1. O artigo discute os novos desafios enfrentados pelos juristas diante da expansão do poder judi- cial, especialmente no que se refere à judicialização da política. 2. Defende que a judicialização da política demandará uma revisão do conceito de controle norma- tivo exercido pelo judiciário e uma atualização de alguns fundamentos teóricos que orientam o agir judicial. 3. Argumenta que juristas precisarão adotar novos posicionamentos em relação a princípios já esta- belecidos para lidar

2. Carta do Editor
Entre os dias 28 e 30 de outubro de 2010, aconteceu, na Capital Fede-
ral, o XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitucional. Mais de oitocentos
congressistas tiveram a oportunidade de travar contato com as reflexões de mais
de sessenta palestrantes que se dedicaram a explorar o tema Constituição e
Desenvolvimento.
O Congresso teve como coordenador científico o Ministro do STF Gilmar
Mendes, com quem o evento foi inaugurado e se encerrou, renovando o êxito
das outras doze edições desses encontros provomidos pelo IDP – Instituto Bra-
siliense de Direito Público, que já marcam o calendário cultural de Brasília no
segundo semestre de cada ano.
Temas como as perspectivas de concretização dos direito fundamentais
sociais, o ativismo judicial, o papel institucional das agências reguladoras para
o desenvolvimento, os desafios postos ao federalismo, a necessidade de reforma
institucional e fiscal, o papel da jurisdição constitucional para o desenvolvi-
mento jurídico, político e social do País, os horizontes de uma reforma eleitoral,
como conciliar a necessidade de segurança com os postulados constitucionais
de garantia no âmbito criminal e os encontros e desencontros das pautas de-
senvolvimentista e de proteção do meio ambiente – tudo isso foi objeto de pal-
pitantes conferências e debates de profissionais do direito de renome no Brasil
e no exterior. Os palestrantes trouxeram a sua experiência haurida na atuação
política, como nas apresentações de parlamentares da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, colhida dos Tribunais Superiores, como se ouviu das ex-
posições de Ministros do STF, do STJ, do TST, do TSE e do TCU, bem como
apresentaram o ângulo do advogado, como na exposição do Advogado-Geral
da União e de advogados particulares de intensa vida acadêmica, como Sergio
Bermudes. Expoentes de universidades sul-africana, alemã e francesa deram a
nota internacional aos debates. Diversos professores universitários, que marcam
de modo mais influente a doutrina nacional, também foram ouvidos neste que
foi, reconhecidamente, o melhor Congresso já realizado em Brasília pelo IDP.
Neste número da nossa Revista, oferecemos ao assinante, que não pôde
estar presente, algumas das versões escritas das palestras proferidas. Espero que
todos apreciem!
Paulo Gustavo Gonet Branco
Editor-Chefe

3. Sumário
Assunto Especial
CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO: PROPOSTA E PERSPECTIVAS PARA UM NOVO HORIZONTE
DOUTRINAS
1. O Sistema Tributário na Constituição e Eventual Reforma
Ives Gandra da Silva Martins ......................................................................7
2. A Desconstrução do Mito da Raça e a Inconstitucionalidade de Cotas
Raciais no Brasil
Roberta Fragoso Menezes Kaufmann ........................................................18
3. Juízo de Adequação dos Critérios Legais de Concessão do Benefício
de Prestação Continuada na Jurisdição Constitucional e as
Contribuições da Análise Econômica do Direito
Carolina Scherer Bicca .............................................................................55
4. Inquietude versus Passivismo: os Novos Desafios dos Juristas Diante
da Expansão do Poder Judicial
Alvaro Luis de Araujo Ciarlini ..................................................................88
5. Ações Afirmativas – Estado e Cidadania
Julia Maurmann Ximenes .......................................................................106
JURISPRUDÊNCIA
1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................114
2. Ementário ................................................................................................123
Parte Geral
DOUTRINA
1. O Princípio da Publicidade no Processo Penal, Liberdade de Imprensa
e a Televisão: uma Análise Transdisciplinar
Bernardo Montalvão Varjão de Azevêdo ................................................128
JURISPRUDÊNCIA
ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................178
2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................187
3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................191
4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................195
5. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................199
EMENTÁRIO
1. Administrativo ........................................................................................203
2. Ambiental ..............................................................................................207

4. 3. Constitucional ........................................................................................208
4. Previdenciário ........................................................................................210
5. Processo Civil e Civil..............................................................................214
6. Processo Penal e Penal ...........................................................................223
7. Trabalhista .............................................................................................231
Clipping Jurídico..............................................................................................237
Resenha Legislativa..........................................................................................240
Bibliografia Complementar .................................................................................243
Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................244
Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................248

5. Assunto Especial – Doutrina
Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
O Sistema Tributário na Constituição e Eventual Reforma
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO, do CIEE/O Estado de São
Paulo e das Escolas de Comando e Estado Maior do Exército – Eceme e Superior de Guerra
– ESG, Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomércio/SP, Honorário do Centro de
Extensão Universitária – CEU.
SUMÁRIO: 1 O sistema anterior; 2 O Código Tributário Nacional; 3 A evolução do projeto sobre o
sistema tributário na constituinte; 4 O sistema atual; 5 O sistema que propus; 6 Justificativa; 7 A
reforma tributária atual.
1 O SISTEMA ANTERIOR
O Direito Tributário brasileiro principiou a ganhar consistência sistêmica
a partir da Emenda Constitucional nº 18/1965. Anteriormente, apesar de já ter
se desenvolvido, com razoável densidade, a técnica impositiva no concernente
a alguns tributos, o certo é que faltava arcabouço capaz de harmonizar as diver-
sas tendências, aspirações e necessidades dos diversos entes com competência
para tributar.
Os conflitos se sucediam, as formas tributárias eram utilizadas com im-
perfeições notórias, as garantias se diluíam em casuísmos surgidos da melancó-
lica vocação da Federação brasileira em transformar os governantes em criado-
res de despesas úteis e inúteis a serem – apenas após sua projeção – cobertas
pelas receitas fiscais.
Nessa linha de raciocínio, os abusos e ilegalidades geravam choques
contínuos, com soluções penosas, quando não se consagrava o arbítrio e a im-
punidade, pelas poucas forças dos contribuintes em enfrentar os Erários, le-
vando suas divergências às barras dos tribunais. Os pagadores de tributos, sem
fôlego ou recursos para as grandes discussões judiciais, recolhiam o injusto,
incentivando ainda mais o espocar de ilegalidades por parte dos governos, visto
que poucos eram os que discutiam. Por outro lado, a própria lentidão da justiça
dificultava aos poderes impositivos a cobrança judicial dos tributos legais em
atraso ou sonegados, criando-se área de permanente e generalizada insatisfa-
ção. A tudo se acrescia o fato de que, à falta de um sistema constitucional tribu-
tário, os problemas se multiplicavam para contínuo desassossego entre fiscais

6. Assunto Especial – Doutrina
Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
A Desconstrução do Mito da Raça e a Inconstitucionalidade de Cotas
Raciais no Brasil
ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN
Procuradora do Distrito Federal, Mestre em Direito pela Universidade de Brasília – UnB, MBA
em Direito Público pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Professora de Direito Constitucional da
Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e da Escola da Magistratura do Distri-
to Federal. Autora do livro Ações Afirmativas à Brasileira: Necessidade ou Mito? Uma Análise
Histórico-Jurídico-Comparativa do Negro nos EUA e no Brasil (Porto Alegre, 2007).
RESUMO: A partir de um estudo interdisciplinar, examina-se se existe uma real necessidade de adotar
políticas afirmativas no Brasil baseadas na raça, ou se, do contrário, essa discussão nos é estranha
e decorre do deslumbramento quanto ao modelo norte-americano, ignorando-se, muitas vezes, as
diferenças estruturais entre o país que inspirou a criação das políticas para negros – EUA – e aquele
em que se busca aplicá-las – Brasil. Nos EUA, a discriminação foi imposta pelo próprio governo, de
modo que a criação dos programas afirmativos foi uma resposta para a segregação institucionalizada.
Analisa-se também a inconstitucionalidade dos “Tribunais Raciais”, implementados atualmente em al-
gumas universidades brasileiras, que são de composição secreta e que, com base em critérios sigilo-
sos, objetivam identificar quem é negro. Estuda-se, ainda, a importância do mito da democracia racial
brasileiro, que teve o mérito de fundar a identidade nacional, com valores que independem da cor da
pele. O trabalho conclui que em uma sociedade como a brasileira, em que a pobreza se confunde com
a negritude, a instituição de medidas nas quais a cor da pele seja o único fator levado em consideração
não irá alcançar o intuito desejado. Pretender tão somente copiar o modelo utilizado alhures é se furtar
à análise efetiva da origem dos problemas raciais. Diante deste panorama, a eficácia da assimilação
de programas formulados por outros países seria, quando muito, relativa e poderia originar medidas
apenas simbólicas. Acatar pacificamente propostas de ações afirmativas poderia trazer consequên-
cias desastrosas, acirrando os conflitos raciais no Brasil, ao invés de combatê-los.
PALAVRAS-CHAVE: Ações afirmativas; raças; cotas raciais; negro; racismo; tribunal racial; mito da
democracia racial; princípio da proporcionalidade.
ABSTRACT: From an interdisciplinary study, the necessity of affirmative actions based on race is
examined, or if, in contrary, the discussion is alien to the Brazilian reality and based solely on the
fascination of the results achieved in the North American model, thus ignoring structural differences
between the country responsible for creating such race policies – USA – and the country seeking
the implementation of these actions – Brazil. In the USA, racial prejudice was a government imposed
policy and the adoption of affirmative programs was a response to institutional segregation. Also,
the unconstitutionality of “Racial Tribunals”, composed by secretly chosen members adopting confi-
dential criteria to determine who is black, adopted in some of the Brazilian universities is construed.

7. Assunto Especial – Doutrina
Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
Juízo de Adequação dos Critérios Legais de Concessão do Benefício
de Prestação Continuada na Jurisdição Constitucional e as
Contribuições da Análise Econômica do Direito
CAROLINA SCHERER BICCA
Procuradora Federal, atualmente exercendo o cargo de Procuradora-Chefe do Instituto de
Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto
Brasiliense de Direito Público – IDP.
RESUMO: O presente ensaio objetiva analisar em que medida o Supremo Tribunal Federal pode avan-
çar na interpretação da Lei Orgânica da Assistência Social, tendo em vista os desígnios da política
assistencial do Estado e a adoção de um Estado Democrático de Direito, bem como de que forma a
análise econômica do direito pode contribuir com tal propósito.
PALAVRAS-CHAVE: Juízo de adequação; Lei Orgânica da Assistência Social; benefício de prestação
continuada; jurisdição constitucional; Estado Democrático de Direito; análise econômica do direito.
ABSTRACT: The present essay views to analyze how the Supreme Court can advance in the inter-
pretation of Organic Law of Social Assistance according to the aims of the social welfare policy of
the State and the option for a Democratic State of Law as well as to explain the ways in which the
Economic Analysis of Law can contribute to this purpose.
KEYWORDS: Constitucional Appreciation of Law; Organic Law of Social Assistance; benefit of conti-
nued assistance; constitucional jurisdiction; Democratic State of Law; economical analysis of Law.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Da assistência social; 2 Do Benefício de Prestação Continuada – BPC; 3 O
juízo de adequação do critério objetivo de renda do BPC estipulado pelo legislador por delegação do
constituinte na jurisdição constitucional; 4 A legitimação do Poder Judiciário na análise/controle/cor-
reção da legislação face ao Estado Democrático de Direito; 5 Considerações gerais sobre a análise
econômica do Direito; 6 Análise crítica das decisões do Supremo Tribunal Federal acerca do BPC e
os aspectos da análise econômica do Direito que podem ser levados em conta nas suas decisões;
Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por meta analisar em que medida o Supremo
Tribunal Federal pode avançar na interpretação da Lei Orgânica da Assistência

8. Assunto Especial – Doutrina
Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
Inquietude versus Passivismo: os Novos Desafios dos Juristas Diante
da Expansão do Poder Judicial
ALVARO LUIS DE ARAUJO CIARLINI
Mestre em Filosofia e Doutor em Direito pela Universidade de Brasília, Professor do Programa de
Mestrado Acadêmico em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.
Nos dias de hoje, ninguém mais duvida, no cenário jurídico global, da
importância das questões que envolvem a judicialização da política. Trata-se
de fenômeno que certamente demandará de todos a necessária atualização do
conceito de “controle normativo”1 exercido pelo Poder Judiciário nos sistemas
democráticos. Isto certamente provocará a necessidade de revisão crítica de
alguns dos fundamentos teóricos que orientam o agir judicial2.
Essa problematização tem solicitado aos juristas a adoção de novos po-
sicionamentos acerca de princípios já há muito consolidados em nossa cultura
jurídica e política, como ocorre com os dogmas da separação de poderes e a
expectativa acerca da neutralidade política dos órgãos jurisdicionais3.
A partir da observação da expansão do poder judicial em âmbito global,
pode-se notar que tal difusão desse poder é causa e efeito de um crescente
ativismo judicial que tem origem na progressiva mobilização política das socie-
dades ocidentais4.
Não é segredo que a chamada “judicialização da política” decorre de
efeito análogo ao observado no fenômeno da “politização da justiça”. A análise
desse tema diz respeito às peculiaridades alusivas à participação do Judiciário
no processo decisório das democracias contemporâneas.
Não se há de olvidar que a política pode ser judicializada na medida em
que passe a se valer de métodos tipicamente jurídicos na solução de suas de-
mandas de cunho político, o que se mostra possível em duas situações distintas:
1 CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In:
VIANNA, Luis Werneck (Org.). Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: Iuperj/Faperj, 2002. p. 17/42.
2 Idem, ibidem.
3 Idem, ibidem.
4 Idem, ibidem.

9. Assunto Especial – Doutrina
Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
Ações Afirmativas – Estado e Cidadania
JULIA MAURMANN XIMENES
Advogada, Mestre em Direito e Doutora em Sociologia Política, Professora da Especialização
e do Mestrado em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Pro-
fessora Colaboradora do Curso de Aperfeiçoamento das Carreiras de Gestão Pública Federal
da Escola Nacional de Administração Pública – Enap, Professora Colaboradora do Curso de
Formação para a carreira da Magistratura do Instituto Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.
No contexto do tema do XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitu-
cional, Constituição e Desenvolvimento, o painel de hoje sobre Ações Afirmati-
vas e Política de Cotas provoca reflexões sobre o papel do Estado na efetivação
do Texto Constitucional de 1988.
Uma das questões atreladas ao debate é o caráter político atribuído aos
Textos Constitucionais após a Segunda Guerra Mundial. Esse caráter político
implica na percepção do Texto Constitucional como uma ordem integradora,
que expressa valores e princípios, ressaltando-se o seu caráter dinâmico e a
aproximação com a realidade sociopolítica dos Estados.
No âmbito do Estado Brasileiro, a Constituição Federal de 1988 decorre
de um forte apelo popular por cidadania e limitação aos desmandos do Estado
no período anterior, inovando no tocante ao papel da Constituição e suas rela-
ções com a Política.
O debate travado entre os principais atores envolvidos no desenho ins-
titucional do Estado brasileiro, à época, ilumina a preocupação com a legiti-
mação material da Constituição e com a defesa da mudança da realidade pelo
Direito. A esta percepção de Constituição deu-se o nome de Constituição Diri-
gente (Bercovici, 2003).
Portanto, o Texto Constitucional de 1988 e seu caráter dirigente, que
não apenas representa a estrutura do Estado como também um programa para
o futuro, justifica o debate sobre questões sociais no Brasil hoje. “Ao fornecer
linhas de atuação para a política, sem substituí-la, destaca a interdependência
entre Estado e sociedade: a Constituição Dirigente é uma Constituição estatal e
social” (Bercovici, 2003, p. 118).
Isso acarretou uma ingênua crença no poder de transformação da reali-
dade apenas com os dispositivos constitucionais. A mera previsão constitucio-

10. Parte Geral – Doutrina
O Princípio da Publicidade no Processo Penal, Liberdade de Imprensa
e a Televisão: uma Análise Transdisciplinar
BERNARDO MONTALVÃO VARJÃO DE AZEVÊDO
Mestre em Direito Público pela UFBA – Universidade Federal da Bahia (Linha de Limites do
Discurso com a dissertação: O ato de decisão judicial – Uma irracionalidade disfarçada), Pós-
-Graduado em Ciências Criminais pela Fundação Faculdade de Direito vinculada ao Progra-
ma de Pós-Graduação da UFBA, Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador
– UCSAL, Professor de Direito Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, Professor de Pro-
cesso Penal da Universidade Católica do Salvador – UCSAL, Professor Convidado da Fundação
Escola Superior do Ministério Público da Bahia – FESMIP, Analista Previdenciário da Procura-
doria Federal Especializada do INSS. Autor do livro: A Importância dos Atos de Comunicação
para o Processo Penal Brasileiro: o Esboço de uma Teoria Geral e uma Análise Descritiva. Área
de dedicação e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual Penal, Hermenêutica Jurídica e
Filosofia do Direito.
Submissão: 03.06.2010
Parecer 1: 17.06.2010
Parecer 2: 23.06.2010
Decisão Editorial: 23.06.2010
RESUMO: A publicidade é valor caro à democracia. A publicidade é redimensionada na sociedade
pós-moderna contemporânea. A publicidade cria uma realidade virtual mais real do que a real. A
publicidade invade os lares e redesenha, por meio da tecnologia, a sociedade fluida, heterogênea,
complexa, paradoxal e consumerista atual. A publicidade é amplificada pelas ondas do rádio, artificia-
lizada por meio dos sinais da televisão e “globalizada” por meio da Internet, a qual insere o homem no
ciberespaço, cria a aparência de inclusão para o excluído; constrói, destrói e reconstrói o significado
de democracia; transforma o homem em produto descartável.
PALAVRAS-CHAVE: Princípio da publicidade; liberdade de imprensa; processo penal; análise transdis-
ciplinar; sociedade contemporânea.
ABSTRACT: Publicity is an expensive value to democracy. Advertising is scaled in the contemporary
post-modern society. Advertising creates a virtual reality more real than the real one. Advertising
invades homes and designs in different ways, through technology, the fluid, heterogeneous, complex,
contradictory and consumption actual society. Advertising is amplified by the radio waves, artificali-
zed by signals of television and globalized through the Internet, which puts man in cyberspace, crea-
tes the appearance of inclusion to the excluded; constructs, destroys and reconstructs the meaning
of democracy; transforms man in disposable product.
KEYWORDS: Principle of publicity; freedom of the press; criminal procedure; transdisciplinar analysis;
contemporary society.
SUMÁRIO: Introdução; 1 O princípio da publicidade e sua relação com a liberdade de imprensa; 2 O
princípio da publicidade na sociedade contemporânea: uma análise transdisciplinar; 2.1 O princípio

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