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Desafios à manutenção do sigilo das propostas

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Desafios à manutenção do sigilo das propostas. Considerações à luz da jurisprudência do TCU, com ênfase na questão da participação de empresas com sócios comuns , Lucas Rocha Furtado …

Desafios à manutenção do sigilo das propostas. Considerações à luz da jurisprudência do TCU, com ênfase na questão da participação de empresas com sócios comuns , Lucas Rocha Furtado

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  • 1. Desafios à manutenção do sigilo das propostas:Considerações à luz da jurisprudência do TCU, com ênfase naquestão da participação de empresas com sócios comunsLucas Rocha Furtado
  • 2. Sigilo das propostas: finalidade e previsão legalFinalidade: estimular a oferta da melhor proposta possívelpor cada licitante, em condições isonômicas em relação aosdemaisPrevisão: art. 3º, §3º, da Lei 8.666/93“A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis aopúblico os atos de seu procedimento, salvo quanto aoconteúdo das propostas, até a respectiva abertura”
  • 3. Consequências da violação do sigilo administrativas: - nulidade do certame, quando implicar prejuízo à obtenção da melhorproposta e/ou à isonomia entre os licitantes; - aplicação de sanções ao agente público ou licitante que der causa àviolação, inclusive inabilitação para cargo em comissão e declaração deinidoneidade para participar de licitações, a depender da gravidade. penais: - responsabilização pelo crime de devassar sigilo de proposta (art. 94,da Lei 8.666/83), cuja pena é de 2 a 3 anos de detenção e multa.
  • 4. Questão polêmica: participação de empresas com sócios ou representantes comuns ou com relações de parentescoNão há vedação legal expressa à participação de empresas com sócios ourepresentantes comuns ou aparentados na mesma licitação.Há quem defenda aplicação por analogia do art. 33, IV, da Lei 8.666/93,que impede a participação de empresa consorciada, na mesma licitação,por meio de mais de um consórcio ou isoladamente.Nesse caso, argumenta-se que a finalidade da referida norma é impedirque uma empresa tenha oportunidade, ainda que indireta, de apresentarmais de uma proposta no mesmo certame, o que também ocorrerá se forpermitida a participação de empresas do mesmo grupo econômico oufamiliar.Em contraponto, alega-se que as empresas tem personalidade própria enão se confundem com seus sócios. É possível, por exemplo, que duasempresas tenham um sócio comum, sem ingerência sobre a elaboração daspropostas, e os demais desejem competir.
  • 5. Questão polêmica: participação de empresas com sócios ou representantes comuns ou com relações de parentescoDe todo modo, o possível compartilhamento de informações ou ausênciade interesse em competir entre si pode violar princípios informadores doprocedimento licitatório, como a moralidade, isonomia e a seleção daproposta mais vantajosa ou, ainda, caracterizar indício de simulação.Nessas situações, a análise da configuração de irregularidade passível desanção ou anulação do certame deve sempre partir do caso concreto,considerando-se elementos que indiquem ou refutem efetivo prejuízo àcompetitividade da licitação ou intenção de frustrar a obtenção da melhorproposta.
  • 6. Acórdão TCU 2.136/2006-1ª Câmara:Recomendou ao Ministério do Planejamento que orientasse todos osórgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando darealização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estesdois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e oendereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócioscomuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que,analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar aocorrência de fraudes contra o certame.A modalidade da licitação tem sido considerada peloTCU como elemento de grande relevância nessa análise.
  • 7. Modalidade conviteNa modalidade convite, em regra, a participação é restrita a três empresas, demodo que se pelo menos duas compartilharem informações, a competitividade ésubstancialmente prejudicada. A remessa de convites para empresas com sócios ou representantes comuns, oucom relação de parentesco, sugere conluio do agente público responsável porconduzir o certame.Nessa linha, a jurisprudência do TCU tem considerado tal circunstância comoconfiguradora de fraude à licitação, especialmente quando acompanhada de outrosindícios, como alinhamento de preços unitários ou coincidências na formatação daspropostas.
  • 8. Acórdão TCU 379/2011-PlenárioConsiderou indício de fraude a participação de empresas com sócioscomuns em licitação na modalidade convite, ensejando inabilitação dogestor para cargos comissionados e declaração de inidoneidade dasempresas para participar de licitações na Administração Federal. (Nomesmo sentido os Acórdãos TCU 31/2006, 50/2006, 480/2007, 2.900/2009,140/2010 e 560/2012, todos do Plenário)“Apesar de o recorrente considerar legal e regular que um certame licitatórioseja disputado por empresas cujos sócios sejam parentes, além de ter sóciosem comum, tal fato indica a ausência de competição e constitui indício desimulação licitatória, fraude e violação ao sigilo das propostas, emdetrimento dos princípios da moralidade, da igualdade e da probidadeadministrativa, consubstanciados nos arts. 3º, caput e § 3º; 22, §§ 3º e 7º; e94 da Lei 8.666/93 e no art. 37, caput, da Constituição Federal. (excerto dovoto do Relator no AC 379/2011-Plenário)
  • 9. Modalidades tomada de preços e concorrênciaModalidades com participação em princípio franqueada a qualquerinteressado. Havendo razoável quantidade de licitantes, a participação dealgumas empresas com sócios ou representantes comuns pode não trazerprejuízo à competição.O certame pode prosseguir com apenas um licitante, não sendonecessário simular a participação de outras empresas para conferiraparência de legalidade.De todo modo, presente tal circunstância, deve-se analisar, ante asparticularidades do caso concreto, se há razão que justificaria aparticipação idônea de empresas nessas condições ou conluio paraobtenção de vantagem competitiva indevida.A jurisprudência do TCU tem se inclinado para a impossibilidade de sevedar, em abstrato, a participação de empresas com sócios comuns emconcorrências ou tomadas de preços.
  • 10. Acórdão TCU 266/2006-PlenárioO Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, considerou legal a participação deempresas controlada e controladora na mesma licitação, realizada namodalidade concorrência“Quanto ao mérito, não vislumbro no caso vertente, em que oito licitantesforam habilitadas no certame, ferimento ao princípio da isonomia, porquantonão identifiquei vantagem alguma que as empresas ... e ... pudessem auferirpelo fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico. Observo que apossibilidade de os mesmos interessados apresentarem duas propostas emdetrimento das demais concorrentes, que poderiam apresentar apenas uma,em nada aproveita a nenhuma das empresas desclassificadas, tendo em vistaque somente a menor proposta teria condições de vencer o certame.[...] Não há dúvida de que o convite é uma modalidade bem mais precáriaque a tomada de preços e a concorrência, haja vista que os requisitos depublicação e qualificação destas últimas asseguram maior competitividade.”(excerto do voto do Relator)
  • 11. Acórdão TCU 266/2006-PlenárioNo mesmo Acórdão 266/2006-Plenário, o Min. Augusto Sherman divergiudo Relator, considerando ilegal a participação de empresas controlada econtroladora na mesma concorrência. Ambos concordaram, contudo, porrazões distintas, que a licitação deveria ser anulada.“Com as vênias de estilo, entendo que a interpretação a ser retirada dosprincípios e dispositivos legais e constitucionais atinentes à matéria seencaminha no sentido da vedação à participação em certame licitatório deentidade simultaneamente com outra que seja sua controlada, competindoem relação aos mesmos itens.[...]Não me parece razoável que uma entidade participe de uma licitaçãoconcorrendo com sua controlada sem, no mais das vezes, ter conhecimentodos termos da proposta desta última. Considerando que a entidadecontroladora tem efetivo poder de decidir na entidade controlada (e, por isso,é controladora), essa situação poderia permitir a adoção de eventualmanobra no sentido de restringir ou frustrar o caráter competitivo dacompetição” (excerto da declaração de voto)
  • 12. Informativo TCU de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos n.º 78 (ago/2011):A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência deempresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indícioque, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude aocertame (Ref. Acórdão 2341/2011-Plenário).
  • 13. Pregão eletrônico Valem as considerações a respeito das modalidades tomada de preços econcorrências, uma vez que o pregão também tem participaçãofranqueada a qualquer interessado.Além disso, no pregão a proposta de menor valor é conhecida no início dafase de lances, na qual novos preços poderão ser ofertadossucessivamente, de modo que o sigilo das propostas tem reduzidaimportância em relação às demais modalidades.Deve-se atentar, contudo, para conluio específico das licitações namodalidade pregão, no qual uma empresa oferta preços muito baixos paradesestimular a participação de concorrentes na fase de lances, desistindoposteriormente para beneficiar outra licitante com a qual está relacionada.Tal comportamento é conhecido como “coelho”.
  • 14. Acórdão TCU 1793/2011-Plenário Recomendou ao órgão gestor do Comprasnet (SLTI/MP) que promovessealterações no sistema para emitir alerta aos pregoeiros sobre aapresentação de lances, para o mesmo item, por empresas que possuamsócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudessuspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação deconluio entre essas empresas.“é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindoos preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapade lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outraempresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendocontratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim,prejuízo para a Administração” (fundamento da referida recomendação,conforme relatório do AC 1793/2011-P)
  • 15. FIM

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