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CENTRO DE CIÊNCIAS EMPRESARIAIS E SOCIAIS APLICADAS
DIREITO
EDILEI MARCOS DE OLIVEIRA

ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E ...
EDILEI MARCOS DE OLIVEIRA

ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS
EFEITOS TRIBUTÁRIOS

Trabalho de Conclusão de Curso apr...
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EFEITOS TRIBUTÁRIOS

Trabalho de Conclusão de Curso apr...
AGRADECIMENTOS
Ao Prof. Alessandro Lucas Santos, meu orientador, pela paciência,
pelas sugestões, por ter acreditado na re...
OLIVEIRA, Edilei Marcos. Ágio na Reorganização Societária e seus Efeitos
Tributários. 2013. Total de 82 folhas. Trabalho d...
OLIVEIRA, Edilei Marcos. Goodwill on Corporate Restructuring and its Effects
Tax. 2013. Total de 82 folhas. Trabalho de Co...
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................
5.4 TRATAMENTO CONTÁBIL PARA O ÁGIO – MAIS VALIA E GOODWILL ....46
5.5 FUNDAMENTOS DO ÁGIO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. ...
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CARF

Conselho administrativo de Recursos Fiscais

CPC

Comitê de Pronunciamentos Contábeis...
10

1 INTRODUÇÃO

O ágio surge quando uma empresa adquire um participação
societária, a ser avaliada pelo método de equiva...
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Durante a vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro
de 2002, revogado pela Lei nº 11.196, de 2005, que p...
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econômico.
Este trabalho desenvolve estudo sobre assuntos relacionados aos
casos de reorganização societária ao ágio, ...
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2 LUCRO REAL TRIMESTRAL OU ANUAL

As operações de interesse fiscal relativo a ágio na reorganização
societária acontec...
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proventos.1
Não há renda, nem provento, sem o correspondente acréscimo
patrimonial. Entende-se como acréscimo o que fo...
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acréscimo patrimonial, por renda ou proventos, independentemente da denominação
da receita ou rendimento, ocorrido den...
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contribuição social sobre o lucro).9
Deduz, a seguir, o imposto de renda e contribuição social a pagar e,
finalmente, ...
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apuração ajustado pelas adições, exclusões e compensações determinadas pela
legislação tributária.
A palavra real é us...
18

Poderão

ser excluídos do lucro líquido do período de apuração,

conforme o art. 250 do RIR/99:
I - os valores cuja de...
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contabilidade para calcular o lucro ou prejuízo do exercício, contudo existem
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31 de dezembro de cada ano-calendário.

2.8 ALÍQUOTAS

A pessoas jurídicas, independentemente da forma de constituição...
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3 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

O planejamento tributário é um conjunto de procedimentos e ações,
lícito, não simulado, ado...
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planos voltados a economia de impostos pressupõem o emprego de estruturas e
forma jurídicas adequadas, normais e típic...
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Adversamente, o tributarista Silva, adota o conceito mais clássico de
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14 da MP nº 66 de 2002, não foi convertido em Lei, com a seguinte redação:
Art. 14. São passíveis de desconsideração o...
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interpretação extensiva e a interpreta...
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que esconda, disfarce, oculte, enfim dissimule o fato realmente ocorrido. 24
Na simulação há um negócio aparente, cele...
27

encontra-se a causa que o legitima, inalterável ao arbítrio de quem o pratica. Assim,
haverá, em princípio, ato simula...
28

3.5 ABUSO DE DIREITO

O tema abuso de direito serve para coibir práticas que desequilibram
a relação entre as partes, ...
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Por isso, a utilização de um direito de forma excessiva,
desproporcional, pode caracterizar o abuso de direito, acarre...
30

O extinto Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, atual
CARF, proferiu decisão que a utilização de empresa...
31
desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um
caráter abusivo. No caso, o Fisco pode a eles se opo...
32

Trecho da palestra proferida por Franco Júnior, ex-representante dos
contribuintes no extinto Conselho de Contribuinte...
33
qualificada. Por quê? Porque os atos que foram praticados nessa outra
operação ocorreram apenas numa manhã, entre as 8h...
34

indivíduo, evitando perseguições e favoritismos. 39
Tem sido considerada na maioria dos países, pelos formuladores
das...
35

proporcionalmente, mais imposto do quem tem pouco. Quem tem maior riqueza
deve, em termos proporcionais, pagar mais im...
36

4 PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS

As participações societárias são investimentos permanentes em
outras empresas, na forma d...
37

4.2 OBRIGATORIEDADE DA AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO
DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL

O art. 248 da Lei 6.404/76 d...
38

O CPC 18, item 7, estabelece que a existência de influência
significativa por investidor geralmente é evidenciada por ...
39

tabela 1.45
Tabela 1

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Sigma

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%Participação
equivalên...
40

método de custo.
O acréscimo na conta de Investimentos, na empresa Investidora,
que correspondente proporcionalmente a...
41

empresa investida não tem a aptidão de reduzir o lucro tributável da sociedade
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42

5 ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS FISCAIS

5.1 CONCEITO DE ÁGIO

O conceito de ágio ou deságio é a dif...
43

participação no capital total são respectivamente 20%, 30% e 50%, sabendo-se
ainda que foram pagos os seguintes valore...
44

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O ágio ou deságio por diferença de valor de mercado dos bens
refere-se ao valo...
45
coligada ou controlada.

Portanto, do ponto de vista tributário existem três fundamentos para
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46
advindo da aquisição do controle acionário da concessionária; 3)
incorporação da sociedade veículo pela concessionária....
47

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contábil, deve ser amortizado na p...
Ágio na Reorganização Societária e seus Efeitos Tributários
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visando vantagens fiscais relativas ao Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido. O trabalho teve como objetivo identificar e discutir acerca dos
elementos que caracterizam a artificialidade do ágio gerado e sua ilegitimidade fiscal, para isso, examinou decisões administrativas controvertidas envolvendo ágio, identificou os principais modelos de reestruturação societária e discorreu sobre aspectos questionados pelo fisco. Tratou minuciosamente sobre o ágio gerado nas operações de reestruturação societária, especialmente dentro do mesmo grupo econômico (ágio interno), fazendo uso de empresas veículos, que, após eventos societários, passa a ser amortizado como despesa para fins fiscais, e discorreu sobre a operação denominada casa e separa, que possibilita ocultar o ganho de capital na alienação de participação societária em coligada ou controlada. Conclui-se que atos e negócios simulados, sem propósito negocial além do tributário, adstrito à formalidade documental, sujeitam-se à desqualificação pelo fisco, e que não há uma regra geral para determinar a ilegitimidade do ágio para fins fiscais, devendo ser feita a análise individualizada de cada caso concreto.

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  1. 1. CENTRO DE CIÊNCIAS EMPRESARIAIS E SOCIAIS APLICADAS DIREITO EDILEI MARCOS DE OLIVEIRA ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS Cidade Ano Londrina 2013
  2. 2. EDILEI MARCOS DE OLIVEIRA ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Norte do Paraná - UNOPAR, como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito Orientador: Prof. Ms. Alessandro Lucas Santos Londrina 2013
  3. 3. EDILEI MARCOS DE OLIVEIRA ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS Trabalho de Conclusão de Curso aprovado, apresentado à UNOPAR - Universidade Norte do Paraná, no Centro de Ciências Empresariais e Sociais Aplicadas, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, com nota final igual a _______, conferida pela Banca Examinadora formada pelos professores: Prof. Ms. Alessandro Lucas Santos - Orientador Universidade Norte do Paraná Prof. Marcelo Molina Universidade Norte do Paraná Prof. William Cesar Aparecido Universidade Norte do Paraná Londrina, _____de ___________de 20___.
  4. 4. AGRADECIMENTOS Ao Prof. Alessandro Lucas Santos, meu orientador, pela paciência, pelas sugestões, por ter acreditado na realização desta pesquisa e confiado em meus ideais. Ao coordenador do Curso de Graduação em Direito, professor Flávio Bento, sempre solícito e compreensivo às nossas dificuldades.
  5. 5. OLIVEIRA, Edilei Marcos. Ágio na Reorganização Societária e seus Efeitos Tributários. 2013. Total de 82 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso Direito – Centro de Ciências Empresariais e Sociais Aplicadas, Universidade Norte do Paraná, Londrina, 2013. RESUMO Os processos de reorganização societária frequentemente fazem surgir ágio, que decorre da aquisição de participação societária por valor superior ao contábil, visando vantagens fiscais relativas ao Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido. O trabalho teve como objetivo identificar e discutir acerca dos elementos que caracterizam a artificialidade do ágio gerado e sua ilegitimidade fiscal, para isso, examinou decisões administrativas controvertidas envolvendo ágio, identificou os principais modelos de reestruturação societária e discorreu sobre aspectos questionados pelo fisco. Tratou minuciosamente sobre o ágio gerado nas operações de reestruturação societária, especialmente dentro do mesmo grupo econômico, fazendo uso de empresas veículos, que, após eventos societários, passa a ser amortizado como despesa para fins fiscais, e discorreu sobre a operação denominada casa e separa, que possibilita ocultar o ganho de capital na alienação de participação societária em coligada ou controlada. Conclui-se que atos e negócios simulados, sem propósito negocial além do tributário, adstrito à formalidade documental, sujeitam-se à desqualificação pelo fisco, e que não há uma regra geral para determinar a ilegitimidade do ágio para fins fiscais, devendo ser feita a análise individualizada de cada caso concreto. Palavras-chave: Imposto Reorganização societária. de Renda. Ágio. Amortização. Simulação.
  6. 6. OLIVEIRA, Edilei Marcos. Goodwill on Corporate Restructuring and its Effects Tax. 2013. Total de 82 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso Direito – Centro de Ciências Empresariais e Sociais Aplicadas, Universidade Norte do Paraná, Londrina, 2013. ABSTRACT The corporate reorganization processes often give rise to goodwill arising from the acquisition of ownership interest greater than the carrying value, seeking tax advantages relating to IR e CSLL. The study aimed to identify and discuss about the elements that characterize the artificiality of goodwill and its tax illegitimacy to it, examined controversial administrative decisions involving goodwill, identified the main models of corporate restructuring and talked about aspects questioned by the tax authorities. Treated thoroughly on goodwill generated in restructuring operations, especially within the same economic group, making use of business vehicles, which after corporate events is amortized as an expense for tax purposes, and discussed the operation called home and separates which allows to hide the capital gain on disposal of equity interest in associated company or subsidiary. It is concluded that simulated acts and business without business purpose beyond tax, attached to documental formalities, shall be subject to disqualification by the tax authorities, and that there is no general rule to determine the illegitimacy of goodwill for tax purposes, should be made individualized analysis of each case. Keywords: Income Tax. Goodwill. Amortization. Simulation. reorganization of companies.
  7. 7. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................10 2 LUCRO REAL TRIMESTRAL OU ANUAL ...........................................................13 2.1 COMPETÊNCIA ..............................................................................................13 2.2 FATO GERADOR E CONCEITO DE RENDA E PROVENTOS ......................13 2.3 CONCEITO DE LUCRO LÍQUIDO ..................................................................15 2.4 CONCEITO DE LUCRO REAL ........................................................................16 2.5 ADIÇÕES, EXCLUSÕES E COMPENSAÇÕES NO LALUR ..........................17 2.6 LIVRO DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL ....................................................18 2.7 PERÍODO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA .................................19 2.8 ALÍQUOTAS ....................................................................................................20 3 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ..........................................................................21 3.1 CONCEITO .....................................................................................................21 3.2 EVASÃO E ELISÃO ........................................................................................22 3.3 NORMA GERAL ANTIELISÃO ........................................................................23 3.4 SIMULAÇÃO ...................................................................................................25 3.5 ABUSO DE DIREITO ......................................................................................28 3.6 EMPRESAS VEÍCULOS ................................................................................29 3.7 LIBERDADE DE AUTO-ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL .............................30 3.8 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE .........................................................................31 3.9 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE TRIBUTÁRIA ...........................33 3.10 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ..........................................34 4 PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS ........................................................................36 4.1 CONCEITO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL ...........................................36 4.2 OBRIGATORIEDADE DA AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL .....................................................................37 4.3 CÁLCULO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL SEGUNDO A LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA .........................................................................................................38 4.4 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DA EQUIVALÊNIA PATRIMONIAL .................40 5 ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS FISCAIS ..........42 5.1 CONCEITO DE ÁGIO ......................................................................................42 5.2 NATUREZA E ORIGEM DO ÁGIO OU DESÁGIO ..........................................43 5.3 PERSPECTIVA HISTÓRICA ...........................................................................45
  8. 8. 5.4 TRATAMENTO CONTÁBIL PARA O ÁGIO – MAIS VALIA E GOODWILL ....46 5.5 FUNDAMENTOS DO ÁGIO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 385 DO RIR/99) ..................................................................................................................48 5.6 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PARA O ÁGIO (ARTS. 385, 386 E 391 DO RIR/99) ..................................................................................................................50 5.7 LAUDO DE AVALIAÇÃO .................................................................................53 5.8 ÁGIO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES .............................................................54 5.9 DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO DO IRPJ E CSLL NA INTEGRALIZAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS (LEI Nº 10.637/2002) .................................................55 5.10 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE ÁGIO INTERNO ...................56 5.11 POSICIONAMENTO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS ...........58 5.12 APLICABILIDADE DA LEI SOCIETÁRIA ......................................................59 5.13 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL ....................................................................................................................60 5.14 ESTUDO DE CASOS ....................................................................................61 5.14.1 Exemplo 1 – Caso hipotético - Amortização de ágio interno a grupo econômico..........................................................................................................61 5.14.2 Exemplo 2 - Caso Empresa D - Ilegitimidade do ágio criado em incorporação reversa de empresa veículo .........................................................65 5.14.3 Exemplo 3 – Caso Empresa B – Criação de ágio interno sem pagamento ............................................................................................................................68 5.14.4 Exemplo 4 – Caso hipotético - Ágio na operação casa e separa...........69 6 CONCLUSÃO ........................................................................................................77 REFERÊNCIAS .......................................................................................................80
  9. 9. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS CARF Conselho administrativo de Recursos Fiscais CPC Comitê de Pronunciamentos Contábeis CSLL Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido CTN Código Tributário Nacional CVM Comissão de Valores Mobiliários IR Imposto de Renda LALUR Livro de Apuração do Lucro Real RIR Regulamento do Imposto de Renda PN Parecer Normativo
  10. 10. 10 1 INTRODUÇÃO O ágio surge quando uma empresa adquire um participação societária, a ser avaliada pelo método de equivalência patrimonial, no capital de outra empresa por importância superior ao valor patrimonial. É comum observar negócios empresariais com custo de aquisição do investimento superior a seu valor de patrimônio líquido, o que dá origem ao ágio. Este ágio contabilizado na investidora tem um tratamento tributário diferenciado conforme a sua natureza: valor de mercado, rentabilidade futura, e fundo de comércio e outros intangíveis. O ágio contabilizado na investidora como Ativo Intangível, a princípio, não poderia ser amortizado como despesa para fins fiscais na determinação do lucro real. Com intuito de viabilizar o aproveitamento do ágio para fins fiscais, as empresas reorganizam sua estrutura societária, com frequência, sem qualquer propósito negocial e de forma simulada, dando margem a questionamentos pelo Fisco. A Lei nº 9532/1997, editada no contexto das privatizações da empresas estatais, ao permitir à pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, amortização do valor do ágio cujo fundamento seja o de rentabilidade futura, na apuração do lucro real, estimulou os processos de reorganização societária meramente simulados com vistas a criar artificialmente estoque de ágio e aproveitá-lo fiscalmente. As operações de criação de ágio mais discutidas pelo Fisco são aquelas realizadas dentro de um mesmo grupo econômico, entre partes relacionadas, feitas fora do ambiente concorrencial. Por exemplo, uma participação societária de valor patrimonial de R$ 1.000,00 (um mil reais) é super avaliada em R$100.000.000,00 (cem milhões de reais), fundamentada na rentabilidade futura, aparecendo importância de ágio surreal, o qual passa a ser amortizado na apuração do IRPJ e da CSLL, depois da efetivação de uma série de eventos de reorganização societária, adstritos ao campo formal, sem qualquer propósito negocial. O estoque de ágio, no ano-calendário de 2007, originado a partir de fusões e aquisições de grupos de companhias, passível de dedutibilidade na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL, era de R$ 110 bilhões, conforme informações da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
  11. 11. 11 Durante a vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, revogado pela Lei nº 11.196, de 2005, que permitiu o diferimento do ganho de capital na subscrição e integralização de capital social com participação societária (ações e cotas de capital), as reestruturações societárias foram amplamente utilizadas mediante o emprego de empresas veículos, efêmeras, sem qualquer propósito negocial, dando surgimento a enorme valor de ágio fundamentado na rentabilidade futura, objeto de posterior amortização fiscal ao longo do tempo. A reorganização societária com geração artificial de ágio com fundamento na rentabilidade futura, feita nos moldes do exemplo abstrato nº 1 do estudo de caso deste trabalho, se fosse adotada por todas as empresas, mediante a formação de astronômico ágio, simplesmente aniquilaria arredação do Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), ou seja, o Estado não disporia mais de recolhimento de IR e CSLL durante todo o período de vida da empresa, pois não seria mais apurado lucro fiscal, por conseguinte nem IR e CSLL a pagar, conquanto a apuração de gigantescos lucros contábeis. O grande estoque de ágio seria suficiente para neutralizar qualquer lucro líquido na determinação do lucro real por tempo indeterminado, isto é, os efeitos do ágio podem perdurar por décadas. As transações simuladas de reorganização societária por meio de empresas veículos, sem propósito negocial, mesmo com a revogação da Lei nº 10.637/2002, permanecem ocorrendo, notando-se a participação de empresas estabelecidas em paraísos fiscais. Atualmente também assumem destaque a operação societária denominada “casa e separa”, discorrida abstratamente no exemplo nº 4 do estudo de caso deste trabalho. Tal operação permite a alienação de participação societária avaliada pelo método da equivalência patrimonial, com ocultação do ganho de capital tributável, e possibilita ao adquirente o registro contábil de todo o custo da aquisição, suscitando questionamentos pelo Fisco. Os casos sobre ágio e seu aproveitamento fiscal são de grande importância para o Estado, considerando o enorme montante de crédito tributário envolvido. O CARF vem proferindo decisões divergentes sobre a matéria. Recentemente julgou ser legal a amortização de ágio gerado internamente ao grupo econômico GERDAU AÇOMINAS S/A (acórdão 1101-00.708, 1ª Câmara/1ª Turma Ordinária de 11 de abril de 2012), no entanto também já julgou vários outros casos contra a possibilidade de amortização de ágio gerado internamente a grupo
  12. 12. 12 econômico. Este trabalho desenvolve estudo sobre assuntos relacionados aos casos de reorganização societária ao ágio, a saber, lucro real, planejamento tributário, método de equivalência patrimonial e formação e aproveitamento de ágio. Também discorre, de forma crítica, sobre a ilegitimidade da formação do ágio e as situações de risco para seu aproveitamento fiscal, expondo os posicionamentos doutrinários.
  13. 13. 13 2 LUCRO REAL TRIMESTRAL OU ANUAL As operações de interesse fiscal relativo a ágio na reorganização societária acontecem nas pessoas jurídicas optantes pelo regime de apuração do lucro real. Assim, a seguir discorre-se sobre os elementos básicos e essenciais relativos à do IR pela forma do lucro real. 2.1 COMPETÊNCIA A União Federal tem a competência para instituir o imposto de renda e proventos de qualquer natureza, que será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, nos termos do art. 153 da Constituição Federal. 2.2 FATO GERADOR E CONCEITO DE RENDA E PROVENTOS O Código Tributário Nacional no art. 43 define que o fato gerador do Imposto de Renda é a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou do provento, in verbis. Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) O conceito de renda tem sido feito por economistas e financistas, porém não há consenso doutrinário. Assim, para fugir às questões polêmicas relacionadas ao conceito de renda, a Constituição também fez alusão a proventos de qualquer natureza. Segundo o CTN, renda é sempre um produto, um resultado, quer do trabalho, quer do capital, quer da combinação desses dois fatores. Os demais acréscimos patrimoniais que não se comportem no conceito de renda são
  14. 14. 14 proventos.1 Não há renda, nem provento, sem o correspondente acréscimo patrimonial. Entende-se como acréscimo o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das coisas, admite como redução na determinação do acréscimo. 2 O CTN ao fazer referência à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer dizer que a renda, ou os proventos, podem ser pagos ou creditados. A disponibilidade econômica decorre do recebimento do valor que acrescenta patrimônio ao contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do simples creditamento do valor do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, mesmo que este não lhe esteja ainda nas mãos.3 A disponibilidade econômica ou jurídica é a obtenção de um conjunto de bens, valores ou títulos por uma pessoa física ou jurídica, passíveis de serem transformados ou convertidos de imediato em numerário. Para estar sujeita à tributação pelo Imposto de Renda, a disponibilidade deve ser efetivamente adquirida, não se cogitando sua incidência se houver apenas a possibilidade de se adquirirem tais disponibilidades.4 Na opinião de Coelho, quer a renda, produto do capital, do trabalho e da combinação de ambos, quer os demais proventos não compreendidos na definição, devem traduzir um aumento patrimonial entre dois momentos de tempo. É o acréscimo patrimonial que constitui a situação tributável pelo imposto de renda.5 Do ponto de vista contábil, a ocorrência do fato gerador do imposto de renda das pessoas jurídicas, ocorre pela obtenção de resultados positivos (lucros) em suas operações industriais, mercantis, comerciais e de prestação de serviços, além dos acréscimos patrimoniais decorrentes de ganhos de capital e outras receitas não operacionais O imposto será devido à medida que os lucros, rendimentos e ganhos forem auferidos. 6 Assim, o fato gerador do imposto de renda pessoa jurídica é o 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 332. 2 Ibid., p. 333. 3 Ibid., p. 333. 4 OLIVEIRA, Luís Martins et al. Manual de Contabilidade Tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 175. 5 COELHO, Sacha Calmon Navarra. Manual de Direito Tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 280. 6 OLIVEIRA, Luís Martins et al. Manual de Contabilidade Tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 175.
  15. 15. 15 acréscimo patrimonial, por renda ou proventos, independentemente da denominação da receita ou rendimento, ocorrido dentro de um período. 2.3 CONCEITO DE LUCRO LÍQUIDO O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. Ao final de cada período de apuração do IR e CSLL deverá ser apurado o lucro líquido, com observância das disposições da lei comercial e Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), conforme estabelece o art. 274 do RIR/99. Art. 274. Ao fim de cada período de incidência do imposto, o contribuinte deverá apurar o lucro líquido mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do período de apuração e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 7º, § 4º, e Lei nº 7.450, de 1985, art. 18). §1º O lucro do período deverá ser apurado com observância das disposições da Lei nº 6.404, de 1976 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 67, inciso XI, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 5º). O art. 187 da Lei 6.404/76, que disciplina a elaboração da Demonstração do Resultado do Exercício, fornece os dados básicos e essenciais da formação do resultado do exercício (lucro líquido ou prejuízo, contábil). A demonstração é iniciada com valor total da receita apurada em suas operações de vendas de mercadorias e serviços, da qual é deduzido o custo total correspondente a essas vendas, apurando-se a margem bruta, ou seja, o lucro bruto. São, então, apresentadas as despesas operacionais segregadas por subtotais, conforme sua função (Despesas com vendas, despesas financeiras deduzidas das receitas financeiras, despesas gerais e administrativas, outras despesas e receitas operacionais).7 Assim, deduzindo-se as despesas operacionais totais do lucro bruto, apresenta-se o lucro operacional, outro dado importante na análise das operações da empresa.8 Após o lucro operacional, apresentam-se as outras receitas e despesas, apurando-se então o resultado antes dos tributos (imposto de renda e 7 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 481. 8 Ibid., p. 481.
  16. 16. 16 contribuição social sobre o lucro).9 Deduz, a seguir, o imposto de renda e contribuição social a pagar e, finalmente, as participações de terceiros, não na forma de acionistas, calculáveis sobre o lucro, tais como empregados, administradores, partes beneficiárias, debêntures e contribuições para fundos de benefícios a empregados, chegando-se assim, ao lucro (ou prejuízo) líquido do exercício, que é o valor final da Demonstração. 10 O Pronunciamento Técnico CPC nº 26, tratando sobre apresentação das demonstrações contábeis de forma complementar à Lei 6.404/76, definiu uma estrutura mínima para apurar e demonstrar o lucro líquido do exercício, composta pelos seguintes elementos, que é a forma a ser obedecida no Brasil: Receitas Custo dos produtos, das mercadorias ou dos serviços vendidos Lucro bruto Despesas com vendas, gerais, administrativas e outras despesas e receitas operacionais Parcela dos resultados de empresas investidas reconhecida por meio do método de equivalência patrimonial Resultado antes das receitas e despesas financeiras Despesas e receitas financeiras Resultado antes dos tributos sobre o lucro Despesa com tributos sobre o lucro Resultado líquido das operações continuadas Valor líquido dos seguintes itens: resultado líquido após tributos das operações descontinuadas; resultado após os tributos decorrente da mensuração ao valor justo menos despesas de venda ou na baixa dos ativos ou do grupo de ativos à disposição para venda que constituem a unidade operacional descontinuada Resultado líquido do período O lucro líquido contábil é o ponto de partida para apuração do lucro real, a ser determinado por meio de adições, exclusões e compensações previstas na legislação. 2.4 CONCEITO DE LUCRO REAL A base de cálculo do imposto de renda para as pessoas jurídicas é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributável, nos termos do art. 44 do CTN. O lucro real é o lucro líquido ou prejuízo contábil do período de 9 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 481. 10 Ibid., p. 481.
  17. 17. 17 apuração ajustado pelas adições, exclusões e compensações determinadas pela legislação tributária. A palavra real é usada pelo Código Tributário Nacional em oposição aos termos presumido e arbitrado, com o principal objetivo de exprimir o que existe de fato, verdadeiro, ou seja, o que não é presumido ou arbitrado. Verdadeiro no sentido do que é convencional ou no sentido do que é aceito para todos os fins e efeitos de direito.11 O lucro real é um conceito fiscal e não um conceito econômico. No conceito econômico, o lucro é o resultado positivo da soma algébrica de receita menos os custos e as despesas, apurado pela escrituração contábil. A denominação de lucro real para uma apuração eminentemente fiscal é inadequada. Real dá a ideia de verdadeiro, que, no caso, é o resultado econômico positivo – receita maior do que custo e despesa. Na prática, verifica-se que, às vezes, a empresa tem um resultado econômico negativo (prejuízo), mas obedecendo à legislação do Imposto de Renda que manda adicionar diversos valores que considera não dedutíveis, apura um “lucro real”.12 O lucro real é um conceito tributário, que não representa o verdadeiro lucro econômico auferido, apurado de fato. Ele é calculado a partir do lucro econômico, após adições, exclusões e compensações prescritas e autorizadas na legislação tributária, e significado o lucro convencionado a ser tomado como base de cálculo do IR. 2.5 ADIÇÕES, EXCLUSÕES E COMPENSAÇÕES NO LALUR A fim de determinar o lucro real, deverão ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, segundo o art. 249 do RIR/99: I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; II - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, devam ser computados na determinação do lucro real. 11 LATORRACA apud OLIVEIRA, Luís Martins et al. Manual de Contabilidade Tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 177. 12 FABRETTI, Láudio Camargo. Direito Tributário Aplicado: impostos e contribuições das empresas. São Paulo: Atlas, 2006. p. 187.
  18. 18. 18 Poderão ser excluídos do lucro líquido do período de apuração, conforme o art. 250 do RIR/99: I - os valores cuja dedução seja autorizada pelo Regulamento do Imposto de Renda e que não tenham sido computados na apuração do lucro líquido do período de apuração. II - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, não sejam computados no lucro real. III - o prejuízo fiscal apurado em períodos de apuração anteriores, limitada a compensação a trinta por cento do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas no Regulamento do Imposto de Renda, desde que a pessoa jurídica mantenha os liros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do prejuízo fiscal utilizado para compensação. [O prejuízo compensável é o apurado na demonstração do lucro real de períodos anteriores e registrado no Lalur (Parte B)]. O valor do investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial deve ser ajustado ao valor de patrimônio líquido da investida, na data do balanço, mediante lançamento da diferença a débito ou crédito da conta de investimento, ajustando-se o valor contábil do investimento. A contrapartida do ajuste do valor de investimento, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido não será computada na determinação do lucro real. Desta forma, os resultados negativos de participações societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial devem ser adicionadas na determinação do lucro real, assim como os resultados positivos de participações societárias avaliadas pelo método de equivalência patrimonial deverão ser excluídos na determinação determinar o lucro real. Deve ser adicionado ao lucro líquido do exercício, parte A do Lalur, o valor da amortização de ágio pago na aquisição de participações societárias sujeitas à avaliação pela equivalência patrimonial, cujo valor deve ser registrado na Parte B do Lalur para ser computado no lucro real do período de apuração em que ocorrer a alienação ou a liquidação do investimento. 2.6 LIVRO DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL Estão obrigadas à escrituração do Livro de Apuração do Lucro Real LALUR todas as pessoas jurídicas contribuintes do imposto de renda com base no lucro real, inclusive aquelas que espontaneamente optarem por esta forma de apuração. A legislação societária e comercial obriga as empresas utilizarem a
  19. 19. 19 contabilidade para calcular o lucro ou prejuízo do exercício, contudo existem registros contábeis que diminuem ou aumentam o lucro contábil, que não são admissíveis pela legislação fiscal, ou seja, certas despesas não são dedutíveis na determinação do lucro real e determinadas receitas não são tributáveis. Assim, os ajustes necessários para chegar ao lucro real a partir do lucro contábil são feitas através do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR). O art. 262 do RIR/99 disciplina o Livro de Apuração do Lucro Real: Art. 262. No LALUR, a pessoa jurídica deverá (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 8º, inciso I): I - lançar os ajustes do lucro líquido do período de apuração; II - transcrever a demonstração do lucro real; III - manter os registros de controle de prejuízos fiscais a compensar em períodos de apuração subsequentes, do lucro inflacionário a realizar, da depreciação acelerada incentivada, da exaustão mineral, com base na receita bruta, bem como dos demais valores que devam influenciar a determinação do lucro real de períodos de apuração futuros e não constem da escrituração comercial; IV - manter os registros de controle dos valores excedentes a serem utilizados no cálculo das deduções nos períodos de apuração subsequentes, dos dispêndios com programa de alimentação ao trabalhador, vale-transporte e outros previstos neste Decreto. Art. 263. O LALUR poderá ser escriturado mediante a utilização de sistema eletrônico de processamento de dados, observadas as normas baixadas pela Secretaria da Receita Federal (Lei nº 8.218, de 1991, art. 18). O LALUR é composto de duas partes. A Parte “A” é destinada aos lançamentos de ajuste do lucro líquido do período (adições, exclusões e compensações), tendo como fecho a transcrição da demonstração do lucro real. A Parte “B” é destinada exclusivamente ao controle dos valores que não constem da escrituração comercial, mas que devam influenciar a determinação do lucro real de períodos futuros. 2.7 PERÍODO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA A pessoa jurídica optante pelo regime de apuração do lucro real, deve apurar o imposto de renda por períodos de apuração trimestrais encerrados em 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada anocalendário. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real poderá, opcionalmente, pagar o imposto de renda mensalmente, determinado sobre base de cálculo estimada. Nessa hipótese, deverá fazer a apuração anual do lucro real em
  20. 20. 20 31 de dezembro de cada ano-calendário. 2.8 ALÍQUOTAS A pessoas jurídicas, independentemente da forma de constituição e da natureza da atividade exercida, pagam o imposto de renda à alíquota de quinze por cento, incidente sobre a base de cálculo apurada na forma do lucro real, presumido ou arbitrado. Sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração, o adicional incidirá à alíquota de dez por cento.
  21. 21. 21 3 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO O planejamento tributário é um conjunto de procedimentos e ações, lícito, não simulado, adotado pelas empresas visando promover a economia de tributos. Se esses procedimentos e ações forem praticados com intuito de sonegar tributos, por meio de utilização de estruturas neste tópico tratadas, como simulação, abuso de direito, a autoridade administrativa pode desqualificá-los. 3.1 CONCEITO Planejamento tributário é o processo de escolha de ação ou omissão lícita, não simulada, anterior à ocorrência do fato gerador, que vise, direta ou indiretamente, economizar com o pagamento de tributos. 13 O planejamento tributário é um processo de escolha porque pressupõe necessariamente a existência e a análise dos efeitos fiscais de duas ou mais alternativas possíveis. Todavia, sempre se materializa através de uma ação ou omissão do sujeito passivo da obrigação tributária, que impede ou retarda a ocorrência futura do fato gerador, ou reduz os seus efeitos econômicos. Tal ação ou omissão tem, obrigatoriamente, que ser lícita, ou seja, prevista ou não proibida por lei, e não simulada, ou seja, em que a forma jurídica adotada corresponda à efetiva intenção das partes. 14 A importância dos impostos no mundo dos negócios vem exigindo da equipe direcional das organizações empresariais um vultoso investimento de energia e recursos visando obter ideias e planos que possibilitem uma perfeita conciliação dos aspectos industriais, comerciais e fiscais, voltada à anulação, redução ou adiamento do ônus tributários. Essas ideias e planos fundamentam-se no direito à economia de imposto, cuja órbita respalda os contribuintes na adoção de ações que resultam em consequências fiscais menos onerosas. Essa faculdade dos contribuintes condiciona-se apenas à rigorosa observância da totalidade de requisitos formais e substanciais que a lei exige para a prática dos atos através dos quais elas se exprime. Assim o exercício desse direito à economia de impostos comporta como requisito legal a prática de ações válidas e legítimas. As ideias e 13 CAMPOS, Cândido Henrique de. Planejamento Tributário: imposto de renda pessoas jurídica. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1986. p. 23. 14 Ibid., 23.
  22. 22. 22 planos voltados a economia de impostos pressupõem o emprego de estruturas e forma jurídicas adequadas, normais e típicas à materialização dos respectivos negócios industriais, operações mercantis e prestações de serviços. 15 O planejamento tributário para ser legítimo deve ser lícito, não simulado, obedecer ao formalismo e abranger um propósito negocial. 3.2 EVASÃO E ELISÃO A doutrina não é pacífica na definição e diferenciação entre evasão e elisão fiscal. A maioria dos doutrinadores entendem que elisão é a forma lícita de economizar tributos, enquanto evasão é forma ilícita. Entretanto também há entendimento oposto. Segundo Machado, não há uniformidade terminológica na doutrina sobre a definição de evasão e elisão. Alguns preferem a palavra evasão para designar a forma ilícita de fugir ao tributo, a palavra elisão para designar a forma lícita de praticar essa mesma fuga. Com efeito, elisão é ato ou feito de elidir, que significa eliminar, suprimir, desaparecer. E evasão é o ato de evadir-se, a fuga. Tanto se pode dizer elisão fiscal, no sentido de eliminação ou supressão do tributo, como evasão fiscal, no sentido de fuga ao imposto. Elisão e evasão têm sentidos equivalentes, sendo que qualquer dos termos pode revestir licitude ou ilicitude, pois ambos cogitam de economia tributária e podem ser utilizados em harmonia ou desarmonia com o direito positivo. 16 Do ponto de vista de Machado, se tiver de estabelecer uma diferença de significado entre os termos evasão e elisão, talvez seja preferível, contrariando a preferência de muitos, utilizar evasão para designar a conduta lícita, e elisão para designar a conduta ilícita. Realmente, elidir é eliminar, ou suprimir, e somente se pode eliminar, ou suprimir, o que existe. Assim, quem elimina ou suprime um tributo, está agindo ilicitamente, na medida em que está eliminando, ou suprimindo a relação tributária já instaurada. Por outro lado, evadir-se é fugir, e quem foge está evitando, podendo a ação de evitar ser preventiva. Assim, quem pode estar agindo licitamente.17 15 BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário (IPI, ICMS, ISS e IR). 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 35. 16 MACHADO, Hugo de Brito. Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 107. 17 Ibid., p. 107.
  23. 23. 23 Adversamente, o tributarista Silva, adota o conceito mais clássico de elisão e evasão. Elidir é evitar, reduzir o montante ou retardar o pagamento de tributos, por atos ou omissões lícitos do sujeito passivo, anteriores à ocorrência do fato gerador. Evadir é evitar o pagamento de tributo devido, reduzir-lhe o montante ou postergar o momento em que se torne exigível, por atos ou omissões do sujeito passivo, posteriores à ocorrência do fato gerador. 18 Na visão de Higuchi, evasão é o ato praticado com violação de lei, com intuito de não pagar tributo ou contribuição ou de reduzir seu montante. É ato praticado com violação de lei porque é posterior à ocorrência do fato gerador do tributo. Na evasão fiscal está presente a figura da simulação ou dissimulação. Na evasão fiscal, como o fato gerador do tributo já ocorreu, essa ocorrência é acobertada com roupagem jurídica simulada ou dissimulada. Uma pessoa física prestou serviços para outra pessoa física e firmou documento de doação recebida em vez de recibo de remuneração ou serviços prestados para não pagar o imposto de renda. O imposto é devido porque o fato gerador ocorreu mas houve dissimulação na documentação. A elisão, por outro lado, é a prática de ato, com total observância de lei, para evitar a ocorrência do fato gerador de tributos. Trata-se de planejamento tributário para economia de tributos. 19 Adota-se neste trabalho o conceito clássico de evasão fiscal e elisão fiscal, ou seja, evasão é o ato ilícito, que descaracteriza o planejamento tributário, e elisão é o ato lícito, permitido no planejamento tributário. 3.3 NORMA GERAL ANTIELISÃO A Lei Complementar nº 104 de 2001 incluiu o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional com a seguinte redação. Art. 116 [...] Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Visando regulamentar o parágrafo único do art. 116, foi editado o art. 18 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Norma antielisão é Incompatível com o Sistema Constitucional Brasileiro. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 126. 19 HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio Hiroshi; HIGUCHI, Celso Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas. 34. ed. São Paulo: IR Publicações, 2009. p. 658.
  24. 24. 24 14 da MP nº 66 de 2002, não foi convertido em Lei, com a seguinte redação: Art. 14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. § 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I - falta de propósito negocial; ou II - abuso de forma. Segundo Ferreira, há divergência doutrinária a respeito da natureza do parágrafo do art. 116 que dificilmente será superada porque envolve questões ideológicas. Há defensores da tese de que essa norma nada inovou porque visa combater a evasão fiscal, contra a qual já havia instrumentos suficientes na ordem jurídica. Por outro lado, outros afirmam que o preceito do parágrafo do art. 116 do CTN tem a função de coibir a elisão fiscal com abuso de direito. 20 Bianco explica que são diferentes as experiências dos países desenvolvidos acerca da norma geral antielisão. Na França existe norma geral antielisão que veda o abuso de direito pelo contribuinte, assim entendida a prática de uma operação cujo único objetivo tenha sido a obtenção do benefício fiscal, sem portanto um objetivo empresarial. Na Alemanha a norma geral antielisão veda o abuso das construções legais. O contribuinte que estiver diante de diversas estruturas legais legais adequadas para atingir o seus objetivo empresarial poderá escolher aquela que acarretar o menor impacto fiscal. O abuso somente ocorrerá quando a estrutura selecionada for considerada inadequada. Buscou-se, portanto, proibir a utilização do negócio jurídico indireto para fins fiscais. Na Holanda a norma geral antielisão prevê que uma operação que não tenha por objetivo uma mudança significativa na situação de fato do contribuinte, ou que somente tenha sido praticada em função do benefício fiscal obtido, não será considerada para efeitos fiscais. Nos Estados Unidos, não há norma geral antielisão, mas a jurisprudência entende que uma operação pode ser desconsiderada para efeitos fiscais quando ela não tem um objetivo empresarial e quando ela tiver sido praticada com o claro propósito de evitar a incidência do tributo e não contiver alguma substância econômica. Na Espanha, a legislação é contraditória. Há dispositivos fiscais coibindo a prática do abuso de direito pelo contribuinte, que o imposto será devido de acordo com a natureza real 20 FERREIRA, Antônio Airton. Decisões comentadas. Força da Norma Antielisiva do parágrafo único do art. 116 do CTN. Disponível em <http://www.decisoes.com.br/v29/index.phpfuseaction=home.mostra_noticia_conteudo&id_conteudo= 681>. Acesso em: 28 jul. 2013.
  25. 25. 25 ou econômica do evento tributável. Por outro lado, há dispositivo legal vedando interpretação extensiva e a interpretação analógica da lei fiscal, além do estrito sentido da palavra.21 Apesar de não regulamentada a norma antielisiva, a atual jurisprudência do CARF demonstra ser importante o exame do propósito negocial, além dos aspectos formais, para decidir pela licitude ou ilicitude do planejamento tributário perpetrado. 3.4 SIMULAÇÃO Existem empresas que, sob o pretexto de reorganização societária, simulam situações jurídicas que dissimulam, ocultam, fingem, acobertam a real situação jurídica, com finalidade de enganar o fisco. A simulação está disciplinada no art. 167 do Código Civil, in verbis: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. O art. 116, parágrafo único, do CTN, atribuiu ao fisco a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos simulados: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) A simulação é a divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo celebrado com o fito de enganar terceiros. necessário que haja: 22 Para que a se verifique é divergência intencional entre a vontade e a declaração, simulação e propósito de enganar terceiros. 23 Pode ocorrer que o indivíduo, para fugir ao cumprimento do dever tributário, atue no intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador (ou a natureza de seus elementos), usando, para lograr esse intento, de roupagem jurídico-forma 21 BIANCO, João Francisco. Norma Geral Antielisão – Aspectos Relevantes. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 151. 22 Ibid., p. 151. 23 FERRARA apud CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. Malheiros.
  26. 26. 26 que esconda, disfarce, oculte, enfim dissimule o fato realmente ocorrido. 24 Na simulação há um negócio aparente, celebrado entre as partes, ao mesmo tempo em que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas que não resulta visível. Além disso, a duplicidade de negócios existe, pois as partes têm a intenção de esconder o negócio real (fiscalmente mais oneroso). 25 Há basicamente dois sentidos possíveis para o termo dissimulação no vernábulo: o de fingimento, de esconder as verdadeiras intenções; e o de simulação propriamente dito. De acordo com um sentido técnico-jurídico mais preciso, a dissimulação é o nome que também se atribui à simulação relativa, “quando o ato tem por objeto encobrir outro de natureza diversa” ou “quando aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem”. Esse conceito de dissimulação no âmbito do Direito Privado é acolhido também pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como no célebre caso da simulação para fraudar uma lei imperativa, que causa uma nulidade de ordem pública e não uma simples condição de anulabilidade de que se reveste a simulação propriamente dita [R.E. Nº 105.859-5-PR. 1ª turma. Relator Min. Sydney Sanches. DJU de 16.10.1987 (Cf. Também R.E. 88.442-RJ. 2ª turma. Relator Ministro Moreira Alves. j. 13.12.1997. RTJ 86/903)]. No caso foram considerados negócios jurídicos simulados a promessa de compra e venda e a de cessão com cláusula de arrependimento a termo, e dissimulado o mútuo com garantia real e pacto comissório. O negócio jurídico meramente aparente é o simulado e negócio real, o ato verdadeiramente pretendido e que ficou oculto é dissimulado. Logo, nesta concepção, para realmente haver um ato dissimulado, deve haver um outro que foi simulado, meramente aparente, irreal, não verdadeiramente desejado pelas partes envolvidas. No âmbito tributário para se dissimular o fato gerador da obrigação tributária ter-se-ia, então, de se verificar se o ato praticado pelo contribuinte foi meramente aparente, enfim, não eivado do vício da simulação consagrada no Direito Privado. 26 Identificar a finalidade e a causa do negócio é o parâmetro para aferir a ocorrência ou não de simulação. No esquema legal de cada tipo de negócio 24 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16 ed. Saraiva, 2010. p. 263. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 273. 26 ROLIM, João Dácio. Considerações sobre a Norma Geral Antielisiva Introduzida pela Lei Complementar 104. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 134. 25
  27. 27. 27 encontra-se a causa que o legitima, inalterável ao arbítrio de quem o pratica. Assim, haverá, em princípio, ato simulado quando determinado tipo de negócio seja utilizado para a consecução de fim não correspondente exatamente à sua causa. E mais, declarando o que realmente não querem, visam as partes à obtenção de resultado diverso da sua causa típica, mas não pretendem o negócio que praticam.27 Nos Estados Unidos da América, a Suprema Corte, ao examinar o caso Gregory v. Helvering já em 1935, reconheceu o direito de planejamento do contribuinte, mas negou a licitude de operações societárias nas quais conflite a realidade e o artifício formal. Da decisão, que versou sobre a pretensão de reorganização societária de eximir-se do imposto de renda, transcreve-se o excerto seguinte. Nessas circunstâncias, os fatos falam por eles mesmos e permitem apenas uma única interpretação. O único empreendimento, embora conduzido nos termos do item “b” da seção 112, fora de fato uma forma elaborada e errônea de transposição simulada como reorganização societária, e nada mais. A regra que exclui de consideração o motivo da elisão fiscal não guarda pertinência com a situação presente, porquanto a transação em sua essência não é alcançada pela intenção pura da lei. Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação do artifício em desfavor da realidade, bem como retirar da previsão legal em questão qualquer propósito sério. É mantido o julgamento de segunda instância.28 O antigo Conselho de Contribuinte entendeu que a reorganização societária simulada não é legítima: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado.(Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Acórdão nº 101-96.724, sessão do dia 28 de maio de 2008). Desse modo, a divergência entre os atos negócios meramente aparentes, não desejados, revelados artificialmente em documentação, e os atos e negócios reais, verdadeiramente desejados, constitui simulação, passível de descaracterização em favor da realidade. 27 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 277. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Interpretação Econômica do Direito Tributário: o caso Gregory v. Helvering e as doutrinas do propósito negocial (business purpose) e da substância sobre a forma (substance over form). Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, n. 43, p. 55 a 62. 28
  28. 28. 28 3.5 ABUSO DE DIREITO O tema abuso de direito serve para coibir práticas que desequilibram a relação entre as partes, por meio do exercício de um direito de forma excessiva, desproporcional, além do razoável, violando materialmente os limites éticos e valores do ordenamento constitucional. O abuso de direito não se caracteriza pela ilegalidade, mas sim pela ilegitimidade do ato ilícito. Sob a ótica do abuso de direito, nem tudo que é proibido é permitido. O ato abusivo é considerado ilícito assim como o ato proibido. Existem situações concretas em que os atos realizados pelos particulares, embora juridicamente válidos, não serão oponíveis ao Fisco quando forem fruto de um uso abusivo do direito de auto-organização que, por isso, compromete a eficácia do princípio da capacidade contributiva e da isonomia fiscal. 29 Depois do art. 187 do Código Civil de 2002, in verbis, o abuso de direito não é apenas caso de inoponibilidade perante o Fisco, é hipótese de ato ilícito que destrói um dos requisitos indispensável para haver efetivo planejamento tributário.30 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Lopes explica: “Em que consiste essa noção de abuso de direitos? O direito deve ser exercido em conformidade com o seu destino social e na proporção do interesse do seu titular”.31 O contribuinte tem o direito de se auto-organizar e dispor a sua vida como entender; não está obrigado a optar pela forma fiscalmente mais onerosa. Porém, os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real e predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo neste caso, o Fisco a eles pode se opor, desqualificando-os fiscalmente para requalificá-los, segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato. Ou seja, se o objetivo predominante for a redução da carga tributária, ter-se-á um uso abusivo do direito.32 29 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 211. Ibid., p. 211. 31 LOPES, Serpa apud GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 211. 32 GRECO, op. cit, p. 212. 30
  29. 29. 29 Por isso, a utilização de um direito de forma excessiva, desproporcional, pode caracterizar o abuso de direito, acarretando a ineficácia fiscal do ato abusivo. 3.6 EMPRESAS VEÍCULOS A empresa veículo ou de passagem é aquela criada apenas para servir de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, ou para fazer aparecer o ágio, sem que tenha efetivamente outra função. A atividade desempenhada pela empresa (vendas, prestação de serviço, holding etc) é mais ou tão importante quanto sua sua existência formal para caracterizá-la, pois só tendo atividade justifica-se a criação da empresa. Nesse sentido, ensina Greco: Outra questão importante envolve o uso de sociedades. Neste ponto, três observações preliminares devem ser referidas. A primeira é que o elemento relevante quando estamos perante uma pessoa jurídica não é apenas sua existência formal (no registro competente etc); tão importante ou até mais – em matéria tributária – é a identificação do empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de um determinado empreendimento econômico ou profissional. A ideia de empresa é o núcleo a ser perquirido. 33(p. 468). [...] XVIII.5.1. Conduit companies A primeira situação a observar é das chamadas conduit companies (empresas de passagem) em que uma pessoa jurídica é criada apenas para servir de passagem de um patrimônio ou de dinheiro sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. [...] Aqui surge novamente uma bandeira amarela, uma operação preocupante, consistente nas conduit companies que servem apenas para transitar um patrimônio ou um determinado recurso. 34(p. 470) [...] XVIII.5.4. Sociedades efêmeras O quarto caso é o das sociedades efêmeras ou de curta duração; são aquelas sociedades que nascem para morrer ou para serem extintas depois de alguns dias ou algumas horas, tão logo compareçam em determinada operação. ... Nas sociedades efêmeras, um elemento-chave a ser questionado é o da affectio societatis. Com efeito, até que ponto existe affectio entre os sócios se eles criam para extingui-la? Em suma, o caráter efêmero da sociedade é outro ponto relevante a ser considerado no exame dos casos concretos.(p. 474).35 33 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 468. Ibid., p. 470. 35 Ibid., p. 474. 34
  30. 30. 30 O extinto Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, atual CARF, proferiu decisão que a utilização de empresa veículo sem propósito negocial não produz efeito tributário almejado pelo contribuinte: INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE “PESSOA JURÍDICA VEÍCULO”. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “pessoa jurídica veículo” para transferência do ágio à incorporadora. (Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Acórdão nº 103-23.290, sessão do dia 5 de dezembro de 2007). Assim sendo, as empresas veículos podem se caracterizar pela ausência de substância econômica, curta duração, não ter ou ter reduzida capacidade operacional, e por servir de passagem de dinheiro e patrimônio. 3.7 LIBERDADE DE AUTO-ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL A liberdade de organização empresarial vem sofrendo restrições. Não basta que os atos sejam individualmente considerados lícitos, mas que o seu conjunto também seja, e exista uma causa para o negócio além da tributária. O direito individual encontra resistência no direito da coletividade, que necessita dos recursos advindos dos tributos, permitindo ao Estado desempenhar seu papel social. A inexistência de limites ao exercício do direito individual permitiria a qualquer empresa a possibilidade de aplicar a fórmula de reorganização societária, restritas ao plano formal, e ver-se desobrigada do recolhimento de tributos, com grave prejuízo a toda coletividade. Huck afirma que o direito de organização dos negócios não é absoluto: Repita-se, e mais uma vez, que o indivíduo tem o direito de organizar seus negócios e pagar o menor imposto possível, porém essa liberdade deve decorrer de circunstâncias ou eventos ligados à conveniência pessoal, a interesse de ordem familiar, a questões de natureza econômica ou ligadas ao desenvolvimento da empresa, ao seu aprimoramento ou ao incremento de sua eficiência. Sempre que for assim, estará sendo utilizado o direito dentro de sua finalidade, sem abuso, e não haverá que se falar em desconsideração do negócio ou atos para efeitos fiscais. Entretanto, os negócios jurídicos que não tenham nenhuma causa real distinguível, a não ser sua finalidade tributária, terão sido realizados em
  31. 31. 31 desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo. No caso, o Fisco pode a eles se opor, desqualificando-os fiscalmente, para requalificá-los segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato. [...] No direito civil, a teoria do abuso de direito exige a composição por perdas e danos, e fala da anulabilidade do ato abusivo; no direito tributário, o prejuízo é do fisco que deixou de recolher o que seria devido e a anulabilidade deve restringir-se à desconsideração do ato ou negócio apenas para efeitos fiscais. 36 Logo, o contribuinte pode organizar seu negócio livremente, dentro dos limites da lei, no entanto não poderá se aproveitar dos benefícios fiscais visados se o conjunto das operações societárias, perpetradas em sequência, demonstrar a abuso e falta de propósito negocial. 3.8 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A Constituição Federal, no art. 150, inciso I, prevê o princípio da legalidade em matéria tributária das seguinte forma: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; A Constituição Federal, no art. 5, inciso II, também consagra o princípio da legalidade: Art. 5º [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; . O Supremo Tribunal Federal se manifestou contra o sistema da estrita legalidade, consoante voto do Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE nº 227.832-1, DJ 28.06.2002, transcrito a seguir. [...] a interpretação puramente literal e isolada do §3º do art. 155 da Constituição Federal levaria ao absurdo, conforme linhas atrás registramos, de ficarem excepcionadas do princípio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta – “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei...” – empresas de grande porte, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam serviços de telecomunicações – o que não se coaduna com o sistema da Constituição, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o § 3º do art. 155, a princípios constitucionais outros, como o da igualdade (C.F., artigo 5º e artigo 150, II) e da capacidade contributiva. 36 HUCK, Marcelo. Evasão e Elisão – Rotas Nacionais e Internacionais do Planejamento Tributário. Saraiva, 1997.
  32. 32. 32 Trecho da palestra proferida por Franco Júnior, ex-representante dos contribuintes no extinto Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, na Mesa de Debates do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, demonstra a mudança de visão dos órgãos julgadores baseada na estrita legalidade para uma visão que observa mais a essência dos negócios jurídicos: [...]antigamente a jurisprudência adotava a teoria de Alberto Xavier com base na estrita legalidade. E adotava uma visão de formalismo. Mas, recentemente, o Conselho de Contribuinte já tem uma nova visão que está sendo considerada, e essa visão busca mais a essência dos negócios jurídicos, uma visão mais em função do propósito negocial. Então nós temos: a economia do tributo justifica um planejamento contanto que respeite a finalidade dos institutos de Direito Privado. A subsunção do fato à norma, verificação do cumprimento e dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado. E o negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados. Reportando-se a lançamento apreciado pelo Conselho de Contribuintes relativo a planejamento tributário da modalidade “operação ágio”, também discorreu sobre o aspecto da legalidade formal em confronto com a substância do negócio: E lá pelo aspecto da legalidade estrita, da licitude formal, da possibilidade de todos os atos que foram praticados, da não vedação por lei, foi aceito lá no passado. Agora que a matéria tem sido rediscutida no Conselho de Contribuinte nós vamos ver aqui que são casos que podem variar bastante e o Conselho tem tido uma tendência maior de verificar qual é a substância realmente desse fato. Esse fato é uma compra e venda de ações pura e simples? Ou é realmente uma sociedade que foi criada e depois foi desfeita por motivos outros, com propósito negocial especifico de ser sócio mesmo ou não. Nesse primeiro caso, é um caso que ainda está em julgamento na Câmara Superior, a empresa simplesmente fez uma subscrição de ações com ágio da forma como eu já comentei, passando nessa subscrição o sócio que passou a ser minoritário após a subscrição ficou com direito de resgate se houvesse qualquer conflito na administração da empresa. Passado um mês e meio, um mês e vinte dias há uma nova assembleia, ocorre esse conflito naturalmente, a subscrição foi feita com ágio, o ágio tinha sido capitalizado e há então o exercício do resgate e nesse período de um mês e meio aquele que era sócio da empresa originariamente sai com os valores sem ganho de capital e aquele que subscreveu com ágio fica com a empresa integralmente. O que está se discutindo hoje na Câmara Superior é esse fato, esse um mês e meio que durou essa sociedade realmente foi apenas um negócio jurídico indireto; eu tinha um outro propósito naquele momento de me associar, de engrandecer a empresa com aquele ágio, ou eu só tinha exatamente o propósito de alienar as minhas participações societárias. Essa é a questão que está sendo discutida, alguns defendem que o regime que tem que adotar nessa operação é o regime do negócio jurídico indireto que foi utilizado pelas partes e não o regime daquele negócio que estaria subjacente, se é que existe um negócio subjacente e o propósito era mesmo de se associar. E aí começam as discussões: isso foi uma simulação relativa, eu apenas vesti aquela operação de compra e venda de uma maneira diferente, se foi uma fraude à lei eu tentei burlar a lei impositiva do ganho de capital contornando a norma, isso foi um abuso de forma, é isso que está colocado. Nesse caso a 1ª Câmara entendeu que era um negócio jurídico indireto, puro e simplesmente, entendeu que deveria prevalecer o regime do negócio jurídico indireto. No outro caso a 1ª Câmara já entendeu de forma diversa e disse que era simulação pura e simplesmente mantendo, inclusive, a multa
  33. 33. 33 qualificada. Por quê? Porque os atos que foram praticados nessa outra operação ocorreram apenas numa manhã, entre as 8h da manhã e meio dia toda a operação tinha sido finalizada, ou seja, o subscritor já tinha colocado o ágio na empresa e ao meio dia já tinha se retirado da empresa. Nesse contexto a 1ª Câmara disse: “Não, pelo timing, pelo tempo, pela pressa com que a coisa foi feita nunca se pode retirar desses fatos qualquer interesse de associação na empresa, e por esse motivo o que se tem aqui é uma mera simulação. E ela manteve com este acórdão integralmente o auto de infração, inclusive, com a multa qualificada. Então, nós já temos dois casos de operação ágio: um que foi mantido, um que foi dado provimento; esse caso que foi dado provimento está indo para a Câmara Superior para ser discutido.37 O sujeito passivo pode organizar sua empresa como desejar, seja para reduzir despesas; aumentar receitas e lucros; diminuir a carga tributária; sem significar ilegalidade. No entanto, o direito ao planejamento tributário não é pleno, depende da forma como é exercido esse direito, sob pena de caracterizar o abuso de direito. Não é aceitável que os atos e negócios sejam praticados, sem qualquer finalidade empresarial ou negocial, sob aparente legalidade, mascarando a real intenção da operação, que é exclusivamente deixar de pagar tributos. 3.9 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE TRIBUTÁRIA O art. 150, II, da Constituição Federal, estabelece o princípio da igualdade para fins tributários, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […] II- instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; O princípio da igualdade é a projeção, na área tributária, do princípio geral da isonomia jurídica, ou princípio pelo qual todos são iguais perante a lei. Apresenta-se aqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em condições iguais.38 Não deve o aplicador, diante da lei, discriminar, nem se autoriza o legislador, ao ditar a lei, a fazer discriminações. Visa o princípio à garantia do 37 FRANCO JÚNOR, Mário Junqueira. Palesta proferida pelo ex-representante dos contribuintes no extinto Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda na Mesa de Debates do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Disponível em <http://www.ibdt.com.br/2006/integra_06042006.htm>. Acesso em: 05 ago. 2013. 38 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 43.
  34. 34. 34 indivíduo, evitando perseguições e favoritismos. 39 Tem sido considerada na maioria dos países, pelos formuladores das respectivas políticas fiscais, como uma situação de injustiça, de falta de equidade e de quebra do princípio da isonomia, o fato de dois contribuintes, em situações fáticas idênticas, estarem sujeitos a diferentes cargas tributárias somente porque um utilizou-se do negócio direto e o outro adotou o negócio jurídico indireto.40 Ademais, se o contribuinte pudesse, conforme sua consciência, decidir livremente por pagar ou não tributo, sendo suficiente para tanto simular a reorganização de sua sociedade para ajustar à legislação concessiva do benefício, estaria caracterizado uma clara ofensa ao princípio da isonomia. O Estado, assim, não teria mais como sobreviver e cumprir seu papel social, a menos que estatize a economia. A riqueza deixa de ser distribuída igualitariamente e a tributação não é mais graduada proporcionalmente a capacidade econômica do contribuinte. Empresas em iguais condições econômicas passam a ter cargas tributárias distintas. 3.10 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA O princípio da capacidade contributiva está estabelecido no art. 145, §1º, da Constituição Federal, nos seguintes termos: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. A concepção ético jurídica do tributo, baseada no interesse social, resultante da possibilidade que tem o indivíduo, componente do grupo, de concorrer para o sustento deste; possibilidade que, se efetiva, transforma-se em dever, pois, do contrário, estar-se-ia determinando ou, pelo menos, ensejando locupletamento de uns à custa de outros e a própria inviabilização da forma social. 41 O princípio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo e jurídico que, em termos econômicos, tem muito pague, 39 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16 ed. Saraiva, 2010. p. 158. BIANCO, João Francisco. Norma Geral Antielisão – Aspectos Relevantes. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 147. 41 OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Direito Tributário: capacidade contributiva, conteúdo e eficácia do princípio. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 6. 40
  35. 35. 35 proporcionalmente, mais imposto do quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar mais imposto do quem tem menor riqueza. Noutras palavras, deve contribuir mais para a manutenção da coisa pública. As pessoas, pois, devem pagar impostos na proporção dos seus haveres, ou seja, de seus índices de riqueza.42 Portanto, o dever de pagar tributo deve recair com mais intensidade sobre as empresas com maior produção de riqueza, impondo a estas um maior sacrifício, proporcional a sua capacidade contributiva. 42 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. Malheiros, 2010.
  36. 36. 36 4 PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS As participações societárias são investimentos permanentes em outras empresas, na forma de ações ou quotas, que não tenham natureza especulativa e haja o propósito de auferir os rendimentos proporcionados pela atividade As participações societárias podem ser avaliadas por 2 formas: investimento avaliado pelo custo de aquisição e investimento avaliado pelo valor do patrimônio líquido da coligada ou controlada. São avaliados pelo custo de aquisição os investimentos em títulos patrimoniais de outras sociedades, quando classificados no subgrupo do Ativo Não Circulante, desde que tais sociedade não sejam consideradas coligadas ou controladas (inclusive controladas em conjunto), ou ainda que tais sociedade não seja do mesmo grupo ou estejam sob controle comum. 43 Será exposto a seguir sobre os elementos básicos e essenciais relativos avaliação de investimento pelo método de equivalência patrimonial. 4.1 CONCEITO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL O contribuinte em cada balanço deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada. O PN CST 107/78 definiu que os investimentos relevantes e influentes em sociedades coligadas ou controladas tributadas pelo lucro real, seja sociedade constituída por ações, por quotas ou de qualquer outro tipo, seja mesmo firma individual, está obrigada a avaliá-lo em função de patrimônio da coligada ou controlada. O conceito básico do método da equivalência patrimonial é fundamentado no fato de que os resultados e quaisquer outras variações patrimoniais da investida sejam reconhecidos (contabilizados) na investidora no momento de sua geração na investida, independentemente de serem ou não distribuídos por esta. Os lucros ou prejuízos são reconhecidos na investidora, na parte que lhe cabe, conforme vão sendo gerados na investida.44 43 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as sociedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 160. 44 Ibid., p. 170.
  37. 37. 37 4.2 OBRIGATORIEDADE DA AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL O art. 248 da Lei 6.404/76 dispõe sobre a obrigatoriedade de avaliação pelo valor de patrimônio líquido os investimentos da pessoa jurídica em sociedade controladas e coligadas da seguinte forma: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Após a edição das Leis nºs 11.638/2007 e 11.941/2009, todos os investimentos em coligadas devem ser avaliados por equivalência patrimonial, independentemente da participação no capital social, sempre que a investidora concluir que possui influência significativa sobre outra sociedade. O investimento também deverá ser avaliado pela equivalência patrimonial se uma sociedade tiver participação em empresa de mesmo grupo econômico ou esteja sob controle comum, não importando o valor contábil do investimento em relação ao patrimônio líquido da investidora ou da porcentagem de participação no capital votante da investida. A Lei da Sociedade por Ações, no art. 243, define coligada no §1º. Considera existência de influência na hipóteses do §4º. Prevê também no §5º a presunção de influência significativa. Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício. § 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. § 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlála. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
  38. 38. 38 O CPC 18, item 7, estabelece que a existência de influência significativa por investidor geralmente é evidenciada por uma ou mais das seguintes formas: representação no conselho de administração ou na diretoria da investida; participação nos processos de elaboração de políticas; operações materiais entre o investidor e a investida; intercâmbio de diretores ou gerentes; e fornecimento de informação técnica essencial. 4.3 CÁLCULO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL SEGUNDO A LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA As normas para avaliação pelo método da equivalência patrimonial nas sociedades abertas estão previstas no art. 248 da lei 6.404/76, in verbis: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas; II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada; III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício: a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada; b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos; c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 1º Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas. § 2º A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I. Suponha que Alfa possui três investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial, cujos patrimônios líquidos, de acordo com as demonstrações financeiras publicadas por essas empresas, são de $28.2000 em Delta, $48.000 em Ômega e $12.000 em Sigma. Os percentuais de participação no capital total e no capital votante são respectivamente, 20%, 25% e 60%, conforme
  39. 39. 39 tabela 1.45 Tabela 1 Empresa Delta Omega Sigma Valor após Valor contábil Valor da Patrimônio %Participação equivalência investimento equivalência Líquido (a) capital (b) Categoria c=a x b (d) e=c-d 28.200,00 20,00% Coligada 5.640,00 2.500,00 3.140,00 48.000,00 25,00% Coligada 12.000,00 8.150,00 3.850,00 12.000,00 60,00% Controlada 7.200,00 8.900,00 -1.700,00 O valor da equivalência patrimonial consiste na diferença entre o valor do investimento e o valor contábil do investimento, representado no item “e” da tabela 1. Com o propósito de compreender melhor os reflexos das participações societárias avaliadas pelos métodos de equivalência patrimonial e pelo custo de aquisição, dá-se o seguinte exemplo. Suponha que a Empresa A (investidora) detenha ações (100.000 ações ao todo) do capital de B. A empresa B apura lucros nos montantes de R$100.000,00 e R$200.000,00 nos anos de x0 e x1, respectivamente. O patrimônio líquido de B, inicialmente de R$1.000.000,00, será acrescido dos lucros apurados não distribuídos, passando para 1.100.000,00 e 1.300.000,00 nos anos de x0 e x1, respectivamente. O investimento na empresa A seria registrado contabilmente nos montantes da tabela 2 a seguir. Tabela 2 x0 x1 1.000.000,00 1.100.000,00 10,00 Método de custo Método de equivalência patrimonial Valor do investimento por ação método do custo Valor do investimento por ação método de equivalência patrimonial 11,00 1.000.000,00 1.300.000,00 10,00 13,00 Ao final de x1, a participação societária de A em B, se avaliado pelo método de custo, permaneceria constante, se avaliado pelo método da equivalência patrimonial passaria a ser de R$1.300.000,00, reconhecendo as variações do patrimônio líquido da investida decorrentes dos lucros não distribuídos. A diferença também ocorreria devido outros aumentos ou diminuições patrimoniais percebidos por B, reconhecidos pelo método da equivalência patrimonial e sem repercussão no 45 SANTOS, José Luiz dos; SCHMIDT, Paulo; FERNANDES, Luciane Alves. Contabilidade Avançada. Aspectos Societários e Tributários. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 24.
  40. 40. 40 método de custo. O acréscimo na conta de Investimentos, na empresa Investidora, que correspondente proporcionalmente a lucro do período da investida será registrado em contrapartida no resultado do período, como receita da investidora, em conta como Receita de equivalência patrimonial. O lançamento seria o seguinte: Investimento em Coligadas a Receita de Equivalência Patrimonial46 Por outro lado, se ao invés de lucro, a coligada ou controlada apurar prejuízo, também será registro na investidora no próprio exercício, a crédito da conta de Investimento e a débito da conta Despesa de equivalência patrimonial, como segue: Despesa de Equivalência Patrimonial a Investimentos em Coligadas47 A contrapartida do ajuste do valor de investimento, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido não será computada na determinação do lucro real. Desta forma, os resultados negativos de participações societárias avaliadas pelo método de equivalência patrimonial devem ser adicionadas na determinação do lucro real, assim como os resultados positivos de participações societárias avaliadas pelo método de equivalência patrimonial deverão ser excluídos na determinação do lucro real. 4.4 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DA EQUIVALÊNIA PATRIMONIAL As receitas e despesas com equivalência patrimonial não afetam a determinação do lucro real, devendo ser feitos os ajustes necessários no LALUR, excluindo-se as receitas e adicionando-se as despesas, nos termos do art. 389 do RIR/99. Os ganhos de equivalência patrimonial não são tributados porque apenas refletem contabilmente lucros já oferecidos à tributação brasileira por controladas e coligadas. Desse modo, as participações societárias de regra, não produzem efeitos na seara fiscal, sendo o lucro tributado apenas na unidade (pessoa jurídica) em que foi efetivamente produzido. A eventual desvalorização do investimento em participação societária em função da diminuição patrimonial da 46 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as sociedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 176. 47 Ibid., p. 176.
  41. 41. 41 empresa investida não tem a aptidão de reduzir o lucro tributável da sociedade controladora. O resultado negativo da equivalência patrimonial deve, pois, ser adicionado ao lucro contábil da investidora para a apuração do lucro tributável. 48 Desse modo, o resultado da equivalência patrimonial não possui reflexo tributário investidora. 48 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 54
  42. 42. 42 5 ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS FISCAIS 5.1 CONCEITO DE ÁGIO O conceito de ágio ou deságio é a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial da participação societária na época da aquisição. Logo, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio quando for menor, como exemplificado na tabela 3. Tabela 3 Preço de custo – 1000 ações Valor patrimonial do investimento 1000 ações a R$2,00 Ágio (Deságio) R$ 2.500,00 2.000,00 500,00 Do ponto de vista contábil, no caso do investidor R$ 1.500,00 2.000,00 -500,00 adquirir uma participação no capital de outra companhia pagando um valor superior ao valor patrimonial dessa participação. A essa diferença, se o valor pago for maior que o valor patrimonial, se dá o nome de “mais valia de ativos líquidos” ou de “ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill)”, conforme a razão dessa diferença. Se o valor pago for inferior ao valor patrimonial, à diferença se dá o nome de “ganho por compra vantajosa” ou “deságio”. 49 Os fatores que implicam no surgimento de pagamento por valor maior que o patrimonial são dois: a) os ativos da investida, líquidos dos passivos, mensurados a valor justo (termo equivalente a valor de mercado) individualmente, valem mais do que o valor contábil; e/ou b) paga-se mais do que o valor justo dos ativos líquidos da investida, porque se esperam lucros acima do normal dessa investida, ou seja, paga-se por expectativa de rentabilidade futura, o que também se chama de fundo de comércio ou goodwill. 50 Sob a ótica do direito tributário, o ágio pode ter três fundamentos, explicados em tópico próprio deste trabalho, a saber: valor de mercado, valor de rentabilidade futura, e fundo de comércio e outros intangíveis. Suponha que a investidora A adquira três investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial, cujos patrimônios líquidos, de acordo com as demonstrações financeiras na data da aquisição dessas empresas são de R$50.000,00 em B, R$100.00,00 em C e R$150.000,00 em D; os percentuais de 49 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 175. 50 Ibid., p. 175.
  43. 43. 43 participação no capital total são respectivamente 20%, 30% e 50%, sabendo-se ainda que foram pagos os seguintes valores na aquisição, R$5.000,00, R$180.000,00 e R$200.000,00, respectivamente. Tabela 4 – Cálculo legislação societária B C D da equivalência patrimonial conforme Valor Contábil do Investimento após Participação Ágio ou Patrimônio Capital Total Valor Pago Equivalência Deságio e=(cd=(aXb) Líquido (a) (b) (c) d) 50.000,00 20,00% 5.000,00 10.000,00 -5.000,00 100.000,00 30,00% 180.000,00 30.000,00 150.000,00 150.000,00 50,00% 200.000,00 75.000,00 125.000,00 Por conseguinte, verifica-se que a empresa A adquiriu participação societária em B com deságio e com ágio em C e D, conforme montantes especificados na coluna “d” da tabela 4. 5.2 NATUREZA E ORIGEM DO ÁGIO OU DESÁGIO O art. 385, § 2º, do RIR/99 prevê a existência dos seguintes ágios e deságios com fundamento econômico. I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. O fundo de comércio representa uma gama de fatores, como nome e tradição da empresa no mercado, imagem e qualidade de seus produtos, clientela já formada, qualidade e treinamento de seus funcionários, processos técnicos de fabricação, cartas patentes, licenças etc., todos, por natureza, intangíveis que economicamente podem existir, mas não são registrados na contabilidade como ativos. Assim, para efeitos de fundamentação do ágio, fundo de comércio e intangível, não podem ser considerados duas, mas uma mesma razão. Além disso, o fundo de comércio (ou goodwill, como conhecido na língua inglesa) e os outros ativos intangíveis da empresa não mais são do que uma justificativa para a expectativa de rentabilidade futura da empresa, estando, portanto, já abrangido no
  44. 44. 44 item expectativa de resultado futuro.51 O ágio ou deságio por diferença de valor de mercado dos bens refere-se ao valor proporcional da participação acionária da investidora aplicado sobre a diferença entre o valor de mercado dos bens da empresa investida e o valor líquido contábil dos mesmos. 52 O ágio ou deságio por valor de rentabilidade futura ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. De acordo com Martins et. Al, o legislador incorreu em erro conceitual: segregou o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas do valor da rentabilidade futura. O ágio era segregado em três partes. Afinal, o fundo de comércio (goodwill), nada mais é do que a efetiva expectativa de rentabilidade futura acima dos montantes normais esperados. Tal incorreção foi ajustada pela CVM (1996), conforme pode ser verificado na Nota Explicativa à Instrução n. 247: 53 Uma outra modificação introduzida pela nova Instrução é que ela prevê apenas dois tipos de ágio e deságio com fundamento econômico: i) ágio/deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado dos bens e respectivo valor contábil; e ii) ágio/deságio em função de expectativa de resultado futuro (art. 14, §§ 1º e 2º). A existência de ágio por fundo de comércio, intangíveis etc., está diretamente relacionada à expectativa de rentabilidade futura. Note-se que há a específica menção aos ágios gerados por fundo de comércio e outros intangíveis como sendo relacionados à expectativa de rentabilidade futura, corroborando o entendimento anteriormente exposto sobre fundo de comércio. A Instrução CVM 247/96, com redação dada pela Instrução CVM 285/98 corrigiu tal incorreção, prevendo apenas dois tipos de ágio e deságio com fundamento econômico. Art. 14 - O ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição ou subscrição do investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou. § 1º O ágio ou deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado de parte ou de todos os bens do ativo da coligada e controlada e o respectivo valor contábil. § 2º O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da 51 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 175. 52 Ibid., p. 175. 53 MARTINS, Eliseu et al. Goodwill: uma análise dos conceitos utilizados em trabalhos científicos. Revista Contabilidade & Finanças. Vol. 21. nº 52. São: Paulo 2010. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1590/S1519-70772010000100005>. Acesso em 05 ago. 2013.
  45. 45. 45 coligada ou controlada. Portanto, do ponto de vista tributário existem três fundamentos para o ágio, enquanto a ciência contábil reconhece somente dois fundamentos. 5.3 PERSPECTIVA HISTÓRICA Durante o processo de privatização das companhias estatais, foi editada a Medida Provisória nº 1602/1997, convertida na Lei nº 9.532/1997, dando tratamento tributário diferenciado à amortização do ágio conforme seu fundamento e restringindo suas possibilidades de dedutibilidade na determinação do lucro real. Antes do advento do art. 7º da Lei nº .532/1997, não existia regulamentação relativa ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. A incorporação era, per si, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. 54 A exposição de motivos da Medida Provisória nº 1.602/1997, convertida na Lei nº 9.532/1997, deixou claro o intuito de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de restrição à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que o justificassem. 55 Como antigamente não havia qualquer coerência e consistência para a dedução do ágio, a falta de regulamentação específica estava sendo utilizada de forma distorcida, motivando a alteração da legislação para impedir os artifícios prejudiciais ao sistema.56 IUDÍCIBUS et al. discorre o processo de formação do ágio e o seu aproveitamento com as incorporações reversas: Durante o processo de privatização de companhias estatais, em grande parte concessionárias prestadoras de serviço público de caráter essencial, foram engendradas operações extremamente peculiares. Esquematicamente, o que se observou na maioria das operações foram sucessivos arranjos distribuídos em três fases: 1) aquisição do controle acionário da concessionária; 2) constituição de sociedade veículo mediante integralização de seu capital com participação acionária mais ágio total 54 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 64. 55 Ibid., p. 77. 56 Ibid., p. 78.
  46. 46. 46 advindo da aquisição do controle acionário da concessionária; 3) incorporação da sociedade veículo pela concessionária. [...] No início, as operações de incorporação reversa ficaram circunscritas às privatizações de concessionários de serviço público de caráter essencial. Em um momento subsequente, foram experimentadas por sociedades sob controle privado e dos mais variados setores. A motivação para uma incorporação reversa era meramente tributária, no sentido de melhor aproveitamento econômico, por parte dos acionistas controladores da sociedade controladora, do ágio derivado do processo de aquisição da sociedade controlada. Resumindo, visava a amortização do ágio para fazer face aos lucros tributáveis a serem gerados pela sociedade controlada, redundando com isso em aumento da capacidade de geração de caixa do investimento. Ainda mais que, erroneamente, juntava-se, com frequência, o genuíno goodwill com a mais-valia dos ativos, dando-se, a essa soma o incorreto nome de ágio por expectativa de rentabilidade futura. A explicação para a forma pela qual se processava uma incorporação reversa, ou seja, por intermédio de uma empresa veículo (via indireta), encontra amparo também em aspectos tributários. De acordo com a legislação tributária, o processo de incorporação de sociedades tem por implicação a perda do direito de compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social da sociedade incorporada, fato que inviabiliza a operação por via direta. As operação de incorporação reversa, ativamente praticadas no início do Plano Nacional de Desestatização (PND), tomavam por base, em termo de surgimento de ágio, efetivamente a negociação entre partes independentes em igualdade de condições, sem preponderância de uma sobre a outra. Todavia, não tardou a aparecer outra modalidade de incorporação reversa praticada no mercado, a qual fez surgir um fenômeno sui generis: o ágio gerado internamente. Isso ocorreu em função de a Lei nº 10.637/2002, em seu art. 36, admitir, para fins tributários, a reavaliação de participações societárias, quando da integralização de ações subscritas, com diferimento da tributação do IRPJ e da CSLL. 57 A edição da Lei 9.532/1997 teve como efeito impulsionar os processos de reorganização societária com ágio fundamentado exclusivamente na rentabilidade futura, que possui um tratamento fiscal benéfico, em detrimento do fundamento em valor de mercado, e fundo de comércio e outros ativos intangíveis. 5.4 TRATAMENTO CONTÁBIL PARA O ÁGIO – MAIS VALIA E GOODWILL A Comissão de Valores Mobiliários, através da Instrução CVM 247/96, art. 14, restringiu os fundamentos econômicos para o ágio ou deságio às hipóteses de: diferença entre o valor de mercado e o valor contábil do ativo da coligada ou controlada; b) diferença entre o valor pago e o valor de mercado da participação societária da coligada ou controlada. O ágio ou deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado 57 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as sociedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 175.
  47. 47. 47 de parte ou de todos os bens do ativo da coligada e controlada e o respectivo valor contábil, deve ser amortizado na proporção da realização do ativo na coligada e controlada, por depreciação, amortização, exaustão ou baixa em decorrência de alienação dos bens ou do investimento. O ágio ou o deságio decorrente de expectativa de resultado futuro deve ser amortizado no prazo máximo de 10 anos, na extensão e proporção dos resultados projetados, ou pela baixa por alienação ou perecimento do investimento, devendo os resultados projetados serem objeto de verificação anual, a fim de que sejam revisados os critérios utilizados para amortização ou registrada a baixa integral do ágio. Schoueri afirma que os lucros pelas controladas e coligadas, cuja participação societária foi adquirida com ágio ou deságio com fundamento na expectativa de resultado futuro, não corresponderia a ganho efetivo para a investidora, pois estes foram pago antecipadamente no momento que teve o desembolso com o valor do ágio. Portanto, o ágio deveria ser amortizado contra essas receitas. 58 A partir da publicação do Pronunciamento Técnico CPC nº 15, com vigor a partir de 2010, a diferença entre o valor pago e o valor contábil da participação societária pode decorrer: a) diferença entre o valor justo dos ativos líquidos (valor de mercado) e o valor contábil do patrimônio líquido da investida (mais-valia); b) diferença entre o valor pago pelo negócio e o valor justo dos ativos líquidos da investida (goodwill ou rentabilidade futura). Martins afirma que o goodwill é um ativo intangível, que surge quando a entidade possui uma capacidade de gerar lucros superiores ao normal para o setor no qual atua por conta da sinergia de diversos ativos intangíveis que não podem ser isoladamente identificados. O Goodwill pode ser descrito como a soma daqueles atributos intangíveis de um negócio que contribuem para o seu sucesso, tais como: uma localização favorável, uma boa reputação, a habilidade e perícia dos seus empregados e gestores e sua relação duradoura com credores, fornecedores e clientes.59 A baixa do ágio por mais-valia deve ser feita proporcionalmente à 58 IUDÍCIBUS; MARTINS; GELBCKE apud SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 41. 59 MARTINS, Eliseu et al. Goodwill: uma análise dos conceitos utilizados em trabalhos científicos. Revista Contabilidade & Finanças. Vol. 21. nº 52. São: Paulo 2010. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1590/S1519-70772010000100005>. Acesso em 05 ago. 2013.

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