Manual de Direito Administrativo (2014)

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Inclui:

- Questões de concursos comentadas
- Quadro sinóptico
- Destaque em azul para as partes mais importantes


Neste manual, tudo é tratado com extensão, tornando visível, no contexto de cada capítulo, a potencialidade da inteligência de quem dedicou todos os esforços para escrevê-lo.

Os elementos de natureza política são apresentados ao lado dos seus efeitos jurídicos, e para
propiciar um entendimento evolutivo da ciência jurídica aplicada ao Direito Administrativo,
apresenta exemplos concretos e práticos, acompanhados da transcrição de textos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

Após cada capítulo, o Manual traz ainda questões cobradas em concursos para o ingresso em carreiras jurídicas e voltadas ao Direito Administrativo, como forma de permitir a assimilação
e a revisão rápida e concisa dos conteúdos abordados. As temáticas foram cuidadosamente
selecionadas de provas para diversos órgãos públicos e aplicadas por bancas já consagradas, como o Cespe/UnB, Fundação Carlos Chagas (FCC), Vunesp e a Esaf.

Em razão da simplicidade da linguagem, a obra permite o rápido entendimento do Direito Administrativo, sua evolução, seus princípios e sua aplicação na Administração Pública. Dessa
forma, volta-se tanto ao público acadêmico quanto àqueles que se preparam para enfrentar
concursos públicos.

Deparamo-nos, portanto, sem qualquer dúvida, com uma obra que desempenha função de despertar curiosidade e satisfação para os estudiosos do Direito Administrativo, apresentando
valiosa e original contribuição doutrinária. Ela revela caráter interdisciplinar, por apresentar reflexões de base jus filosófica, assentadas em proposições trabalhadas com verdades rigorosamente apuradas. Além disso, desbrava um âmbito dogmático jurídico onde há envolvimento com postulados, princípios, regras, formulações e outros aspectos vinculados aos
temas apreciados.

Ofereço aqui minha saudação ao autor e o parabenizo por seu esforço intelectual e busca constante pelo aprimoramento da obra durante seu processo de desenvolvimento, que, por
vezes, pude acompanhar. Tenho a certeza de que, ao lado de tantas outras contribuições doutrinárias já existentes, os ensinamentos deste Manual podem ser utilizados, com absoluto
êxito, para aumentar a capacidade cultural jurídica de estudantes, especialistas e operadores do Direito em geral
.
O Direito Administrativo, quando apresentado em linguagem simples, correta, incisiva, compreensível e direta, tal qual exposto por Matheus Carvalho, torna-se ainda mais fascinante
do que já o é.

Renato Saraiva
Procurador do trabalho em exercício da PRT da 6ª região, Professor do CERS (Complexo de Ensino Renato Saraiva) e Portal Exame de Ordem, palestrante e autor de inúmeras obras de direito do trabalho e processo do trabalho.

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Manual de Direito Administrativo (2014)

  1. 1. LICITAÇÃO 471 Sendo assim, caso a proposta apresentada pela EPP ou ME seja superior à proposta vencedora, mas não exceder 10% a ela, se considerará empatada a licitação, nos moldes da lei. Todavia, em caso de licitações na modalidade pregão, o benefício da Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte não chega a 10%, se limitando a 5%, ou seja, as propostas a maior do que a vencedora, desde que não ultrapassem 5% desta, serão consideradas como empate no certame. É a leitura do artigo 44, §2º da multimencionada lei complementar. Vejamos. “Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”. 16. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO Não obstante a licitação seja a regra definida por lei para as contratações públicas, em determinadas situações, o próprio texto legal regulamenta e admite celebração de contratos sem a realização do prévio procedimento. Com efeito, o próprio art. 37, XXI da Carta Magna prevê que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ,estabelecendo que estão ressalvados os casos especificados na legislação. Nesse sentido, conforme a legislação ora vigente, a dispensa e a inexigibilidade de licitação configuram situações que a administração pode contratar sem a necessidade de realização do procedimento licitatório. São situações de contratação direta. De acordo com o art. 25 da lei 8.666/93, a inexigibilidade de licitação deriva da inviabilidade de competição pelo Poder Público. Este artigo contém três incisos de cunho exemplificativo e cuja leitura é essencial para conceituação de viabilidade de competição. Para Marçal Justen Filho8, inviabilidade de competição é um gênero que comporta diversas modalidades. q Inviabilidade de Competição: – por ausência de pluralidades alternativas; – por ausência de “mercado concorrencial”; – por impossibilidade de julgamento objetivo; – por ausência de definição objetiva da prestação. Quanto à dispensa de licitação, ela se verifica em situações em que, não obstante seja viável a competição entre particulares, ela torna-se inconveniente ao interesse público, já que toda licitação envolve custos para a Administração e nas hipóteses de dispensa, o legislador o faz como uma ponderação de interesses. 8. JUSTEN FILHO, Marçal – Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forum, 7ª ed. 2011
  2. 2. 472 MATHEUS CARVALHO Deve haver um processo de justificação embasando fundamentalmente a dispensa e a inexigibilidade e depois disso é enviado para ratificação pela autoridade do órgão. Ressalvado o fato de serem hipóteses de contratação direta, dispensa e inexigibilidade não são expressões sinônimas e ocorrem em situações diversas. Vejamos. 16.1. Inexigibilidade de licitação A inexigibilidade está regulamentada no art. 25 da lei 8.666/93 que estabelece, em princípio que, sempre que a competição for impossível, a licitação será inexigível. Nesse sentido, o próprio artigo define que se considera inviável a competição em casos de aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, não sendo admitida a escolha de marca pela Administração Pública, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Também, não se considera viável competir para a contratação de serviços técnicos especializados enumerados no art. 13 da própria lei 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização e para contratação de profissional de qualquer setor artístico, seja a contratação feita diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. As hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível quando for inviável a realização de competição entre interessados. Ao definir o que seria inviabilidade de competição justificadora de contratação direta pela Administração Pública, a doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e estabelece que a ausência de qualquer dos pressupostos, torna o procedimento licitatório inexigível. Com efeito, pode-se considerar que existem pressupostos de existência do certame e que a ausência de qualquer um deles tornaria faticamente impossível ou juridicamente inviável a realização do procedimento. Vejamos os pressupostos: a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornecedores do bem ou do serviço. Não é possível a realização de licitação para contratação de bens que possuam um único fornecedor ou para aquisição de um bem singular, que não possua qualquer outro similar no mercado. Considere-se, por exemplo, que a Administração Pública, para inauguração de um museu de história brasileira, necessita adquirir um objeto pessoal de uma figura histórica, com a intenção de compor o acervo da entidade. Nesses casos, o bem a ser adquirido não encontra similaridade no mercado e a contratação somente pode ser efetivada com o proprietário. b) Pressuposto jurídico: trata-se da demonstração de interesse público na realização do certame. A licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse público. Se a licitação for de encontro ao interesse público, não será exigível licitar. Nesse sentido, pode-se citar como exemplo o entendimento do TCU que vê que, de fato, as
  3. 3. LICITAÇÃO 473 empresas estatais precisam licitar, mas deve-se admitir exceção. Quando a empresa estatal, exploradora de atividade econômica, licita para contratações referentes à sua atividade fim, está sendo impedida de concorrer com igualdade no mercado. Isso porque a rapidez do mercado não se coaduna com a burocracia da licitação e a realização de procedimento licitatório, e então, iria de encontro ao interesse público. O TCU entende que não é preciso realizar procedimento licitatório, por motivo de inexigibilidade, uma vez que não há interesse público na licitação. c) Pressuposto fático: trata-se da desnecessidade de contratação específica. Ou seja, o Poder Público deve satisfazer as suas necessidades com qualquer produto ou serviço presente no mercado, não dependendo de um bem ou serviço específico. Nos casos em que há necessidade de contratação específica, a licitação será inexigível. Pode-se citar o seguinte exemplo. O Estado precisa contratar o melhor tributarista do Brasil para defendê-lo em uma demanda que envolve milhões de reais. Não seria possível fazer isso para qualquer causa. Por fim, ressalte-se que o dispositivo legal expressamente dispõe ser VEDADA inexigibilidade de licitação para serviços de divulgação e serviços de publicidade. 16.2. Dispensa de licitação. Nas situações de dispensa, o Poder Público encontra-se diante de situação em que é plenamente possível a realização do procedimento licitatório mediante a competição, no entanto, a lei dispõe que é desnecessária a execução do certame. Somente a lei de licitações pode definir as hipóteses de dispensa, não podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos específicos ou decretos. As hipóteses de dispensa de licitação estampadas nos artigos da lei 8.666/1993 são taxativas ou exaustivas, não se admitindo qualquer ampliação analógica. Ainda assim, costuma-se estabelecer hipóteses em que a licitação é dispensável e outras nas quais a licitação é dispensada. Art. 17: estabelece um rol de licitação dispensada. Nesses casos, o administrador público não pode emitir qualquer juízo de valor, sendo imperativa a contratação direta por determinação legal. Trata-se de dispensa definida legalmente como ato vinculado. Art. 24: estabelece um rol de licitação dispensável. Nessas hipóteses, a legislação permite a celebração dos contratos pelo Poder Público sem a necessidade de realização do procedimento licitatório, mas se trata de atuação discricionária do administrador, a quem compete, em cada caso, definir se realizará ou não o certame licitatório. É importante ressaltar que essa definição sofre algumas críticas doutrinárias, no entanto, deve ser seguida para fins de provas de concursos públicos. Iniciando a análise da licitação dispensável, é relevante analisarmos cada uma das hipóteses definidas no art. 24 da lei 8.666/93. Vejamos. Art. 24. É dispensável a licitação: I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas
  4. 4. 474 MATHEUS CARVALHO de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998) II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998) Os dispositivos tratam de dispensa em razão do valor, definindo que não há necessidade de licitar, embora plenamente viável a competição para contratações que não ultrapassem dez por cento do valor máximo utilizado para a modalidade convite. Dessa forma, é dispensável a licitação para todos os contratos de: Obras e serviços de engenharia  Até R$ 15.000,00 Bens  Até R$ 8.000,00 q ATENÇÃO O parágrafo segundo, deste artigo 24, estabelece exceções (situações de dispensa em razão do valor contada em dobro). Com efeito, alguns entes da Administração Pública têm dispensa de licitação para contratações no percentual de até 20% do valor do convite. Esses entes estão enumerados no dispositivo. - Empresas Públicas - Sociedade Economia Mista - Agências Executivas - Consórcios Públicos. III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; Situações anômalas que ensejam um desinteresse do Estado na realização do procedimento licitatório, em face das peculiaridades da contratação. IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Trata-se de dispensa de licitação em contratações de urgência, desde que não seja causada pelo Estado. É importante frisar que o próprio texto da lei estabelece que a ausência de contratação direta configura situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. Ademais, para que seja lícita a contratação emergencial, as obras e serviços contratados devem ser concluídos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, sendo expressamente vedada a prorrogação dos respectivos contratos.
  5. 5. LICITAÇÃO 475 Na prática, ainda que a urgência tenha sido ensejada por culpa do agente público, será determinada a responsabilização do agente público causador da urgência, no entanto, a Administração Pública deverá contratar diretamente. V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; Trata-se de situação denominada pela doutrina de licitação deserta. São hipóteses nas quais o Poder Público publica regularmente o edital para realização do procedimento licitatório, todavia, nenhum interessado comparece para participação no procedimento. Nesses casos, o ente estatal deve demonstrar que um novo certame pode vir a ensejar prejuízos e justificar a contratação direta pela dispensa legal. É importante ressaltar que a licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada. Com efeito, a licitação fracassada ocorre sempre que os licitantes comparecem à realização do procedimento licitatório, no entanto, todos os participantes são inabilitados, por não se adequarem às normas legais, ou são todos desclassificados, em suas propostas. Normalmente, a licitação fracassada enseja a necessidade de uma nova licitação. VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; Nesse caso, não há como se analisar a melhor proposta, porque a finalidade da contratação não é vantagem econômica para o ente público. VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; Trata-se de situação excepcional em que a licitação fracassada pode justificar uma dispensa de licitação. Na hipótese descrita, a licitação é fracassada haja vista a desclassificação de todas as propostas, por incompatibilidade com o orçamento realizado pelo ente estatal. VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994) Essa hipótese de dispensa somente pode ser utilizada para contratações de entes da Administração Indireta criados especialmente com a finalidade de contratar com o Poder Público. Isso é relevante porque o Tribunal de Contas da união justifica nesse fato a impossibilidade de utilização deste dispositivo em relação às contratações com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, para aquisição de serviços de entregas de encomendas e impressos (que são serviços nos quais, a empresa de correios não possui exclusividade). Vejamos. REPRESENTAÇÃO. JOGOS PANAMERICANOS E PARAPANAMERICANOS DE 2007. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE INSUFICIENTE PARA APLICAÇÃO DE MULTA. ARQUIVAMENTO.
  6. 6. 476 MATHEUS CARVALHO 1. Os serviços prestados pelos Correios, em caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado em regime de monopólio pela União (CF, art. 21, X). 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. 3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. (ACÓRDÃO N. 6931/2009 – TCU – 1ª Câmara) IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento) A segurança nacional não pode ser ameaçada para a proteção do certame licitatório. Ressalta-se que a licitação não é um fim em si mesma e só poderá ser realizada para atender o interesse público. X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994) Nesses casos, diante da peculiaridade do contrato, é inviável a realização da licitação. Parte da doutrina entende que o dispositivo encontra-se mal localizado, configurando, de fato, uma situação de inexigibilidade de licitação. XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Nesse caso, a lei exige que seja observada a ordem de classificação da licitação, não podendo ser escolhido um terceiro para celebração do contrato. Ademais, indispensável que sejam mantidas as condições da proposta vencedora, inclusive no que tange ao preço que será devidamente corrigido, nos termos do contrato. XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994) Trata-se de necessidade excepcional, enquanto é realizada a licitação para contratar empresa que ficará responsável por fornecer esses bens com a frequência necessária ao atendimento das necessidades da Administração. XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)
  7. 7. LICITAÇÃO 477 Trata-se de dispensa com cunho social, com a finalidade de fomentar a criação e de garantir a subsistência dessas entidades. É importante ressaltar a inexistência de fins lucrativos pelo particular contratado. XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994) Configura respeito da legislação interna aos acordos firmados pelo Poder Público, no âmbito de sua política externa. Ainda assim, deve-se demonstrar a vantajosidade da contratação para a Administração. XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. Mais uma vez, trata-se de uma situação muito característica de inexigibilidade que seria, perfeitamente, enquadrada no art. 25, II por se tratar de serviço técnico especializado de natureza singular, inclusive com regulamentação no art. 13 da lei 8.666/93. XV I – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994) São duas hipóteses diferentes de dispensa. A primeira diz respeito à contratação para elaboração de formulários padronizados e para impressão dos Diários. A outra hipótese está configurada para contratação de entes da Administração Indireta para prestação de serviço de informática. A dispensa se justifica, em ambos os casos, pela necessidade de padronização. XV II – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994) A contratação mediante licitação ensejaria a possibilidade de qualquer pessoa celebrar o contrato e realizar o serviço, o que causaria a perda da garantia dos equipamentos previamente adquiridos pelo Poder Público. XV III – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994) A hipótese somente pode ser vislumbrada nas situações em que a exiguidade dos prazos legais puder comprometer as operações e só será admitida para contratações que não ultrapassem o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). XI X – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e
  8. 8. 478 MATHEUS CARVALHO terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994) Trata-se de aquisição para apoio logístico. A dispensa se justifica pela necessidade de padronização que poderia comprometer a segurança nacional e, inclusive, não se estende aos materiais de uso pessoal e administrativo. XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994) Mais uma vez, a dispensa de licitação tem cunho social, com a intenção de fomentar o exercício dessas atividades. Saliente-se a exigência de que a entidade contratada não tenha finalidade de obtenção de lucro e a necessidade de os preços contratados serem compatíveis com os demais preços praticados no mercado para serviços similares. XX I – para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; (Redação dada pela Lei n. 12.349, de 2010) Configura dispensa que visa a garantir o desenvolvimento nacional, incentivando a realização de pesquisas internas e a criação de novas tecnologias no país. XX II – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998) Desde que o prestador do serviço tenha permissão ou autorização prévia do Poder Público, a licitação é dispensável. XX III – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998) A dispensa justifica a existência das subsidiárias das empresas estatais, as quais deverão ser criadas mediante autorização de lei, com a finalidade de prestar serviços ligados à atividade institucional de sua criadora. XX IV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998) As Organizações Sociais foram criadas pela Lei 9637/98 e são entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos dirigidos ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, mediante a celebração de contrato de gestão com a Administração Pública. Dispõe a lei que se entende por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades de interesse público. O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização
  9. 9. LICITAÇÃO 479 social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Para que essas entidades celebrem contratos de prestação de serviços com terceiros, a realização do procedimento licitatório é dispensável, conforme entendimento legal. Ressalte-se que a constitucionalidade deste dispositivo vem sendo alvo de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1923. Em 2007, foi negada a concessão da medida cautelar. Vejamos. Ementa: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida. ADI 1923 MC / DF – DISTRITO FEDERAL / Julgamento: 01/08/2007 XX V – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei n. 10.973, de 2004) XX VI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.(Incluído pela Lei n. 11.107, de 2005) A lei 11.107/05 estabelece a criação de Consórcios Públicos, formados pela gestão associada de entes federativos, com a intenção de executar atividades públicas de interesse comum a todos esses entes. Conforme a legislação, deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada, em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. Tais contratações de caráter público não dependem da realização de procedimento licitatório. Não se confunde com as contratações celebradas entre os consórcios públicos e particulares, as quais se submetem à licitação. XXV II – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis,
  10. 10. 480 MATHEUS CARVALHO com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei n. 11.445, de 2007). Essa dispensa foi criada pelo Lei 11.445/07 que define as diretrizes nacionais para o saneamento básico no país e visa dar oportunidade de contratação direta a pessoas de baixa renda, desde que respeitadas as normas de saúde pública. XXV III – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei n. 11.484, de 2007). Ressalte-se que os bens devem envolver alta complexidade técnica e segurança nacional de forma cumulativa e devem ser prestados ou produzidos no país. XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei n. 11.783, de 2008). XXX – na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei n. 12.188, de 2.010) XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei n. 12.349, de 2010) Trata-se de contratações que estimulam e apoiam o desenvolvimento de projetos de cooperação, envolvendo empresas nacionais, Instituição Científica e Tecnológica (ICT) e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento e elaboração de projetos, visando a inovação tecnológica. XXXII – na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. (Incluído pela Lei n. 12.715, de 2012) Trata-se, novamente, de preocupação com o desenvolvimento nacional, fomentando a transferência de tecnologias na área da saúde, com a finalidade de bem atender ao interesse público. XXXIII – na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Medida Provisória n. 619, de 2013) Incluída na lei 8.666/93 com a intenção de garantir direitos básicos de subsistência para pessoas de baixa renda, com diminuição da burocracia nas contratações. Trata-se de aplicação do princípio basilar da dignidade da pessoa humana. § 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei n. 12.715, de 2012)
  11. 11. LICITAÇÃO 481 Trata-se de exceção legal à dispensa em razão do valor. Alguns entes da Administração Pública têm dispensa de licitação para contratações no percentual de até 20% do valor do convite, ou seja, não precisam licitar para contratos de obras e serviços de engenharia de até R$ 30.000,00 (trina mil reais) e para aquisição de bens e outros serviços até R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). Esses entes estão enumerados no dispositivo e são empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos e agências executivas. Por fim, a lei de licitações ainda estabelece, no art. 24, §2º que o limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. 16.3. Procedimento para contratação direta Não obstante a doutrina regulamente as hipóteses de dispensa e inexigibilidade como situações de contratação direta do Poder Público, a realização de processo administrativo para justificativa da dispensa é imperativa. Nesse sentido, a lei dispõe que as hipóteses de dispensas e as situações de inexigibilidade, referidas no art. 25, deverão ser necessariamente justificadas, e qualquer retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, deverá ser comunicado dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; motivo que explique a escolha do fornecedor ou executante, o que costuma ser feito mediante pesquisa de mercado pelo ente público; justificativa do preço contratado e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. A ausência de respeito ao procedimento enseja a nulidade da contratação. Nesse sentido, leia-se decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VÍCIOS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 473/STF. 1. A impetrante foi contratada em 20.08.07, por inexigibilidade de licitação, para fornecimento de livros didáticos ao Estado do Maranhão. Todavia, identificando vícios no procedimento de contratação, o ente estatal editou a Portaria n. 840, de 14.09.07, anulando o certame. A recorrente afirma que a administração pública cometeu ilegalidade, pois o desfazimento do vínculo, após a assinatura do contrato, apenas pode ser realizada em duas situações: interesse público ou ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado. 2. A contratação direta por inexigibilidade de licitação exige uma série de providências formais, de modo a justificar a regularidade da qualificação jurídica do contratante, a necessidade do bem ou serviço pretendido, a inviabilidade de competição e a razoabilidade dos preços.
  12. 12. 482 MATHEUS CARVALHO 3. Na hipótese dos autos, foram detectados vícios procedimentais que impossibilitaram a continuidade do vínculo contratual. A dúvida existente sobre a autenticidade dos documentos que justificaram a contratação direta (como por exemplo, pareceres da assessoria jurídica sem a assinatura do advogado parecerista, bem como, sem assinatura do Chefe da Assessoria Jurídica à época, o certificado de exclusividade com selo indicando data posterior à ratificação do instrumento) é situação apta a ensejar a nulidade do contrato. Aplicação da Súmula 473/STF. 4. A anulação do certame público autoriza o interessado a buscar eventuais perdas e danos, pelos meios cabíveis em direito. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. RMS 28552 / MA RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2008/0286292-5 / DJe 25/03/2011 16.4. Resumo de dispensa de inexigibilidade Dada a importância da matéria, façamos um quadro comparativo entre as duas hipóteses de contratação direta. Inexigibilidade: art. 25 Dispensa: arts. 17 e 24 Sempre que a competição for impossível, a licitação será inexigível. Nas situações de dispensa é plenamente possível competir, mas a lei diz que é dispensada a licitação. Somente a lei pode trazer as hipóteses de dispensa, não podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos específicos ou decretos. As hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível quando for inviável a realização de competição entre interessados. A doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e estabelece que a ausência de qualquer um deles torna o procedimento licitatório inexigível. Vejamos os pressupostos: As hipóteses da lei 8666/93 são taxativas/exaustivas. Art. 17: estabelece um rol de licitação dispensada. Art. 24: estabelece um rol de licitação dispensável. a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornecedores do bem ou do serviço. b) Pressuposto jurídico: interesse público. A licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse público. Se a licitação for de encontro ao interesse público, não será exigível licitar. c) Pressuposto fático: desnecessidade de contratação específica. Nos casos em que há necessidade de contratação específica, a licitação será inexigível. Ex.: o Estado precisa contratar o melhor tributarista do Brasil para defendê-lo em uma demanda que envolve milhões de reais. Não posso fazer isso para qualquer causa. É VEDADA inexigibilidade de licitação para serviços de divulgação e serviços de publicidade. 17. APROFUNDAMENTO PARA PROVAS SUBJETIVAS. LICITAÇÃO “CARONA” Conforme previamente explicitado, em determinadas hipóteses, a Administração Pública realiza procedimento licitatório sem a finalidade imediata de contratação, mas tão somente para registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior. Acontece sempre que
  13. 13. LICITAÇÃO 483 o Estado entende que um bem ou serviço é adquirido com muita frequência e, por isso, tem interesse em deixar um registro, no órgão, com o eventual fornecedor deste bem ou serviço. A lei 8.666/93 prevê, em seu artigo 15, a possibilidade deste instituto regulamentado pelo Decreto 3.931/01, Decreto 4.342/02 e Decreto 7892/13. Esse último decreto estabelece em seu artigo terceiro que: “Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração”. Essa licitação não obriga a administração a contratar com o vencedor, uma vez que sequer sabe se haverá dotação orçamentária para celebração do contrato. O vencedor não tem a garantia de que se o Estado for contratar, irá contratar com ele. O registro de preço não vincula a Administração Pública ao vencedor de nenhuma forma. De fato, são muitas as vantagens para a Administração Pública na utilização do sistema de registro de preços, como a possibilidade de fracionamento das aquisições, a redução de volume de estoques, a desnecessidade de dotação orçamentária, a padronização dos preços, a redução dos gastos, a rapidez na contratação e, consequente, otimização dos gastos públicos, entre outras. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho9 entende que o registro de preços é “necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens. Por tal motivo, urge que haja atualização Periódica no sistema de registro de preços, pela qual se compromete a fornecer, em determinado prazo, não superior a um ano, o objeto licitado conforme as necessidades da Administração” Finalizada a licitação, os preços são registrados no sistema de cadastros do ente, formalizando o que se denomina ata de registro de preços. Esta ata, decorrente do registro terá validade de 1 (um) ano, devendo ser realizado um novo procedimento licitatório, após este período, ainda que a Administração Pública não tenha adquirido todo o quantitativo que poderia. Durante o período de vigência da ata, a proposta selecionada fica à disposição da Administração Pública que poderá adquirir o bem selecionado quantas vezes ela precisar, desde que não ultrapasse a quantidade licitada. Ocorre que, em algumas situações, um órgão ou entidade pública que não participou da licitação que deu ensejo à ata pretende contratar com o licitante vencedor, por meio de adesão à ata de registro de preços feita por outro órgão. É o que a doutrina convencionou chamar de licitação “carona”. Explique-se. 9. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,23ª ed. 2012
  14. 14. 484 MATHEUS CARVALHO Tomemos como exemplo uma licitação realizada pelo Ministério da Saúde para registro de preços para aquisição de 20 carros em determinado ano. Após a seleção da proposta vencedora e registrada a ata no órgão licitante, o Ministério recebe uma notificação de uma autarquia federal que pretende contratar com aquele fornecedor para aquisição de 5 carros, de interesse da entidade. Nesse caso, a autarquia oficia o Ministério da Saúde, solicitando a adesão à ata de registro de preços. Caso o Ministério concorde, a autarquia celebrará o contrato com a empresa, sem a necessidade de realização de procedimento licitatório. Com efeito, ao tratar da adesão à ata, estabelece Marçal Justen Filho10 que “Em síntese, ‘carona’ consiste na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto do registro por entidade”. O art. 2º do Decreto 7892/13 expressamente prevê a figura da adesão à ata. Vejamos. “Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: (...) V – órgão não participante – órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços”. Ademais, o art. 22 do mesmo decreto dispõe que a vantagem da licitação “carona” deve ser devidamente justificada. Nesse caso, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. Ademais, conforme já explicitado, os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata correspondente, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. E caberá ao fornecedor beneficiário dessa ata, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes, ou seja, o licitante vencedor da ata de registro de preços não está obrigado a celebrar o contrato com o licitante “carona”. Ademais, as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União entende modernamente que o quantitativo adquirido pelo licitante “carona” será abatido do valor total da ata. Sendo assim, se a ata previa a compra de 20 itens e 10 itens foram adquiridos pelo órgão que aderiu à ata, o órgão licitante somente poderá fazer a aquisição de 10 itens, com base naquela ata. Nesse sentido, o Acórdão n. 1233/2012 proferido pelo Plano do TCU estabeleceu que: 10. JUSTEN FILHO,Marçal – Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. – São Paulo, Ed. Dialética, 14 ed., 2009.
  15. 15. 485 LICITAÇÃO “(...) em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”. Além disso, o art. 22, §4º do Decreto 7892/13 dispõe que “O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem”. Ademais, o Decreto ainda dispõe que é vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual, não obstante seja facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal. Nesse sentido também a Orientação Normativa da AGU n. 21, publicada no D.O.U. de 07 de abril de 2009 dispõe: ORIENTAÇÃO NORMATIVA N. 21: Ementa: "É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL, BEM COMO POR ENTIDADES PARAESTATAIS." Ainda no mesmo sentido, a Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União já se manifestou, por meio do Acórdão n. 3625/2011, que abaixo se transcreve. REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. JUSTIFICATIVA INADEQUADA DE PREÇOS. ADESÃO INDEVIDA A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PROJETO BÁSICO NÃO BASEADO EM ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES E NÃO APROVADO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. IMPROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS. MULTA. 1 – Por ferir o princípio da publicidade, é vedada a adesão de órgão ou entidade federal a ata de registro de preços promovida por órgão ou entidade estadual ou municipal (TCU, ACÓRDÃO 3625/2011 ATA 18 – SEGUNDA CÂMARA) Portanto, não obstante todas as críticas doutrinárias que sofre a possibilidade de adesão à ata de registro de preços, o fato é que a utilização do Sistema de Registro de Preços importa uma série de vantagens para a Administração Pública e a possibilidade da realização de licitação “carona” é uma forma de otimizar as contratações realizadas pelos entes públicos, ora regulamentada e delimitada pelo Decreto 7.892/2013, ou seja, plenamente admitida no ordenamento jurídico brasileiro. 18. QUADRO SINÓPTICO LICITAÇÃO CONCEITO Adotamos como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho que assim afirma: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.”

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