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Desafios preliminares aos desafiosteóricos: mudar o operador dodireito?
Mapeando o problema central:educação do operador do direito  43. ENCAMPAÇÃO  43.1. Encampação dos Serviços.  Para atender ...
A formação do operador dodireito •   Reforma da educação jurídica da década de 80 que incluiu disciplinas     não jurídica...
Ambivalência em relação ametodologia •   Suposição de que a recomposição do equilíbrio é legal e automática •   Não poderi...
Enganando o juiz: quando oproblema chega ao Judiciário  •   Concurso sobre quem finge melhor que sua posição negocial se  ...
Ambivalência dos efeitos •   Suposição de que a recomposição do equilíbrio é legal e automática •   Não poderia ser negoci...
Desafios da teoria sobre EEF
Agenda para a teoria jurídica •   EEF e matriz de riscos como algo contratual - Constiuição e Leis não     estabelecem:   ...
Agenda para a teoria jurídica •   A idéia de fazer avaliação de investimento e custos operacionais com     base em mercado...
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Palestra de Mauricio Portugal Ribeiro sobre Desafios da teoria do equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos no VIII Fórum Brasileiro de Controle da Administração Pública

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Desafios da teoria do equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos

  1. 1. Desafios da teoria do equilíbrioeconômico-financeiro de contratosadministrativos Mauricio Portugal Ribeiro Rio de Janeiro, 10/08/ 2012
  2. 2. Índice • Desafio preliminar • Um exemplo prático • A educação jurídica • Enganando o juiz • Os desafios propriamente da teoria • Agenda da teoria jurídica sobre o equilíbrio econômico-financeiro
  3. 3. Desafios preliminares aos desafiosteóricos: mudar o operador dodireito?
  4. 4. Mapeando o problema central:educação do operador do direito 43. ENCAMPAÇÃO 43.1. Encampação dos Serviços. Para atender ao interesse público, e sempre mediante lei autorizativa específica, o Poder Concedente poderá retomar a Concessão Patrocinada, após prévio pagamento em dinheiro de indenização para a Concessionária, incluindo o que segue abaixo: (i) saldo atualizado vincendo de quaisquer financiamentos contraídos pela Concessionária e comunicados anteriormente ao Poder Concedente, para o exercício de suas atividades, incluindo principal, juros, multas, comissões e outros acessórios; (ii) desmobilização, incluindo o valor de todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações devidas a empregados, fornecedores e outros terceiros, a qualquer título; (iii) valor contábil dos investimentos em Equipamentos Públicos não depreciados ou amortizados, devidamente corrigidos monetariamente nos mesmos moldes aplicáveis ao Contrato desde a sua realização até o pagamento de indenização; (iv) realização de quaisquer pagamentos em atraso; (v) indenização das parcelas dos investimentos vinculados a Bens Reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do Serviço concedido; (vi) indenização em razão de contratos que a Concessionária tenha que rescindir, tais como empregados, fornecedores, etc; e
  5. 5. A formação do operador dodireito • Reforma da educação jurídica da década de 80 que incluiu disciplinas não jurídicas, algumas no ciclo introdutório • Os professores da legião estrangeira: esforço limitado de relacionar o que ensinam com o mundo jurídico • Como trazer a economia, as finanças e a contabilidade para o estudo do direito? • Como quebrar o ciclo se os próprios professores não têm formação na área econômica e de finanças?
  6. 6. Ambivalência em relação ametodologia • Suposição de que a recomposição do equilíbrio é legal e automática • Não poderia ser negocial • Indisponibilidade do interesse público impediria negociação • Na prática como se resolve? • Juristas e operadores do direito não tratam da metodologia sobre o equilíbrio econômico-financeiro: suposição que a definição da metodologia é algo extrajurídico, financeiro, econômico • Operador mantém o purismo do seu saber: apenas analisa se cabe ou não reequilíbrio, mas não trata dos critérios • Na prática, recomposição do equilíbrio é completamente negocial e sequer é guiada por principios econômico-jurídicos
  7. 7. Enganando o juiz: quando oproblema chega ao Judiciário • Concurso sobre quem finge melhor que sua posição negocial se enquadra na visão tradicional • Desprestígio do contrato constante da teoria tradicional aparece clara, na busca de equandramento na Lei das posições negociais • Terceirização da decisão por recurso a perito • na ação ordinária – terceirização parcial de decisão • na liquidação da decisão • Decisão final é muitas vezes confusa e não faz sentido de uma perspectiva econômica e financeira • Impressão de que a solução disso se dará somente quando quebrarmos o ciclo em relação à educação jurídica
  8. 8. Ambivalência dos efeitos • Suposição de que a recomposição do equilíbrio é legal e automática • Não poderia ser negocial • Indisponibilidade do interesse público impediria negociação • Na prática como se resolve? • Juristas e operadores do direito não tratam da metodologia sobre o equilíbrio econômico-financeiro • Suposição que a definição da metodologia é algo extra-jurídico, financeiro, econômico • Tudo que condiciona decisão jurídica ou que impacta seus efeitos, há que ser considerado objeto do trabalho do operador do direito
  9. 9. Desafios da teoria sobre EEF
  10. 10. Agenda para a teoria jurídica • EEF e matriz de riscos como algo contratual - Constiuição e Leis não estabelecem: • nem matriz de riscos (salvo distribuição de riscos específico) • Nem modelo de recomposição de EEF • Necessidade de enquadramento do EEF na lógica do sistema regulatório contratual • Compreensão dos usos do sistema de recomposição por taxa de retorno • Projetos “greenfield” de alto risco realizados sem uso desse tipo de proteção muitas vezes se tornam inviváveis • Reconciliação do sistema de EEF com as indenizações por ocasião da extinção do contrato • Limitação da recomposição do equilíbrio por fluxo de caixa marginal apenas para novos investimentos em contratos existentes • Há erros conceituais em usar o EEF por fluxo de caixa marginal para investimentos já previstos no contrato
  11. 11. Agenda para a teoria jurídica • A idéia de fazer avaliação de investimento e custos operacionais com base em mercado para precificação da responsabilidade do Poder Público em relação a riscos a ele atribuídos poderia em tese ser estendida para qualquer sistema de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro • O problema da definição do que é custo de mercado • Tendencia de uso de sistemas e tabelas de custo público (SICRO e SINAPI) • Conveniência de criar critérios que estabeleçam custo efetivo, por meio, por exemplo, de sistema unificado de contas • Adequação do sistema de recomposição do EEF e do sistema regulatório às capacidades do regulador • De nada adianta sistemas contratuais sofisticados nas mãos de reguladores que não os compreendem • Diferença entre o momento de modelagem de PPP/concessão e o momento da sua regulação

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