoEntre o Acesso à Justiça e a “Dependência Química” do Judiciário:a Conciliação Prévia Como Resgate da Cidadania GUILHERME GUIMARÃES LUDWIG Juiz do Trabalho Substituto na Quinta Região, Membro do Conselho Consultivo da Escola Judi- cial do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região, Especialista em Economia do Trabalho e Sindicalismo pelo Cesit/Unicamp, Mestrando em Direito Público pela UFBA.PALAVRAS-CHAVE: Acesso à Justiça; direito fundamental; instrumentalidade processual; interpreta-ção constitucional; conciliação extrajudicial.SUMÁRIO: Introdução; 1 Acesso à Justiça como direito fundamental; 1.1 Acesso à Justiça comoconcepção jurídico-filosófica da pós-modernidade; 1.2 Acesso à Justiça como promessa-síntese dasgarantias processuais; 1.3 Acesso à Justiça como objeto da interpretação constitucional; 1.3.1 Viasrecíprocas de conformação entre direito fundamental e realidade; 1.3.2 Direitos fundamentais e téc-nicas de interpretação específicas; 2 O acesso à Justiça e a realidade em transformação desde a pro-mulgação da Constituição em 1988; 3 Estudo de caso: a ADIn 2.160-5/DF e a concretização do direitoa ter acesso à Justiça; 4 A conciliação prévia e o resgate da cidadania; Conclusões; Referências.INTRODUÇÃO Em acórdão de 13 de maio de 2009, em sede de medida cautelarna Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2.160-5/DF, o SupremoTribunal Federal, por maioria, conferiu interpretação conforme a Constitui-ção Federal quanto ao art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho1,dispositivo legal acrescentado pela Lei nº 9.958/2000 para decidir que nãoé obrigatória a submissão à comissão de conciliação prévia, previamente aoingresso, em juízo, das demandas de natureza trabalhista. O caráter precário da decisão, porque meramente cautelar, não im-pede a sua eficácia erga omnes nos termos do § 1º do art. 11 da Lei nº9.868/19992. Por outro lado, embora trate, expressamente, de dispositivo1 CLT: “Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria”.2 Lei nº 9.868/1999, art. 11, § 1º: “A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa”.

Assunto Especial – Doutrina Conciliação e Meios de SoluçãoO Conflito e os Meios de Sua Solução* PETRÔNIO CALMON FILHO Doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo – USP, Secretário-Geral do Ins- tituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.SUMÁRIO: 1 O conflito e a restauração da paz social; 1.1 A convivência social mediante a regulação;1.2 A cultura de conflitos; 1.3 A restauração da paz social; 2 Os meios de solução dos conflitos;2.1 As possíveis soluções para os conflitos; 2.2 Uniformização terminológica; 2.3 Outras classifica-ções; 2.4 Ordem imposta e ordem consensual; Referências.1 O CONFLITO E A RESTAURAÇÃO DA PAZ SOCIAL 1.1 A CONVIVÊNCIA SOCIAL MEDIANTE A REGULAÇÃO A vida social normalmente é harmônica, disposta de modo ordenado,com seus sujeitos procedendo pacificamente, limitando sua própria liberda-de para respeitar a liberdade dos demais. Trata-se da convivência humana,que, embora não tenha surgido naturalmente, tendo o homem vivido antesem um estado de anarquia, teria sido conquistada, segundo Thomas Hobbes,mediante a elaboração de um contrato social. Essas ideias de Hobbes, sobre o que Kant denominou de contractusoriginarius, são discutidas e seguidas com certa variação por diversos filóso-fos, como John Locke e Jean Jacques Rousseau, a elas se contrapondo DavidHume e Adam Smith, que sustentam que o contrato social não existe na prá-tica, mesmo reconhecendo no homem o sentido de obediência. Para eles,os homens surgem em uma sociedade já estruturada e suas desigualdadesimpediriam a realização de um acordo equitativo, formando a sociedadeem decorrência dos princípios de autoridade e utilidade, que expressamobediência e autoconservação1.* Este artigo foi originalmente publicado na coletânea Teoria do processo – Panorama doutrinário mundial. Coordenada por Fredie Didier Jr. e Eduardo Ferreira Jordão. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 825.1 O resumo é de Mario Jaramillo: Juticia por consenso – Introducción a los sistemas alternos de solución de conflictos, p. 3 e ss.

Assunto Especial – Doutrina Conciliação e Meios de SoluçãoO Anteprojeto de Código de Processo Civil, a Conciliação e aMediação VALERIA FERIOLI LAGRASTA LUCHIARI Juíza de Direito da 2ª Vara da Família e das Sucessões da Comarca de Jundiaí/SP, Pós-Gra- duada em Métodos de Soluções Alternativas de Conflitos Humanos pela Escola Paulista da Magistratura (2009), Integrante do grupo de trabalho do Conselho Nacional de Justiça respon- sável pela concretização de uma Política Nacional de Conciliação, Integrante da Coordenação de Estudos de Planejamento e Acompanhamento Legislativos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Diretora de Conciliação e Mediação da Apamagis – Associação Paulista de Magistrados.SUMÁRIO: 1 O acesso à justiça; 2 Os conciliadores e mediadores como “auxiliares da justiça”;3 Remuneração de conciliadores e mediadores; 4 Audiência de conciliação obrigatória.1 O ACESSO À JUSTIÇA Por meio da leitura dos artigos do anteprojeto, constata-se claramenteque a intenção da comissão responsável por sua redação foi a de incentivara utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos, principalmen-te da conciliação e da mediação, no curso do processo. Tal posição, além de louvável, diante da elevada carga de processosque suportam os juízes e da consequente morosidade do Poder Judiciário,acompanha o que Mauro Cappelletti denominou, ao discorrer sobre o mo-vimento de acesso à justiça, de terceira “onda renovatória” do processo,que centra sua atuação na simplificação dos procedimentos do direito pro-cessual e do direito material e no conjunto geral de institutos e mecanismos,pessoas e procedimentos, utilizados para processar e mesmo prevenir litígios. Dessa forma, apesar de não superadas totalmente as “ondas” ante-riores preocupadas com a representação legal dos economicamente neces-sitados e com a efetividade de direitos de indivíduos e grupos, a “terceiraonda” do acesso à justiça utiliza-se de suas técnicas e busca reformas, apon-tando para alterações no direito substantivo, nas formas de procedimentoe na estrutura dos tribunais, com o uso de pessoas leigas e de mecanismosprivados e informais de solução de litígios, visando atingir o escopo magnoda jurisdição de pacificação social.

Parte Geral – DoutrinaO Mandado de Segurança Coletivo em Cotejo com as AçõesColetivas Constitucionais HUMBERTO THEODORO JÚNIOR Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da UFMG, Desembargador Aposentado do TJMG, Membro da Academia Mineira de Letras Jurídicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law, Advogado.SUMÁRIO: Introdução; 1 Ampliação de legitimação ou criação de um novo writ?; 2 Peculiaridades dasações coletivas; 3 Principais controvérsias anteriores à Lei nº 12.016/2009; 4 Direitos e interessescoletivos; 4.1 A posição adotada pela Lei nº 12.016/2009; 4.2 Legitimação do partido político; 4.3 Alegitimação de outras entidades associativas; 5 Os direitos difusos e o mandado de segurança cole-tivo; 6 O Ministério Público e o mandado de segurança coletivo; 7 Mandado de segurança coletivoe coisa julgada.INTRODUÇÃO O mandado de segurança surgiu no direito constitucional brasileiroem uma fase histórica em que se assumia a consciência de que não apenaso direito de ir e vir era merecedor da tutela, por um remédio jurisdicionalespecífico contra as arbitrariedades dos agentes do Poder Público, tanto queera frequente o desvio do habeas corpus – não sem resistências –, parareparação imediata e enérgica das violações de outros direitos, a par daliberdade pessoal. Coube à Constituição de 1934 o preenchimento da lacuna geradapela resistência ao emprego do habeas corpus fora dos casos da liberdadede locomoção. Surgia, então, o mandado de segurança, que, de forma tãopronta e enérgica, deveria restabelecer qualquer situação jurídica a qualnão estivesse acobertada pelo habeas corpus, e que, não obstante se reve-lasse evidente, viesse a sofrer violação por ilegalidade ou abuso de poderpor ato de qualquer autoridade pública. Previa o art. 113 da referida Carta, no rol dos direitos e garantiasfundamentais, o mandado de segurança, que seria dado “para defesa dedireito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamenteinconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”. Seu processo seria omesmo do habeas corpus, por expressa determinação do mesmo dispositivoconstitucional.

Parte Geral – DoutrinaDireito ao Recurso no Processo Sincrético: por umaNova Conceituação de Sentença LEONARDO OLIVEIRA SOARES Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Advogado Regional Adjunto do Estado em Ipatinga/MG, Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga – Fadipa.RESUMO: A fim de assegurar o exercício válido do direito fundamental ao recurso, apresenta-seconceituação para o pronunciamento jurisdicional intitulado sentença.PALAVRAS-CHAVE: Princípio da correspondência; processo; sincretismo; sentença.SUMÁRIO: Introdução; 1 Princípio da correspondência; 2 Definição de processo sincrético; 3 Justi-ficativa para modificação do conceito legal de sentença; 4 Críticas ao velho/novo conceito legal desentença; 5 Execução contra a Fazenda Pública; 6 Princípio da correspondência e o conceito legal desentença; 7 Por um novo conceito de sentença; Conclusão; Referências. Na árvore do saber, os conceitos equivalem aos frutos maduros. (Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito)INTRODUÇÃO Sob a ótica do sincretismo processual, examina-se a nova conceitua-ção legal de sentença. Decerto, o tema parecerá deveras irrelevante a quemnão se ocupe de conceituações, a quem, na precisa lição doutrinária deBarbosa Moreira1: Não dê importância à terminologia – a quem suponha, digamos, que em geo- metria tanto faz chamar triângulo ou pentágono ao polígono de três lados, e que em anatomia dá na mesma atribuir ao fígado a denominação própria ou a de cérebro. Mas – digamos com franqueza – tampouco interessará muito o que esses pensem ou deixem de pensar. Feita essa observação, e considerando que o exercício do direito fun-damental ao recurso depende de prévia e correta definição dos pronuncia-mentos jurisdicionais, inicia-se a exposição.1 Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz. Temas de direito processual civil. 7. sér. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 121.

Parte Geral – DoutrinaSim, os Juízes Criam Direito! JULIO PINHEIRO FARO HOMEM DE SIQUEIRA Mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Diretor Secretário-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH), Advogado.RESUMO: O presente estudo demonstra a atualidade do entendimento de Kelsen sobre a possibilida-de de os juízes criarem direito, afastando as críticas que, porventura, podem ser feitas a uma preten-sa limitação no entendimento do autor. À conclusão de que Kelsen considera possível a criação tantode normas individuais como de normas gerais pelos juízes são trazidas outras questões que estãona ordem do dia sobre o atual papel do Judiciário: a independência judicial e o comportamento dosjuízes, o que se faz, principalmente, a partir da obra de Richard Posner.PALAVRAS-CHAVE: Criação do direito; normas individuais; normas gerais; papel do Judiciário; inde-pendência judicial; comportamento dos juízes.SUMÁRIO: Introdução; 1 O juízo de Kelsen sobre o papel dos juízes; 2 O atual papel do Judiciário; 3 Aquestão da independência judicial; 4 Como os juízes se comportam; Conclusão; Referências.INTRODUÇÃO Em fins do século XVIII, duas revoluções movimentaram as costas les-te e oeste do Atlântico. Em 1776, a revolução americana selou o surgimentode uma nova nação: os Estados Unidos da América. Em 1789, a revoluçãofrancesa destituiu o antigo regime do poder. A relação entre uma e outra éque, além de terem sido pretensamente liberais, já que é indubitável a in-fluência de pensadores franceses no processo estadunidense e de pensa-dores norte-americanos no processo francês, ambas firmaram dois modosdistintos de enxergar o papel do Judiciário. Do lado francês, pelo menos desde o século anterior, era vedado aosjuízes interpretar o Direito, devendo dirigir-se ao monarca sempre que ti-vesse dúvida sobre o sentido das leis. A revolução francesa, em virtude dotemor das arbitrariedades cometidas pelos reis durante o antigo regime, tro-cou apenas a quem os juízes deveriam se reportar em caso de dúvida quan-to ao espírito das leis. Assim, ao Legislativo caberia elaborar, por meio dacodificação, as leis e estabelecer a sua correta interpretação, cabendo ao Ju-diciário tão só repeti-la e aplicá-la ao caso concreto, como uma verdadeirabouche de la loi. Do lado norte-americano, foi importada a tradição inglesa,na qual os juízes protegiam o cidadão e punham freios ao governo.

Parte Geral – DoutrinaCompreensão Epistemológica do Direito e as Proposições Jurídicas– O Sistema Jurídico na Teoria Contemporânea do Direito Vivo FRANCISCO LUIZ FERNANDES Graduado em Administração de Empresas pela FIS (Faculdades Integradas Simonsen/RJ), Graduado em Direito pela CUMSB (Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos/RJ), Pós-Gra- duado pela PUCMG em Direito Processual, Mestrando em Direitos Sociais e Cidadania na Unisal (Universidade Salesiano/SP), Advogado (licenciado), Professor Universitário, Servidor Público do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG).RESUMO: Este trabalho é um artigo científico de cunho original para publicação. Visa a demonstrara necessidade da aplicação de um direito vivo, com vertentes contextuais holísticas, coadunando--se com o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo. Este artigo se debruça na vertente expansivada tridimensionalidade do Direito instituída por Miguel Reale, ampliando-a com a utilização de umcontexto holístico na formação do sistema jurídico, aplicando a proposição descritiva (interpretativa)na aplicação da regra posta ao fato concreto. O direito pressuposto idealizado pelo Ministro ErosRoberto Grau é também pressuposto do direito vivo e fundamenta a proposta apresentada. Nessemister, o direito vivo é a constrição das proposições valorativas desencadeando nas proposiçõesprescritivas e se aplicando nas proposições descritivas. É sem dúvida um sistema mutante, masseguro, com bases fundamentais, sem se afastar das propostas axiológicas apresentadas e da teoriada ponderação de valores.PALAVRAS-CHAVE: Direito vivo; epistemologia do direito; conhecimento jurídico; proposições pres-critivas, descritivas e valorativas do direito; direito posto e pressuposto.RESUMEN: Este trabajo es un sello de científicos de la publicación original. Tiene por objeto de-mostrar la necesidad de la aplicación de una ley de vida, con aspectos del contexto global y está enconsonancia con el post-positivismo y neoconstitucionalismo. Este artículo aborda los tres ampliasdimensiones de la jurisprudencia establecida por Miguel Reale, ampliando con el uso de un contextoholístico en la formación del sistema jurídico mediante la aplicación de la proposición descriptiva(interpretativas) en la aplicación de la regla de poner un hecho concreto. El supuesto derecho di-señado por el ministro Eros Roberto Grau supone también el derecho de vida y justifica la propuesta.Ese señor, la ley de la vida es la constricción de las proposiciones de evaluación de activación pro-posiciones prescriptivas y la aplicación de las proposiciones descriptivas. Sin duda, es un sistemade mutante, pero seguro, sin fundamentos para apartarse de las propuestas presentadas y la teoríaaxiológica de los valores de ponderación.PALABRAS CLAVE: Ley de vida; la epistemología de la ley; conocimientos jurídicos; las proposicionesprescriptivas, a la derecha, descriptivo y evaluativo; poste derecho y la presunción.SUMÁRIO: 1 Histórico e evolução; 2 Definição; 3 Deontologia jurídica sob aspectos axiológicos comfincas na epistemologia do direito; 3.1 Realidade de valores fulcrados nas ontologias sociais; 4 Co-nhecimento jurídico; 4.1 Conhecimento popular; 4.2 Conhecimento teológico ou religioso; 4.3 Conhe-

Seção Especial – Em Poucas PalavrasA Competência dos Juizados Especiais Cíveis para o Julgamento deProcessos Que Envolvam Perícia ALEXANDRE PACHECO LOPES FILHO Advogado, Especialista em Controles na Administração Pública, Assessor Especial Lotado na Controladoria Geral do Município de Caxias/MA.RESUMO: Este artigo traz breves comentários sobre a nova jurisprudência do Superior Tribunal deJustiça que reconhece a competência dos Juizados Especiais para julgar demandas que englobam arealização de perícia. A decisão é contrária ao que vem se desenhando no Supremo Tribunal Federal(em julgamento que se encontra sobrestado devido a pedido de vista). Conclui-se que é acertado oentendimento do STJ, uma vez que a Lei nº 9.099/1995 não impede a realização de perícia no âmbitodos Juizados Especiais, por não se tratar, necessariamente, de causa complexa.PALAVRAS-CHAVE: Realização de perícia; competência de Juizado Especial Cível; jurisprudên-cia do STJ.SUMÁRIO: Introdução; 1 A posição do STF sobre a matéria; 2 A nova jurisprudência do STJ; Conclu-são; Referências.INTRODUÇÃO No Brasil, desde a publicação da Lei nº 9.099/1995 (que instituiu osJuizados Especiais) prevalecia, na jurisprudência, a ideia de que, havendonecessidade de perícia, estava automaticamente configurada a complexida-de da causa, o que afastaria a competência dos Juizados Especiais Cíveis.No entanto, tal entendimento pode se tornar ultrapassado com a nova juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça. O ponto central da discussão sobre o cabimento ou não de perícia emprocessos que tramitam nos Juizados Especiais é o enunciado do art. 3º daLei nº 9.099/1995: Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim con- sideradas: I – as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II – as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III – a ação de despejo para uso próprio; IV – as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.

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Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil #71

by Editora Síntese on Jul 06, 2011

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