Inação Pública Regulatória – VIII Fórum Brasileiro de Controle da Administração Pública

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Palestra de Pedro Costa Gonçalves, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no VIII Fórum Brasileiro de Controle da Administração Pública.

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Inação Pública Regulatória – VIII Fórum Brasileiro de Controle da Administração Pública

  1. 1. Inação Pública RegulatóriaPedro Costa GonçalvesProfessor da Faculdade de Direito daUniversidade de Coimbra
  2. 2. Inação Pública RegulatóriaEntrada no temaInação: comportamento omissivo, inércia, não-ação – relevância jurídica quando existe umprévio dever de ação. O problema específico do dever de ação oficiosa.
  3. 3. Inação Pública RegulatóriaEstado Social de Garantia e “garantia da regulação pública”Regulação como instrumento do Estado Social de Garantia. Triângulo “Estado Regulador/Entidades Reguladas/Beneficários da Regulação” (Estado/empresas/consumidores). EntidadesReguladas – entidades objeto da regulação. Beneficiários da Regulação: diretos (empresasconcorrentes) e indiretos (consumidores): em qualquer caso, pessoas que obtêm benefíciostangíveis da regulação que atinge terceiros.Bibliografia: Johannes Hellermann, “Schutz der Verbraucher durch Regulierungsrecht”, VVDStRL, 70, 2011, Walter de Gruyter,Berlin, 366; Nina A. Mendelson, “Regulatory beneficiaries and informal agency policy making”, Cornell Law Review, vol. 92, n.º3, 2007, 397. Pedro Costa Gonçalves, “Estado de Garantia e Mercado”, www.pedrocostagoncalves.eu; Wolfgang Durner,“Schutz der Verbraucher durch Regulierungsrecht”, VVDStRL, cit., 398.
  4. 4. Inação Pública RegulatóriaDelimitação do conceito de inaçãoO presssuposto da existência de um dever jurídico de ação. O dever de ação oficiosa e o deverde ação provocada (iniciativa externa).Iniciativa da ação regulatória pública: a) iniciativa oficiosa; b) iniciativa externa: i) de titularesde direitos à ação; ii) de “terceiros”.Distinção entre “normas de ação” e “normas de relação”.Problema jurídico fundamental: inação na sequência de uma iniciativa externa de “terceiros”.
  5. 5. Inação Pública RegulatóriaAção e inação – “duas faces da mesma moeda”Direito Administrativo: sistema de proteção perante a “ação pública”.Conceção tradicional. Potencial agressivo focado na ação. A inércia não agride.Compreensão atual: inação como “tomada de uma posição” perante uma “iniciativa externa”, quepressupõe a interpretação que a Administração faz sobre os seus próprios poderes (e do modo como decidealocar os seus recursos e definir as suas prioridades) . A não ação significa a escolha por um caminho em vezdo outro.Bibliografia: Eric Biber, “Two sides of the same coin: judicial review of administrative agency action and inaction”, VirginiaEnvironmental Law Journal, vol. 26, n.º 3, 2008, 461. idem, “The importance of resource allocation in administrativelaw”, Administrative Law Review, vol. 60. n.º 1, 2008, 1. Glen Staszewski, “The Federal Inaction Commission”, Emory LawJournal, 2009-2010, 359.
  6. 6. Inação Pública RegulatóriaA inação como (des)regulaçãoA inação favorece os regulados e desfavorece os beneficiários da regulação.Opção consciente no sentido da desregulação (recusa de elaboração ou de aplicação de regrasou de standards de regulação).Bibliografia: Daniel T. Deacon, “Deregulation through nonenforcement”, New York University Law Review, vol. 78, 2010, 794.
  7. 7. Inação Pública Regulatória“A tragédia da inação”No plano do Estado de Direito, não é explicável o tratamento assimétrico dos fenómenos da ação eda inação (hard-look review na primeira e no review na segunda).Inação e desrespeito do mandato legislativo.Inação e desrespeito da “cidadania administrativa” (o “cidadão” em face da Administração não é osúbdito, nem o mero “administrado”, apenas preocupado com a defesa dos seus interessesradicalmente pessoais e subjetivos).A inação desprotege e desconsidera os beneficiários da regulação.
  8. 8. Inação Pública RegulatóriaDesafiosEnquadrar a ação no espaço da juridicidade e resgatá-la da província do “não direito” em quese encontra.Compreensão da não ação como “escolha discricionária” submetida ao controlo jurisdicional.
  9. 9. Inação Pública RegulatóriaProblemasLegitimidadeJusticiabilidade
  10. 10. Inação Pública RegulatóriaSoluções: “o caminho da justiciabilidade sem ativismo judicial”O tribunal é o local certo para o controlo da inação.O tribunal tem cultura de controlo adequada neste campo.Controlar a inação não é diferente de controlar a ação.
  11. 11. Inação Pública RegulatóriaBibliografia: Cass R. Sunstein, “Reviewing agency inaction after Heckler v. Chaney”, University of Chicago LawReview, 52, 1985, 653. Daniel P. Selmi, “Jurisidiction to review agency inaction under Federal Environmental Law”, IndianaLaw Journal, vol. 72, 1996, 67. Jacob E. Gersen/Anne J. O’Connell, “Deadlines in administrative law”, University ofPennsylvania Law Review, vol. 156, 2008, 924. Jan Oster, Normative Ermächtigungen im Regulierungsrecht, Baden-Baden, Nomos, 2010. Lisa Schultz Bressman, “Judicial review of agency inaction: an arbitrariness approach”, New YorkUniversity Law Review, 79, 2004, 1657. Michael Sant’Ambrogio, “Agency delays: how a principal-agent approach can inform judicialand executive branch review of agency food-dragging”, The George Washington Law Review, vol. 79, 2011, 1381. Peter H. A.Lehner, “Judicial review of administrative inaction”, Columbia Law Review, vol 83, 1983, 627. William D. Araiza/Robert G.Dreher, “Judicial review under APA of agency inaction in contravention of a statutory mandate: Norton v. Southern UtahWilderness Alliance”, Environmental Law Reporter, 2004, 10443. William D. Araiza, “In Praise of a Skeletal APA: Norton v.Southern Utah Wilderness Alliance, Judicial Remedies for Agency Inaction, and the Questionable Value of Amending theAPA”, Administrative Law Review, vol. 56, 2004, 979. Pablo E. Perrino, “La responsabilidad del Estado por la omisión delejercicio de sus funciones de vigilancia”, Revista de Direito Público da Economia (Fórum), n.º 35, 2011.

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