Ágio na Reorganização Societária e seus Efeitos Tributários
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Os processos de reorganização societária frequentemente fazem surgir ágio, que decorre da aquisição de participação societária por valor superior ao contábil, ...

Os processos de reorganização societária frequentemente fazem surgir ágio, que decorre da aquisição de participação societária por valor superior ao contábil,
visando vantagens fiscais relativas ao Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido. O trabalho teve como objetivo identificar e discutir acerca dos
elementos que caracterizam a artificialidade do ágio gerado e sua ilegitimidade fiscal, para isso, examinou decisões administrativas controvertidas envolvendo ágio, identificou os principais modelos de reestruturação societária e discorreu sobre aspectos questionados pelo fisco. Tratou minuciosamente sobre o ágio gerado nas operações de reestruturação societária, especialmente dentro do mesmo grupo econômico (ágio interno), fazendo uso de empresas veículos, que, após eventos societários, passa a ser amortizado como despesa para fins fiscais, e discorreu sobre a operação denominada casa e separa, que possibilita ocultar o ganho de capital na alienação de participação societária em coligada ou controlada. Conclui-se que atos e negócios simulados, sem propósito negocial além do tributário, adstrito à formalidade documental, sujeitam-se à desqualificação pelo fisco, e que não há uma regra geral para determinar a ilegitimidade do ágio para fins fiscais, devendo ser feita a análise individualizada de cada caso concreto.

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Ágio na Reorganização Societária e seus Efeitos Tributários Ágio na Reorganização Societária e seus Efeitos Tributários Document Transcript

  • CENTRO DE CIÊNCIAS EMPRESARIAIS E SOCIAIS APLICADAS DIREITO EDILEI MARCOS DE OLIVEIRA ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS Cidade Ano Londrina 2013
  • EDILEI MARCOS DE OLIVEIRA ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Norte do Paraná - UNOPAR, como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito Orientador: Prof. Ms. Alessandro Lucas Santos Londrina 2013
  • EDILEI MARCOS DE OLIVEIRA ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS Trabalho de Conclusão de Curso aprovado, apresentado à UNOPAR - Universidade Norte do Paraná, no Centro de Ciências Empresariais e Sociais Aplicadas, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, com nota final igual a _______, conferida pela Banca Examinadora formada pelos professores: Prof. Ms. Alessandro Lucas Santos - Orientador Universidade Norte do Paraná Prof. Marcelo Molina Universidade Norte do Paraná Prof. William Cesar Aparecido Universidade Norte do Paraná Londrina, _____de ___________de 20___.
  • AGRADECIMENTOS Ao Prof. Alessandro Lucas Santos, meu orientador, pela paciência, pelas sugestões, por ter acreditado na realização desta pesquisa e confiado em meus ideais. Ao coordenador do Curso de Graduação em Direito, professor Flávio Bento, sempre solícito e compreensivo às nossas dificuldades.
  • OLIVEIRA, Edilei Marcos. Ágio na Reorganização Societária e seus Efeitos Tributários. 2013. Total de 82 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso Direito – Centro de Ciências Empresariais e Sociais Aplicadas, Universidade Norte do Paraná, Londrina, 2013. RESUMO Os processos de reorganização societária frequentemente fazem surgir ágio, que decorre da aquisição de participação societária por valor superior ao contábil, visando vantagens fiscais relativas ao Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido. O trabalho teve como objetivo identificar e discutir acerca dos elementos que caracterizam a artificialidade do ágio gerado e sua ilegitimidade fiscal, para isso, examinou decisões administrativas controvertidas envolvendo ágio, identificou os principais modelos de reestruturação societária e discorreu sobre aspectos questionados pelo fisco. Tratou minuciosamente sobre o ágio gerado nas operações de reestruturação societária, especialmente dentro do mesmo grupo econômico, fazendo uso de empresas veículos, que, após eventos societários, passa a ser amortizado como despesa para fins fiscais, e discorreu sobre a operação denominada casa e separa, que possibilita ocultar o ganho de capital na alienação de participação societária em coligada ou controlada. Conclui-se que atos e negócios simulados, sem propósito negocial além do tributário, adstrito à formalidade documental, sujeitam-se à desqualificação pelo fisco, e que não há uma regra geral para determinar a ilegitimidade do ágio para fins fiscais, devendo ser feita a análise individualizada de cada caso concreto. Palavras-chave: Imposto Reorganização societária. de Renda. Ágio. Amortização. Simulação.
  • OLIVEIRA, Edilei Marcos. Goodwill on Corporate Restructuring and its Effects Tax. 2013. Total de 82 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso Direito – Centro de Ciências Empresariais e Sociais Aplicadas, Universidade Norte do Paraná, Londrina, 2013. ABSTRACT The corporate reorganization processes often give rise to goodwill arising from the acquisition of ownership interest greater than the carrying value, seeking tax advantages relating to IR e CSLL. The study aimed to identify and discuss about the elements that characterize the artificiality of goodwill and its tax illegitimacy to it, examined controversial administrative decisions involving goodwill, identified the main models of corporate restructuring and talked about aspects questioned by the tax authorities. Treated thoroughly on goodwill generated in restructuring operations, especially within the same economic group, making use of business vehicles, which after corporate events is amortized as an expense for tax purposes, and discussed the operation called home and separates which allows to hide the capital gain on disposal of equity interest in associated company or subsidiary. It is concluded that simulated acts and business without business purpose beyond tax, attached to documental formalities, shall be subject to disqualification by the tax authorities, and that there is no general rule to determine the illegitimacy of goodwill for tax purposes, should be made individualized analysis of each case. Keywords: Income Tax. Goodwill. Amortization. Simulation. reorganization of companies.
  • SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................10 2 LUCRO REAL TRIMESTRAL OU ANUAL ...........................................................13 2.1 COMPETÊNCIA ..............................................................................................13 2.2 FATO GERADOR E CONCEITO DE RENDA E PROVENTOS ......................13 2.3 CONCEITO DE LUCRO LÍQUIDO ..................................................................15 2.4 CONCEITO DE LUCRO REAL ........................................................................16 2.5 ADIÇÕES, EXCLUSÕES E COMPENSAÇÕES NO LALUR ..........................17 2.6 LIVRO DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL ....................................................18 2.7 PERÍODO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA .................................19 2.8 ALÍQUOTAS ....................................................................................................20 3 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ..........................................................................21 3.1 CONCEITO .....................................................................................................21 3.2 EVASÃO E ELISÃO ........................................................................................22 3.3 NORMA GERAL ANTIELISÃO ........................................................................23 3.4 SIMULAÇÃO ...................................................................................................25 3.5 ABUSO DE DIREITO ......................................................................................28 3.6 EMPRESAS VEÍCULOS ................................................................................29 3.7 LIBERDADE DE AUTO-ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL .............................30 3.8 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE .........................................................................31 3.9 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE TRIBUTÁRIA ...........................33 3.10 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ..........................................34 4 PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS ........................................................................36 4.1 CONCEITO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL ...........................................36 4.2 OBRIGATORIEDADE DA AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL .....................................................................37 4.3 CÁLCULO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL SEGUNDO A LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA .........................................................................................................38 4.4 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DA EQUIVALÊNIA PATRIMONIAL .................40 5 ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS FISCAIS ..........42 5.1 CONCEITO DE ÁGIO ......................................................................................42 5.2 NATUREZA E ORIGEM DO ÁGIO OU DESÁGIO ..........................................43 5.3 PERSPECTIVA HISTÓRICA ...........................................................................45
  • 5.4 TRATAMENTO CONTÁBIL PARA O ÁGIO – MAIS VALIA E GOODWILL ....46 5.5 FUNDAMENTOS DO ÁGIO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 385 DO RIR/99) ..................................................................................................................48 5.6 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PARA O ÁGIO (ARTS. 385, 386 E 391 DO RIR/99) ..................................................................................................................50 5.7 LAUDO DE AVALIAÇÃO .................................................................................53 5.8 ÁGIO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES .............................................................54 5.9 DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO DO IRPJ E CSLL NA INTEGRALIZAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS (LEI Nº 10.637/2002) .................................................55 5.10 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE ÁGIO INTERNO ...................56 5.11 POSICIONAMENTO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS ...........58 5.12 APLICABILIDADE DA LEI SOCIETÁRIA ......................................................59 5.13 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL ....................................................................................................................60 5.14 ESTUDO DE CASOS ....................................................................................61 5.14.1 Exemplo 1 – Caso hipotético - Amortização de ágio interno a grupo econômico..........................................................................................................61 5.14.2 Exemplo 2 - Caso Empresa D - Ilegitimidade do ágio criado em incorporação reversa de empresa veículo .........................................................65 5.14.3 Exemplo 3 – Caso Empresa B – Criação de ágio interno sem pagamento ............................................................................................................................68 5.14.4 Exemplo 4 – Caso hipotético - Ágio na operação casa e separa...........69 6 CONCLUSÃO ........................................................................................................77 REFERÊNCIAS .......................................................................................................80
  • LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS CARF Conselho administrativo de Recursos Fiscais CPC Comitê de Pronunciamentos Contábeis CSLL Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido CTN Código Tributário Nacional CVM Comissão de Valores Mobiliários IR Imposto de Renda LALUR Livro de Apuração do Lucro Real RIR Regulamento do Imposto de Renda PN Parecer Normativo
  • 10 1 INTRODUÇÃO O ágio surge quando uma empresa adquire um participação societária, a ser avaliada pelo método de equivalência patrimonial, no capital de outra empresa por importância superior ao valor patrimonial. É comum observar negócios empresariais com custo de aquisição do investimento superior a seu valor de patrimônio líquido, o que dá origem ao ágio. Este ágio contabilizado na investidora tem um tratamento tributário diferenciado conforme a sua natureza: valor de mercado, rentabilidade futura, e fundo de comércio e outros intangíveis. O ágio contabilizado na investidora como Ativo Intangível, a princípio, não poderia ser amortizado como despesa para fins fiscais na determinação do lucro real. Com intuito de viabilizar o aproveitamento do ágio para fins fiscais, as empresas reorganizam sua estrutura societária, com frequência, sem qualquer propósito negocial e de forma simulada, dando margem a questionamentos pelo Fisco. A Lei nº 9532/1997, editada no contexto das privatizações da empresas estatais, ao permitir à pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, amortização do valor do ágio cujo fundamento seja o de rentabilidade futura, na apuração do lucro real, estimulou os processos de reorganização societária meramente simulados com vistas a criar artificialmente estoque de ágio e aproveitá-lo fiscalmente. As operações de criação de ágio mais discutidas pelo Fisco são aquelas realizadas dentro de um mesmo grupo econômico, entre partes relacionadas, feitas fora do ambiente concorrencial. Por exemplo, uma participação societária de valor patrimonial de R$ 1.000,00 (um mil reais) é super avaliada em R$100.000.000,00 (cem milhões de reais), fundamentada na rentabilidade futura, aparecendo importância de ágio surreal, o qual passa a ser amortizado na apuração do IRPJ e da CSLL, depois da efetivação de uma série de eventos de reorganização societária, adstritos ao campo formal, sem qualquer propósito negocial. O estoque de ágio, no ano-calendário de 2007, originado a partir de fusões e aquisições de grupos de companhias, passível de dedutibilidade na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL, era de R$ 110 bilhões, conforme informações da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
  • 11 Durante a vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, revogado pela Lei nº 11.196, de 2005, que permitiu o diferimento do ganho de capital na subscrição e integralização de capital social com participação societária (ações e cotas de capital), as reestruturações societárias foram amplamente utilizadas mediante o emprego de empresas veículos, efêmeras, sem qualquer propósito negocial, dando surgimento a enorme valor de ágio fundamentado na rentabilidade futura, objeto de posterior amortização fiscal ao longo do tempo. A reorganização societária com geração artificial de ágio com fundamento na rentabilidade futura, feita nos moldes do exemplo abstrato nº 1 do estudo de caso deste trabalho, se fosse adotada por todas as empresas, mediante a formação de astronômico ágio, simplesmente aniquilaria arredação do Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), ou seja, o Estado não disporia mais de recolhimento de IR e CSLL durante todo o período de vida da empresa, pois não seria mais apurado lucro fiscal, por conseguinte nem IR e CSLL a pagar, conquanto a apuração de gigantescos lucros contábeis. O grande estoque de ágio seria suficiente para neutralizar qualquer lucro líquido na determinação do lucro real por tempo indeterminado, isto é, os efeitos do ágio podem perdurar por décadas. As transações simuladas de reorganização societária por meio de empresas veículos, sem propósito negocial, mesmo com a revogação da Lei nº 10.637/2002, permanecem ocorrendo, notando-se a participação de empresas estabelecidas em paraísos fiscais. Atualmente também assumem destaque a operação societária denominada “casa e separa”, discorrida abstratamente no exemplo nº 4 do estudo de caso deste trabalho. Tal operação permite a alienação de participação societária avaliada pelo método da equivalência patrimonial, com ocultação do ganho de capital tributável, e possibilita ao adquirente o registro contábil de todo o custo da aquisição, suscitando questionamentos pelo Fisco. Os casos sobre ágio e seu aproveitamento fiscal são de grande importância para o Estado, considerando o enorme montante de crédito tributário envolvido. O CARF vem proferindo decisões divergentes sobre a matéria. Recentemente julgou ser legal a amortização de ágio gerado internamente ao grupo econômico GERDAU AÇOMINAS S/A (acórdão 1101-00.708, 1ª Câmara/1ª Turma Ordinária de 11 de abril de 2012), no entanto também já julgou vários outros casos contra a possibilidade de amortização de ágio gerado internamente a grupo
  • 12 econômico. Este trabalho desenvolve estudo sobre assuntos relacionados aos casos de reorganização societária ao ágio, a saber, lucro real, planejamento tributário, método de equivalência patrimonial e formação e aproveitamento de ágio. Também discorre, de forma crítica, sobre a ilegitimidade da formação do ágio e as situações de risco para seu aproveitamento fiscal, expondo os posicionamentos doutrinários.
  • 13 2 LUCRO REAL TRIMESTRAL OU ANUAL As operações de interesse fiscal relativo a ágio na reorganização societária acontecem nas pessoas jurídicas optantes pelo regime de apuração do lucro real. Assim, a seguir discorre-se sobre os elementos básicos e essenciais relativos à do IR pela forma do lucro real. 2.1 COMPETÊNCIA A União Federal tem a competência para instituir o imposto de renda e proventos de qualquer natureza, que será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, nos termos do art. 153 da Constituição Federal. 2.2 FATO GERADOR E CONCEITO DE RENDA E PROVENTOS O Código Tributário Nacional no art. 43 define que o fato gerador do Imposto de Renda é a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou do provento, in verbis. Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) O conceito de renda tem sido feito por economistas e financistas, porém não há consenso doutrinário. Assim, para fugir às questões polêmicas relacionadas ao conceito de renda, a Constituição também fez alusão a proventos de qualquer natureza. Segundo o CTN, renda é sempre um produto, um resultado, quer do trabalho, quer do capital, quer da combinação desses dois fatores. Os demais acréscimos patrimoniais que não se comportem no conceito de renda são
  • 14 proventos.1 Não há renda, nem provento, sem o correspondente acréscimo patrimonial. Entende-se como acréscimo o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das coisas, admite como redução na determinação do acréscimo. 2 O CTN ao fazer referência à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer dizer que a renda, ou os proventos, podem ser pagos ou creditados. A disponibilidade econômica decorre do recebimento do valor que acrescenta patrimônio ao contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do simples creditamento do valor do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, mesmo que este não lhe esteja ainda nas mãos.3 A disponibilidade econômica ou jurídica é a obtenção de um conjunto de bens, valores ou títulos por uma pessoa física ou jurídica, passíveis de serem transformados ou convertidos de imediato em numerário. Para estar sujeita à tributação pelo Imposto de Renda, a disponibilidade deve ser efetivamente adquirida, não se cogitando sua incidência se houver apenas a possibilidade de se adquirirem tais disponibilidades.4 Na opinião de Coelho, quer a renda, produto do capital, do trabalho e da combinação de ambos, quer os demais proventos não compreendidos na definição, devem traduzir um aumento patrimonial entre dois momentos de tempo. É o acréscimo patrimonial que constitui a situação tributável pelo imposto de renda.5 Do ponto de vista contábil, a ocorrência do fato gerador do imposto de renda das pessoas jurídicas, ocorre pela obtenção de resultados positivos (lucros) em suas operações industriais, mercantis, comerciais e de prestação de serviços, além dos acréscimos patrimoniais decorrentes de ganhos de capital e outras receitas não operacionais O imposto será devido à medida que os lucros, rendimentos e ganhos forem auferidos. 6 Assim, o fato gerador do imposto de renda pessoa jurídica é o 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 332. 2 Ibid., p. 333. 3 Ibid., p. 333. 4 OLIVEIRA, Luís Martins et al. Manual de Contabilidade Tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 175. 5 COELHO, Sacha Calmon Navarra. Manual de Direito Tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 280. 6 OLIVEIRA, Luís Martins et al. Manual de Contabilidade Tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 175.
  • 15 acréscimo patrimonial, por renda ou proventos, independentemente da denominação da receita ou rendimento, ocorrido dentro de um período. 2.3 CONCEITO DE LUCRO LÍQUIDO O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. Ao final de cada período de apuração do IR e CSLL deverá ser apurado o lucro líquido, com observância das disposições da lei comercial e Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), conforme estabelece o art. 274 do RIR/99. Art. 274. Ao fim de cada período de incidência do imposto, o contribuinte deverá apurar o lucro líquido mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do período de apuração e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 7º, § 4º, e Lei nº 7.450, de 1985, art. 18). §1º O lucro do período deverá ser apurado com observância das disposições da Lei nº 6.404, de 1976 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 67, inciso XI, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 5º). O art. 187 da Lei 6.404/76, que disciplina a elaboração da Demonstração do Resultado do Exercício, fornece os dados básicos e essenciais da formação do resultado do exercício (lucro líquido ou prejuízo, contábil). A demonstração é iniciada com valor total da receita apurada em suas operações de vendas de mercadorias e serviços, da qual é deduzido o custo total correspondente a essas vendas, apurando-se a margem bruta, ou seja, o lucro bruto. São, então, apresentadas as despesas operacionais segregadas por subtotais, conforme sua função (Despesas com vendas, despesas financeiras deduzidas das receitas financeiras, despesas gerais e administrativas, outras despesas e receitas operacionais).7 Assim, deduzindo-se as despesas operacionais totais do lucro bruto, apresenta-se o lucro operacional, outro dado importante na análise das operações da empresa.8 Após o lucro operacional, apresentam-se as outras receitas e despesas, apurando-se então o resultado antes dos tributos (imposto de renda e 7 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 481. 8 Ibid., p. 481.
  • 16 contribuição social sobre o lucro).9 Deduz, a seguir, o imposto de renda e contribuição social a pagar e, finalmente, as participações de terceiros, não na forma de acionistas, calculáveis sobre o lucro, tais como empregados, administradores, partes beneficiárias, debêntures e contribuições para fundos de benefícios a empregados, chegando-se assim, ao lucro (ou prejuízo) líquido do exercício, que é o valor final da Demonstração. 10 O Pronunciamento Técnico CPC nº 26, tratando sobre apresentação das demonstrações contábeis de forma complementar à Lei 6.404/76, definiu uma estrutura mínima para apurar e demonstrar o lucro líquido do exercício, composta pelos seguintes elementos, que é a forma a ser obedecida no Brasil: Receitas Custo dos produtos, das mercadorias ou dos serviços vendidos Lucro bruto Despesas com vendas, gerais, administrativas e outras despesas e receitas operacionais Parcela dos resultados de empresas investidas reconhecida por meio do método de equivalência patrimonial Resultado antes das receitas e despesas financeiras Despesas e receitas financeiras Resultado antes dos tributos sobre o lucro Despesa com tributos sobre o lucro Resultado líquido das operações continuadas Valor líquido dos seguintes itens: resultado líquido após tributos das operações descontinuadas; resultado após os tributos decorrente da mensuração ao valor justo menos despesas de venda ou na baixa dos ativos ou do grupo de ativos à disposição para venda que constituem a unidade operacional descontinuada Resultado líquido do período O lucro líquido contábil é o ponto de partida para apuração do lucro real, a ser determinado por meio de adições, exclusões e compensações previstas na legislação. 2.4 CONCEITO DE LUCRO REAL A base de cálculo do imposto de renda para as pessoas jurídicas é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributável, nos termos do art. 44 do CTN. O lucro real é o lucro líquido ou prejuízo contábil do período de 9 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 481. 10 Ibid., p. 481.
  • 17 apuração ajustado pelas adições, exclusões e compensações determinadas pela legislação tributária. A palavra real é usada pelo Código Tributário Nacional em oposição aos termos presumido e arbitrado, com o principal objetivo de exprimir o que existe de fato, verdadeiro, ou seja, o que não é presumido ou arbitrado. Verdadeiro no sentido do que é convencional ou no sentido do que é aceito para todos os fins e efeitos de direito.11 O lucro real é um conceito fiscal e não um conceito econômico. No conceito econômico, o lucro é o resultado positivo da soma algébrica de receita menos os custos e as despesas, apurado pela escrituração contábil. A denominação de lucro real para uma apuração eminentemente fiscal é inadequada. Real dá a ideia de verdadeiro, que, no caso, é o resultado econômico positivo – receita maior do que custo e despesa. Na prática, verifica-se que, às vezes, a empresa tem um resultado econômico negativo (prejuízo), mas obedecendo à legislação do Imposto de Renda que manda adicionar diversos valores que considera não dedutíveis, apura um “lucro real”.12 O lucro real é um conceito tributário, que não representa o verdadeiro lucro econômico auferido, apurado de fato. Ele é calculado a partir do lucro econômico, após adições, exclusões e compensações prescritas e autorizadas na legislação tributária, e significado o lucro convencionado a ser tomado como base de cálculo do IR. 2.5 ADIÇÕES, EXCLUSÕES E COMPENSAÇÕES NO LALUR A fim de determinar o lucro real, deverão ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, segundo o art. 249 do RIR/99: I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; II - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, devam ser computados na determinação do lucro real. 11 LATORRACA apud OLIVEIRA, Luís Martins et al. Manual de Contabilidade Tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 177. 12 FABRETTI, Láudio Camargo. Direito Tributário Aplicado: impostos e contribuições das empresas. São Paulo: Atlas, 2006. p. 187.
  • 18 Poderão ser excluídos do lucro líquido do período de apuração, conforme o art. 250 do RIR/99: I - os valores cuja dedução seja autorizada pelo Regulamento do Imposto de Renda e que não tenham sido computados na apuração do lucro líquido do período de apuração. II - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, não sejam computados no lucro real. III - o prejuízo fiscal apurado em períodos de apuração anteriores, limitada a compensação a trinta por cento do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas no Regulamento do Imposto de Renda, desde que a pessoa jurídica mantenha os liros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do prejuízo fiscal utilizado para compensação. [O prejuízo compensável é o apurado na demonstração do lucro real de períodos anteriores e registrado no Lalur (Parte B)]. O valor do investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial deve ser ajustado ao valor de patrimônio líquido da investida, na data do balanço, mediante lançamento da diferença a débito ou crédito da conta de investimento, ajustando-se o valor contábil do investimento. A contrapartida do ajuste do valor de investimento, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido não será computada na determinação do lucro real. Desta forma, os resultados negativos de participações societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial devem ser adicionadas na determinação do lucro real, assim como os resultados positivos de participações societárias avaliadas pelo método de equivalência patrimonial deverão ser excluídos na determinação determinar o lucro real. Deve ser adicionado ao lucro líquido do exercício, parte A do Lalur, o valor da amortização de ágio pago na aquisição de participações societárias sujeitas à avaliação pela equivalência patrimonial, cujo valor deve ser registrado na Parte B do Lalur para ser computado no lucro real do período de apuração em que ocorrer a alienação ou a liquidação do investimento. 2.6 LIVRO DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL Estão obrigadas à escrituração do Livro de Apuração do Lucro Real LALUR todas as pessoas jurídicas contribuintes do imposto de renda com base no lucro real, inclusive aquelas que espontaneamente optarem por esta forma de apuração. A legislação societária e comercial obriga as empresas utilizarem a
  • 19 contabilidade para calcular o lucro ou prejuízo do exercício, contudo existem registros contábeis que diminuem ou aumentam o lucro contábil, que não são admissíveis pela legislação fiscal, ou seja, certas despesas não são dedutíveis na determinação do lucro real e determinadas receitas não são tributáveis. Assim, os ajustes necessários para chegar ao lucro real a partir do lucro contábil são feitas através do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR). O art. 262 do RIR/99 disciplina o Livro de Apuração do Lucro Real: Art. 262. No LALUR, a pessoa jurídica deverá (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 8º, inciso I): I - lançar os ajustes do lucro líquido do período de apuração; II - transcrever a demonstração do lucro real; III - manter os registros de controle de prejuízos fiscais a compensar em períodos de apuração subsequentes, do lucro inflacionário a realizar, da depreciação acelerada incentivada, da exaustão mineral, com base na receita bruta, bem como dos demais valores que devam influenciar a determinação do lucro real de períodos de apuração futuros e não constem da escrituração comercial; IV - manter os registros de controle dos valores excedentes a serem utilizados no cálculo das deduções nos períodos de apuração subsequentes, dos dispêndios com programa de alimentação ao trabalhador, vale-transporte e outros previstos neste Decreto. Art. 263. O LALUR poderá ser escriturado mediante a utilização de sistema eletrônico de processamento de dados, observadas as normas baixadas pela Secretaria da Receita Federal (Lei nº 8.218, de 1991, art. 18). O LALUR é composto de duas partes. A Parte “A” é destinada aos lançamentos de ajuste do lucro líquido do período (adições, exclusões e compensações), tendo como fecho a transcrição da demonstração do lucro real. A Parte “B” é destinada exclusivamente ao controle dos valores que não constem da escrituração comercial, mas que devam influenciar a determinação do lucro real de períodos futuros. 2.7 PERÍODO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA A pessoa jurídica optante pelo regime de apuração do lucro real, deve apurar o imposto de renda por períodos de apuração trimestrais encerrados em 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada anocalendário. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real poderá, opcionalmente, pagar o imposto de renda mensalmente, determinado sobre base de cálculo estimada. Nessa hipótese, deverá fazer a apuração anual do lucro real em
  • 20 31 de dezembro de cada ano-calendário. 2.8 ALÍQUOTAS A pessoas jurídicas, independentemente da forma de constituição e da natureza da atividade exercida, pagam o imposto de renda à alíquota de quinze por cento, incidente sobre a base de cálculo apurada na forma do lucro real, presumido ou arbitrado. Sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração, o adicional incidirá à alíquota de dez por cento.
  • 21 3 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO O planejamento tributário é um conjunto de procedimentos e ações, lícito, não simulado, adotado pelas empresas visando promover a economia de tributos. Se esses procedimentos e ações forem praticados com intuito de sonegar tributos, por meio de utilização de estruturas neste tópico tratadas, como simulação, abuso de direito, a autoridade administrativa pode desqualificá-los. 3.1 CONCEITO Planejamento tributário é o processo de escolha de ação ou omissão lícita, não simulada, anterior à ocorrência do fato gerador, que vise, direta ou indiretamente, economizar com o pagamento de tributos. 13 O planejamento tributário é um processo de escolha porque pressupõe necessariamente a existência e a análise dos efeitos fiscais de duas ou mais alternativas possíveis. Todavia, sempre se materializa através de uma ação ou omissão do sujeito passivo da obrigação tributária, que impede ou retarda a ocorrência futura do fato gerador, ou reduz os seus efeitos econômicos. Tal ação ou omissão tem, obrigatoriamente, que ser lícita, ou seja, prevista ou não proibida por lei, e não simulada, ou seja, em que a forma jurídica adotada corresponda à efetiva intenção das partes. 14 A importância dos impostos no mundo dos negócios vem exigindo da equipe direcional das organizações empresariais um vultoso investimento de energia e recursos visando obter ideias e planos que possibilitem uma perfeita conciliação dos aspectos industriais, comerciais e fiscais, voltada à anulação, redução ou adiamento do ônus tributários. Essas ideias e planos fundamentam-se no direito à economia de imposto, cuja órbita respalda os contribuintes na adoção de ações que resultam em consequências fiscais menos onerosas. Essa faculdade dos contribuintes condiciona-se apenas à rigorosa observância da totalidade de requisitos formais e substanciais que a lei exige para a prática dos atos através dos quais elas se exprime. Assim o exercício desse direito à economia de impostos comporta como requisito legal a prática de ações válidas e legítimas. As ideias e 13 CAMPOS, Cândido Henrique de. Planejamento Tributário: imposto de renda pessoas jurídica. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1986. p. 23. 14 Ibid., 23.
  • 22 planos voltados a economia de impostos pressupõem o emprego de estruturas e forma jurídicas adequadas, normais e típicas à materialização dos respectivos negócios industriais, operações mercantis e prestações de serviços. 15 O planejamento tributário para ser legítimo deve ser lícito, não simulado, obedecer ao formalismo e abranger um propósito negocial. 3.2 EVASÃO E ELISÃO A doutrina não é pacífica na definição e diferenciação entre evasão e elisão fiscal. A maioria dos doutrinadores entendem que elisão é a forma lícita de economizar tributos, enquanto evasão é forma ilícita. Entretanto também há entendimento oposto. Segundo Machado, não há uniformidade terminológica na doutrina sobre a definição de evasão e elisão. Alguns preferem a palavra evasão para designar a forma ilícita de fugir ao tributo, a palavra elisão para designar a forma lícita de praticar essa mesma fuga. Com efeito, elisão é ato ou feito de elidir, que significa eliminar, suprimir, desaparecer. E evasão é o ato de evadir-se, a fuga. Tanto se pode dizer elisão fiscal, no sentido de eliminação ou supressão do tributo, como evasão fiscal, no sentido de fuga ao imposto. Elisão e evasão têm sentidos equivalentes, sendo que qualquer dos termos pode revestir licitude ou ilicitude, pois ambos cogitam de economia tributária e podem ser utilizados em harmonia ou desarmonia com o direito positivo. 16 Do ponto de vista de Machado, se tiver de estabelecer uma diferença de significado entre os termos evasão e elisão, talvez seja preferível, contrariando a preferência de muitos, utilizar evasão para designar a conduta lícita, e elisão para designar a conduta ilícita. Realmente, elidir é eliminar, ou suprimir, e somente se pode eliminar, ou suprimir, o que existe. Assim, quem elimina ou suprime um tributo, está agindo ilicitamente, na medida em que está eliminando, ou suprimindo a relação tributária já instaurada. Por outro lado, evadir-se é fugir, e quem foge está evitando, podendo a ação de evitar ser preventiva. Assim, quem pode estar agindo licitamente.17 15 BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário (IPI, ICMS, ISS e IR). 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 35. 16 MACHADO, Hugo de Brito. Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 107. 17 Ibid., p. 107.
  • 23 Adversamente, o tributarista Silva, adota o conceito mais clássico de elisão e evasão. Elidir é evitar, reduzir o montante ou retardar o pagamento de tributos, por atos ou omissões lícitos do sujeito passivo, anteriores à ocorrência do fato gerador. Evadir é evitar o pagamento de tributo devido, reduzir-lhe o montante ou postergar o momento em que se torne exigível, por atos ou omissões do sujeito passivo, posteriores à ocorrência do fato gerador. 18 Na visão de Higuchi, evasão é o ato praticado com violação de lei, com intuito de não pagar tributo ou contribuição ou de reduzir seu montante. É ato praticado com violação de lei porque é posterior à ocorrência do fato gerador do tributo. Na evasão fiscal está presente a figura da simulação ou dissimulação. Na evasão fiscal, como o fato gerador do tributo já ocorreu, essa ocorrência é acobertada com roupagem jurídica simulada ou dissimulada. Uma pessoa física prestou serviços para outra pessoa física e firmou documento de doação recebida em vez de recibo de remuneração ou serviços prestados para não pagar o imposto de renda. O imposto é devido porque o fato gerador ocorreu mas houve dissimulação na documentação. A elisão, por outro lado, é a prática de ato, com total observância de lei, para evitar a ocorrência do fato gerador de tributos. Trata-se de planejamento tributário para economia de tributos. 19 Adota-se neste trabalho o conceito clássico de evasão fiscal e elisão fiscal, ou seja, evasão é o ato ilícito, que descaracteriza o planejamento tributário, e elisão é o ato lícito, permitido no planejamento tributário. 3.3 NORMA GERAL ANTIELISÃO A Lei Complementar nº 104 de 2001 incluiu o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional com a seguinte redação. Art. 116 [...] Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Visando regulamentar o parágrafo único do art. 116, foi editado o art. 18 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Norma antielisão é Incompatível com o Sistema Constitucional Brasileiro. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 126. 19 HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio Hiroshi; HIGUCHI, Celso Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas. 34. ed. São Paulo: IR Publicações, 2009. p. 658.
  • 24 14 da MP nº 66 de 2002, não foi convertido em Lei, com a seguinte redação: Art. 14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. § 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I - falta de propósito negocial; ou II - abuso de forma. Segundo Ferreira, há divergência doutrinária a respeito da natureza do parágrafo do art. 116 que dificilmente será superada porque envolve questões ideológicas. Há defensores da tese de que essa norma nada inovou porque visa combater a evasão fiscal, contra a qual já havia instrumentos suficientes na ordem jurídica. Por outro lado, outros afirmam que o preceito do parágrafo do art. 116 do CTN tem a função de coibir a elisão fiscal com abuso de direito. 20 Bianco explica que são diferentes as experiências dos países desenvolvidos acerca da norma geral antielisão. Na França existe norma geral antielisão que veda o abuso de direito pelo contribuinte, assim entendida a prática de uma operação cujo único objetivo tenha sido a obtenção do benefício fiscal, sem portanto um objetivo empresarial. Na Alemanha a norma geral antielisão veda o abuso das construções legais. O contribuinte que estiver diante de diversas estruturas legais legais adequadas para atingir o seus objetivo empresarial poderá escolher aquela que acarretar o menor impacto fiscal. O abuso somente ocorrerá quando a estrutura selecionada for considerada inadequada. Buscou-se, portanto, proibir a utilização do negócio jurídico indireto para fins fiscais. Na Holanda a norma geral antielisão prevê que uma operação que não tenha por objetivo uma mudança significativa na situação de fato do contribuinte, ou que somente tenha sido praticada em função do benefício fiscal obtido, não será considerada para efeitos fiscais. Nos Estados Unidos, não há norma geral antielisão, mas a jurisprudência entende que uma operação pode ser desconsiderada para efeitos fiscais quando ela não tem um objetivo empresarial e quando ela tiver sido praticada com o claro propósito de evitar a incidência do tributo e não contiver alguma substância econômica. Na Espanha, a legislação é contraditória. Há dispositivos fiscais coibindo a prática do abuso de direito pelo contribuinte, que o imposto será devido de acordo com a natureza real 20 FERREIRA, Antônio Airton. Decisões comentadas. Força da Norma Antielisiva do parágrafo único do art. 116 do CTN. Disponível em <http://www.decisoes.com.br/v29/index.phpfuseaction=home.mostra_noticia_conteudo&id_conteudo= 681>. Acesso em: 28 jul. 2013.
  • 25 ou econômica do evento tributável. Por outro lado, há dispositivo legal vedando interpretação extensiva e a interpretação analógica da lei fiscal, além do estrito sentido da palavra.21 Apesar de não regulamentada a norma antielisiva, a atual jurisprudência do CARF demonstra ser importante o exame do propósito negocial, além dos aspectos formais, para decidir pela licitude ou ilicitude do planejamento tributário perpetrado. 3.4 SIMULAÇÃO Existem empresas que, sob o pretexto de reorganização societária, simulam situações jurídicas que dissimulam, ocultam, fingem, acobertam a real situação jurídica, com finalidade de enganar o fisco. A simulação está disciplinada no art. 167 do Código Civil, in verbis: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. O art. 116, parágrafo único, do CTN, atribuiu ao fisco a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos simulados: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) A simulação é a divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo celebrado com o fito de enganar terceiros. necessário que haja: 22 Para que a se verifique é divergência intencional entre a vontade e a declaração, simulação e propósito de enganar terceiros. 23 Pode ocorrer que o indivíduo, para fugir ao cumprimento do dever tributário, atue no intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador (ou a natureza de seus elementos), usando, para lograr esse intento, de roupagem jurídico-forma 21 BIANCO, João Francisco. Norma Geral Antielisão – Aspectos Relevantes. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 151. 22 Ibid., p. 151. 23 FERRARA apud CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. Malheiros.
  • 26 que esconda, disfarce, oculte, enfim dissimule o fato realmente ocorrido. 24 Na simulação há um negócio aparente, celebrado entre as partes, ao mesmo tempo em que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas que não resulta visível. Além disso, a duplicidade de negócios existe, pois as partes têm a intenção de esconder o negócio real (fiscalmente mais oneroso). 25 Há basicamente dois sentidos possíveis para o termo dissimulação no vernábulo: o de fingimento, de esconder as verdadeiras intenções; e o de simulação propriamente dito. De acordo com um sentido técnico-jurídico mais preciso, a dissimulação é o nome que também se atribui à simulação relativa, “quando o ato tem por objeto encobrir outro de natureza diversa” ou “quando aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem”. Esse conceito de dissimulação no âmbito do Direito Privado é acolhido também pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como no célebre caso da simulação para fraudar uma lei imperativa, que causa uma nulidade de ordem pública e não uma simples condição de anulabilidade de que se reveste a simulação propriamente dita [R.E. Nº 105.859-5-PR. 1ª turma. Relator Min. Sydney Sanches. DJU de 16.10.1987 (Cf. Também R.E. 88.442-RJ. 2ª turma. Relator Ministro Moreira Alves. j. 13.12.1997. RTJ 86/903)]. No caso foram considerados negócios jurídicos simulados a promessa de compra e venda e a de cessão com cláusula de arrependimento a termo, e dissimulado o mútuo com garantia real e pacto comissório. O negócio jurídico meramente aparente é o simulado e negócio real, o ato verdadeiramente pretendido e que ficou oculto é dissimulado. Logo, nesta concepção, para realmente haver um ato dissimulado, deve haver um outro que foi simulado, meramente aparente, irreal, não verdadeiramente desejado pelas partes envolvidas. No âmbito tributário para se dissimular o fato gerador da obrigação tributária ter-se-ia, então, de se verificar se o ato praticado pelo contribuinte foi meramente aparente, enfim, não eivado do vício da simulação consagrada no Direito Privado. 26 Identificar a finalidade e a causa do negócio é o parâmetro para aferir a ocorrência ou não de simulação. No esquema legal de cada tipo de negócio 24 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16 ed. Saraiva, 2010. p. 263. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 273. 26 ROLIM, João Dácio. Considerações sobre a Norma Geral Antielisiva Introduzida pela Lei Complementar 104. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 134. 25
  • 27 encontra-se a causa que o legitima, inalterável ao arbítrio de quem o pratica. Assim, haverá, em princípio, ato simulado quando determinado tipo de negócio seja utilizado para a consecução de fim não correspondente exatamente à sua causa. E mais, declarando o que realmente não querem, visam as partes à obtenção de resultado diverso da sua causa típica, mas não pretendem o negócio que praticam.27 Nos Estados Unidos da América, a Suprema Corte, ao examinar o caso Gregory v. Helvering já em 1935, reconheceu o direito de planejamento do contribuinte, mas negou a licitude de operações societárias nas quais conflite a realidade e o artifício formal. Da decisão, que versou sobre a pretensão de reorganização societária de eximir-se do imposto de renda, transcreve-se o excerto seguinte. Nessas circunstâncias, os fatos falam por eles mesmos e permitem apenas uma única interpretação. O único empreendimento, embora conduzido nos termos do item “b” da seção 112, fora de fato uma forma elaborada e errônea de transposição simulada como reorganização societária, e nada mais. A regra que exclui de consideração o motivo da elisão fiscal não guarda pertinência com a situação presente, porquanto a transação em sua essência não é alcançada pela intenção pura da lei. Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação do artifício em desfavor da realidade, bem como retirar da previsão legal em questão qualquer propósito sério. É mantido o julgamento de segunda instância.28 O antigo Conselho de Contribuinte entendeu que a reorganização societária simulada não é legítima: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado.(Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Acórdão nº 101-96.724, sessão do dia 28 de maio de 2008). Desse modo, a divergência entre os atos negócios meramente aparentes, não desejados, revelados artificialmente em documentação, e os atos e negócios reais, verdadeiramente desejados, constitui simulação, passível de descaracterização em favor da realidade. 27 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 277. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Interpretação Econômica do Direito Tributário: o caso Gregory v. Helvering e as doutrinas do propósito negocial (business purpose) e da substância sobre a forma (substance over form). Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, n. 43, p. 55 a 62. 28
  • 28 3.5 ABUSO DE DIREITO O tema abuso de direito serve para coibir práticas que desequilibram a relação entre as partes, por meio do exercício de um direito de forma excessiva, desproporcional, além do razoável, violando materialmente os limites éticos e valores do ordenamento constitucional. O abuso de direito não se caracteriza pela ilegalidade, mas sim pela ilegitimidade do ato ilícito. Sob a ótica do abuso de direito, nem tudo que é proibido é permitido. O ato abusivo é considerado ilícito assim como o ato proibido. Existem situações concretas em que os atos realizados pelos particulares, embora juridicamente válidos, não serão oponíveis ao Fisco quando forem fruto de um uso abusivo do direito de auto-organização que, por isso, compromete a eficácia do princípio da capacidade contributiva e da isonomia fiscal. 29 Depois do art. 187 do Código Civil de 2002, in verbis, o abuso de direito não é apenas caso de inoponibilidade perante o Fisco, é hipótese de ato ilícito que destrói um dos requisitos indispensável para haver efetivo planejamento tributário.30 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Lopes explica: “Em que consiste essa noção de abuso de direitos? O direito deve ser exercido em conformidade com o seu destino social e na proporção do interesse do seu titular”.31 O contribuinte tem o direito de se auto-organizar e dispor a sua vida como entender; não está obrigado a optar pela forma fiscalmente mais onerosa. Porém, os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real e predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo neste caso, o Fisco a eles pode se opor, desqualificando-os fiscalmente para requalificá-los, segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato. Ou seja, se o objetivo predominante for a redução da carga tributária, ter-se-á um uso abusivo do direito.32 29 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 211. Ibid., p. 211. 31 LOPES, Serpa apud GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 211. 32 GRECO, op. cit, p. 212. 30
  • 29 Por isso, a utilização de um direito de forma excessiva, desproporcional, pode caracterizar o abuso de direito, acarretando a ineficácia fiscal do ato abusivo. 3.6 EMPRESAS VEÍCULOS A empresa veículo ou de passagem é aquela criada apenas para servir de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, ou para fazer aparecer o ágio, sem que tenha efetivamente outra função. A atividade desempenhada pela empresa (vendas, prestação de serviço, holding etc) é mais ou tão importante quanto sua sua existência formal para caracterizá-la, pois só tendo atividade justifica-se a criação da empresa. Nesse sentido, ensina Greco: Outra questão importante envolve o uso de sociedades. Neste ponto, três observações preliminares devem ser referidas. A primeira é que o elemento relevante quando estamos perante uma pessoa jurídica não é apenas sua existência formal (no registro competente etc); tão importante ou até mais – em matéria tributária – é a identificação do empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de um determinado empreendimento econômico ou profissional. A ideia de empresa é o núcleo a ser perquirido. 33(p. 468). [...] XVIII.5.1. Conduit companies A primeira situação a observar é das chamadas conduit companies (empresas de passagem) em que uma pessoa jurídica é criada apenas para servir de passagem de um patrimônio ou de dinheiro sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. [...] Aqui surge novamente uma bandeira amarela, uma operação preocupante, consistente nas conduit companies que servem apenas para transitar um patrimônio ou um determinado recurso. 34(p. 470) [...] XVIII.5.4. Sociedades efêmeras O quarto caso é o das sociedades efêmeras ou de curta duração; são aquelas sociedades que nascem para morrer ou para serem extintas depois de alguns dias ou algumas horas, tão logo compareçam em determinada operação. ... Nas sociedades efêmeras, um elemento-chave a ser questionado é o da affectio societatis. Com efeito, até que ponto existe affectio entre os sócios se eles criam para extingui-la? Em suma, o caráter efêmero da sociedade é outro ponto relevante a ser considerado no exame dos casos concretos.(p. 474).35 33 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 468. Ibid., p. 470. 35 Ibid., p. 474. 34
  • 30 O extinto Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, atual CARF, proferiu decisão que a utilização de empresa veículo sem propósito negocial não produz efeito tributário almejado pelo contribuinte: INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE “PESSOA JURÍDICA VEÍCULO”. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “pessoa jurídica veículo” para transferência do ágio à incorporadora. (Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Acórdão nº 103-23.290, sessão do dia 5 de dezembro de 2007). Assim sendo, as empresas veículos podem se caracterizar pela ausência de substância econômica, curta duração, não ter ou ter reduzida capacidade operacional, e por servir de passagem de dinheiro e patrimônio. 3.7 LIBERDADE DE AUTO-ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL A liberdade de organização empresarial vem sofrendo restrições. Não basta que os atos sejam individualmente considerados lícitos, mas que o seu conjunto também seja, e exista uma causa para o negócio além da tributária. O direito individual encontra resistência no direito da coletividade, que necessita dos recursos advindos dos tributos, permitindo ao Estado desempenhar seu papel social. A inexistência de limites ao exercício do direito individual permitiria a qualquer empresa a possibilidade de aplicar a fórmula de reorganização societária, restritas ao plano formal, e ver-se desobrigada do recolhimento de tributos, com grave prejuízo a toda coletividade. Huck afirma que o direito de organização dos negócios não é absoluto: Repita-se, e mais uma vez, que o indivíduo tem o direito de organizar seus negócios e pagar o menor imposto possível, porém essa liberdade deve decorrer de circunstâncias ou eventos ligados à conveniência pessoal, a interesse de ordem familiar, a questões de natureza econômica ou ligadas ao desenvolvimento da empresa, ao seu aprimoramento ou ao incremento de sua eficiência. Sempre que for assim, estará sendo utilizado o direito dentro de sua finalidade, sem abuso, e não haverá que se falar em desconsideração do negócio ou atos para efeitos fiscais. Entretanto, os negócios jurídicos que não tenham nenhuma causa real distinguível, a não ser sua finalidade tributária, terão sido realizados em
  • 31 desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo. No caso, o Fisco pode a eles se opor, desqualificando-os fiscalmente, para requalificá-los segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato. [...] No direito civil, a teoria do abuso de direito exige a composição por perdas e danos, e fala da anulabilidade do ato abusivo; no direito tributário, o prejuízo é do fisco que deixou de recolher o que seria devido e a anulabilidade deve restringir-se à desconsideração do ato ou negócio apenas para efeitos fiscais. 36 Logo, o contribuinte pode organizar seu negócio livremente, dentro dos limites da lei, no entanto não poderá se aproveitar dos benefícios fiscais visados se o conjunto das operações societárias, perpetradas em sequência, demonstrar a abuso e falta de propósito negocial. 3.8 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A Constituição Federal, no art. 150, inciso I, prevê o princípio da legalidade em matéria tributária das seguinte forma: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; A Constituição Federal, no art. 5, inciso II, também consagra o princípio da legalidade: Art. 5º [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; . O Supremo Tribunal Federal se manifestou contra o sistema da estrita legalidade, consoante voto do Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE nº 227.832-1, DJ 28.06.2002, transcrito a seguir. [...] a interpretação puramente literal e isolada do §3º do art. 155 da Constituição Federal levaria ao absurdo, conforme linhas atrás registramos, de ficarem excepcionadas do princípio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta – “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei...” – empresas de grande porte, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam serviços de telecomunicações – o que não se coaduna com o sistema da Constituição, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o § 3º do art. 155, a princípios constitucionais outros, como o da igualdade (C.F., artigo 5º e artigo 150, II) e da capacidade contributiva. 36 HUCK, Marcelo. Evasão e Elisão – Rotas Nacionais e Internacionais do Planejamento Tributário. Saraiva, 1997.
  • 32 Trecho da palestra proferida por Franco Júnior, ex-representante dos contribuintes no extinto Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, na Mesa de Debates do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, demonstra a mudança de visão dos órgãos julgadores baseada na estrita legalidade para uma visão que observa mais a essência dos negócios jurídicos: [...]antigamente a jurisprudência adotava a teoria de Alberto Xavier com base na estrita legalidade. E adotava uma visão de formalismo. Mas, recentemente, o Conselho de Contribuinte já tem uma nova visão que está sendo considerada, e essa visão busca mais a essência dos negócios jurídicos, uma visão mais em função do propósito negocial. Então nós temos: a economia do tributo justifica um planejamento contanto que respeite a finalidade dos institutos de Direito Privado. A subsunção do fato à norma, verificação do cumprimento e dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado. E o negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados. Reportando-se a lançamento apreciado pelo Conselho de Contribuintes relativo a planejamento tributário da modalidade “operação ágio”, também discorreu sobre o aspecto da legalidade formal em confronto com a substância do negócio: E lá pelo aspecto da legalidade estrita, da licitude formal, da possibilidade de todos os atos que foram praticados, da não vedação por lei, foi aceito lá no passado. Agora que a matéria tem sido rediscutida no Conselho de Contribuinte nós vamos ver aqui que são casos que podem variar bastante e o Conselho tem tido uma tendência maior de verificar qual é a substância realmente desse fato. Esse fato é uma compra e venda de ações pura e simples? Ou é realmente uma sociedade que foi criada e depois foi desfeita por motivos outros, com propósito negocial especifico de ser sócio mesmo ou não. Nesse primeiro caso, é um caso que ainda está em julgamento na Câmara Superior, a empresa simplesmente fez uma subscrição de ações com ágio da forma como eu já comentei, passando nessa subscrição o sócio que passou a ser minoritário após a subscrição ficou com direito de resgate se houvesse qualquer conflito na administração da empresa. Passado um mês e meio, um mês e vinte dias há uma nova assembleia, ocorre esse conflito naturalmente, a subscrição foi feita com ágio, o ágio tinha sido capitalizado e há então o exercício do resgate e nesse período de um mês e meio aquele que era sócio da empresa originariamente sai com os valores sem ganho de capital e aquele que subscreveu com ágio fica com a empresa integralmente. O que está se discutindo hoje na Câmara Superior é esse fato, esse um mês e meio que durou essa sociedade realmente foi apenas um negócio jurídico indireto; eu tinha um outro propósito naquele momento de me associar, de engrandecer a empresa com aquele ágio, ou eu só tinha exatamente o propósito de alienar as minhas participações societárias. Essa é a questão que está sendo discutida, alguns defendem que o regime que tem que adotar nessa operação é o regime do negócio jurídico indireto que foi utilizado pelas partes e não o regime daquele negócio que estaria subjacente, se é que existe um negócio subjacente e o propósito era mesmo de se associar. E aí começam as discussões: isso foi uma simulação relativa, eu apenas vesti aquela operação de compra e venda de uma maneira diferente, se foi uma fraude à lei eu tentei burlar a lei impositiva do ganho de capital contornando a norma, isso foi um abuso de forma, é isso que está colocado. Nesse caso a 1ª Câmara entendeu que era um negócio jurídico indireto, puro e simplesmente, entendeu que deveria prevalecer o regime do negócio jurídico indireto. No outro caso a 1ª Câmara já entendeu de forma diversa e disse que era simulação pura e simplesmente mantendo, inclusive, a multa
  • 33 qualificada. Por quê? Porque os atos que foram praticados nessa outra operação ocorreram apenas numa manhã, entre as 8h da manhã e meio dia toda a operação tinha sido finalizada, ou seja, o subscritor já tinha colocado o ágio na empresa e ao meio dia já tinha se retirado da empresa. Nesse contexto a 1ª Câmara disse: “Não, pelo timing, pelo tempo, pela pressa com que a coisa foi feita nunca se pode retirar desses fatos qualquer interesse de associação na empresa, e por esse motivo o que se tem aqui é uma mera simulação. E ela manteve com este acórdão integralmente o auto de infração, inclusive, com a multa qualificada. Então, nós já temos dois casos de operação ágio: um que foi mantido, um que foi dado provimento; esse caso que foi dado provimento está indo para a Câmara Superior para ser discutido.37 O sujeito passivo pode organizar sua empresa como desejar, seja para reduzir despesas; aumentar receitas e lucros; diminuir a carga tributária; sem significar ilegalidade. No entanto, o direito ao planejamento tributário não é pleno, depende da forma como é exercido esse direito, sob pena de caracterizar o abuso de direito. Não é aceitável que os atos e negócios sejam praticados, sem qualquer finalidade empresarial ou negocial, sob aparente legalidade, mascarando a real intenção da operação, que é exclusivamente deixar de pagar tributos. 3.9 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE TRIBUTÁRIA O art. 150, II, da Constituição Federal, estabelece o princípio da igualdade para fins tributários, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […] II- instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; O princípio da igualdade é a projeção, na área tributária, do princípio geral da isonomia jurídica, ou princípio pelo qual todos são iguais perante a lei. Apresenta-se aqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em condições iguais.38 Não deve o aplicador, diante da lei, discriminar, nem se autoriza o legislador, ao ditar a lei, a fazer discriminações. Visa o princípio à garantia do 37 FRANCO JÚNOR, Mário Junqueira. Palesta proferida pelo ex-representante dos contribuintes no extinto Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda na Mesa de Debates do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Disponível em <http://www.ibdt.com.br/2006/integra_06042006.htm>. Acesso em: 05 ago. 2013. 38 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 43.
  • 34 indivíduo, evitando perseguições e favoritismos. 39 Tem sido considerada na maioria dos países, pelos formuladores das respectivas políticas fiscais, como uma situação de injustiça, de falta de equidade e de quebra do princípio da isonomia, o fato de dois contribuintes, em situações fáticas idênticas, estarem sujeitos a diferentes cargas tributárias somente porque um utilizou-se do negócio direto e o outro adotou o negócio jurídico indireto.40 Ademais, se o contribuinte pudesse, conforme sua consciência, decidir livremente por pagar ou não tributo, sendo suficiente para tanto simular a reorganização de sua sociedade para ajustar à legislação concessiva do benefício, estaria caracterizado uma clara ofensa ao princípio da isonomia. O Estado, assim, não teria mais como sobreviver e cumprir seu papel social, a menos que estatize a economia. A riqueza deixa de ser distribuída igualitariamente e a tributação não é mais graduada proporcionalmente a capacidade econômica do contribuinte. Empresas em iguais condições econômicas passam a ter cargas tributárias distintas. 3.10 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA O princípio da capacidade contributiva está estabelecido no art. 145, §1º, da Constituição Federal, nos seguintes termos: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. A concepção ético jurídica do tributo, baseada no interesse social, resultante da possibilidade que tem o indivíduo, componente do grupo, de concorrer para o sustento deste; possibilidade que, se efetiva, transforma-se em dever, pois, do contrário, estar-se-ia determinando ou, pelo menos, ensejando locupletamento de uns à custa de outros e a própria inviabilização da forma social. 41 O princípio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo e jurídico que, em termos econômicos, tem muito pague, 39 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16 ed. Saraiva, 2010. p. 158. BIANCO, João Francisco. Norma Geral Antielisão – Aspectos Relevantes. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. p. 147. 41 OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Direito Tributário: capacidade contributiva, conteúdo e eficácia do princípio. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 6. 40
  • 35 proporcionalmente, mais imposto do quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar mais imposto do quem tem menor riqueza. Noutras palavras, deve contribuir mais para a manutenção da coisa pública. As pessoas, pois, devem pagar impostos na proporção dos seus haveres, ou seja, de seus índices de riqueza.42 Portanto, o dever de pagar tributo deve recair com mais intensidade sobre as empresas com maior produção de riqueza, impondo a estas um maior sacrifício, proporcional a sua capacidade contributiva. 42 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. Malheiros, 2010.
  • 36 4 PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS As participações societárias são investimentos permanentes em outras empresas, na forma de ações ou quotas, que não tenham natureza especulativa e haja o propósito de auferir os rendimentos proporcionados pela atividade As participações societárias podem ser avaliadas por 2 formas: investimento avaliado pelo custo de aquisição e investimento avaliado pelo valor do patrimônio líquido da coligada ou controlada. São avaliados pelo custo de aquisição os investimentos em títulos patrimoniais de outras sociedades, quando classificados no subgrupo do Ativo Não Circulante, desde que tais sociedade não sejam consideradas coligadas ou controladas (inclusive controladas em conjunto), ou ainda que tais sociedade não seja do mesmo grupo ou estejam sob controle comum. 43 Será exposto a seguir sobre os elementos básicos e essenciais relativos avaliação de investimento pelo método de equivalência patrimonial. 4.1 CONCEITO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL O contribuinte em cada balanço deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada. O PN CST 107/78 definiu que os investimentos relevantes e influentes em sociedades coligadas ou controladas tributadas pelo lucro real, seja sociedade constituída por ações, por quotas ou de qualquer outro tipo, seja mesmo firma individual, está obrigada a avaliá-lo em função de patrimônio da coligada ou controlada. O conceito básico do método da equivalência patrimonial é fundamentado no fato de que os resultados e quaisquer outras variações patrimoniais da investida sejam reconhecidos (contabilizados) na investidora no momento de sua geração na investida, independentemente de serem ou não distribuídos por esta. Os lucros ou prejuízos são reconhecidos na investidora, na parte que lhe cabe, conforme vão sendo gerados na investida.44 43 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as sociedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 160. 44 Ibid., p. 170.
  • 37 4.2 OBRIGATORIEDADE DA AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL O art. 248 da Lei 6.404/76 dispõe sobre a obrigatoriedade de avaliação pelo valor de patrimônio líquido os investimentos da pessoa jurídica em sociedade controladas e coligadas da seguinte forma: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Após a edição das Leis nºs 11.638/2007 e 11.941/2009, todos os investimentos em coligadas devem ser avaliados por equivalência patrimonial, independentemente da participação no capital social, sempre que a investidora concluir que possui influência significativa sobre outra sociedade. O investimento também deverá ser avaliado pela equivalência patrimonial se uma sociedade tiver participação em empresa de mesmo grupo econômico ou esteja sob controle comum, não importando o valor contábil do investimento em relação ao patrimônio líquido da investidora ou da porcentagem de participação no capital votante da investida. A Lei da Sociedade por Ações, no art. 243, define coligada no §1º. Considera existência de influência na hipóteses do §4º. Prevê também no §5º a presunção de influência significativa. Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício. § 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. § 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlála. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
  • 38 O CPC 18, item 7, estabelece que a existência de influência significativa por investidor geralmente é evidenciada por uma ou mais das seguintes formas: representação no conselho de administração ou na diretoria da investida; participação nos processos de elaboração de políticas; operações materiais entre o investidor e a investida; intercâmbio de diretores ou gerentes; e fornecimento de informação técnica essencial. 4.3 CÁLCULO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL SEGUNDO A LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA As normas para avaliação pelo método da equivalência patrimonial nas sociedades abertas estão previstas no art. 248 da lei 6.404/76, in verbis: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas; II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada; III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício: a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada; b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos; c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 1º Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas. § 2º A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I. Suponha que Alfa possui três investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial, cujos patrimônios líquidos, de acordo com as demonstrações financeiras publicadas por essas empresas, são de $28.2000 em Delta, $48.000 em Ômega e $12.000 em Sigma. Os percentuais de participação no capital total e no capital votante são respectivamente, 20%, 25% e 60%, conforme
  • 39 tabela 1.45 Tabela 1 Empresa Delta Omega Sigma Valor após Valor contábil Valor da Patrimônio %Participação equivalência investimento equivalência Líquido (a) capital (b) Categoria c=a x b (d) e=c-d 28.200,00 20,00% Coligada 5.640,00 2.500,00 3.140,00 48.000,00 25,00% Coligada 12.000,00 8.150,00 3.850,00 12.000,00 60,00% Controlada 7.200,00 8.900,00 -1.700,00 O valor da equivalência patrimonial consiste na diferença entre o valor do investimento e o valor contábil do investimento, representado no item “e” da tabela 1. Com o propósito de compreender melhor os reflexos das participações societárias avaliadas pelos métodos de equivalência patrimonial e pelo custo de aquisição, dá-se o seguinte exemplo. Suponha que a Empresa A (investidora) detenha ações (100.000 ações ao todo) do capital de B. A empresa B apura lucros nos montantes de R$100.000,00 e R$200.000,00 nos anos de x0 e x1, respectivamente. O patrimônio líquido de B, inicialmente de R$1.000.000,00, será acrescido dos lucros apurados não distribuídos, passando para 1.100.000,00 e 1.300.000,00 nos anos de x0 e x1, respectivamente. O investimento na empresa A seria registrado contabilmente nos montantes da tabela 2 a seguir. Tabela 2 x0 x1 1.000.000,00 1.100.000,00 10,00 Método de custo Método de equivalência patrimonial Valor do investimento por ação método do custo Valor do investimento por ação método de equivalência patrimonial 11,00 1.000.000,00 1.300.000,00 10,00 13,00 Ao final de x1, a participação societária de A em B, se avaliado pelo método de custo, permaneceria constante, se avaliado pelo método da equivalência patrimonial passaria a ser de R$1.300.000,00, reconhecendo as variações do patrimônio líquido da investida decorrentes dos lucros não distribuídos. A diferença também ocorreria devido outros aumentos ou diminuições patrimoniais percebidos por B, reconhecidos pelo método da equivalência patrimonial e sem repercussão no 45 SANTOS, José Luiz dos; SCHMIDT, Paulo; FERNANDES, Luciane Alves. Contabilidade Avançada. Aspectos Societários e Tributários. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 24.
  • 40 método de custo. O acréscimo na conta de Investimentos, na empresa Investidora, que correspondente proporcionalmente a lucro do período da investida será registrado em contrapartida no resultado do período, como receita da investidora, em conta como Receita de equivalência patrimonial. O lançamento seria o seguinte: Investimento em Coligadas a Receita de Equivalência Patrimonial46 Por outro lado, se ao invés de lucro, a coligada ou controlada apurar prejuízo, também será registro na investidora no próprio exercício, a crédito da conta de Investimento e a débito da conta Despesa de equivalência patrimonial, como segue: Despesa de Equivalência Patrimonial a Investimentos em Coligadas47 A contrapartida do ajuste do valor de investimento, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido não será computada na determinação do lucro real. Desta forma, os resultados negativos de participações societárias avaliadas pelo método de equivalência patrimonial devem ser adicionadas na determinação do lucro real, assim como os resultados positivos de participações societárias avaliadas pelo método de equivalência patrimonial deverão ser excluídos na determinação do lucro real. 4.4 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DA EQUIVALÊNIA PATRIMONIAL As receitas e despesas com equivalência patrimonial não afetam a determinação do lucro real, devendo ser feitos os ajustes necessários no LALUR, excluindo-se as receitas e adicionando-se as despesas, nos termos do art. 389 do RIR/99. Os ganhos de equivalência patrimonial não são tributados porque apenas refletem contabilmente lucros já oferecidos à tributação brasileira por controladas e coligadas. Desse modo, as participações societárias de regra, não produzem efeitos na seara fiscal, sendo o lucro tributado apenas na unidade (pessoa jurídica) em que foi efetivamente produzido. A eventual desvalorização do investimento em participação societária em função da diminuição patrimonial da 46 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as sociedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 176. 47 Ibid., p. 176.
  • 41 empresa investida não tem a aptidão de reduzir o lucro tributável da sociedade controladora. O resultado negativo da equivalência patrimonial deve, pois, ser adicionado ao lucro contábil da investidora para a apuração do lucro tributável. 48 Desse modo, o resultado da equivalência patrimonial não possui reflexo tributário investidora. 48 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 54
  • 42 5 ÁGIO NA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS FISCAIS 5.1 CONCEITO DE ÁGIO O conceito de ágio ou deságio é a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial da participação societária na época da aquisição. Logo, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio quando for menor, como exemplificado na tabela 3. Tabela 3 Preço de custo – 1000 ações Valor patrimonial do investimento 1000 ações a R$2,00 Ágio (Deságio) R$ 2.500,00 2.000,00 500,00 Do ponto de vista contábil, no caso do investidor R$ 1.500,00 2.000,00 -500,00 adquirir uma participação no capital de outra companhia pagando um valor superior ao valor patrimonial dessa participação. A essa diferença, se o valor pago for maior que o valor patrimonial, se dá o nome de “mais valia de ativos líquidos” ou de “ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill)”, conforme a razão dessa diferença. Se o valor pago for inferior ao valor patrimonial, à diferença se dá o nome de “ganho por compra vantajosa” ou “deságio”. 49 Os fatores que implicam no surgimento de pagamento por valor maior que o patrimonial são dois: a) os ativos da investida, líquidos dos passivos, mensurados a valor justo (termo equivalente a valor de mercado) individualmente, valem mais do que o valor contábil; e/ou b) paga-se mais do que o valor justo dos ativos líquidos da investida, porque se esperam lucros acima do normal dessa investida, ou seja, paga-se por expectativa de rentabilidade futura, o que também se chama de fundo de comércio ou goodwill. 50 Sob a ótica do direito tributário, o ágio pode ter três fundamentos, explicados em tópico próprio deste trabalho, a saber: valor de mercado, valor de rentabilidade futura, e fundo de comércio e outros intangíveis. Suponha que a investidora A adquira três investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial, cujos patrimônios líquidos, de acordo com as demonstrações financeiras na data da aquisição dessas empresas são de R$50.000,00 em B, R$100.00,00 em C e R$150.000,00 em D; os percentuais de 49 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 175. 50 Ibid., p. 175.
  • 43 participação no capital total são respectivamente 20%, 30% e 50%, sabendo-se ainda que foram pagos os seguintes valores na aquisição, R$5.000,00, R$180.000,00 e R$200.000,00, respectivamente. Tabela 4 – Cálculo legislação societária B C D da equivalência patrimonial conforme Valor Contábil do Investimento após Participação Ágio ou Patrimônio Capital Total Valor Pago Equivalência Deságio e=(cd=(aXb) Líquido (a) (b) (c) d) 50.000,00 20,00% 5.000,00 10.000,00 -5.000,00 100.000,00 30,00% 180.000,00 30.000,00 150.000,00 150.000,00 50,00% 200.000,00 75.000,00 125.000,00 Por conseguinte, verifica-se que a empresa A adquiriu participação societária em B com deságio e com ágio em C e D, conforme montantes especificados na coluna “d” da tabela 4. 5.2 NATUREZA E ORIGEM DO ÁGIO OU DESÁGIO O art. 385, § 2º, do RIR/99 prevê a existência dos seguintes ágios e deságios com fundamento econômico. I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. O fundo de comércio representa uma gama de fatores, como nome e tradição da empresa no mercado, imagem e qualidade de seus produtos, clientela já formada, qualidade e treinamento de seus funcionários, processos técnicos de fabricação, cartas patentes, licenças etc., todos, por natureza, intangíveis que economicamente podem existir, mas não são registrados na contabilidade como ativos. Assim, para efeitos de fundamentação do ágio, fundo de comércio e intangível, não podem ser considerados duas, mas uma mesma razão. Além disso, o fundo de comércio (ou goodwill, como conhecido na língua inglesa) e os outros ativos intangíveis da empresa não mais são do que uma justificativa para a expectativa de rentabilidade futura da empresa, estando, portanto, já abrangido no
  • 44 item expectativa de resultado futuro.51 O ágio ou deságio por diferença de valor de mercado dos bens refere-se ao valor proporcional da participação acionária da investidora aplicado sobre a diferença entre o valor de mercado dos bens da empresa investida e o valor líquido contábil dos mesmos. 52 O ágio ou deságio por valor de rentabilidade futura ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. De acordo com Martins et. Al, o legislador incorreu em erro conceitual: segregou o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas do valor da rentabilidade futura. O ágio era segregado em três partes. Afinal, o fundo de comércio (goodwill), nada mais é do que a efetiva expectativa de rentabilidade futura acima dos montantes normais esperados. Tal incorreção foi ajustada pela CVM (1996), conforme pode ser verificado na Nota Explicativa à Instrução n. 247: 53 Uma outra modificação introduzida pela nova Instrução é que ela prevê apenas dois tipos de ágio e deságio com fundamento econômico: i) ágio/deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado dos bens e respectivo valor contábil; e ii) ágio/deságio em função de expectativa de resultado futuro (art. 14, §§ 1º e 2º). A existência de ágio por fundo de comércio, intangíveis etc., está diretamente relacionada à expectativa de rentabilidade futura. Note-se que há a específica menção aos ágios gerados por fundo de comércio e outros intangíveis como sendo relacionados à expectativa de rentabilidade futura, corroborando o entendimento anteriormente exposto sobre fundo de comércio. A Instrução CVM 247/96, com redação dada pela Instrução CVM 285/98 corrigiu tal incorreção, prevendo apenas dois tipos de ágio e deságio com fundamento econômico. Art. 14 - O ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição ou subscrição do investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou. § 1º O ágio ou deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado de parte ou de todos os bens do ativo da coligada e controlada e o respectivo valor contábil. § 2º O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da 51 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 175. 52 Ibid., p. 175. 53 MARTINS, Eliseu et al. Goodwill: uma análise dos conceitos utilizados em trabalhos científicos. Revista Contabilidade & Finanças. Vol. 21. nº 52. São: Paulo 2010. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1590/S1519-70772010000100005>. Acesso em 05 ago. 2013.
  • 45 coligada ou controlada. Portanto, do ponto de vista tributário existem três fundamentos para o ágio, enquanto a ciência contábil reconhece somente dois fundamentos. 5.3 PERSPECTIVA HISTÓRICA Durante o processo de privatização das companhias estatais, foi editada a Medida Provisória nº 1602/1997, convertida na Lei nº 9.532/1997, dando tratamento tributário diferenciado à amortização do ágio conforme seu fundamento e restringindo suas possibilidades de dedutibilidade na determinação do lucro real. Antes do advento do art. 7º da Lei nº .532/1997, não existia regulamentação relativa ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. A incorporação era, per si, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. 54 A exposição de motivos da Medida Provisória nº 1.602/1997, convertida na Lei nº 9.532/1997, deixou claro o intuito de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de restrição à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que o justificassem. 55 Como antigamente não havia qualquer coerência e consistência para a dedução do ágio, a falta de regulamentação específica estava sendo utilizada de forma distorcida, motivando a alteração da legislação para impedir os artifícios prejudiciais ao sistema.56 IUDÍCIBUS et al. discorre o processo de formação do ágio e o seu aproveitamento com as incorporações reversas: Durante o processo de privatização de companhias estatais, em grande parte concessionárias prestadoras de serviço público de caráter essencial, foram engendradas operações extremamente peculiares. Esquematicamente, o que se observou na maioria das operações foram sucessivos arranjos distribuídos em três fases: 1) aquisição do controle acionário da concessionária; 2) constituição de sociedade veículo mediante integralização de seu capital com participação acionária mais ágio total 54 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 64. 55 Ibid., p. 77. 56 Ibid., p. 78.
  • 46 advindo da aquisição do controle acionário da concessionária; 3) incorporação da sociedade veículo pela concessionária. [...] No início, as operações de incorporação reversa ficaram circunscritas às privatizações de concessionários de serviço público de caráter essencial. Em um momento subsequente, foram experimentadas por sociedades sob controle privado e dos mais variados setores. A motivação para uma incorporação reversa era meramente tributária, no sentido de melhor aproveitamento econômico, por parte dos acionistas controladores da sociedade controladora, do ágio derivado do processo de aquisição da sociedade controlada. Resumindo, visava a amortização do ágio para fazer face aos lucros tributáveis a serem gerados pela sociedade controlada, redundando com isso em aumento da capacidade de geração de caixa do investimento. Ainda mais que, erroneamente, juntava-se, com frequência, o genuíno goodwill com a mais-valia dos ativos, dando-se, a essa soma o incorreto nome de ágio por expectativa de rentabilidade futura. A explicação para a forma pela qual se processava uma incorporação reversa, ou seja, por intermédio de uma empresa veículo (via indireta), encontra amparo também em aspectos tributários. De acordo com a legislação tributária, o processo de incorporação de sociedades tem por implicação a perda do direito de compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social da sociedade incorporada, fato que inviabiliza a operação por via direta. As operação de incorporação reversa, ativamente praticadas no início do Plano Nacional de Desestatização (PND), tomavam por base, em termo de surgimento de ágio, efetivamente a negociação entre partes independentes em igualdade de condições, sem preponderância de uma sobre a outra. Todavia, não tardou a aparecer outra modalidade de incorporação reversa praticada no mercado, a qual fez surgir um fenômeno sui generis: o ágio gerado internamente. Isso ocorreu em função de a Lei nº 10.637/2002, em seu art. 36, admitir, para fins tributários, a reavaliação de participações societárias, quando da integralização de ações subscritas, com diferimento da tributação do IRPJ e da CSLL. 57 A edição da Lei 9.532/1997 teve como efeito impulsionar os processos de reorganização societária com ágio fundamentado exclusivamente na rentabilidade futura, que possui um tratamento fiscal benéfico, em detrimento do fundamento em valor de mercado, e fundo de comércio e outros ativos intangíveis. 5.4 TRATAMENTO CONTÁBIL PARA O ÁGIO – MAIS VALIA E GOODWILL A Comissão de Valores Mobiliários, através da Instrução CVM 247/96, art. 14, restringiu os fundamentos econômicos para o ágio ou deságio às hipóteses de: diferença entre o valor de mercado e o valor contábil do ativo da coligada ou controlada; b) diferença entre o valor pago e o valor de mercado da participação societária da coligada ou controlada. O ágio ou deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado 57 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as sociedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 175.
  • 47 de parte ou de todos os bens do ativo da coligada e controlada e o respectivo valor contábil, deve ser amortizado na proporção da realização do ativo na coligada e controlada, por depreciação, amortização, exaustão ou baixa em decorrência de alienação dos bens ou do investimento. O ágio ou o deságio decorrente de expectativa de resultado futuro deve ser amortizado no prazo máximo de 10 anos, na extensão e proporção dos resultados projetados, ou pela baixa por alienação ou perecimento do investimento, devendo os resultados projetados serem objeto de verificação anual, a fim de que sejam revisados os critérios utilizados para amortização ou registrada a baixa integral do ágio. Schoueri afirma que os lucros pelas controladas e coligadas, cuja participação societária foi adquirida com ágio ou deságio com fundamento na expectativa de resultado futuro, não corresponderia a ganho efetivo para a investidora, pois estes foram pago antecipadamente no momento que teve o desembolso com o valor do ágio. Portanto, o ágio deveria ser amortizado contra essas receitas. 58 A partir da publicação do Pronunciamento Técnico CPC nº 15, com vigor a partir de 2010, a diferença entre o valor pago e o valor contábil da participação societária pode decorrer: a) diferença entre o valor justo dos ativos líquidos (valor de mercado) e o valor contábil do patrimônio líquido da investida (mais-valia); b) diferença entre o valor pago pelo negócio e o valor justo dos ativos líquidos da investida (goodwill ou rentabilidade futura). Martins afirma que o goodwill é um ativo intangível, que surge quando a entidade possui uma capacidade de gerar lucros superiores ao normal para o setor no qual atua por conta da sinergia de diversos ativos intangíveis que não podem ser isoladamente identificados. O Goodwill pode ser descrito como a soma daqueles atributos intangíveis de um negócio que contribuem para o seu sucesso, tais como: uma localização favorável, uma boa reputação, a habilidade e perícia dos seus empregados e gestores e sua relação duradoura com credores, fornecedores e clientes.59 A baixa do ágio por mais-valia deve ser feita proporcionalmente à 58 IUDÍCIBUS; MARTINS; GELBCKE apud SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 41. 59 MARTINS, Eliseu et al. Goodwill: uma análise dos conceitos utilizados em trabalhos científicos. Revista Contabilidade & Finanças. Vol. 21. nº 52. São: Paulo 2010. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1590/S1519-70772010000100005>. Acesso em 05 ago. 2013.
  • 48 realização dos ativos e passivos que lhes deu origem. No caso de estoques, quando de sua venda; no caso de ativos imobilizados, proporcionalmente à sua depreciação ou baixa; no caso de intangíveis com vida útil definida, quando de sua amortização ou baixa etc; ou ainda pela alienação do investimento pela investidora ou reconhecimento de perda pela redução do investimento ao valor recuperável.60 5.5 FUNDAMENTOS DO ÁGIO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 385 DO RIR/99) O art. 385, caput, do RIR/99, determina que o adquirente, na ocasião da aquisição da participação societária, segregue o custo de aquisição em valor patrimonial do investimento e o ágio. O registro contábil do ágio deve indicar o seu fundamento econômico, dentre os seguintes, nos termos do §2º do art 385: I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas A correta indicação do fundamento do ágio é de suma importância, pois cada tipo sujeita-se a um tratamento tributário distinto. Enquanto a doutrina contábil classifica o ágio com base somente em dois fundamentos, a legislação tributária prevê três classificações. Na lição de Schoueri, o ágio com fundamento no valor de mercado de bens do ativo, hipótese prevista no inciso I, §2º, RIR/99, é considerado o potencial ganho que se possa auferir na realização de um bem e o motivo determinante que leva o comprador a pagar o ágio consiste no reconhecimento de que os bens do ativo da coligada ou controlada estão subavaliados.61 Segundo Muniz, o fundamento do ágio no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, representa situações que não estão adequadamente refletidas na contabilidade da investida, tais como nome comercial, marcas de indústria e comércio, lista de cliente, know how, expressão ou sinal de 60 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 194. 61 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 23.
  • 49 propaganda, entre outras.62 O emprego pelo investidor de ágio com fundamento no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas pode ser evidenciado pela demonstração das análises de penetração no mercado, lista de clientes e seu potencial análise da concorrência e posicionamento do mercado; pesquisa de satisfação de clientes de recall da marca etc.63 Conforme Schoueri, o ágio com fundamento no rentabilidade futura da coligada ou controlada nada mais é que o pagamento antecipado de um lucro que se espera vir a ser auferido no futuro. Nessa situação, a empresa investidora paga o ágio porque espera ter um retorno sobre seu investimento. Em outras palavras, estima-se que o investimento continue a render lucros por um determinado período. O emprego pelo investidor de ágio com fundamento em rentabilidade futura pode ser evidenciada quando se fazem projeções de receitas, custos e despesas, trazendo tais montantes a valores presentes e aplicando-se considerações como custo de oportunidade ou remuneração de investimento, a fim de se apurar a lucratividade esperada.64 Enquanto nas hipóteses de ágio previstas nos incisos I e III, §2º, art. 385, RIR/99, procura-se avaliar, exclusivamente, o investimento, por conta de seus ativos (contabilizados ou não), o inciso II, §2º, art. 385, RIR/99, busca antecipar os lucros a serem gerados pelo empreendimento, remunerando o vendedor. Nos primeiros, o comprador paga o preço por algo que ele recebe, no ato; no último caso, o preço contempla algo que se esperar venha a ser concretizado.65 A partir da vigência dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 de direito continuou existindo os três fundamentos econômicos mas de fato passou a existir apenas o fundamento econômico da rentabilidade futura. O motivo é que o ágio com aquele fundamento econômico, na incorporação da sociedade, transforma-se em despesa dedutível em 1/60 mês. Na maioria dos caso trata-se de evasão fiscal porque nada tem de rentabilidade futura. Isso porque a correção monetária das demonstrações financeiras foi extinta a partir de 1996. Com isso, o valor dos bens do ativo permanente está defasado em razão da inflação. Por causa da valorização 62 MUNIZ apud SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 106. 63 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 24. 64 Ibid., p. 25. 65 Ibid., p. 27.
  • 50 real dos imóveis, a diferença entre o valor de mercado e o custo contábil pode chegar a cinco ou dez vezes. A Receita Federal não tem condições de provar as evasões fiscais.66 Apesar da legislação prever três tipos de ágio, os contribuinte tem classificado todo o ágio exclusivamente com fundamento na rentabilidade futura, pois constitui modo que proporciona mais vantagens fiscais, fato que representa evasão fiscal ilícita. 5.6 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PARA O ÁGIO (ARTS. 385, 386 E 391 DO RIR/99) Os artigos 385 e 391 do RIR/99 estabelecem que na avaliação de investimento pelo patrimônio líquido, o custo de aquisição da participação em sociedade coligada ou controlada deve ser desdobrado em valor do patrimônio líquido correspondente à participação societária adquirida e em ágio ou deságio porventura observado, sendo as contrapartidas da amortização desse ágio ou deságio não computadas na determinação do lucro real. Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). [...] Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). 66 HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio Hiroshi; HIGUCHI, Celso Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas. 34. ed. São Paulo: IR Publicações, 2009. p. 662.
  • 51 Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). A amortização do ágio não é dedutível na determinação do lucro real, porém quando houver a venda do investimento, para determinar o lucro ou prejuízo, será considerado também, como parte do custo do investimento, o valor do ágio pago, ainda que contabilmente já realizado. O ágio eventualmente amortizado em razão da observância das normas contábeis, enquanto o investimento não seja realizado, independentemente do fundamento econômico do ágio na aquisição do investimento, não deve ser considerado na determinação do lucro real, devendo a correspondente parcela ser adicionada ao lucro real. Esta adição será controlada na parte B do LALUR para somente reconhecê-lo quando houver a efetiva realização do investimento. O ágio permanecerá estático, para efeitos tributários, até que o investimento seja realizado. O valor contábil para fim de determinar o ganho de capital ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada será a soma do valor do valor de patrimônio líquido do investimento e do ágio ou deságio na aquisição do investimento, mesmo que tenha sido amortizado na escrituração comercial, nos termos do art. 426 do RIR/99. No entanto, na hipótese de a pessoa jurídica absorver o patrimônio de outra sociedade, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, existe tratamento fiscal distinto, conforme relatado a seguir. A mais-valia fundamentada pela diferença entre o valor justo (valor de mercado) de bens do ativo da coligada ou controlada e o valor contábil, deverá ser registrada em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa. O valor da mais-valia integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (§1º do art. 386 do RIR/99). Com o evento não se fala mais em ágio, pois cessou o investimento. O valor relativo a ágio com fundamento no valor de mercado passa a compor o custo do bem ou direito, que se submeterá às regras de depreciação e amortização. Se os bens do ativos imobilizados envolvidos forem edifícios, e máquinas e equipamentos, as taxas anuais de depreciação máxima admitida pela legislação do Imposto de Renda, para uso normal em um turno de oito horas diárias,
  • 52 serão de 4% e 10%, respectivamente. Tratando-se de bens usados, a taxa anual de depreciação será fixada como: a) metade da vida útil metade da vida útil admissível para o bem adquirido novo ou; b) restante da vida útil, considerada esta em relação à primeira instalação para utilização do bem. O ágio fundamentado por fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas não está sujeito à amortização (art. 386, II, do RIR/99). O legislador entende que estes intangíveis contribuem para a geração de resultados por tempo indeterminado, não se esgotam com o passar do tempo, nem perdem seu valor, pois são permanente duradouros, portanto com encerramento do investimento, o montante de ágio correspondente deve compor o ativo permanente da empresa. O ágio por rentabilidade futura (goodwill), de acordo com o art. 386, III, do RIR/99, transcrito a seguir, poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriores à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. Com a reestruturação societária, o ágio deixa de existir, mas aparece a figura do ativo intangível, destinado ao registro de bens incorpóreos voltados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade (anteriormente o ágio por rentabilidade futura era classificado no balanço patrimonial como Ativo Diferido que foi extinto com as alterações na Lei 6.404/76, promovidas pelas Leis nºs 11.638/07 e 11.941/09). A amortização deste ativo intangível, lançado como despesa, serve para compensar os resultados positivos da atividade à medida da sua ocorrência. Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; [valor de mercado] II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; [fundo de comércio e intangíveis] III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; [ágio por rentabilidade futura] […] IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
  • 53 subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 1º). [...] § 6º. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997,art. 8º): [...] II – a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Segundo Neder, o estoque de ágil, considerando somente o anocalendário de 2007, perfazia R$ 110 bilhões,67 valor que surgiu a partir de fusões e aquisições de grupos de companhias, cuja dedutibilidade na base de cálculo do IRPJ e CSLL pode ser questionada. 5.7 LAUDO DE AVALIAÇÃO O lançamento contábil do ágio com fundamento no valor de mercado de bens do ativo e valor de rentabilidade futura, da coligada ou controlada, deve ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração, conforme Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º. Se a fundamentação do ágio for o valor de mercado dos bens tangíveis da empresa adquirida, dever-se-á encontrar documentação que revele que o comprador conhecia aquele valor. Seja uma cotação de preços, seja um laudo de avaliação, o que terá, em última análise, será uma individualização dos bens do ativo da empresa adquirida, apontando seus valores e confrontando com os contábeis. Se a fundamentação do ágio for a existência de intangíveis, também deverá ser encontrado documento que os identifique, demonstrando pertencerem à empresa investida (no caso de propriedade intelectual) e avaliando seu valor de mercado. Bens intangíveis, insista-se, têm valor de mercado; o ágio baseado na existência de bens intangíveis nada mais é que o reconhecimento, por parte do comprador, da existência daqueles bens e de seu valor. Fundo de comércio também é um intangível pertencente à empresa. O Direito Comercial o reconhece há muito como integrante do estabelecimento. Este é uma universalidade, compreendendo 67 NEDER, Marcos Vinicíos. Artigo da Revista Época Negócios. Receita intensifica fiscalização sobre grandes empresas. Disponível em <http://epocanegocios.globo.com/Revista/Common/0,,ERT190542-16355,00.html>. Acesso em: 05 ago. 2013.
  • 54 ativos e passivos. O fundo de comércio é um ativo intangível que pertence ao estabelecimento. Se o estabelecimento pode ser objeto de alienação (contrato de trespasse), então seus elementos têm valor. A avaliação do fundo de comércio, portanto, buscará o valor de mercado na hipótese de sua alienação.68 A rentabilidade futura será identificada por meio de projeções, para o futuro, de resultados passados. Examina-se o histórico da empresa, para se compreender qual a fatia de mercado atualmente ocupada, mas o foco não será o pretérito ou o presente, mas o futuro. O resultado documentado serão números (projeções) que identificarão a rentabilidade esperada em determinado período. O laudo baseado em rentabilidade futura nada mais faz que projetar, com base nas melhores informações disponíveis no momento da aquisição, os lucros que a empresa deverá ter no futuro. Como estimativa, não há que se exigir acerto. 69 A legislação tributária não fixa a forma que o contribuinte deve demonstrar o ágio, mas apenas exige os registros dos lançamentos contábeis conforme a natureza do ágio e a demonstração de sua fundamentação no momento de sua contabilização. 5.8 ÁGIO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES O art. 442 do RIR/99 dispõe que não serão computados na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reserva de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de ágio na emissão de ações por preço superior ao valor nominal destinados à formação de reservas de capital. Esse benefício fiscal só vale para as sociedade por ações, não se aplicando para outros tipos societários. Uma sociedade por quotas poderá gozar da isenção fiscal, desde que seja transformada em sociedade por ações e após a subscrição com ágio e capitalização da reserva retorne novamente para a condição de sociedade por quotas.70 68 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 36. 69 Ibid., p. 37. 70 HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio Hiroshi; HIGUCHI, Celso Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas. 34. ed. São Paulo: IR Publicações, 2009. p. 268.
  • 55 5.9 DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO DO IRPJ E CSLL NA INTEGRALIZAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS (LEI Nº 10.637/2002) O art. 36 da Lei 10.637/2002, in verbis, revogado pela Lei 11.196/2005, possibilitou a integralização de capital com cotas ou ações acima do seu valor contábil, com diferimento da tributação do IRPJ e CSLL. Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: (Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado;(Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.(Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2º Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1º.(Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) Assim era possível que dada companhia A, que possuísse participação societária em outra companhia B, pudesse constituir uma terceira companhia C, integralizando ações subscritas de C com a participação societária em B, já avaliada a valor de mercado. O “ganho” apurado por A na integralização das ações subscritas de C (diferença entre o valor contábil e o valor de mercado da participação acionária em B) não era tributado de imediato, para fins de IRPJ e CSLL em razão da Lei 10.637/2002.71 Isso ocorria porque o valor da diferença apurada era controlada na parte B do LALUR e somente deveria ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL quando: a) da alienação, liquidação ou baixa, pela empresa A, de sua participação na empresa C; e b) da alienação, liquidação conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou a baixa a qualquer título, pela empresa C, de sua participação societária em B. 71 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as socedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 443.
  • 56 O § 2º da Lei 10637/2002 dispôs que não será considerada realização a transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1º. Desta forma, se a empresa B (controlada) incorporar a empresa C (controladora), fenômeno conhecido como incorporação reversa, o ganho de capital registrado na empresa A, permaneceria sem ser tributado pelo IRPJ e CSLL, a menos futuramente se cumpridas certas condições de improvável ocorrência. O estoque de ágio de C seria transferido para a empresa B, que poderia deduzi-lo da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 5.10 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE ÁGIO INTERNO Greco, ao relacionar alguns tipos de operações preocupantes, opõese ao ágio sobre si mesmo, isto é, o ágio gerado em operações de reestruturação societárias dentro do mesmo grupo econômico: Capítulo XVIII – Operações Preocupantes XVIII.1. Razão desta Denominação A experiência no campo do Direito Tributário mostra que, muitas vezes, surgem casos em que são desenhadas determinadas operações que exigem uma particular atenção do intérprete antes de emitir um pronunciamento quanto à sua oponibilidade ou não contra o Fisco. Como reiteradamente exposto, uma conclusão só pode ser emitida à vista de cada caso concreto e diante das múltiplas circunstâncias que o cerca, não apenas no plano da formulação abstrata da operação, mas também, à vista da história que cerca aquele determinado contribuinte (seu perfil e relevância, o empreendimento concreto, condutas anteriores que tenha realizado etc.). Não obstante as conclusões dependam do caso concreto, existem algumas situações que, por si só, recomendam especial atenção, pois geram preocupação aos que diante delas se encontram.(p. 460) [...] XVIII.10. Ágio de si Mesmo Por vezes, quando uma pessoa adquire determinada participação societária o faz com ágio, pois o valor da aquisição é superior ao respectivo valor de patrimônio líquido. Ocorre que, num momento posterior à aquisição, por vezes sucede de ser feita uma incorporação às avessas que gera uma situação curiosa em relação ao ágio na aquisição da participação societária. Com efeito, o ágio tem por objeto uma participação societária de titularidade da controladora, que representa fração do capital da pessoa jurídica controlada à qual ele se reporta. Na medida em que a controlada incorpora a controladora, desaparece o sujeito jurídico titular da participação societária. Assim, caso preservado, o montante do ágio passaria a estar dentro da incorporadora (antiga controlada), possuindo como origem um elemento que agora integra a própria incorporadora. Seria um ‘ágio de si mesmo’, o que sugere uma preocupação quando se analisa caso concreto que apresente este feitio. (p. 478) 72 72 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011.
  • 57 A consequência direta da prática da incorporação (reversa) era a geração de um benefício fiscal bem como o reconhecimento contábil de um ágio gerado internamente, contra o qual, os autores do Manual Contabilidade Societária, FIPECAFI, sempre se insurgiram. 73 Era fortemente criticada a racionalidade econômica do art. 36 da Lei nº 10.637/02, que permitia que grupos econômicos, em operações de combinação de negócio (sob controle comum) criassem artificialmente ágios internamente por intermédio da constituição de “sociedades veículo”, que surgem e são extintas em curto lapso de tempo, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas “casca”, com finalidade meramente elisiva.74 Schoueri assevera que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio gerado internamente, entre partes relacionadas. O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre parte relacionadas na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser desconsiderada. Comprovada a simulação, plenamente justificável e autorizada a desconsideração do planejamento realizado.75 Ao examinar as decisões do então chamado Conselho de Contribuintes acerca planejamento tributário, verificou-se que a análise pelos julgadores da independência das partes envolvidas em planejamentos tributários era relevante para que se concluísse se a operação possuía motivações extratributárias ou não, mas não era determinante para tanto. Em 32% dos acórdãos em que se constatou a dependência das partes, identificou-se que havia motivos além dos tributários para a estrutura montada pelo contribuinte, enquanto em 68% dos casos foi verificado que tais motivos não existiram. Nos acórdãos analisados, em que o CARF desconsiderou operações em que foi gerado ágio “dentro de casa”, havia vários indícios de que as transações não eram válidas, além do fato de as partes serem ligadas por laços societários. Pode-se citar, nesse sentido, o curtíssimo lapso temporal entre as etapas das transações (por exemplo, a aquisição com ágio ocorrendo em um dia e a incorporação, no dia seguinte), e o fato de que, como já se 73 IUDICÍBUS, Sérgio etc al. Manual de Contabilidade Societária. Aplicável a todas as sociedades. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 144. 74 Ibid., p. 144. 75 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 112.
  • 58 apontou, ao final, a situação verificada era idêntica à situação inicial, exceto pela geração de um ágio que estar sendo aproveitado para reduzir o lucro tributável das empresas envolvidas.76 5.11 POSICIONAMENTO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS A Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal responsável pela disciplina, normatização e fiscalização do mercado de valores mobiliários, através do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007, manifestou sua inconformidade contra a geração de ágio dentro do mesmo grupo econômico, nos seguintes termos: 20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”. Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômicocontábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. […] 20.3 Incorporação Reversa – Instrução CVM nº 349/01 76 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 116.
  • 59 A maioria das operações de incorporação reversa que a CVM tem observado e analisado até o momento inicia-se com a constituição pela controladora de uma empresa "veículo", para onde é transferido, como aporte de capital, o valor do investimento avaliado por equivalência patrimonial acrescido do valor do ágio correspondente. Em seguida, essa empresa "veículo" é incorporada pela investida que deu origem àquele ágio. Esse modelo de incorporação permitiu que houvesse a possibilidade do aproveitamento fiscal do ágio, fazendo surgir, contabilmente, uma espécie de crédito tributário fundamentado na diminuição futura do imposto de renda e da contribuição social, pela possibilidade da amortização desse ágio. Entretanto, esse modelo acabava por distorcer a figura da incorporação em sua real dimensão econômica. O fato da CVM reconhecer que “ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários”, não quer dizer que as operações artificiais de reorganização societária tenham amparo na legislação. Pondera que as operações podem até ter sido feitas com observância dos requisitos da legislação societária, ou seja, protocolo de condições da operação, deliberação em assembleia das companhias envolvidas acerca da justificativa da operação, laudo de avaliação, contudo, o cumprimento de formalidades não tem o efeito de atribuir substância econômica à transação, exigindo-se também requisitos materiais, como substância econômica, partes independentes, livre comércio. 5.12 APLICABILIDADE DA LEI SOCIETÁRIA O Decreto-Lei nº 1.598/97 dispõe que o lucro real será determinado com base na escrituração realizada com observância das leis comerciais e fiscais: Art. 7º. O lucro real será determinado com base na escrituração que o contribuinte deve manter, com observância das leis comerciais e fiscais. O lucro real é determinado a partir do lucro líquido contábil, que é apurado segundo os preceitos da legislação comercial e da legislação tributária e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, conforme previsto no art. 177, caput, da Lei 6.404/76, in verbis. Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. [...] § 3º. As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, e serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na mesma comissão. Assim se contabilidade não aceita o ágio interno, tal restrição não
  • 60 deve ser desconsiderada para fins tributários. 5.13 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL A Instrução Normativa SRF nº 390/2004, que dispõe sobre a apuração e o pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no art. 75, definiu à CSLL as mesmas regras de amortização do IRPJ. Logo, para fins do IR ou da CSLL o ágio é indedutível e o deságio não é tributado. Apenas passaria ser dedutível após a baixa do investimento Na opinião de Schoueri, o art. 75 da IN SRF nº 390/2004, que estende o tratamento do ágio dado pelo IRPJ à CSLL, tem-se nitidamente hipótese em que as autoridades fiscais ultrapassaram o poder meramente regulamentar dos atos que têm a finalidade de editar, visando indevidamente impor restrições à dedução do ágio. Esse intuito das autoridade fiscais em restringir a dedução do ágio é notadamente destacado em recorrente decisões em primeira instância administrativa no sentido de que a dedução do ágio para fins de apuração da CSL deve seguir a mesma regulamentação relativa ao IRPJ. 77 A RFB do Brasil vem proferindo o entendimento que o o tratamento do ágio na CSLL deve ser semelhante ao conferido ao IRPJ. Solução de Consulta Disit nº 79/2007, a RFB da 7ª Região Fiscal (Espírito Santo e Rio de Janeiro): O ágio resultante do desdobramento do custo de aquisição de participação societária avaliada pelo Patrimônio Líquido deve estar precisamente fundamentado e registrado em subconta própria As contrapartidas da amortização do ágio decorrente de desdobramento do custo de aquisição de participação societária avaliada pelo Patrimônio Líquido, não serão computadas na apuração do lucro real e na apuração da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido. Esta neutralidade porém, deixa de existir, nos casos em que a pessoa jurídica absorva patrimônio de outra, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, em virtude de incorporação, fusão ou cisão. O tratamento tributário do ágio após a ocorrência do evento de incorporação será distinto conforme o fundamento econômico para seu pagamento indicado pela pessoa jurídica investidora quando da aquisição da participação acionária na empresa incorporada. Decisão nº 333/2000, SRRF da 8ª Região Fiscal (São Paulo): A amortização do ágio decorrente de investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido não será computada na determinação da base de cálculo da CSLL. O valor amortizado deverá ser controlado para fins de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento. 77 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 64.
  • 61 Por outro lado, o órgão julgador de segunda instância administrativa tem proferido decisões entendendo que o ágio é dedutível e o deságio é tributável, para fins de CSLL. Acórdão nº 107-07.315/2003,7ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes: A adição à base de cálculo da CSSL do valor da amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pela equivalência patrimonial não encontra previsão legal, não podendo ser exigida do contribuinte. Não se aplica à presente questão o art. 57 da Lei n.º 8.981/95, pois tal dispositivo não determina que a base de cálculo da CSLL seja idêntica à base de cálculo do IRPJ, nem que as adições devem ser as mesmas. Acórdão nº 103-22.113, 3ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes. CSL. Base de Cálculo. Amortização de Ágio – Inexiste previsão legal para inclusão da amortização de ágio na base de cálculo da CSL. Data da decisão: 08/11/2005. O tratamento fiscal aplicável à amortização do ágio ou deságio para fins de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro é tema controvertido. No entanto, o que deverá prevalecer é o entendimento do órgão julgador administrativo de último instância, CARF, no sentido de que inexiste previsão legal para inclusão da amortização de ágio na base de cálculo da CSLL. 5.14 ESTUDO DE CASOS 5.14.1 Exemplo 1 – Caso hipotético - Amortização de ágio interno a grupo econômico Admita-se hipoteticamente uma reestruturação societária envolvendo as empresas A (acionista controladora), B (empresa operacional) e C (empresa veículo). A empresa A controladora da empresa B decide constituir a empresa C em 01/01/X1. Posteriormente, em 01/02/X1, há relevante aumento de capital social da empresa C (empresa veículo), através de subscrição de novas ações com enorme ágio, que foram pagas (conferência de bens) pela Empresa A com ações da empresa B com fundamento na rentabilidade futura78 . A empresa C contabiliza a 78 O lucro (ganho de capital) apurado por A na integralização das ações de B na empresa C com ágio não era oferecido à tributação do IRPJ e CSLL de imediato, mas tão somente na hipótese de A alienar, liquidar ou baixar, a qualquer título, sua participação societária em C, proporcionalmente ao valor realizado, ou quando C alienar, liquidar, fazer conferência de capital em outra pessoas jurídica, ou baixar a qualquer título, proporcionalmente ao valor realizado. O artigo 36 da Lei nº 10.637/2002 possibilitava o diferimento da tributação do ganho de capital. O benefício fiscal concedido pelo art. 36 da Lei 10.637/2002 foi revogado pelo artigo 133 da Lei nº 11.196/2006. Durante a vigência do art. 36 da Lei n 10.637/2002 muitas reorganizações societárias foram realizadas pelas empresas, gerando-
  • 62 ocorrência de ágio, ficando seu patrimônio líquido com uma conta no Patrimônio Líquido de Reservas de Capital relativa a Ágio na subscrição de ações e uma conta no Ativo Intangível (antigo Ativo Diferido) relativa ao estoque de ágio. Logo em 02/02/X1, a empresa C, veículo, é incorporada pela empresa B, operacional, passando o ágio para a contabilidade da empresa B, que passa a amortizar o ágio na apuração do IRPJ nos períodos seguintes. A empresa B teria a possibilidade de excluir na determinação do lucro real (parte A do LALUR), no mínimo, 60 meses, se tratasse de uma operação societária não artificial. Esse prazo de 60 meses seria estendido indefinidamente na hipótese de C apurar prejuízo fiscal ou não obtiver lucro real suficiente para justificar toda a amortização do ágio mensal permitida ou, até mesmo, se preferir guardá-lo em estoque para uso gradativo pelo prazo de duração da empresa. Os eventos societários realizados podem ser representados da forma a seguir. Evento 1: A empresa A, controladora da empresa operacional B, constitui a empresa veículo C. Figura 1 A B A B C se enorme estoque de ágio fictício, cuja possibilidade de dedutibilidade na determinação do lucro real pode se estender indefinidamente, dependendo do grau de sua utilização. Apesar da Lei nº 10.637/2002, permanece a prática de utilizar empresa veículo como forma de gerar ágio fictício, seja por meio de uso de empresas situadas em paraíso fiscal ou mudança no esquema de reorganização.
  • 63 Evento 2: A empresa C aumenta seu capital social, através da emissão de novas ações, que são subscritas com ágio pela empresa A com as ações da empresa B. Figura 2 A C B Evento 3: a empresa B, investida, incorpora a empresa B, investidora. Figura 3 A A C B B Ao examinar o caso hipotético, fica evidente que se trata de operação organizada visando exclusivamente enquadrar, formalmente, na hipótese de amortização do ágio na determinação do lucro real, previsto na Lei 9.532/97. O único patrimônio conhecido da empresa C, no caso em análise, era a participação societária com ágio na empresa B, decorrente da aquisição com fundamento na rentabilidade futura. Depois de uma série de eventos societários, a empresa B, após a incorporação de sua controladora, apropria-se do ágio decorrente da sua própria aquisição (ágio de si mesmo), passando a amortizá-lo. O curto espaço de tempo entre os eventos, com a extinção da
  • 64 empresa veículo C por incorporação logo após a subscrição do capital com ágio, demonstra que nunca existiu a intenção da empresa C exercer seu objeto social, ou seja, desempenhar atividades ligadas a produção, comércio e prestação de serviço, mas apenas de criar uma empresa de curta duração ou efêmera, de passagem, sem qualquer propósito negocial ou substância econômica, sob apenas uma aparência de regularidade para permitir a amortização do ágio e a consequente redução do IR e da CSLL a pagar. A constituição da empresa veículo C e seu aumento de capital social com a emissão de novas ações subscritas por A com a participação societária em B com enorme ágio e, logo em seguida, transferência do ágio por incorporação à própria empresa B, que gerou o ágio, caracteriza situação que demonstra o fim exclusivo de suprimir ou reduzir o lucro tributável, mediante uma conduta simulada de reorganização societária. A verificação da legitimidade do ágio gerado nas operações de reestruturação societária vai além do exame individualizado dos eventos, exige verificar se conjunto de eventos estão em consonância com os princípios do ordenamento jurídico, não se tratando de atos apenas aparentemente legais, resumindo-se a operações estruturadas em sequência sucessivas com simples produção de documentos. A estrutura das empresas depois da articulada reorganização societária é igual à estrutura anterior à operação societária, ou seja, a empresa A permanece controlando a empresa operacional B, salvo a diferença pelo fato do estoque de ágio na contabilidade de B, que passa a amortizá-lo como despesa e suprimir ou reduzir o IR. A situação das empresas antes e depois da operação societária é a mesma, não existindo uma mudança que justificasse os procedimentos realizados, por meio da constituição de empresa “casca” e sua posterior extinção com seu estoque de ágio sendo carreado para sua incorporadora (ágio de si mesmo). As normas contábeis e a doutrina contábil não reconhecem e condenam o aproveitamento de ágio gerado internamente ao grupo econômico. A doutrina tributária, por sua vez, nas palavras de Greco “o ágio de si mesmo sugere uma preocupação quando se analisa caso concreto que apresente esse feitio”. 79 A liberdade de organização empresarial vem sofrendo restrições. 79 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 478.
  • 65 Não basta que os atos sejam individualmente considerados lícitos, mas é importante que seu conjunto também seja, exigindo-se que haja motivo além do propósito de eximir-se do pagamento de tributos. Se não fosse assim, as empresas, pequenas ou grandes, poderiam alterar o regime de apuração para o lucro real, se for o caso, e aplicar a fórmula de reorganização societária, articular as mudanças adstritas ao plano apenas formal, e ver-se livre da obrigação de pagar IR e CSLL por tempo indeterminado. O desacordo entre o atos ou negócios verdadeiramente praticados e os atos e negócios somente fictícios e formalizados em documentos e na escrituração, aparentes, que visa meramente ocultar a realidade, constitui situação simulada, passível de descaracterização em favor da realidade. A empresa B teria a possibilidade de, no mínimo, 60 meses, excluir na determinação do lucro real (parte A do LALUR). Esse prazo de 60 meses se estenderia indefinidamente na hipótese de obtenção da empresa C de prejuízo fiscal ou não obtenção lucro real suficiente para justificar toda a amortização de ágio mensal permitida ou, até mesmo, se tivesse preferido guardá-lo em estoque para uso gradativo pelo tempo de vida da empresa. No entanto, a situação descrita é passível de desqualificação pelo fisco, por ficar evidente intuito de evadir-se da tributação, mediante a prática de criar artificialmente ágio, para futura amortização, por meio de uma sucessão estruturada de eventos societários simulados, valendose de empresa veículo (casca), efêmera, sem qualquer propósito negocial, para persecução do objetivo de não pagar tributos. 5.14.2 Exemplo 2 - Caso Empresa D - Ilegitimidade do ágio criado em incorporação reversa de empresa veículo O extinto Conselho de Contribuintes entendeu pelo acórdão 10323.290, sessão no ano de 2007, que não produz efeitos tributários a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora com ágio e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. A seguir apresenta-se um caso hipotético de reestruturação
  • 66 societária com base nos argumentos contidos no citado acórdão. A empresa A (controladora) adquiriu em 01-11-X0 a empresa B, cujo valor patrimonial era de R$10.000.000,00, pagando ágio com fundamento no valor de rentabilidade futura na importância de R$300.000.000,00. Em 01-12-X0, A subscreve e integraliza o capital social da nova sociedade, C (empresa veículo), com a participação societária em B. Na mesma data B incorpora C, transferindo para sua contabilidade o único bem de C, ou seja, o valor do ágio pago (Ativo Intangível, antigo Ativo Diferido) e a Reserva de Capital a título de Ágio (Patrimônio Líquido). A empresa B com essa transação carreou para dentro de sua contabilidade o ágio de si mesma. Tempos depois a empresa D adquire a empresa B, assumindo todo o estoque de ágio do Ativo Diferido. Os diagramas seguintes representam os eventos societários. Evento 1: A empresa A adquire a empresa B pagando enorme ágio com fundamento em rentabilidade futura. Figura 4 A B Evento 2: A empresa A constitui a empresa veiculo C , cujo capital social é subscrito com as cotas de capital da empresa B . Figura 5 A C B
  • 67 Evento 3: A empresa B (controlada) incorpora a empresa veículo C (controladora), carreando para sua contabilidade o ágio de si próprio. Figura 6 A A D C B B B A integralização de capital de C por A com o investimento em B, seguida de incorporação de C por B (incorporação reversa ou às avessas), logo no dia seguinte, demonstra que a empresa C foi criada para servir ao propósito de transferir o ágio e a reserva de ágio para B . A ausência de qualquer propósito negocial ou societário na incorporação, caracteriza a utilização da incorporada como mera empresa veículo para transferência do ágio para a incorporadora. A constituição de empresa veículo para transferência de ágio para a incorporada, com fim de redução do ganho tributável, representa situação enquadrada como simulação. O conselheiro Aloysio José Percínio da Silva no acórdão 103-23.290 transcreveu voto do autor do acórdão da DRJ recorrido, que tratou de forma pertinente o abuso de direito, versando que não há dúvida de que a empresa tem o direito, previsto na Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar, porém o exercício deste direito supõe a existência de causas reais que levam a tal atitude. A auto-organização com a finalidade predominante de pagar menos com esta razão principal da operação, autoriza o Fisco recusar a aceitar seus efeitos no âmbito tributário de modo a neutralizar os efeitos fiscais do excesso abusivo. Portanto, a organização societária praticada artificiosamente, por meio de uma empresa veículo, sem propósito negocial, na qual a situação posterior é idêntica à anterior (A controlando B ), com a diferença do surgimento do ágio
  • 68 registrado na contabilidade de B , visando redução de ganho tributável, constitui ato simulado, passível de desconstituição pelo fisco em favor da realidade. 5.14.3 Exemplo 3 – Caso Empresa B – Criação de ágio interno sem pagamento De acordo com o acórdão 105-17.219 da sessão de 17-09-2008, não há de se falar em aproveitamento de ágio na incorporação, quando não demonstrado o pagamento deste ágio. A seguir apresenta-se um exemplo hipotético que trata de ágio com fundamento na rentabilidade futura gerado em operação de reorganização envolvendo empresa situada em paraíso fiscal, ocorrido sem pagamento em dinheiro, com base nos argumentos do relator do mencionado acórdão. A empresa A, situada em paraíso fiscal, no ano de X0, adquire a participação societária de B, passando a controlá-la. No ano de X1, A constitui a empresa C, subscreve e integraliza seu capital mediante conferência de todas as ações de B, cujo valor patrimonial era R$50.000.000,00, pelo valor de R$300.000.000,00, fundamentando o ágio de R$250.000.000,00 na rentabilidade futura. Após algumas semanas, B, controlada, incorpora C, controladora. A empresa A, após as reorganizações societárias, permaneceu sendo controladora de B nas mesmas condições de antes, com a mesma quantidade de ações, ou seja, nada mudou. A empresa B, por seu turno, após as operações societárias, permaneceu sendo controlada por A nas mesmas condições. A situação patrimonial de ambas as empresas permaneceu inalterada, salvo que em decorrência da incorporação, o ágio do investimento foi transferido para o Ativo Intangível de B, e a sua amortização passou a ser deduzida do lucro tributável. O instituto do ágio resta desfigurado, pois este pressupõe efetivo pagamento a maior na aquisição de bens. O ágio meramente escritural, como se vê da incorporação de C por B, considerando a falta de efetivo pagamento, distorce a figura. Arguir que a legislação fiscal prevê essa dedução, como de fato prevê, é interpretá-la sem atentar para o verdadeiro espírito da lei, qual seja, para toda dedução há que corresponder o efetivo desembolso, sem o que não deve ser aceita. Admitir-se a dedução deste suposto ágio seria admitir que qualquer empresa que tivesse adquirido ações de outra, poderia, a qualquer tempo, reavaliar e empresa investida, constituir nova empresa mediante conferência de ações e, ato
  • 69 contínuo, incorporá-la, aproveitando o ágio dela mesmo. Ao se examinar os fatos, verifica-se a ocorrência de eventos característicos do uso de empresa veículo, no caso C, a saber: a) constituição mediante conferência de ações da empresa alvo (empresa do grupo a beneficiar-se do ágio; b) falta de propósito negocial; c) formação de estoque de ágio; d) controladora de empresa que resta após a incorporação reversa; e) extinção por incorporação reversa; e) estoque de ágio transferido para a incorporadora que passa a amortizá-lo como despesa. Assim, não é aceitável a reavaliação de si mesmo com base em rentabilidade futura, sem que haja, efetivamente, um pagamento do ágio em operação de aquisição ou equivalente. 5.14.4 Exemplo 4 – Caso hipotético - Ágio na operação casa e separa Esse exemplo hipotético versará sobre uma forma de alienação de participação societária por valor superior ao contábil, praticada por muitos contribuintes, visando evitar o oferecimento à tributação do IRPJ e CSLL de parcela relativa ao ganho de capital auferido pelo vendedor e que permite ao comprador contabilizar a aquisição da participação societária pela importância efetivamente dispendida. Assim, primeiramente apresenta-se um negócio de compra e venda de participação societária realizado da forma tradicional e direta, que resulta na apuração de ganho de capital tributável. Depois é apresentado o mesmo negócio feito de forma distinta, que oculta o ganho de capital tributável. Situação 1 - Alienação direta de participação societária Suponha que a empresa A venda para B toda sua participação societária em C, pela importância de R$30 milhões, com valor contábil de R$10 milhões. A diferença positiva, no valor de R$20 milhões, verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil constitui ganho de capital tributável, devendo ser acrescido à base de cálculo do IRPJ e CSLL, que resulta na apuração aproximada de IRPJ (alíquota normal de 15% + alíquota adicional de 10%) no montante de R$ 5 milhões e CSLL (alíquota de 9%) no montante de R$ 1,8 milhões. De acordo com o art. 225, §2º, do RIR/99, in verbis, constitui ganho
  • 70 de capital a diferença positiva entre o valor da alienação de participação societária permanente em sociedade coligada e controlada e o respectivo valor contábil. Art. 225. Os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo artigo anterior, serão acrescidos à base de cálculo de que trata esta Subseção, para efeito de incidência do imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 32, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º). [...] § 2º O ganho de capital, nas alienações de bens do ativo permanente e de aplicações em ouro não tributadas como renda variável, corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil (Lei nº 8.981, de 1995, art. 32, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º) A seguir é representada a operação de compra e venda de participação societária de forma direta. Posição 1: situação das empresas antes da realização do negócio de compra e venda. Figura 7 Ativo Investimento em C: R$ 10 milhões Patrimônio Líquido controladora Capital Social: 10 milhões A C subsidiária integral B Ativo Caixa: R$ 60 milhões Patrimônio Líquido: Capital Social: R$ 60 milhões Ativo Bens e Direitos diversos: R$ 10 milhões Patrimônio Líquido Capital Social: R$ 10 milhões Posição 2: situação das empresas após a realização do negócio de compra e venda de participação societária. Essa forma de negociação gerou ganho de capital tributável na Figura 8 A Ativo Ativo Caixa: R$ 30 milhões (10+20) Caixa: R$ 30 milhões Passivo Investimento em C: 10 milhões controladora IRPJ a pagar 25%: R$ 5 milhões Ágio Investimento em C: 20 milhões CSLL a pagar 9%: R$ 1,8 milhões Patrimônio Líquido: Patrimônio Líquido Capital Social: 60 milhões Capital Social: R$10 milhões Lucros Acumulados: R$ 13,2 milhões B C subsidiária integral Ativo Bens e Direitos diversos: R$ 10 milhões Patrimônio Líquido Capital Social: R$ 10 milhões
  • 71 Situação 2 – Alienação de participação societária mediante subscrição de participação e subsequente cisão Visando evitar a incidência de IRPJ e CSLL, a alienação da participação societária pode ser realizada por meio de uma sucessão de atos de reorganização societária, que, se forem consideradas sem propósito negocial, visando exclusivamente burlar a tributação, poderão ser descaracterizados pelo fisco e submeter à tributação os ganhos que foram ocultados artificiosamente. O art. 442 do RIR/99 dispõe que não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias creditadas a reservas de capital, que a empresa na forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de ágio na emissão de ações por preço superior ao valor nominal, ou a parte do preço de emissão de ações sem valor nominal destinadas à formação de reservas de capital. Essa forma alternativa de alienação de participação societária pode ser feita dando os seguintes passos. A empresa C manifesta sua intenção no aumento de capital social com emissão de novas ações e a empresa B as subscreve com ágio. A empresa C, após o aumento do capital social com ágio, cinde-se, dividindo o seu Ativo proporcionalmente à participação societária das empresas A e B, no caso, conforme os interesses das empresas controladoras A e B, ou seja, em evento sucessivo de incorporação de C1 e C2, a empresa B fica com os diversos bens e direitos e A fica com o dinheiro. Para isso, primeiramente deve-se determinar o montante de ações que deverão ser subscritas com ágio pela Empresa B na Empresa C a fim de que o investimento avaliado pele equivalência patrimonial seja de R$30 milhões e R$10 milhões, respectivamente, nas empresas A e B. Sabendo que o novo patrimônio líquido de C após subscrição de capital por B é de R$40 milhões. A participação societária de A no capital social de C deve ser de 75%, enquanto a de B 25%. Se a subscrição de capital por B em C é feita sem ágio, não haverá efeito na avaliação do investimento pelo método da equivalência patrimonial, isto é, após a cisão de C o seu Ativo seria divido proporcionalmente, ficando A com a parte do Ativo de R$10 milhões e B com a parte do Ativo de R$30 milhões, não alcançando o objetivo desejado. No entanto, deseja-se o inverso, que B fique com a
  • 72 parte de R$10 milhões e A fique com a parte de R$30 milhões. Portanto, a participação de A no capital social deve ser de 75% e a de B 25%. Suponha que o capital social inicial de C seja de R$10milhões, antes de qualquer evento societário, e esteja dividido em 1.000.000 de ações, pelo valor nominal de R$10,00 a ação. O capital social deve ser aumentado de 3.333.333 ações, que representa 25% do total da nova quantidade de ações da sociedade. Nº ações no Capital Social 10.000.000 + x Participação ---- 100% x ---- 25% 100x=25.000.000 +25x 75x=25.000.000 x = 3.333.333 ações Assim, B deve pagar pela subscrição das 3.333.333 ações o valor R$30.000.000,00, sendo R$ 3.333.333,33 referente ao valor nominal das ações e R$26.666.666,66 referente ao ágio na subscrição do investimento. Etapa 1: situação patrimonial inicial das empresas A, B e C antes da realização do negócio Figura 9 Ativo Investimento em C: R$ 10 milhões (1.000.000 de ações) controladora Patrimônio Líquido Capital Social: 10 milhões A C subsidiária integral B Ativo Disponibilidades: R$ 60 milhões Patrimônio Líquido: Capital Social: R$ 60 milhões Ativo Bens e direitos diversos: R$ 10 milhões Patrimônio Líquido Capital Social: R$ 10 milhões Total de ações: 1.000.000 Valor nominal por ação: R$ 10,00 Valor patrimonial por ação: R$ 10,00 Etapa 2: subscrição de capital social de C por B com pagamento de ágio.
  • 73 Figura 10 Ativo Ativo Investimento em C: R$30 milhões Caixa: R$ 30 milhões (1 milhão de ações) controladora Investimento em C: R$ 10 milhões controladora Patrimônio Líquido Ágio: R$20milhões Capital Social: 10 milhões Patrimônio Líquido: Lucros Acumulados: 20 milhões (não Capital Social: R$ 60 milhões computado na determinação do lucro real) A B C Ativo Caixa: 30 milhões Bens e direitos diversos: R$ 10 milhões Patrimônio Líquido Capital Social: R$10 milhões + R$3.333.333,00=R$13.333.333,00 Reserva de Capital (ágio na subscrição): R$26.666.666,00 Total de ações: 1.333.333 Valor nomimal por ação: R$ 10,00 Valor patrimonial por ação: (R$40.000.000,00/1.333.333 = R$ 30,0) Etapa 3: Cisão total da empresa C e a transferência de todo o dinheiro em Caixa para a empresa C1 e todos os demais bens e direitos para a empresa C2. Figura 11 A controladora Ativo Investimento em C1: R$30 milhões (10.000.000 de ações) B controladora Patrimônio Líquido Capital Social: R$10 milhões Lucros Acumulados: R$20 milhões (não computado na determinação do lucro real) C1 Ativo Caixa: R$30 milhões Subsidiária integral Patrimônio Líquido Capital Social: R$30 milhões Total de ações: 10.000.000 Preço patrimonial por ação: (R$30.000.000,00/10.000.000 = R$ 3,0) C2 Ativo Caixa: R$ 30 milhões Investimento em C2: R$10.000.000 (3.333.333 ações) Ativo Intangível - Ágio na subscrição:R$20 milhões Patrimônio Líquido: Capital Social: R$ 60 milhões Ativo Bens e direitos diversos: R$ 10 milhões Subsidiária Patrimônio Líquido integral Capital Social: R$10milhões Total de ações: 3.333.333 Preço patrimonial por ação: (R$10.000.000,00/3.333.333= R$ 3,0) No exemplo dado, a subscrição de capital com ágio foi calculada de forma que, após a cisão de C e as incorporações de C1 e C2, possibilitasse a A
  • 74 receber exatamente o dinheiro no montante de R$ 30milhões e B receber os diversos bens e direitos no valor de R$10.000.000,00, ocultando a receita tributável do ganho de capital. As seguintes etapas foram necessárias para atingir o resultado exemplificado: Etapa 1: B aumentar o capital social da empresa C com ágio na subscrição de ações. No exemplo o capital social foi aumentado de R$3.333.333,00, passando de R$10.000.000,00 para 13.333.333,00, com significativo pagamento de ágio no valor de R$26.666.666,00 pelas ações. Etapa 2: a empresa A reavaliar sua participação societária pelo método da equivalência patrimonial, registrando o ganho como receita não tributável80. A participação societária sofreu variação de 100% para 75%, em contrapartida o investimento passou de R$10.000.000,00 para R$30.000.000,00, sofrendo variação positiva de R$20.000.000,00, que não é tributável. Etapa 3: registrar o investimento no Ativo de B pelo método da equivalência ou pelo custo de aquisição, conforme o enquadramento legal previsto para o investimento. Etapa 4: extinguir a empresa cindida, vertendo todo o recurso em Caixa para C1 e os bens e direitos para C2. Etapa 5: incorporação de C1 por A para transferência definitiva dos recursos financeiros no valor de R$30.000.000,00 Etapa 6: incorporação de C2 por B possibilitando a amortização do ágio em 5 anos, no mínimo, sem prazo máximo para sua utilização. A operação exemplificada ocorre genericamente da forma seguinte. A empresa compradora B da participação societária detida por A em C subscreve e integraliza pequeno capital social em C com grande ágio, que é isento de tributação na empresa emitente das novas ações. O investimento de A em C, avaliado pelo método de equivalência patrimonial, sofre aumento significativo, por causa da reserva de ágio no patrimônio líquido de C. Assim A contabiliza o aumento do investimento a débito da conta Investimento no Ativo Intangível e a crédito de Receitas de Equivalência patrimonial isento de tributação. Depois de alguns dias a 80 Conforme art. 389 do RIR/99, a contrapartida do ajuste da participação societária na investidora, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento na investida, não será computada na determinação do lucro real.
  • 75 empresa C é cindida vertendo seu dinheiro em Caixa para a nova empresa controlada de A, C1, e os demais bens e direitos para nova empresa controlada de B, C2. Posteriormente, A e B fazem a incorporação de suas controladas, ficando A com o dinheiro e B com os bens e direitos pertencentes originariamente a C. Essa operação é popularmente conhecida como casa e separa. O 1º Conselho de Contribuintes entendeu, por meio do acórdão nº 101-95.537/2006, DOU 23/02/2007, que a operação societária com ágio na subscrição de participação e subsequente cisão constitui verdadeira alienação de participação. Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de um tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhidos, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. Nesse caso, o órgão julgador manteve por unanimidade a tributação do ganho de capital incidente sobre a alienação de participação societária. O CARF pelo acordão 1401-00.155, DOU de 01/02/2011, decidiu que a subscrição de novas ações de uma sociedade anônima, com a sua integralização em dinheiro e registro de ágio, para subsequente retirada da sociedade da sócia originária, com resgate das ações para guarda e posterior cancelamento caracteriza simulação de venda da participação societária. A simulação existe quando a vontade declarada no negócio jurídico não se coaduna com a realidade do negócio firmado. Para se identificar a natureza do negócio praticado pelo contribuinte, deve ser identificada qual é a sua causalidade, ainda que esta causalidade seja verificada na sucessão de vários negócios intermediários sem causa, na estruturação das chamadas step transactions. Assim, negócio jurídico sem causa não pode ser caracterizado corno negócio jurídico indireto. O fato gerador decorre da identificação da realidade e dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos, e não de vontades formalmente declaradas pelas partes contratantes ou pelos contribuintes. Ultimamente o CARF vem decidindo que as operações de reorganização societária estruturadas, realizadas em prazo ínfimo de aporte de
  • 76 capital com ágio, seguido de cisão, constitui ato simulado, cujo verdadeiro ato foi a alienação indireta de ações, evitando a incidência do ganho de capital. O negócio é meramente formal e não representa efetivamente o real negócio realizado, que, de fato, o verdadeiro negócio foi a venda por A de participação societária detida em C com apuração de ganho de capital tributável, ficando evidente o abuso de direito ao organizar-se para apenas evitar a incidência tributária.
  • 77 6 CONCLUSÃO Muitos contribuintes tem se utilizado de operações de reorganização societária, sem propósito negocial, por meio de emprego de operações não usuais, não adequadas, sob a máscara de planejamento tributário, visando apenas economia tributária, com a criação de enorme ágio para ser fiscalmente amortizado ou para evadir-se ilicitamente da incidência de ganho de capital na venda de participação societária. Uma importante estrutura de reorganização societária analisada, amplamente utilizada por grandes contribuintes, pertencentes especialmente ao mesmo grupo econômico, com fim de não pagar ou reduzir o montante devido de IRPJ e CSLL, pode ser implementada através de uma empresa A que subscreve e integraliza capital social em uma empresa veículo C, com a participação societária detida em B. A empresa C contabiliza um enorme estoque de ágio não dedutível. Logo em seguida, a empresa B, controlada, incorpora a empresa C, controladora, instituto denominado incorporação reversa, transferindo todo o estoque de ágio e passa a amortizá-lo como despesa, uma vez que tornou passível de dedutibilidade fiscal. A situação final do grupo econômico idêntica à situação anterior à ocorrência dos eventos societários, diferindo somente o fato de existir grande ágio contabilizado sendo deduzido na determinação do lucro real, demonstra a falta de propósito negocial além do tributário. Do ponto de vista contábil, a Comissão de Valores Mobiliários afirma não ser concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento do ágio decorrente de uma transação dos acionistas com eles próprios, conforme modelo acima citado, não sendo possível o seu registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. O negócio aparentemente pode ser uma operação de reorganização societária, no entanto ao se examinar detidamente o conjunto de eventos, ao invés de individualizadamente cada operação, nota-se que há de fato um outro negócio jurídico por trás, verdadeiro e desejado, o de precipuamente criar ágio para futura amortização. Há um duplicidade de negócios, o aparente, e o real, a verdadeira intenção que ficou oculta, encoberta, que é de dissimular a ocorrência do fato gerador, e não mais apurar ou apurar o menor lucro fiscal tributável, base de cálculo do crédito tributário. O negócio simulado é passível de descaracterização em favor
  • 78 da realidade por constituir nulidade de ordem pública. Ao criar enorme ágio, sem substância econômica vinculada, o contribuinte incorre em abuso direito ao exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, cabendo ao fisco desqualificá-los em favor do verdadeiro negócio jurídico praticado. A fim de possibilitar a geração do enorme ágio no esquema relatado, muitas vezes também é preciso emprego de empresas veículos, casca, efêmera, de curta duração, para servir exclusiva ou precipuamente para o trânsito patrimonial, sem que desempenhe qualquer atividade industrial ou comercial. Outra importante operação societária analisada, que ilicitamente oculta o fato gerador do ganho de capital tributável na venda de partição societária verificada quando a empresa A pretende vender sua participação societária em C, avaliada pelo método da equivalência patrimonial, por valor bem acima do patrimonial, sem pagamento do ganho de capital, e determina C a emitir novas ações, que são imediatamente subscritas e integralizadas por B com enorme ágio. A seguir, ocorre atualização da avaliação do investimento em C pela equivalência patrimonial e obtém-se aumento na parcela no patrimônio de C detida por A. A empresa C cinde-se, e forma uma nova empresa controlada por A com apenas o dinheiro, fruto do pagamento de B pela empresa C, e outra nova empresa controlada por B com todo o patrimônio originariamente de C. O negócio aparentemente foi uma subscrição e integralização de capital por uma nova investidora, seguida da cisão da investida, mas esses eventos foram apenas simulados. Ficou dissimulado a verdadeira intenção que era a venda de participação societária, com ágio, sem demonstrar o ganho de capital tributável. Se analisados os eventos individualizadamente, os atos aparentemente podem demonstrar uma reorganização societária, porém, quando se examina o conjunto de atos, fica visível a real intenção da venda da participação societária com ágio, de forma a esconder, disfarçar, ocultar o ganho de capital tributável. A reorganização societária foi uma operação simulada que dissimulou, ocultou a venda tributada. O negócio simulado é passível de descaracterização em favor da realidade. A reorganização societária sem qualquer propósito negocial, restrita ao papel, que resulta na evasão tributária, normalmente perpetrada por poderosos grupos econômicos, ofende ao princípio da capacidade contributiva, distorcendo a igualdade tributária, não tão somente por tratar-se de empresas de maior potencial
  • 79 econômico e de capacidade contributiva, mas também porque todas outras demais empresas que não contrataram a assessoria de planejamento tributário, que estão sob situação econômica igual ou semelhante, continuam a suportar sozinhas a carga tributária, ferindo o direito coletivo. Não há de se falar da aplicação de analogia para exigência de tributo, mas sim da função social da arrecadação tributária. Supor que todo contribuinte pode reorganizar seu negócio com uso das fórmulas tratadas neste trabalho, por meio meramente de sucessivos passos formais, de forma simulada, em detrimento de qualquer propósito negocial além do tributário, tendo por consequência forte prejuízo à arrecadação do Estado, é uma afronta à sociedade e ao sistema normativo. A verificação da legitimidade do ágio gerado nas operações de reestruturação societária vai além do exame individualizado dos eventos, do cumprimento de sua formalidade, exige verificar se conjunto de eventos estão em consonância com os princípios do ordenamento jurídico, revestidas de substância econômica e se não se tratam de atos aparentemente legais, resumidos a simples operações estruturadas em sequência simulada, com simples produção de papéis e documentos, encobrindo, dissimulando, o verdadeiro negócio praticado. A legalidade estrita não pode ter a propriedade de possibilitar atos que, embora formalmente lícitos, carente de propósito negocial efetivo, viole o ordenamento por meio de práticas sem conteúdo, cujo único propósito é evitar a aplicação da norma tributária, aniquilando com princípio da capacidade contributiva. Assim sendo, a presença das estruturas de reorganização societária citadas neste trabalho podem indicar a artificialidade do ágio, porém não é suficiente concluir pela sua ilegitimidade, devendo ser feito exame, caso a caso, para levantamento de ocorrência de simulação, abuso de direito ou falta de propósito negocial, determinando sua ineficácia fiscal.
  • 80 REFERÊNCIAS AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16 ed. Saraiva, 2010. BIANCO, João Francisco. Norma Geral Antielisão – Aspectos Relevantes. In: Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. OLIVEIRA, Valdir de. Dialética, 2002. BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário (IPI, ICMS, ISS e IR). 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. CAMPOS, Cândido Henrique de. Planejamento Tributário: imposto de renda pessoas jurídica. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1986. CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. Malheiros, 2010. COELHO, Sacha Calmon Navarra. Manual de Direito Tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. MARTINS, Eliseu et al. Goodwill: uma análise dos conceitos utilizados em trabalhos científicos. Revista Contabilidade & Finanças. Vol. 21. nº 52. São: Paulo 2010. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1590/S1519-70772010000100005>. Acesso em 05 ago. 2013. FABRETTI, Láudio Camargo. Direito Tributário contribuições das empresas. São Paulo: Atlas, 2006. Aplicado: impostos e FERREIRA, Antônio Airton. Decisões comentadas. Força da Norma Antielisiva do parágrafo único do art. 116 do CTN. Disponível em <http://www.decisoes.com.br/v29/index.phpfuseaction=home.mostra_noticia_conteu do&id_conteudo=681>. Acesso em: 28 jul. 2013. FRANCO JÚNOR, Mário Junqueira. Palesta proferida pelo ex-representante dos contribuintes no extinto Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda na Mesa de Debates do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Disponível em <http://www.ibdt.com.br/2006/integra_06042006.htm>. Acesso em: 05 ago. 2013. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Interpretação Econômica do Direito Tributário: o caso Gregory v. Helvering e as doutrinas do propósito negocial (business purpose) e da substância sobre a forma (substance over form). Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, n. 43, p. 55 a 62. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio Hiroshi; HIGUCHI, Celso Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas. 34. ed. São Paulo: IR Publicações, 2009. ______.______. 38. ed. São Paulo: IR Publicações, 2013.
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  • 82 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2012.