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Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador y Bolivia, por Marco Aparicio‏

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  • 1. NUEVO CONSTITUCIONALISMO, DERECHOS Y MEDIO AMBIENTE EN LAS CONSTITUCIONES DE ECUADOR Y BOLIVIA1 Por MARCO APARICIO WILHELMI Profesor agregado de Derecho constitucional Universitat de Girona marco.aparicio@udg.es Revista General de Derecho Público Comparado 9 (2011) SUMARIO: I. DERECHOS Y NUEVO CONSTITUCIONALISMO. II. ELCONSTITUCIONALISMO DE LA CRISIS ECOLÓGICA. DERECHOS DE LA NATURALEZA,DERECHOS MEDIOAMBIENTALES Y EL BUEN VIVIR: 1. Introducción. 2. Previsionesconstitucionales de protección medioambiental: 2.1. Ecuador. 2.2. Bolivia. III.ECOCONSTITUCIONALISMO, BRECHA DE IMPLEMENTACIÓN Y ALCANCE DE LOSDERECHOS: 1. Introducción. 2. La brecha de implementación: 2.1. Ecuador. 2.2. Bolivia.- 3. Elalcance de los derechos. ¿Un horizonte post-desarrollista?.I. DERECHOS Y NUEVO CONSTITUCIONALISMO Una de las primeras cuestiones que saltan a la vista al analizar el contenido de lasnuevas Constituciones ecuatoriana (2008) y boliviana (2009) es el extraordinario pesoque las mismas conceden a los derechos. En el caso del texto ecuatoriano, los títulossegundo y tercero que, respectivamente, recogen los derechos y sus garantías,comprenden ochenta y cinco artículos, casi la quinta parte del total. En el caso deBolivia, su Título II, dedicado a los derechos fundamentales, se extiende del artículo 13al 107, y si le sumamos las garantías nos lleva hasta el artículo 140, lo que implica másde una cuarta parte del texto constitucional en su conjunto. Pero el protagonismo no sólo es numérico. Se trata de una centralidad fundamentadaen la osadía con la que se asume, no un mero listado de derechos, sino un renovado yrenovador discurso de los derechos, que deja atrás el discurso dominante que ha llevadoa su desustancialización, a la pérdida de su capacidad de confrontación y de cambio. 1 Agradezco las observaciones de Mónica Mazariegos, que han contribuido sustancialmente a lamejora del texto.
  • 2. RGDPC 9 (2011) 1-24 IustelLos textos que comentamos reivindican el Derecho constitucional como derechoaxiológicamente comprometido, y no a partir de genéricos valores o principiosconsagrados de manera más o menos simbólica o difusa, sino a través de un prolijolistado de derechos, de un completo sistema de garantías y de un rico programa deintervención del Estado en las condiciones que hacen posible la efectividad de talesderechos. Hablamos pues de un pacto jurídico y político que expresa la soberanía popular en sudimensión constituyente, de ahí que el texto no se limite a establecer procedimientossino que opte por condicionar materialmente lo que los poderes, públicos y privados,deben hacer o dejar de hacer. Late en ambos textos una voluntad de democratizaciónmaterial de la sociedad. Salta a la vista el rechazo de las visiones más procesuales delprincipio democrático y del Derecho constitucional, aquéllas que sitúan en el centro deldebate los procedimientos para la toma de decisiones, olvidándose de las condicionesmateriales que deben garantizar que la participación sea verdaderamente plural. Talescondiciones materiales dependen de la efectividad de los derechos, de todos ellos,desde su interdependencia, su indivisibilidad y su igual jerarquía. Pongamos el ejemplo de la Constitución ecuatoriana de 2008, que define al Estadocomo “Estado constitucional de derechos” (art. 1). Con esta categorización se pretendeanunciar la superación de la tradicional alusión al “Estado de derecho”, anclada en latradición liberal de sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico. Estasujeción se asume pero completándola con una especial mención de la vinculación, no alDerecho sin más, sino a los derechos; derechos, además, dotados de novedososcontenidos en algunos casos apartados de la tradición liberal occidental. Con ello sesitúa a sus titulares, a los sujetos, ya sean individuales o colectivos, como auténticarazón de ser del Estado y del ordenamiento jurídico, como pieza básica, activa, y nocomo mero objeto de regulación. En definitiva, con nitidez se diseña el carácterinstrumental de la organización política y de los mecanismos jurídicos para la protecciónde los intereses y la consecución de los proyectos de vida de las personas, de los gruposy de la naturaleza; se trata de las condiciones para la realización del “buen vivir” o sumakkawsay que inunda el texto constitucional, y al que luego nos referiremos. Merece la pena subrayar la trascendencia de las cuestiones recién apuntadas. Enefecto, como en ningún otro texto, las normas fundamentales ecuatoriana y bolivianarepresentan lo que ha venido a llamarse “neoconstitucionalismo”, entendiendo por talaquél en el que las Constituciones “no se limitan a establecer competencias o a separara los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas «materiales» osustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de2
  • 3. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador... 2ciertos fines y objetivos” . Así es: ambos textos suponen un paso más en el camino de la“materialización” del constitucionalismo, en directa confrontación con las tendencias cadavez más intensas que, en el marco de los dictados del proyecto neoliberal, potencian laprocedimentalización del Derecho, es decir, la reducción del mismo, y con ella del propioEstado, al papel de garante de un espacio, de formas o procedimientos, de negociación 3privada entre grupos de intereses . En el contexto latinoamericano, no de manera exclusiva pero sí especialmente, ladiscusión constitucional debe ubicarse en el contexto no sólo de la procedimentalización,sino en el del vaciamiento del poder estatal fruto del peso, definidor, del podertransnacional y, en franca interrelación, del poder de organismos internaciones surgidosen el marco de la liberalización del comercio y del control financiero internacional.Anderson subraya, en esta línea, los efectos disciplinantes de políticas económicasglobales derivadas del Consenso de Washington en la escena constitucional-estatal(Anderson 2005: 7-20), de manera que cualquier debate en la materia debería incorporarel peso de dichos poderes, buena parte de ellos escasamente democráticos, y cómo losnuevos proyectos que se definen de emancipación deben hacer frente no solo a unademocratización interna, a partir del pluralismo político, jurídico y cultural, sino a unarecuperación de la política, del margen real de decisión. Roberto Gargarella, entre otros, ha advertido de los riesgos de una apuesta dederechos “inflacionista” dado que “será difícil, e incluso imposible, satisfacer muchos delos que se incorporaron en las nuevas Constituciones”. Ahora bien, el mismo autor seencarga de señalar que tales riesgos no deben conducirnos “a descalificar de maneraautomática la operación de expandir el apartado de los derechos” ya que ejemplos “deConstituciones austeras como la norteamericana o, en Latinoamérica, la de Chile vienende la mano de una práctica -judicial, en particular- muy hostil frente a los derechossociales, culturales o económicos, en general. Ocurre que cuando los jueces noencuentran un respaldo escrito para esos derechos nuevos -es decir, cuando la 2 M. Carbonell, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.), Teoría delneconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-IIJ (UNAM), Madrid, 2007, p. 10. 3 Sobre esta cuestión, Estévez Araujo señala que nos encontramos en un proceso caracterizadopor “la transferencia en mayor o menor grado de la facultad de determinar el contenido de lasnormas jurídicas a los representantes de los grupos de intereses afectados. En esta modalidad, elEstado puede reservarse más o menos poderes de regulación del proceso de decisión yaplicación: puede estar en condiciones de regular el proceso de negociación, puede no ser sinouna parte en ese mismo proceso, o puede dejar que los grupos de interés se auto-regulen y, luego,limitarse a poner el marchamo oficial a sus decisiones”, J. A. Estévez Araujo, “La ciudadaníaeuropea en el mundo de la globalización”, en J. R. Capella (coord.), Transformaciones del Derechoen la mundialización, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 350-351. 3
  • 4. RGDPC 9 (2011) 1-24 IustelConstitución no menciona el derecho a la salud o los nuevos derechos de los indígenas-, 4tienden a actuar como si esos derechos no existieran en absoluto” .II. EL CONSTITUCIONALISMO DE LA CRISIS ECOLÓGICA. DERECHOS DE LANATURALEZA, DERECHOS MEDIOAMBIENTALES Y BUEN VIVIR1. Introducción Más allá de la extraordinaria centralidad de los derechos, otro de los aspectossobresalientes de las Constituciones ecuatoriana y boliviana es el protagonismo de lacuestión ambiental. Tal protagonismo se articula a partir de numerosas previsionesrelacionadas con la protección medioambiental, tanto en forma de derechos como demandatos a los poderes públicos, en el marco de la reconfiguración de la forma delEstado, que se define como plurinacional e intercultural y que apuesta por el “buen vivir”(sumak kawsay, en kichwa) o el “vivir bien” (suma kamaña, en aymara) como principiosestructurantes de la convivencia. En el caso de Ecuador, además, se incorpora un capítulo de derechos de lanaturaleza (capítulo séptimo del título II). Con esta decisión, el texto constitucional rompecon los esquemas más dogmáticos y conservadores en materia de titularidad dederechos pues la entiende más allá de los seres humanos, abriendo así nuevasperspectivas sobre la concepción misma, la función y el alcance de los derechos. Como nunca antes en ningún otro texto constitucional aparece la cuestión ambiental,tanto desde un punto de vista cuantitativo, por los numerosos preceptos que laincorporan, como cualitativo, por el grado de protección que se le otorga y su caráctertransversal. Sin duda es uno de los aspectos más relevantes y está llamado a marcaruna tendencia en la evolución del constitucionalismo, no sólo latinoamericano. Ecuador y Bolivia son, de este modo, los primeros países en reaccionarconstitucionalmente ante el contexto mundial de crisis ecológica, situando en el primerlugar de la agenda la comprensión de que, hoy en día, no puede haber justicia social sin 5justicia ambiental . Es en este vínculo donde seguramente se encuentra la mayor 4 R. Gargarella, “Las nuevas Constituciones. Promesas e interrogantes en América Latina”, enRevista electrónica Todavía: http://www.revistatodavia.com.ar/todavia21/21.politicanota.html 5 Para definir tal concepto podemos tomar la idea de J. S. Dryzek y D. Schlosberg (eds.),Debating the Earth: The Environmental Politics Reader, Oxford University Press, Oxford, 1998, pp.469-470; de acuerdo con la cual se trataría de “una nueva forma de ser y hacer en el camponormativo que fundamenta el derecho a usos éticos, equilibrados y responsables de la tierra y losrecursos renovables, en pro de un planeta sostenible para los seres humanos y los demás seresvivos”. También nos ayuda J. Martínez Alier, El ecologismo de los pobres. Conflictos ambientales ylenguajes de valoración, Icaria, Barcelona, 2005; cuando afirma que “no todos los humanos sonigualmente afectados por el uso que la economía hace del ambiente natural. Unos se benefician4
  • 5. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...potencia de ambos textos constitucionales y, al mismo tiempo, su mayor debilidad. Existeen él una tensión de cuya resolución va a depender el grado de realización efectiva delas previsiones constitucionales en materia ambiental. Las realidades boliviana y ecuatoriana han sido atravesadas por históricas dinámicasde desigualdad y exclusión, de ahí que los textos constitucionales de ambos países seorienten con decisión como proyectos de emancipación social. Por ello, la manera deentender las posibilidades de compatibilizar la generación de riqueza y su redistribución,con la protección y recuperación medioambiental, está marcando y va a marcar el cursodel desarrollo de dichos proyectos. Sirva como muestra de la tensión referida el art. 355.Idel texto constitucional boliviano, según el cual la “industrialización y comercialización delos recursos naturales será prioridad del Estado”. Resulta esencial subrayar, en este contexto, que la cuestión medioambiental se sitúaen un marco más amplio, el de la plurinacionalidad y la interculturalidad, principiosambos que definen la forma del Estado según los artículos primeros de los dos textosconstitucionales. De este modo, la protección medioambiental supera el carácter demera reacción al contexto de crisis ecológica, por otra parte imprescindible, por el gradode afectación especialmente intensa en los países con mayores índices de pobreza ydesigualdad social. Se va más allá: las previsiones que a continuación abordaremos, seenmarcan en una concepción de justicia social que no se entiende si al mismo tiempo noes justicia cultural y ambiental. Durante siglos, las dinámicas de desigualdad social sehan entrelazado con distintas formas de exclusión cultural que han marginado osubordinado a los pueblos indígenas en los espacios de participación política y socio-económica, en el marco de un modelo de desarrollo extractivista y depredador,insostenible ecológica, social y culturalmente. La respuesta se puede cifrar en lo que laConstitución boliviana ha querido incluir entre las funciones y fines esenciales delEstado: “constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sindiscriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidadesplurinacionales” (art. 9.1). Muy sintéticamente podemos señalar la trascendencia de cada uno de los principiosapuntados. La plurinacionalidad sería el concepto utilizado para superar la referencia a lapluriculturalidad, término común en los textos constitucionales latinoamericanosreformados a lo largo de los años noventa del pasado siglo. Con ello, se pretendeasentar la dimensión política y prescriptiva del reconocimiento de la existencia dedistintas culturas o grupos culturales. Frente a la comprensión descriptiva de lamás que otros, unos sufren mayores costos que otros, de ahí los conflictos ecológico-distributivoso conflictos de justicia ambiental”. 5
  • 6. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustelexistencia de distintas culturas, la plurinacionalidad empujaría a transformaciones de las 6estructuras institucionales y jurídicas del Estado . Esa plurinacionalidad, de dimensión política y prescriptiva, promueve necesariamente 7el paso del multiculturalismo liberal, al estilo Kymlicka a la interculturalidad, es decir, a lacreación de espacios compartidos en los que el diálogo entre iguales pueda desembocar 8en la construcción de un núcleo común , de una síntesis de perspectivas que sondiversas pero que son capaces de encontrarse para fundamentar decisiones colectivas.En el caso boliviano, esta dimensión se manifestaría en la concepción de institucionesque se pretenden comunes, compartidas, como la Asamblea Legislativa Plurinacional oel Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las experiencias locales de gobiernoque, en sí mismas, incorporan formas interculturales, comunes, de decisión colectiva. La descolonización, esto es, la superación de las dinámicas seculares de dominacióny exclusión socio-cultural, aunque solo sea recogida en el texto boliviano, serviría enambos casos como punto de llegada último, consecuencia pero al mismo tiempo motorde la puesta en funcionamiento de los ejes de la plurinacionalidad y de lainterculturalidad. A nadie escapa, sin embargo, la complejidad, cuando no lacontradicción, de que el proyecto de descolonización se asiente en herramientas,conceptuales y discursivas, arraigadas en el pensamiento liberal occidental, como lapropia idea de Constitución, o la institucionalidad y estructura jurídica que se mantienen.No obstante, todo proceso de transformación es puente, es transición y necesariamenteimplica una, mayor o menor, promiscuidad de elementos fundantes, como bien expresala definición de la forma de Estado presente en la Constitución boliviana, por poner el 9ejemplo más llamativo . 6 Para el caso boliviano, prueba de ello lo hallaríamos en la proclamación de la igual jerarquía dela jurisdicción indígena respecto de la ordinaria (art. 179 II) o, de manera más global, en el derechode las “naciones y pueblos indígena originario campesinos” a que “sus instituciones sean parte dela estructura general del Estado” (art. 30 II 5). 7 W. Kymlicka, Ciudadanía Multicultural: una teoría liberal de los derechos de las minorías,Paidós, Barcelona, 1996. Es la propuesta teórica de acomodación de la diversidad cultural a lospresupuestos liberales referidos a la centralidad de la autonomía individual. En ella se valora lanoción de cultura como ámbito que dota de sentido a las elecciones individuales y, al mismotiempo y por tal razón, parte de la subordinación categórica, en último término, de los derechoscolectivos a los individuales. Se trata de una tesis exitosa que ha inspirado políticas públicas,propuestas normativas y resoluciones judiciales. Ver también W. Kymlicka, Las OdiseasMulticulturales. Las nuevas políticas internacionales de la diversidad, Ediciones Paidós, Barcelona,2009. 8 Término empleado por L. Tapia, La invención del núcleo común. Ciudadanía y gobiernomultisocietal, CLACSO, Buenos Aires, 2006. 9 Art.1: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario,libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías.Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico,dentro del proceso integrador del país”.6
  • 7. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador... Tal sería el marco en el que situar el conjunto de previsiones medioambientales que acontinuación pasamos a referir.2. Previsiones constitucionales de protección medioambiental Como ya se ha señalado, los textos constitucionales ecuatoriano y boliviano secaracterizan por la profusión de previsiones referidas a la cuestión medioambiental. Elloimpide, dadas las características de este trabajo, un análisis pormenorizado de lasmismas, de manera que deberemos contentarnos con una aproximación a los grandesrasgos de dichas regulaciones.2.1. Ecuador El texto ecuatoriano es el que de manera más intensa y extensa incorpora derechos ymandatos a los poderes públicos en la materia. Ya desde el Título I, dedicado a los elementos constitutivos del Estado, se establecedentro del capítulo sobre los principios fundamentales el deber primordial del Estado de“proteger el patrimonio natural y cultural del país” (art. 3.7). Tras ello, el listado de derechos recibe en su conjunto una fuerte impronta de lacuestión medioambiental. Así, los dos primeros derechos de dicho listado son losreferidos al agua y la alimentación (arts. 12 y 13), ambos con directa vinculación con elrespeto ambiental. Concretamente, se establece que el agua es un derecho humanofundamental e irrenunciable y que constituye un patrimonio nacional estratégico,inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Respecto de laalimentación se pone en relación el derecho con el mandato al Estado para quepromueva la soberanía alimentaria, concepto que trasciende el de seguridad alimentaria,pues va más allá de la mera garantía de la disponibilidad de alimentos: se concibe comoun derecho de los pueblos a definir sus propias políticas agrícolas y organizar laproducción y el consumo de alimentos acorde con las necesidades de las comunidadeslocales, aportando por la suficiencia local y regional, y limitando, por tanto, el uso detransgénicos y de pesticidas, por la dependencia que generan. El tercer derecho reconocido es el derecho “a un ambiente sano y ecológicamenteequilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir” (art. 14). Para ello, el mismoprecepto declara de interés público “la preservación del ambiente, la conservación de losecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, laprevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados”. A continuación, como mandato a los poderes públicos para la realización del derechoa un ambiente sano, se establece que el Estado promoverá, entre otras cuestiones, las 7
  • 8. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustelenergías no contaminantes y de bajo impacto, y que la soberanía energética “no sealcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua” (art.15). El mismo precepto prohíbe el desarrollo o tenencia “de contaminantes orgánicospersistentes altamente tóxicos y organismos genéticamente modificados perjudicialespara la salud humana, o que atenten contra la soberanía alimentaria, o los ecosistemas”. La cuestión ambiental aparece también en otros derechos, indirectamente, como enel caso del derecho al hábitat, que acompaña al derecho a la vivienda (art. 30), odirectamente en el caso del derecho a la salud que se vincula al ejercicio de otrosderechos, como “el derecho al agua, la alimentación, la educación (…), los ambientessanos y otros que sustentan el buen vivir” (art. 32). Pero sin duda donde aparece demanera central es en dos capítulos de derechos especiales: los derechos de lascomunidades, pueblos y nacionalidades (capítulo cuarto) y los derechos de la naturaleza(capítulo séptimo). El capítulo referido a los derechos colectivos de las comunidades, pueblos ynacionalidades, es rico en protección medioambiental, dada su estrecha vinculación conel reconocimiento y protección de sus territorios, condiciones medioambientales de suhábitat y su acceso a los recursos naturales. Así, en el artículo 57.4 se reconoce suderecho a conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que seráninalienables, inembargables e indivisibles; el artículo 57.6 se refiere al derecho aparticipar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturalesrenovables que se hallen en sus tierras; el artículo 57.7 establece la consulta previa, libree informada “sobre planes y programas de prospección, explotación y comercializaciónde recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarlesambiental y culturalmente”; el artículo 57.8, el derecho a conservar y promover susprácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural; el artículo 57.11, elderecho a no ser desplazados de sus tierras ancestrales; el artículo 57.12, el derecho amantener, proteger y desarrollar sus conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías,y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y laagrodiversidad (…); el derecho a recuperar, promover y proteger (…) plantas, animales,minerales y ecosistemas dentro de sus territorios…”, prohibiendo además “toda forma deapropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas”. Saltan a la vista lasimplicaciones medioambientales de los derechos colectivos indígenas. Mención separada merece la innovadora apuesta por ampliar la titularidad de losderechos constitucionales a la naturaleza. El capítulo séptimo del Título II (Derechos)dedica sus artículos 71 a 74 al reconocimiento de derechos de la naturaleza y a laconcreción de obligaciones y mandatos a los poderes públicos. La novedad, la ruptura,es clara: los derechos de la naturaleza o de la Pacha Mama, como se afirma en el8
  • 9. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...artículo 71, protegen a la naturaleza, no como medio para satisfacer los intereses de laspersonas, sino para proteger sus valores propios, en sí mismos considerados. El cambiode perspectiva es evidente, aunque, como hemos visto, no se plantea de maneraincompatible con la existencia de derechos ambientales, cuya titularidad corresponde alas personas. Es más, como cierre del capítulo que comentamos, el artículo 74 vuelve amover el eje de la titularidad cuando establece que “las personas, comunidades, pueblosy nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezasnaturales que les permita el buen vivir”. Merece la pena transcribir el contenido de algunos de los preceptos del capítuloséptimo: el artículo 71 establece que “la naturaleza o Pacha Mama, donde se reproducela vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia, y el mantenimiento yregeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. Elartículo 72 especifica el derecho de la naturaleza a la restauración, que se consideraindependiente del derecho de las personas a ser indemnizadas en caso de que sufrandaños ambientales que les afecten. Se constata, pues, que siendo la naturaleza titulardel derecho, el interés protegido se separa, aunque tenga relación y sus efectos secompartan, del interés propio de las personas. Junto con los derechos reconocidos, el capítulo da forma a prohibiciones y mandatosa los poderes públicos, que en su conjunto buscarían dar mayor cobertura a larealización de los derechos de la naturaleza. Entre ellos, destaca la prohibición de laintroducción de organismos o materiales orgánicos e inorgánicos que puedan alterar demanera definitiva el patrimonio genético, o la obligación del Estado de aplicar “medidasde precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción deespecies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclosnaturales” (art. 73). Sin duda, los derechos de la naturaleza están llamados a constituir una de lasbanderas del texto que analizamos, por dos razones: en primer lugar, porque recoge enun capítulo una de las notas que impregnan el conjunto del texto constitucional, como esla preservación y restauración del ambiente, los recursos naturales y la biodiversidadcomo presupuestos para un desarrollo social sostenible, equilibrado e igualitario; ensegundo término porque implica no ya una especificación de nuevos derechos o unaampliación del contenido de los ya existentes, sino algo más relevante: la extensión delos sujetos de los derechos. Con ello se abriría un escenario de cuestionamientoprofundo del modelo de desarrollo imperante, apuntalando la propuesta del Buen Vivirque aparece como eje transversal de todo el proyecto constitucional. Avanzándonos a las reacciones de las posiciones más conservadoras, se puedezanjar la cuestión señalando que siendo los derechos mecanismos para la protección de 9
  • 10. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustelintereses o necesidades, nada impide que éstos sean referidos a un sujeto distinto al serhumano. Podría ser el caso de los embriones, los animales, los bienes naturales o lasgeneraciones futuras. La protección de estos sujetos podría justificarse en interesesrelevantes, ya sean propios, como evitar el daño y el dolor, ya sean instrumentales parala satisfacción de otros específicamente humanos. Naturalmente, la falta de “voluntadautónoma” de estos sujetos limita sus posibilidades de ejercicio de los derechos, pero notiene porqué privarlos de su titularidad, ni impedir que el resto de la sociedad tengadeterminadas obligaciones respecto de ellos, comenzando por el de minimizar el dañoque se les pueda producir. Este es el sentido, por ejemplo, de las leyes que protegen aciertos animales frente a maltratos; de las regulaciones ecológicas que restringen laapropiación privada de bienes comunes como el agua o las selvas; o de aquellas normasque limitan la experimentación con embriones a partir de un cierto nivel de desarrollo. Esta y otras consideraciones que han pretendido descalificar la opción constitucional, 10incluso hasta llegar a la burla, pueden ser contestadas una por una . En concreto,respecto a las posibilidades de ejercicio, el propio artículo 71 en su segundo párrafo loresuelve al establecer que “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigira la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”. Por otra parte, en el capítulo dedicado a las garantías, el texto ecuatoriano ofrece unaherramienta que puede ser muy útil para la protección de los derechos de la naturaleza:se trata de la acción por incumplimiento ante la Corte Constitucional, que “tendrá porobjeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico (…) cuandola norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer ono hacer clara, expresa y exigible” (art. 93). El texto ecuatoriano incorpora, además del extenso título referido a los derechos ysus garantías (Título II), el régimen que debe guiar la actuación de los poderes públicospara respetar, proteger y promover los derechos. Debe destacarse este esfuerzo porañadir una serie de mandatos y principios rectores de las políticas públicas al listado dederechos, pues se trata de previsiones que desempeñan al menos una triple funciónjurídica. La primera es habilitar políticas públicas que de otro modo podrían resultarprohibidas. La segunda es establecer límites negativos que dichas políticas no puedenvulnerar. La tercera es actuar como mandatos de optimización que deben serdesarrollados de manera progresiva, en función de los recursos jurídicos y materialesdisponibles. 10 A. Acosta y E. Martínez (comp.), Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora, Abya Yala,Quito, 2009; y E. Gudynas, El mandato ecológico. Derechos de la naturaleza y políticasambientales en la nueva Constitución, Abya Yala, Quito, 2009. Ver también R. Ávila, “El derechode la naturaleza: fundamentos”, http://www.derechosdelanaturaleza.org/website/files/2011/01/El-derecho-de-la-naturaleza-Ramiro-Avila.pdf.10
  • 11. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador... Por tanto, una vez realizado el repaso de las previsiones generales y de las referidasa derechos, debemos pasar a referirnos a las previsiones contenidas en los Títulos VI(Régimen de Desarrollo) y VII (Régimen del Buen Vivir) que tiene contenidomedioambiental. En cuanto al régimen de desarrollo, es abierto por el artículo 275 que señala conclaridad su vinculación con la noción de buen vivir y también con la dimensión ambiental:“el régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de lossistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan larealización del buen vivir (sumak kawsay)”. Por su parte, el artículo 276.4 señala comoobjetivo del régimen de desarrollo “recuperar y conservar la naturaleza y mantener unambiente sano y sustentable…”; mientras que el artículo 277.1 entiende como deberesgenerales del Estado para la consecución de buen vivir “garantizar los derechos de laspersonas, las colectividades y la naturaleza”. El mismo título dedicado al régimen de desarrollo incorpora un capítulo dedicado a lasoberanía alimentaria, en el que se especifican las obligaciones del Estado, buena partede ellas con implicaciones directas en la protección medioambiental, como la de“fortalecer la diversificación y la introducción de tecnologías ecológicas y orgánicas en laprotección agropecuaria (art. 281.3), o “promover la preservación y recuperación de laagrobiodiversidad y de los saberes ancestrales vinculados a ella; así como el uso, laconservación e intercambio libre de semillas” (art. 281.6). Algunas de estas previsioneshan sido objeto de desarrollo legislativo, a partir de la Ley Orgánica del Régimen deSoberanía Alimentaria, de febrero de 2009. Debe subrayarse la previsión contenida en el artículo 282, según la cual “el Estadonormará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental”.Esta referencia a la función no solo social sino también ambiental como límite o parte delcontenido mismo del derecho de acceso a la tierra, se reitera en la regulación delderecho de propiedad (art. 321). El artículo 284, referido a las políticas económicas, es una buena muestra de latensión antes aludida entre justicia social y justicia ambiental. Por un lado, en el marcode un sistema económico que “propende a una relación dinámica y equilibrada entresociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza” (art. 283), la políticaeconómica tendrá como objetivo “impulsar un consumo social y ambientalmenteresponsable” (art. 284.9), pero al mismo tiempo tales políticas deberán “incentivar laproducción nacional, productividad y competitividad sistémicas…” (art. 284.1) y“mantener la estabilidad económica entendida como el máximo nivel de producción yempleo sostenibles” (art. 284.7). 11
  • 12. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustel Por su parte, en el marco de las políticas comerciales, se establecen como objetivos“impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo” (art. 304.5) ypromover “las exportaciones ambientalmente responsables”, desincentivando lasimportaciones “que afecten negativamente a la producción nacional, a la población y a lanaturaleza” (art. 306). En el marco de la regulación de los sectores estratégicos, servicios y empresaspúblicas, se encomienda al Estado la tarea de constituir empresas públicas para elaprovechamiento sustentable de los recursos naturales (art. 315), bajo la premisa de quelos recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable eimprescriptible del Estado (art. 317), de igual modo que sucede con el agua, “elementovital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos”, de la que se prohíbetoda forma de privatización (art. 318). La misma previsión de prohibición se refiere a todaforma de apropiación de conocimientos colectivos y de apropiación sobre los recursosgenéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad (art. 322). En el Título VII, que incorpora el llamado Régimen del Buen Vivir, se abordan demanera detallada las distintas obligaciones del Estado respecto de, por este orden, lanaturaleza y ambiente, la biodiversidad, el patrimonio natural y los ecosistemas, losrecursos naturales, el suelo, el agua, así como la biosfera, ecología urbana y energíasalternativas (arts. 395 a 415). Finalmente, uno de los principios de las relaciones internacionales es el de impulsar“la creación, ratificación y vigencia de instrumentos internacionales para la conservacióny regeneración de los ciclos vitales del planeta y la biosfera” (art. 416.13), mientras en elmarco de la integración latinoamericana, el Estado deberá “promover estrategiasconjuntas de manejo sustentable del patrimonio natural, en especial la regulación de laactividad extractiva (art. 423). Tras el repaso de las previsiones contenidas en el texto ecuatoriano, con relación a lacuestión medioambiental, hemos podido comprobar que su protagonismo no es sólosimbólico o de oportunidad, sino que verdaderamente aparecen de manera transversal yamplia. Veamos ahora el caso boliviano.2.2. Bolivia A lo largo del texto constitucional boliviano, la cuestión medioambiental no adopta unprotagonismo tan marcado como en el caso ecuatoriano. Ahora bien, existen dosámbitos que podrían verse como elementos que vendrían a asegurar un mayor impactode las previsiones constitucionales adoptadas en la materia: a) el carácter más avanzadode los derechos de los pueblos indígenas y de su ubicación en el conjunto del Estado,empezando por el derecho a su libre determinación y la importancia que se le da a la12
  • 13. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...jurisdicción indígena originario campesina (art. 2); b) la creación de la justiciaagroambiental como jurisdicción separada de la ordinaria y de la indígena originariacampesina, aunque con igual jerarquía. Pero, al mismo tiempo, quizás sea el texto que en mayor medida refleja las tensionesya aludidas, que para el supuesto boliviano se pueden cifrar en la pugna entre el procesode modernización del Estado, y ciertas propuestas de desmodernización. Es la mismapugna que se daría entre el intento de nacionalización, que incorpora el textoconstitucional esencialmente referido a los recursos naturales, y la plurinacionalidad,que, incluso, llevaría al cuestionamiento, en algunos casos mayor y en otros másmatizado, de la consideración misma de la naturaleza como recurso económico, de latitularidad de los recursos (especialmente los del subsuelo) o la pretendida racionalidadde la acumulación y la concepción lineal del progreso. Un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 9.6 constitucional, donde seestablece como fines y funciones esenciales del Estado la de “promover y garantizar elaprovechamiento de los recursos naturales e impulsar su industrialización”. Estaprevisión se desarrolla en la parte referida a la organización económica del Estado (arts.306 y siguientes), donde después de establecer que los recursos naturales sonpropiedad del pueblo boliviano, y que su administración corresponde al Estado, seapunta a su industrialización como medio “para superar la dependencia de la exportaciónde materias primas y lograr una economía de base productiva, en el marco del desarrollosostenible, en armonía con la naturaleza” (art. 311.3). La misma línea de tensión seexpresa en el artículo 313, que establece que para eliminar la pobreza y la exclusiónsocial y económica, la organización económica debe asegurar “el desarrollo productivoindustrializador de los recursos naturales”, previsión que se reitera como función delEstado en la economía, que consiste en “promover prioritariamente la industrializaciónde los recursos naturales renovables y no renovables, en el marco del respeto al medioambiente, para garantizar la generación de empleo y de insumos económicos y socialespara la población” (art. 316.6). Finalmente, otra reiteración, casi obsesiva: el artículo 319establece que “la industrialización de los recursos naturales será prioridad en laspolíticas económicas, en el marco del respeto y protección del medio ambiente y de losderechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y sus territorios”. Queda así dibujado el marco ya referido de tensión, no irresoluble pero tensión al fin yal cabo, entre los propósitos de justicia social y los de justicia ambiental. En este marco,el texto boliviano incorpora numerosas previsiones en materia de protección ambiental.Las que siguen son las más relevantes. En el capítulo dedicado a los derechos fundamentales, se recogen el derecho al aguay a la alimentación (art. 16). Más preceptos involucrados en la defensa medioabiental 13
  • 14. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustelson, de nuevo, los referidos a los derechos colectivos indígenas. Así, el artículo 30.IIestablece el derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos a existirlibremente, a la libre determinación y territorialidad, a la titulación colectiva de tierras yterritorios, al respeto de sus conocimientos tradicionales, a vivir en un medio ambientesano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas, a ser consultadosmediante procedimientos apropiados cada vez que se prevean medias susceptibles deafectarles y, en especial, respecto de la explotación de los recursos naturales norenovables en el territorio que habitan, o a la gestión territorial indígena autónoma, y aluso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en suterritorio (“sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros”, se 11añade ) . Igualmente existe una mención específica del derecho a un medio ambientesaludable, protegido y equilibrado, entendiendo que su ejercicio “debe permitir a losindividuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otrosseres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente” (art. 33). Como vemos, nose aborda de igual manera que en el caso ecuatoriano, pero en cierta medida el sujetodel derecho trascendería el del ser humano, incorporando la noción de generacionesfuturas y de otros seres vivos en el centro de la protección. Otra mención relevante es la que se realiza en el derecho a la educación, pues seconsidera que la educación tendrá como objetivo, entre otros aspectos, “la conservacióny protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio para vivir bien” (art. 80.I). El texto boliviano incorpora un título específico de deberes de todos los bolivianos ybolivianas entre los que se incluye el de resguardar, defender y proteger el patrimonionatural (art. 108.14), proteger y defender los recursos naturales y contribuir a su usosustentable para preservar los derechos de las futuras generaciones (art. 108.15), yproteger y defender el medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos(art. 108.16). También en el caso boliviano encontramos previsiones de protección medioambientalen el marco de las relaciones internacionales, que se sujetarán a los principios dedefensa y promoción de los derechos humanos, económicos, sociales, culturales yambientales (art. 255.3), la armonía con la naturaleza, defensa de la biodiversidad yprohibición de formas de apropiación privada para el uso y explotación exclusiva de lasplantas, animales, microorganismos y cualquier materia viva (art. 255.7), así como laseguridad y soberanía alimentaria para toda la población (art. 255.8). 11 Se trata de uno de los cambios que sufrió la redacción originalmente aprobada con respectode la que, surge de los acuerdos de octubre de 2008, y que finalmente se aprueba como definitiva,tras las negociaciones que tuvieron lugar con los llamados sectores cívicos opositores al gobierno.14
  • 15. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador... Merece la pena en este repaso normativo aludir a la distribución competencial entrelas distintas esferas territoriales de poder. Como competencia privativa del nivel centraldel Estado, es decir, indelegable en ninguna de sus funciones, el artículo 298.I establecela referida a la política general de biodiversidad y medio ambiente (numeral 20); mientrasque son exclusivas del nivel central del Estado, y por tanto delegables en su funciónreglamentaria y ejecutiva, los recursos naturales, estratégicos, y el régimen general delos recursos hídricos y sus servicios. Sin dejar la cuestión territorial, una previsión conefectos notables en la cuestión medioambiental es la que establece como recursosdepartamentales “la participación en recursos provenientes de impuestos a loshidrocarburos” (art. 341.2) y los impuestos, tasas, contribuciones especiales y patentesdepartamentales sobre recursos naturales (art. 341.3). Por otra parte, como sucede en el caso ecuatoriano, el texto boliviano dedica unaespecial atención a las condiciones que deben promoverse para que el ejercicio de losderechos sea efectivo. En la parte final de la Constitución se incluye de este modo unextenso título a la regulación de las políticas públicas en materia de medio ambiente,recursos naturales, tierra y territorio. En este título, como no podía ser de otro modo, denuevo aparece la tensión entre previsiones referidas a la protección medioambiental,como en los capítulos referidos al medio ambiente, a la biodiversidad, a un régimen deprotección especial de la Amazonía o de las áreas protegidas, y reglas habilitadoras parala explotación de recursos que, inevitablemente, comportan un alto impacto ecológico,como es el caso de los hidrocarburos y la minería. Se prevén algunas formas deconciliación de los intereses en juego, como de manera notoria es el proceso de consultaa la población afectada, que deberá ser convocado por el Estado, nunca por lasempresas interesadas, que será “libre, previa e informada”. Cuando se trate de nacionesy pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando susnormas y procedimientos propios (art. 352). Por último, merece la pena cerrar con la mención de las herramientas jurisdiccionalesprevistas por la Constitución dirigidas a la protección medioambiental. En primer término,dentro de las acciones de defensa de los derechos constitucionales se establece una, laAcción Popular, que “procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o depersonas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos eintereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridadpública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por estaConstitución” (art. 135). Esta acción podrá interponerla cualquier persona, a títuloindividual o en representación de una colectividad, ante la vulneración o la amenaza devulneración, esto es, con carácter preventivo (art. 136), aspecto de enorme importanciaen el terreno medioambiental. Como para el resto de acciones de protección de 15
  • 16. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustelderechos constitucionales, el Tribunal Constitucional Plurinacional conocerá en revisión,tras la resolución dictada por la jurisdicción de instancia. Pero sin duda una de las principales novedades que en materia ambiental incorporala Constitución boliviana es la existencia de una jurisdicción especial en materiaagroambiental, que junto con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originariocampesina conforman el Órgano Judicial. La decisión de sustraer del conocimiento de lajurisdicción ordinaria las cuestiones de tipo ambiental y agrario tiene importantesimplicaciones. Late en esta decisión el deseo de recoger la orientación social que habíalogrado asentarse en la anteriormente existente jurisdicción agraria, ampliando suspotestades al conocimiento de conflictos ambientales, caracterizados, frecuentemente,por la profunda desigualdad de poder de las partes en conflicto. Es por tanto unarespuesta coherente para la realización de los propósitos de equidad o justicia social yde justicia ambiental. El artículo 186 constitucional establece que la jurisdicción agroambiental se regirá enespecial por los principios de función social, integralidad, inmediatez, sustentabilidad einterculturalidad. Entre sus funciones, está el conocimiento de las acciones realesagrarias, forestales, ambientales, de aguas, derechos de uso y aprovechamiento de losrecursos naturales renovables y de la biodiversidad; además de las demandas sobreactos que atenten contra la fauna, la flora, el agua, el medio ambiente y prácticas quepongan en peligro el sistema ecológico y la conservación de especies o animales (art.189.1). Asimismo, el Tribunal Agroambiental, que será la máxima autoridad de lajurisdicción, “conocerá en única instancia los procesos contencioso administrativos queresulten de los contratos, negociaciones… de derechos de aprovechamiento de losrecursos naturales renovables” (art. 189.3). Salta a la vista la exclusión que la Constitución hace de los asuntos relacionados conlos recursos no renovables, esencialmente hidrocarburos y minería. Esta exclusión,precisamente, nos habla de la potencialidad de una jurisdicción especializada o, dicho deotro modo, de cómo se advierte la amenaza que una jurisdicción con especialsensibilidad ambiental y social puede suponer respecto de los intereses económicos quepersiguen la explotación de los recursos no renovables. Esa especial sensibilidad ha quedado recogida con nitidez en la Ley del ÓrganoJudicial (Ley 25, 24 de junio de 2010). Los principios que deben guiar la jurisdicciónagroambiental así lo constatan, con especial contundencia. Merece la pena queacudamos al precepto que los recoge (art. 132), para transcribirlos uno por uno: a)Función Social. Por el que prevalecen el interés de la sociedad, de la Madre Tierra y delrespeto a los derechos humanos sobre toda actividad de uso o aprovechamiento de latierra, los recursos naturales y la biodiversidad, y cualquier actividad que ocasione16
  • 17. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...impacto al medioambiente; b) Integralidad. Entendida como la interrelación de lasdimensiones jurídicas, culturales, históricas, sociales, económicas, ambientales yecológicas, aplicadas al caso concreto; c) Sustentabilidad. Que promueve la unidad yarmonía entre la naturaleza y la cultura, garantizando su reproducción perdurable, en elmarco del Vivir Bien; d) Interculturalidad. Que asegura la convivencia de distintas formasculturales en el acceso, uso y aprovechamiento sustentable de la tierra, los recursosnaturales y la biodiversidad; e) Precautorio. Que obliga a evitar y prevenir, de maneraoportuna, eficaz y eficiente, daños al medioambiente, la biodiversidad, la salud humana ya los valores culturales intangibles, sin que el juzgador pueda omitir o postergar elcumplimiento de esta obligación alegando la falta de certeza científica; f)Responsabilidad Ambiental. Que obliga a una amplia, efectiva y plena reparación de losdaños causados al medioambiente y la naturaleza, sin interesar la condición delresponsable; g) Equidad y Justicia Social. Que hace prevalecer el interés y derechos delmás débil y vulnerable con el fin de erradicar las desigualdades sociales y económicasexistentes; h) Imprescriptibilidad. Que impide la extinción de la responsabilidad por losdaños causados a la naturaleza y el medio ambiente por el transcurso del tiempo; i)Defensa de los Derechos de la Madre Tierra. Obliga a una amplia defensa integral de losderechos a la vida, la resiliencia y la regeneración de la biodiversidad en todas susdimensiones. Como puede verse, los principios señalados contienen una carga que emplaza a lajurisdicción agroambiental a hacer efectivo el sentido mismo de los derechos, su lógicamás profunda, esto es, la protección de los sujetos con menos poder frente a los sujetosmás poderosos. Así, el principio precautorio, debe reforzar el papel de las medidascautelares; la integralidad y la responsabilidad ambiental, deben dirigirse a asegurar unaconcepción amplia, tanto desde el punto de vista social como ambiental, de las medidasde reparación y restauración; mientras la incorporación de la defensa de los derechos dela Madre Tierra, va más allá de las previsiones constitucionales, pero supone sin duda undesarrollo coherente con las mismas. De hecho, en el momento de escribir este texto seencuentra en fase de anteproyecto un texto de Ley de Derechos de la Madre Tierra, que,en caso de lograr ser finalmente aprobado supondría un hito en el contexto delconstitucionalismo de la crisis ecológica. Dado su carácter de anteproyecto, aunque elaborado a partir de las propuestas 12provenientes de organizaciones sociales , no nos detendremos en el detalle de susprevisiones. No obstante, merece la pena apuntar algunas de las propuestas más 12 El anteproyecto parte de una propuesta realizada por las organizaciones sociales del llamadoPacto de Unidad, que incorpora las principales organizaciones sindicales e indígenas del país(CNMCIOB BS, CIDOB, CONAMAQ, CSUTCB y CSCIB). 17
  • 18. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustelsugerentes. Así, se señala que para efectos de la protección y tutela de sus derechos, laMadre Tierra, que incluye también a las comunidades humanas, adopta el carácter desujeto colectivo de interés público. Se constata así un intento de síntesis que podríamosllamar intercultural: la centralidad de la protección de la Madre Tierra provendríaesencialmente de las culturas indígenas, mientras que la forma de la protección, losderechos y la categorización jurídica de la misma como “sujeto colectivo de interéssocial”, sólo tiene sentido en el marco de la cultura occidental. Por otra parte, se precisa que el ejercicio de los derechos individuales estará limitado“por el ejercicio de los derechos colectivos en los sistemas de vida de la Madre Tierra”,de manera que “cualquier conflicto entre derechos debe resolverse de manera que no seafecte irreversiblemente la funcionalidad de los sistemas de vida”. El borrador,igualmente, señala los derechos básicos de la Madre Tierra, entre los que se encuentranel derecho a la vida, a su diversidad, al agua, al aire limpio, a estar libre decontaminación, al equilibrio y a la restauración. Después de especificar por separado losdeberes que se generan para los poderes públicos y las personas, se cierra el borradorcon la Defensoría de la Madre Tierra, organismo especializado para la promoción,difusión y cumplimiento de los derechos de la Madre Tierra.III. ECOCONSTITUCIONALISMO, BRECHA DE IMPLEMENTACIÓN Y ALCANCE DELOS DERECHOS1. Introducción Hemos podido comprobar el ímpetu y la profusión con que la cuestión ambientalaparece en los textos constitucionales ecuatoriano y boliviano. Como es sabido, enambos casos el proceso constituyente aparece en un momento que permite plasmarlíneas de ruptura respecto del contexto anterior. El descrédito de los partidostradicionales junto con una percepción de agotamiento del ciclo neoliberal, permitió lapresencia de voces provenientes de organizaciones sociales diversas: indígenas,ecologistas, feministas y sindicales. Fue a partir de tales voces que pudieron aparecerlas líneas disruptivas más notables, entre las que ocupan un lugar muy destacado las deorden medioambiental. Tanta es la ruptura que, a partir de la lectura de las previsionesconstitucionales, bien pueden verse los textos ecuatoriano y boliviano comoabanderados de un nuevo ecoconstitucionalismo. Ahora bien, como ya ha sido señalado, el eje de la protección medioambientalaparece en tensión con otros propósitos. Fundamentalmente la tensión se produce, nocon los objetivos de redistribución y justicia social, sino con el modo en que se proponedar respuesta a los mismos. Hasta ahora la apuesta ha sido esencialmente18
  • 19. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...unidireccional: proseguir con un modelo desarrollista basado en la extensión de lasinfraestructuras y la explotación de los recursos naturales, con un peso especial de losmineros e hidrocarburíferos. En el caso de Ecuador, es la propia legislación aprobadacasi inmediatamente después de la entrada en vigor de la Constitución la que muestralas contradicciones. En el caso de Bolivia, el cuerpo legislativo que debe apuntalar elmodelo de desarrollo económico se encuentra aún pendiente de elaboración, peroexisten diversas decisiones del Ejecutivo que ya se desmarcan de los propósitos deprotección medioambiental. Se trata, en ambos casos, de una visible brecha deimplementación.2. La brecha de la implementación En el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas se hizo célebre el concepto de“brecha de implementación” (implementation gap, en inglés), utilizado en diversosinformes por Rodolfo Stavenhagen, cuando era Relator Especial de Naciones Unidassobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de losindígenas. Con dicho término se quería poner de manifiesto que pese a los avances enla normativa de derechos humanos, en lo referido a los derechos indígenas el principalescollo se encontraba en la falta de desarrollo y aplicación de las previsionesinternacionales y constitucionales. La situación actual en Ecuador y Bolivia nos permitetomar prestada la noción para referirnos a los derechos de protección medioambiental. Acontinuación se señalan tan solo algunos ejemplos.2.1. Ecuador Para el caso ecuatoriano, en primer lugar, debe mencionarse la Ley de Minería,aprobada en enero de 2009, que, a grandes trazos, allana el camino para la realizaciónde actividades industriales intensivas de extracción y exportación minera, a gran escala ya cielo abierto. En un análisis reciente se señala cómo dicha ley “normativiza y crea exnovo figuras como “título minero”, “concesión minera”, categorías que generan 13“servidumbres” para el agua, incluidas las aguas subterráneas en territorios indígenas” .Las concesiones se prevén para períodos de 25 años, y se crea la figura del “amparoadministrativo” por la que el titular de una concesión minera puede solicitar laintervención de la fuerza pública ante todo aquello que “perturbe el ejercicio de lasactividades mineras”. 13 A. Martínez de Bringas, “Tierras, territorios y recursos naturales en el Ecuador. Un análisis delcontexto y la legislación”, en M. Aparicio Wilhelmi (ed.), Los derechos de los pueblos indígenas alos recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos en América Latina, Icaria, Barcelona,2011, en prensa. 19
  • 20. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustel La Ley Orgánica de los Recursos Hídricos, Uso y Aprovechamiento del Agua (Ley delAgua), aprobada en 2010, prohíbe la privatización del agua pero con un alcance limitado,pues se refiere sólo al sector privado y deja al margen al sector público y el mecanismode la concesión. Como es bien sabido, el proceso de privatización de muchos sectoresen Ecuador ha venido haciéndose a través de contrataciones y concesiones hechas pordistintos ministerios. Por otra parte, incorpora la consulta de manera general, como unaforma de “participación de la sociedad civil”, sin mención alguna a los derechosindígenas. Concretamente la ley establece que “la consulta previa se regirá por lodispuesto en las leyes que regulan la participación ciudadana y del Consejo departicipación y control social” (art. 50). Siguiendo con Martínez de Bringas, debesubrayarse que tampoco se contempla en la ley ningún mecanismo orientadodirectamente a la desprivatización del agua, de manera que se mantendrían losprivilegios de embotelladoras y sistemas de aguas termales. Finalmente, la propuesta noincluiría mecanismos para la redistribución del agua y queda en el aire, además, el 14alcance concreto del derecho al agua . Un Informe de la Comisión de Expertos de la OIT de 2010, con relación a la consultay actividades petroleras, en concreto a los artículos 6, 7 y 15 del Convenio núm. 169 dela OIT, señala que existen graves problemas relacionados con la consulta, participacióny explotación petrolera. Debe subrayarse que pese a que la apuesta siga siendo la de un 15modelo extractivista , el gobierno actual ha aprobado un decreto que opta por mantenerel petróleo del mayor campo de crudos pesados del país enterrado en el subsuelo, acambio de una compensación de 350 millones de dólares anuales, a sufragar pordistintos Estados en el marco de un contrato de fideicomiso. Se trata de la iniciativa“Yasuní ITT” promovida por grupos ambientalistas, con un protagonismo destacado deAlberto Acosta, el que fuera presidente de la Asamblea Constituyente hasta su renunciameses antes de su conclusión. Dicho campo petrolero se halla dentro del área protegidamás importante del país, el Parque Nacional Yasuní y constituye parte del territorioancestral del pueblo Waorani. Pese al carácter pionero de la iniciativa, y de suimportancia como referente para otros países, hay quienes han querido advertir que laotra cara de la moneda de la iniciativa Yasuní ITT sería el proyecto gubernamental de 14 A. Martínez de Bringas, “Tierras, territorios y recursos naturales…, cit. 15 Como parte del análisis de las dificultades de la descentralización en Ecuador, Martínez deBringas alude al peso del modelo extractivista con las siguientes consideraciones “el petróleoconstituye la fuente primaria de recursos para las élites rentistas que viven de los contratos con lasdiversas empresas y ministerios, para las élites locales que dependen de las transferencias derecursos y para los sectores medios y populares vinculados a redes clientelares. Es decir, noexiste interés en las élites nacionales y locales para cambiar una estructura central del Estado quees rentable para los intereses privados, cuestión que se pondría en cuestión con el reconocimientoen serio de la territorialidad indígena” (A. Martínez de Bringas, “Tierras, territorios y recursosnaturales…, cit.).20
  • 21. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...concesiones de 12 bloques petroleros que afectarían más de 2,5 millones de 16hectáreas .2.2. Bolivia En el caso boliviano, la brecha de implementación se ha producido no tanto respectode la labor legislativa, aún no llevada a cabo, sino en decisiones concretas sobreproyectos de explotación de recursos o de infraestructuras. Se mencionan a continuaciónalgunos ejemplos de manera muy sucinta. Uno de los primeros conflictos tras la aprobación de la Constitución se dio en elmismo 2009, cuando los pueblos indígenas Leco y Mosetén del norte de La Pazdenunciaron que la empresa estatal de hidrocarburos, YPFB, inició unas actividadespetroleras en su territorio sin haber procedido a la consulta previa, libre e informada queestablece como preceptiva tanto la Constitución como la Declaración sobre los Derechosde los Pueblos Indígenas, que, recordemos, fue elevada a rango legal por la Ley núm.3897 de 26 de junio de 2008. En el marco de la apuesta por la expansión de la actividad extractivista, el 20 deoctubre de 2010, el Gobierno aprobó el Decreto Supremo 676, que duplica las áreaspetroleras del país. A partir de esta decisión, se convierte en bloque petrolero más de690.000 hectáreas del Parque Nacional Madidi (norte de La Paz); 723.000 hectáreas enel Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (Beni), y 154.000 hectáreas delParque Nacional Aguaragüe (Tarija). El mencionado Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNI), una de laszonas más inaccesibles y de mayor valor en biodiversidad, se ve directamente afectadopor el trazado de la carretera que debe unir Villa Tunari con San Ignacio de Moxos, cuyaaprobación definitiva ha sido recientemente certificada por decisión de la AsambleaLegislativa Plurinacional, de 6 de mayo de 2011 (Ley núm. 112 de contratación delcrédito para la ejecución de la obra). Frente al proyecto de carretera, además de larespuesta de distintos grupos ambientalistas, destaca la reacción de las autoridadesindígenas de los pueblos afectados, que por medio de una resolución exigieron “alGobierno del Estado Plurinacional, poner en práctica el respeto a la Madre Tierra, 16 El conflicto entre el modelo de desarrollo extractivista y los derechos ambientales y de lospueblos indígenas ha aparecido con toda su crudeza. Un ejemplo lo hallamos a finales del mes denoviembre de 2007 en la amazónica localidad de Dayuma, en la provincia de Orellana. Ante lanegativa del gobierno y de la empresa estatal Petroecuador de participar en reuniones que habíanpropuesto las comunidades locales, éstas iniciaron un bloqueo de vías para exigir el cumplimientode la construcción de una carretera y acciones de remediación ambiental. En vez de abrir unproceso de diálogo, el gobierno declaró estado de emergencia, suspendió varios de los derechosconstitucionales, reforzó la presencia militar en la zona y declaró vigente la Ley de SeguridadNacional que pone a los civiles bajo fuero militar (A. Martínez de Bringas, “Tierras, territorios yrecursos naturales…, cit.). 21
  • 22. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustelbiodiversidad y los derechos de los pueblos indígenas constitucionalmente reconocidos yparalizar las obras iniciadas de la Carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos. (…).Advertimos a todos los interesados en la construcción de la carretera, que nopermitiremos el inicio de ninguna actividad en el TIPNIS sin nuestro consentimiento yconocimiento pleno” (Resolución 0004/2010). Otro de los proyectos que ha recibido mayor rechazo por su altísimo impactoambiental y cultural es la construcción de presas en el río Madera, en la Amazoníaboliviana, dentro de un complejo hidroeléctrico de enormes dimensiones que se 17conectaría con las presas ya construidas en Brasil .3. El alcance de los derechos. ¿Un horizonte post-desarrollista? Como cierre al presente texto, volvamos por un momento al inicio. Veíamos que unade las características más sobresalientes de los textos ecuatoriano y boliviano, en elcontexto del nuevo constitucionalismo latinoamericano, era la incorporación de unamplísimo listado de derechos. Vimos también cómo ese listado incorporaba derechosde protección medioambiental desde la perspectiva de la defensa de los intereses de laspersonas y de los grupos, y también desde la consideración de la naturaleza o MadreTierra (Pacha Mama) como titular de derechos. Como correlativo a estos derechos,ambos textos prevén, según analizamos, un variado conjunto de principios y demandatos a los poderes públicos. Pues bien, vistas las tensiones que normativamente asoman y las contradiccionesque han aparecido tanto en el plano de las decisiones legislativas como ejecutivas,puede resultar útil preguntarnos por el alcance de los derechos. Se pueden ver en los derechos al menos tres caras o dimensiones: los derechoscomo herramientas de resistencia; los derechos como herramientas de transformación;los derechos como mecanismos de desarticulación y freno a los cambios. En tanto que herramientas de resistencia, los derechos aparecen como mecanismoscontramayoritarios, de limitación del poder de decisión de las mayorías (sociales,económicas, culturales, políticas en definitiva). Vistos así, los derechos serían la “ley del 18más débil” (Ferrajoli, 1999) y proporcionarían espacios de resistencia frente a lossujetos más poderosos. Ello comporta reconocer que todo proceso democrático, poravanzado que sea o, más bien, precisamente por ello, debe ser autocrítico: debereconocerse inconcluso, parcial, pues ni los procedimientos más exigentes pueden 17 Un informe extenso sobre las implicaciones del proyecto puede verse en el informe delObservatori del Deute Global sobre “El complejo del río Madera” (Informe ODG). 18 L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Icaria, Barcelona, 1999.22
  • 23. Aparicio Wilhelmi – Nuevo constitucionalismo, derechos y medio ambiente en las constituciones de Ecuador...asegurar que todas las voces tengan el mismo peso en las decisiones. En sociedadescomplejas caracterizadas por dinámicas de desigualdad y exclusión, ello se vuelvetodavía más evidente y reclama poderosamente el papel de los derechos. Pero los derechos constitucionales van más allá de suponer avances reflejados enmecanismos de resistencia. Son, al mismo tiempo, parte de un programa detransformación. No solo sirven como herramientas ganadas a pulso por los sectores conmenos poder; son también condiciones de empoderamiento de estos mismos sectorespara lograr cambios de las dinámicas de dominación, de las distintas formas decolonialismo. Sin embargo, junto con las dimensiones mencionadas, los derechos pueden llegar ajugar un papel de freno al cambio, de desarticulación de los movimientos que han llevadoa su reconocimiento. Una vez reconocidos, los derechos constitucionales pueden llegar aservir como piezas de un aparador tras el cual se implementan decisiones opuestas aellos y frente a las cuales el entramado jurisdiccional ofrece respuestas tardías, aisladas,insuficientes. En los contextos analizados, en los que el modelo extractivista no solo sigue vigentesino que se profundiza, los derechos de protección medioambiental están llamados acubrir, en primer término, una necesidad defensiva. Esta resistencia puede acabarsiendo más o menos vigorosa, en función de la vitalidad de las organizaciones sociales yde las actuaciones de los poderes públicos, incluidos los de orden jurisdiccional. Si esmás vigorosa, los derechos aparecerán como bases de un proceso de cambio; si lo esmenos, los derechos servirán, paradójicamente, como elementos para la reproducciónde un modelo de desarrollo que las Constituciones ecuatoriana y boliviana parecenquerer impugnar. Para finalizar, no podemos dejar de mencionar la enorme dificultad que entraña laarticulación de una propuesta de transición que permita pasar de una economía de base 19extractivista a un modelo “post-desarrollista” coherente con los principios del Buen Vivir 19 Diversos autores insisten en la necesidad de ubicar el actual modelo económico en una faseque debería llamarse de “acumulación por desposesión”. Así nos lo recuerda López Bárcenas,quien orientándose hacia la situación de los pueblos indígenas, advierte que “una vertienteimportante del capital se está enfocando a despojar a los pueblos de sus riquezas naturales.Aguas, bosques, minas, recursos naturales y los saberes ancestrales y conocimientos asociados asu uso común están perdiendo el carácter de bienes comunes que por siglos han mantenido parabeneficio de la humanidad, convirtiéndose en propiedad privada y por lo mismo en mercancía, loque representa un nuevo colonialismo, más rapaz que el sufrido por los pueblos indígenas deAmérica Latina durante los siglos XV a XIX” (F. López Bárcenas, “Pueblos indígenas ymegaproyectos en México. Las nuevas rutas del despojo”, en M. Aparicio Wilhelmi (ed.), Losderechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos enAmérica Latina, Icaria, Barcelona, 2011. en prensa). Sobre la nueva fase del capitalismo puedeverse en D. Harvey, El nuevo imperialismo, Akal, Madrid, 2004. Sobre la conversión de losrecursos naturales en mercancía, puede acudirse a J. O’Conor, Causas naturales. Ensayos sobre 23
  • 24. RGDPC 9 (2011) 1-24 Iustel(sumak kaway) o Vivir Bien (suma kamaña). Como se ha señalado a lo largo de esteestudio, la tensión entre la necesidad de dar respuesta a las demandas de justicia socialy a las exigencias de la justicia ambiental y cultural existe, pero seguramente la clave sehalle en no entender ambos propósitos como elementos irreconciliables, sino comoengranajes interdependientes en el marco de procesos de transformación que, o sonprofundos, o no serán.marxismo ecológico, Siglo XXI, México, 2001 y a D. Sánchez Rubio et al., Nuevos colonialismosdel capital. Propiedad intelectual, biodiversidad y derechos de los pueblos, Icaria, Barcelona, 2004.24