Tailieu.vncty.com 5275 1261

684 views
625 views

Published on

http://tailieu.vncty.com

Published in: Data & Analytics
0 Comments
1 Like
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

No Downloads
Views
Total views
684
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
22
Actions
Shares
0
Downloads
8
Comments
0
Likes
1
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Tailieu.vncty.com 5275 1261

  1. 1. TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƢƠNG KHOA KINH TẾ VÀ KINH DOANH QUỐC TẾ CHUYÊN NGÀNH KINH TẾ ĐỐI NGOẠI ---------***------- KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Đề tài: NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƢƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 2005 VỀ MÔI GIỚI THƢƠNG MẠI THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA Sinh viên thực hiện : Ngô Thúy Hoài Lớp : Anh 15 - K45E - KTĐN Khóa : 45 Giáo viên hƣớng dẫn : GS.TS.NGND. Nguyễn Thị Mơ Hà Nội, tháng 5 năm 2010
  2. 2. i Mục lục Lời mở đầu.............................................................................................................1 Chương 1. Những vấn đề chung về hoạt động môi giới thương mại và pháp luật về hoạt động môi giới thương mại.................................................................4 1.1 Hoạt động môi giới thương mại...................................................................4 1.1.1 Khái niệm về hoạt động môi giới thương mại...........................................4 1.1.2 Đặc điểm của hoạt động MGTM ..............................................................6 1.1.3 Phân biệt hoạt động MGTM và một số hoạt động trung gian thương mại khác..................................................................................................................9 1.1.4 Vai trò của hoạt động môi giới thương mại............................................13 1.2 Pháp luật về hoạt động môi giới thương mại ..............................................16 1.2.1 Sự cần thiết phải có pháp luật điểu chỉnh hoạt động môi giới thương mại .......................................................................................................................17 1.2.2 Nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động môi giới thương mại .......................................................................................................................18 Chương 2. Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động môi giới thương mại, tình hình thực thi các quy định về hoạt động môi giới thương mại và những vấn đề đặt ra ................................................................................22 2.1 Thực trạng các quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động MGTM ............................................................................................22 2.1.1 Cách hiểu của Luật về hoạt động MGTM...............................................22 2.1.2 Các quy định cụ thể về hoạt động MGTM ..............................................23 2.2 Thực trạng hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam trong thời gian qua ....................................................................................................................25 2.2.1 Nhận xét chung về những kết quả tích cực..............................................25 2.2.2 Tình hình hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực chứng khoán...28 2.2.3 Tình hình hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản .........................................................................................................38 2.3 Những vấn đề đặt ra...................................................................................52 2.3.1 Khung pháp luật cho hoạt động môi giới thương mại chưa đầy đủ.........52 2.3.2 Các thương nhân môi giới hoạt động chưa chuyên nghiệp .....................58
  3. 3. ii Chương 3. Giải pháp và kiến nghị sửa đổi, bổ sung những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động môi giới thương mại nhằm phát triển hoạt động môi giới thương mại trong thời gian tới...................................59 3.1 Dự báo sự gia tăng của hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam trong thời gian tới ......................................................................................................59 3.1.1 Cơ sở dự báo..........................................................................................59 3.1.2 Số liệu dự báo ........................................................................................60 3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động môi giới thương mại .......................................................................................................63 3.2.1 Cần ban hành văn bản dưới luật về hoạt động môi giới thương mại.......63 3.2.2 Tiếp tục sửa đổi, bổ sung các quy định về hoạt động môi giới thương mại trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005 ....................................................63 3.2.3 Sửa đổi, bổ sung Luật chứng khoán năm 2006, Luật kinh doanh BĐS năm 2006................................................................................................................67 3.3 Các kiến nghị nhằm thúc đẩy hoạt động môi giới thương mại phát triển ...........................................................................................................................72 3.3.1 Kiến nghị đối với Nhà nước....................................................................72 3.3.2 Kiến nghị đối với các chủ thể tiến hành hoạt động môi giới thương mại.74 Kết luận................................................................................................................78 Danh mục tài liệu tham khảo..............................................................................80 Danh mục chữ cái viết tắt....................................................................................85 Danh mục bảng biểu............................................................................................86 Phụ lục 1 ..............................................................................................................87 Phụ lục 2 ..............................................................................................................88 Phụ lục 3 ..............................................................................................................89 Phụ lục 4 ..............................................................................................................90 Phụ lục 5 ..............................................................................................................91
  4. 4. iii Lời cảm ơn Tôi xin chân thành cảm ơn Giáo sư, Tiến sĩ, Nhà giáo nhân dân Nguyễn Thị Mơ đã dành nhiều thời gian và công sức hướng dẫn tôi tỉ mỉ, tận tình trong suốt thời gian tôi thực hiện khóa luận tốt nghiệp này. Tôi xin chân thành cảm ơn các thầy giáo, cô giáo của trường Đại học Ngoại thương đã tận tâm dạy dỗ và giúp đỡ tôi trong suốt thời gian tôi học tập tại đây. Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn đến gia đình và bạn bè, những người đã luôn ủng hộ và khích lệ, động viên tôi. Hà Nội, ngày 15 tháng 05 năm 2010 Sinh viên Ngô Thúy Hoài
  5. 5. 1 Lời mở đầu 1. Sự cần thiết nghiên cứu đề tài Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, các hoạt động thương mại ở nước ta ngày càng phát triển phong phú và đa dạng. Các giao dịch thương mại do đó cũng được mở rộng, trở nên phức tạp; một giao dịch thương mại có thể liên quan đến rất nhiều lĩnh vực. Khi đó, người mua, người bán muốn tiết kiệm thời gian và công sức tìm kiếm đối tác giao dịch thường nhờ đến người môi giới thương mại. Chính vì vậy, người môi giới thương mại có vai trò thúc đẩy hoạt động thương mại diễn ra nhanh chóng. Nhận thức được vai trò của người môi giới đối với sự phát triển của thương mại, Luật thương mại năm 2005 đã đưa hoạt động môi giới vào đối tượng điều chỉnh của Luật. Các luật chuyên ngành khác như Luật chứng khoán năm 2006, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật hàng hải năm 2005… cũng quy định về hoạt động môi giới trong các lĩnh vực cụ thể. Tuy nhiên, các chủ thể tham gia vào hoạt động thương mại hiện nay vẫn chưa có sự hiểu biết đầy đủ về những quy định của pháp luật đối với hoạt động môi giới thương mại. Thêm vào đó, từ khi Luật thương mại 2005 ra đời đến nay, hoạt động môi giới thương mại đã phát triển ngày càng đa dạng, phức tạp, phát sinh nhiều vấn đề mới cần có sự xem xét để điều chỉnh. Vậy Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định như thế nào về môi giới thương mại? Thực tiễn áp dụng Luật này trong bốn năm qua đã nảy sinh những vấn đề gì? Những vấn đề gì cần được sửa đổi, bổ sung để các quy định về môi giới thương mại sát với thực tiễn hơn, giúp hoạt động này ngày càng phát triển, đóng góp vào sự phát triển kinh tế của đất nước? Xuất phát từ nhu cầu thiết yếu đó, tôi chọn vấn đề “Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về môi giới thương mại. Thực tiễn áp dụng và những vấn đề đặt ra.” làm đề tài cho khóa luận tốt nghiệp của mình.
  6. 6. 2 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1 Mục đích nghiên cứu Trên cơ sở tìm hiểu những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về môi giới thương mại, đồng thời phân tích việc áp dụng Luật trong thực tế và chỉ ra những bất cập trong các quy định đó cũng như những vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng; đề tài đề xuất giải pháp và kiến nghị về việc sửa đổi, bổ sung để các quy định về môi giới thương mại của Luật này hoàn thiện hơn, mang tính khả thi cao hơn, phù hợp với thực trạng hoạt động thương mại hiện nay ở Việt Nam. 2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được mục đích đã nêu trên, khóa luận này thực hiện các nhiệm vụ sau:  Làm rõ những vấn đề cơ bản về môi giới thương mại như khái niệm, đặc điểm, vai trò… của môi giới thương mại trong hoạt động thương mại;  Phân tích những quy định của Luật thương mại năm 2005 về môi giới thương mại, tập trung chỉ ra những bất cập trong các quy định này của Luật;  Chỉ ra thực trạng áp dụng những quy định về môi giới thương mại của Luật thương mại 2005 trong hoạt động môi giới chứng khoán và môi giới bất động sản;  Làm rõ những vấn đề phát sinh trong quá trình thực thi những quy định về môi giới thương mại của Luật thương mại năm 2005;  Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện những quy định về môi giới thương mại trong Luật thương mại năm 2005 và giải pháp gỡ bỏ những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng các quy định này. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định của Luật thương mại Việt Nam 2005 về môi giới thương mại và những văn bản dưới luật có liên quan. Đối tượng nghiên cứu của đề tài này cũng bao gồm các vấn đề về môi
  7. 7. 3 giới thương mại trong Luật thương mại năm 1997, Luật chứng khoán năm 2006 và Luật kinh doanh bất động sản năm 2006. 3.2 Phạm vi nghiên cứu Về mặt nội dung, khóa luận nghiên cứu những quy định của Luật thương mại năm 2005 về môi giới thương mại. Đồng thời, đề tài cũng nghiên cứu những quy định có liên quan đến môi giới thương mại của Luật thương mại 1997. Về mặt thời gian, khóa luận tập trung phân tích những vấn đề liên quan đến hoạt động môi giới thương mại kể từ khi Luật thương mại năm 2005 ra đời và dự báo về sự phát triển của hoạt động môi giới thương mại trong thời gian tới. 4. Phương pháp nghiên cứu Để hoàn thành nhiệm vụ nghiên cứu, người viết đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu như: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp hệ thống hóa và phương pháp so sánh luật học. 5. Kết cấu của đề tài Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Phụ lục, nội dung khóa luận bao gồm ba chương: Chương 1. Những vấn đề chung về hoạt động môi giới thương mại và pháp luật về môi giới thương mại. Chương 2. Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về môi giới thương mại, tình hình thực thi các quy định về hoạt động môi giới thương mại và những vấn đề đặt ra. Chương 3: Giải pháp và kiến nghị sửa đổi, bổ sung những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động môi giới thương mại nhằm phát triển hoạt động môi giới thương mại trong thời gian tới.
  8. 8. 4 Chương 1. Những vấn đề chung về hoạt động môi giới thương mại và pháp luật về hoạt động môi giới thương mại 1.1 Hoạt động môi giới thương mại 1.1.1 Khái niệm về hoạt động môi giới thương mại “Môi giới” là “chủ thể (một cá nhân, một nhóm, một tổ chức, một hãng…) làm trung gian cho hai hoặc nhiều chủ thể khác để những chủ thể này có thể tạo được quan hệ trong giao tiếp, trong hoạt động kinh doanh”1 . Cũng có thể hiểu, “môi giới là người làm trung gian giúp hai bên tiếp xúc, trao đổi việc gì đó”2 . Như vậy, có thể hiểu hoạt động môi giới là hoạt động kết nối người mua và người bán, giúp người mua và người bán gặp nhau để họ tiến hành các giao dịch nhằm thực hiện mục đích của mình. Từ đó suy ra, môi giới thương mại (MGTM) là hoạt động trung gian giúp các bên tiếp xúc với nhau nhằm thực hiện các hoạt động thương mại. Theo Điều 45, Luật thương mại Việt Nam năm 1997, hoạt động MGTM là một trong mười bốn hành vi thương mại (xem phụ lục 1). Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan (khoản 1, Điều 5, Luật thương mại Việt Nam năm 1997). Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội (khoản 2, Điều 5, Luật thương mại Việt Nam năm 1997). 1 Từ điển Tiếng Việt, truy cập ngày 08/03/2010, http://dictionary.bachkhoatoanthu.gov.vn . 2 Nguyễn Như Ý (1999), Đại từ điển Tiếng Việt, tr1134, Nhà xuất bản Văn hóa Thông tin, Hà Nội.
  9. 9. 5 Theo Điều 93 Luật thương mại Việt Nam năm 1997, người môi giới thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Có thể thấy, Luật thương mại Việt Nam năm 1997 hiểu hoạt động thương mại theo nghĩa rất hẹp. Do đó, phạm vi hoạt động của người MGTM cũng chỉ thuộc lĩnh vực mua bán hàng hóa và cung ứng các dịch vụ liên quan đến việc mua bán hàng hóa. Trong thời gian Luật thương mại năm 1997 có hiệu lực, nhiều hoạt động môi giới nằm ngoài sự điều chỉnh của Luật nhưng lại được quy định trong các văn bản luật khác như: Bộ luật hàng hải năm 1990 quy định về hoạt động môi giới hàng hải, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 quy định về hoạt động môi giới bảo hiểm…3 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 cũng có cách hiểu tương tự Luật thương mại năm 1997 về khái niệm người môi giới thương mại. Điều 150 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định rõ rằng, “môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”. Điểm khác biệt là ở chỗ, trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005, khái niệm về hoạt động thương mại đã được mở rộng hơn rất nhiều so với Luật thương mại năm 1997. Theo khoản 1, Điều 3, Luật thương mại năm 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt 3 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh., tr8-9, Đại học Ngoại thương Hà Nội.
  10. 10. 6 động nhằm mục đích sinh lợi khác. Có thể thấy, theo Luật này, khái niệm “hoạt động thương mại” được hiểu rất rộng. Sự mở rộng của khái niệm “hoạt động thương mại” nói trên phù hợp với xu hướng phát triển của thương mại và cách hiểu của các nước trên thế giới về thuật ngữ này. Sự mở rộng như thế cũng tạo cơ sở pháp lý cho các nhà môi giới khi họ thực hiện những hoạt động MGTM. Từ những phân tích ở trên, có thể kết luận, hoạt động MGTM là hoạt động thương mại, trong đó một người đóng vai trò là trung gian giúp người mua và người bán hoặc các chủ thể khác gặp nhau để họ tiến hành đàm phán, ký kết các hợp đồng thương mại. 1.1.2 Đặc điểm của hoạt động MGTM Từ cách hiểu về hoạt động MGTM như trên, có thể rút ra các đặc điểm sau đây của hoạt động MGTM: Thứ nhất, hoạt động MGTM là hoạt động được thực hiện trong lĩnh vực thương mại. Đặc điểm này giúp phân biệt hoạt động môi giới trong những lĩnh vực không nhằm mục đích sinh lợi với hoạt động môi giới thương mại nhằm mục đích sinh lợi. Khái niệm “thương mại” đã được pháp luật của Việt Nam và nhiều nước trên thế giới hiểu theo nghĩa rộng, không chỉ bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Những điều ước quốc tế song phương và đa phương (ví dụ: Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA), các hiệp định của Tổ chức thương mại thế giới) đều xác định hoạt động thương mại không chỉ bao gồm hoạt động trao đổi hàng hóa, dịch vụ mà còn bao gồm cả những hoạt động liên quan đến đầu tư và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ4 . Chính sự phong phú của các hoạt động thương mại đã dẫn đến tính đa dạng, phức tạp của hoạt động trung gian thương mại. 4 Tô Cẩn (2005), Khóa đào tạo về GATS/WTO tại thành phố Hồ Chí Minh và Đà Nẵng, 31/03/2005, truy cập ngày 09/03/2010, http://www.nciec.gov.vn/index.nciec?265.
  11. 11. 7 Thứ hai, hoạt động MGTM là loại hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại được thực hiện theo phương thức giao dịch qua trung gian. Hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại thông thường có hai bên tham gia. Hoạt động môi giới thương mại có ba bên tham gia: bên thuê dịch vụ môi giới thương mại, bên môi giới thương mại và bên thứ ba. Bên môi giới có thể hỗ trợ cho bên thuê dịch vụ môi giới trong việc gặp gỡ, giao dịch với bên thứ ba. Mục đích của bên môi giới thương mại là nhận được thù lao mà bên thuê dịch vụ môi giới sẽ trả cho họ. Thứ ba, trong hoạt động MGTM, song song tồn tại hai mối quan hệ phát sinh trên cơ sở của hai hợp đồng. Quan hệ thứ nhất là quan hệ giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới thương mại, quan hệ này phát sinh trên cơ sở hợp đồng môi giới được ký giữa người thuê môi giới và người môi giới. Quan hệ thứ hai phát sinh giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba, quan hệ này dựa trên cơ sở hợp đồng do hai bên ký kết với nhau (có thể là hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc hợp đồng cung ứng dịch vụ). Thông thường, người môi giới đóng vai trò là người giới thiệu bên thuê dịch vụ môi giới với bên thứ ba và không tiến hành giao dịch với bên thứ ba. Thứ tư, bên môi giới thương mại phải có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba. Trong hoạt động MGTM, bên môi giới thương mại đóng vai trò là một thương nhân độc lập với bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba. Bên môi giới cung ứng dịch vụ cho bên thuê dịch vụ môi giới để nhận tiền thù lao. Bên môi giới không phải là nhân viên làm công ăn lương của bên thuê dịch vụ môi giới. Bên môi giới có thể là cá nhân hoặc tổ chức5 . 5 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại. Thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh., tr11-12, Đại học Ngoại thương Hà Nội.
  12. 12. 8 Thứ năm, quan hệ giữa bên môi giới và bên thuê dịch vụ môi giới là quan hệ hợp đồng từng lần, ngắn hạn. Người môi giới là cầu nối giữa các bên mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ. Mỗi một người môi giới chủ yếu hoạt động trong một lĩnh vực chuyên môn nhất định và bên thuê dịch vụ môi giới cũng không cố định. Hơn nữa, cũng chỉ trong những trường hợp cụ thể, khi các bên không đủ thời gian hoặc kinh nghiệm..., họ mới nhờ đến vai trò của người môi giới. Ví dụ, khi muốn thuê tàu để chở hàng hóa xuất khẩu, người bán hàng cần nhờ đến người môi giới để tìm kiếm người chuyên chở; trong trường hợp khác, khi người bán hàng không có nhu cầu xuất khẩu hàng hóa mà chỉ tiêu thụ trong nội địa, người đó sẽ không cần đến dịch vụ môi giới thuê tàu. Tính chất của công việc môi giới (như đã phân tích ở trên) dẫn đến mối quan hệ dựa trên hợp đồng từng lần, ngắn hạn giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới. Thứ sáu, người môi giới không đại diện cho quyền lợi của một bên nào. Theo Điều 150, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, người môi giới thương mại là “thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa”. Như vậy, người môi giới là một trung gian đơn thuần, đứng giữa người mua và người bán, không đại diện cho quyền lợi của bên nào. Nghĩa vụ và trách nhiệm của người môi giới được quy định trong hợp đồng đã ký kết giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới. Thứ bảy, người môi giới không đươc tham gia vào việc thực hiện hợp đồng giữa các bên trừ khi được bên thuê dịch vụ môi giới ủy quyền. Theo khoản 4, Điều 151, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, bên môi giới thương mại “không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có ủy quyền của bên được môi giới”. Trong thực tế, do hoạt động thương mại ngày càng phức tạp, phong phú và đa dạng, người
  13. 13. 9 được môi giới muốn tiết kiệm thời gian và công sức thường ủy quyền cho người môi giới thực hiện một số công việc khác ngoài việc kết nối người mua và người bán. Ví dụ: người môi giới trong lĩnh vực hàng hải có thể tham gia vào việc giao nhận hàng, làm thủ tục hải quan; người môi giới trong lĩnh vực xuất nhập khẩu hàng hóa có thể thay mặt chủ hàng thu tiền hàng… 1.1.3 Phân biệt hoạt động MGTM và một số hoạt động trung gian thương mại khác Người trung gian thương mại và các hoạt động của họ là đối tượng quan tâm của pháp luật các nước trên thế giới. Điểm chung nhận thấy trong các văn bản pháp luật nước ngoài là khó có thể tìm thấy một định nghĩa chính thức về hoạt động trung gian thương mại, nhưng thay vào đó có thể tìm thấy khá nhiều quy định về từng loại người trung gian tham gia giúp đỡ để các bên xác lập, thực hiện các giao dịch thương mại6 . Ví dụ, Điều 1.201 Luật thương mại Hoa Kỳ định nghĩa: “Đại diện là người đại lý, nhân viên công ty hoặc hiệp hội, người được ủy thác trông nom, người thực hiện, người quản lý tài sản, và bất kỳ người nào được trao quyền hành động hộ người khác”; Điều 2.210 của Luật trên có viết: “Một bên có thể thực hiện hay với bổn phận của mình thông qua một sự ủy thác, trừ khi có thỏa thuận khác hoặc bên khác có những quyền ưu tiên trong việc giữ nguyên bản việc thực thi bổn phận, thực hiện các hành vi trong hợp đồng”. Quan niệm của các nước về hoạt động trung gian thương mại và các loại hình của hoạt động này có thể mang những khía cạnh khác nhau, nhưng cơ bản vẫn mang những điểm giống nhau. Có thể hiểu về người trung gian thương mại như sau: “Trung gian thương mại là thương nhân thực hiện các 6 Nguyễn Thị Vân Anh (2007), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, tr18-19, Trường Đại học Luật Hà Nội.
  14. 14. 10 giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân khác được xác định theo sự ủy thác”7 . Luật thương mại Việt Nam năm 1997 không có điều nào quy định khái niệm về hoạt động trung gian thương mại, chỉ có các quy định về những loại hình của hoạt động này. Ví dụ: Quy định về Đại diện cho thương nhân (Điều 83), Môi giới thương mại (Điều 93), Ủy thác mua bán hàng hóa (Điều 99), Đại lý mua bán hàng hóa (Điều 111). Khoản 11, Điều 3, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 định nghĩa: “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại”. Như vậy, theo Luật thương mại Việt Nam 2005, có bốn loại hình trung gian thương mại, đó là: Đại diện cho thương nhân, Môi giới thương mại, Ủy thác mua bán hàng hóa, Đại lý thương mại. Dưới góc độ kinh tế, bên đại diện, bên môi giới, bên nhận ủy thác, bên đại lý đều là người đảm nhiệm khâu phân phối hàng hóa từ người cung cấp đến người tiêu dùng; và các hoạt động trung gian thương mại nói trên đều là những phương thức phát triển kinh doanh. Dưới góc độ pháp lý, bốn loại hình trung gian thương mại được đề cập đến trong Luật thương mại năm 2005 có những điểm khác nhau. Cụ thể:  Hoạt động MGTM và hoạt động Đại diện cho thương nhân (xem Bảng 1) Theo Điều 141, Luật thương mại Việt Nam năm 2005: “Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận ủy nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được 7 Phạm Duy Liên (2005), Sử dụng trung gian thương mại trong hoạt động xuất nhập khẩu ở Việt Nam – thực trạng và giải pháp, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, tr6-7, Trường Đại học Ngoại Thương Hà Nội.
  15. 15. 11 hưởng thù lao về việc đại diện”. Hình thức này thường xuất hiện khi quy mô hoạt động kinh doanh chưa lớn, việc đặt văn phòng đại diện là không có lợi, hoặc bên giao đại diện gặp nhiều khó khăn về mặt nhân sự. Bảng 1: So sánh hoạt động MGTM và hoạt động Đại diện cho thương nhân Hoạt động MGTM Hoạt động Đại diện cho thương nhân Bên môi giới hỗ trợ cho bên được môi giới trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa; bên môi giới đóng vai trò là cầu nối để người mua và người bán gặp gỡ nhau. Bên đại diện thực hiện các hoạt động thương mại cho bên giao đại diện. Bên môi giới không tham gia vào việc thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có ủy quyền của bên được môi giới. Bên đại diện được ủy quyền để thay mặt bên giao đại diện thực hiện giao dịch thương mại với bên thứ ba. Bên môi giới không đại diện cho quyền lợi của bên nào. Bên đại diện làm việc theo sự chỉ dẫn của bên giao đại diện, đại diện cho quyền lợi của bên giao đại diện. Bên môi giới thực hiện hoạt động môi giới với danh nghĩa của chính mình. Bên đại diện thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa của bên giao đại diện. Quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau (trừ trường hợp có thỏa thuận khác). Quyền hưởng thù lao đại diện phát sinh từ thời điểm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng đại diện. Hợp đồng môi giới thương mại không nhất thiết phải lập thành văn bản. Hợp đồng đại diện cho thương nhân phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật). Nguồn: Tác giả tổng hợp từ những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005.  Hoạt động MGTM và hoạt động Ủy thác mua bán hàng hóa (xem Bảng 2) Theo Điều 155, Luật thương mại Việt Nam năm 2005: “Ủy thác mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó bên nhận ủy thác thực hiện việc
  16. 16. 12 mua bán hàng hóa với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác và được nhận thù lao ủy thác”. Bảng 2: So sánh hoạt động MGTM và hoạt động Ủy thác mua bán hàng hóa Hoạt động MGTM Hoạt động Ủy thác mua bán hàng hóa Bên môi giới đóng vai trò là cầu nối để người mua và người bán gặp nhau, là trung gian trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng; không tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên (trừ khi được ủy quyền). Bên nhận ủy thác thực hiện việc mua bán hàng hóa cho bên ủy thác. Bên môi giới hoạt động với danh nghĩa của chính mình, không đại diện cho quyền lợi của bên nào trong các bên được môi giới. Bên nhận ủy thác hoạt động với danh nghĩa của chính mình, đại diện cho quyền lợi của bên ủy thác. Bên môi giới có nghĩa vụ chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của bên được môi giới, không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ. Bên nhận ủy thác có nghĩa vụ liên đới chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm pháp luật của bên ủy thác, nếu nguyên nhân của hành vi vi phạm pháp luật đó có một phần do lỗi của mình gây ra. Hợp đồng môi giới thương mại không nhất thiết phải lập thành văn bản. Hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Nguồn: Tác giả tổng hợp từ những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005.  Hoạt động MGTM và hoạt động Đại lý thương mại (xem Bảng 3) Điều 166, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: “Đại lý thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên giao đại lý và bên đại lý thỏa thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hóa cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao”. Như vậy, hoạt động đại lý thương mại không chỉ liên quan đến việc mua bán hàng hóa đơn thuần mà còn bao gồm cả việc cung ứng các dịch vụ kèm theo (ví dụ: dịch vụ trong lĩnh vực vận tải, bảo hiểm, giao nhận hàng hóa, hải quan, giám định…).
  17. 17. 13 Bảng 3: So sánh hoạt động MGTM và hoạt động Đại lý thương mại Hoạt động MGTM Hoạt động Đại lý thương mại Bên môi giới đóng vai trò là người trung gian trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng của các bên được môi giới. Bên đại lý là người trung gian trong việc mua, bán hàng hóa cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng. Bên môi giới hoạt động với danh nghĩa của chính mình, không đại diện cho quyền lợi của bên nào, không tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên (trừ trường hợp được ủy quyền). Bên đại lý hoạt động với danh nghĩa của chính mình; đứng tên trên hợp đồng, là chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Quan hệ giữa bên môi giới và bên được môi giới là quan hệ hợp đồng từng lần, ngắn hạn. Quan hệ giữa bên đại lý và bên giao đại lý là quan hệ hợp đồng dài hạn. Bên môi giới không có quyền quyết định giá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ giữa các bên được môi giới. Đại lý bao tiêu có quyền quyết định giá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho khách hàng. Hợp đồng môi giới không nhất thiết phải lập thành văn bản. Hợp đồng đại lý phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Nguồn: Tác giả tổng hợp từ những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005. 1.1.4 Vai trò của hoạt động môi giới thương mại Cùng với sự phát triển của kinh tế thị trường, nhu cầu mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của các chủ thể trong nền kinh tế ngày càng tăng, yêu cầu về chất lượng hàng hóa, dịch vụ ngày càng khắt khe. Số lượng thương nhân cung cấp các hàng hóa, dịch vụ trên thị trường rất nhiều; người có nhu cầu mua các hàng hóa, dịch vụ lại không thể nắm bắt hết các thông tin về sản phẩm cũng như về doanh nghiệp cung cấp sản phẩm đó; người có nhu cầu bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ cũng gặp khó khăn trong việc tìm thấy người mua và thuyết phục họ tin tưởng vào chất lượng sản phẩm của mình. Chính vì vậy, các nhà môi giới thương mại xuất hiện với vai trò là người kết nối giúp
  18. 18. 14 người mua và người bán gặp gỡ nhau, thương lượng về các điều kiện giao dịch và cuối cùng đi tới giao kết hợp đồng. Vai trò quan trọng của hoạt động MGTM trong nền kinh tế thị trường thể hiện qua những điểm sau: Thứ nhất, hoạt động môi giới thương mại mang lại nhiều lợi thế cho các thương nhân trong việc tìm kiếm đối tác giao dịch. Người môi giới thương mại thường hiểu biết, nắm vững tình hình thị trường, pháp luật và tập quán địa phương. Nhờ vào mối quan hệ rộng, người môi giới có cơ hội tìm hiểu rõ hơn về tình hình hoạt động kinh doanh của thương nhân và sản phẩm mà thương nhân đó cung cấp. Do đó, người môi giới có thể giới thiệu cho người mua và người bán gặp nhau, đẩy nhanh quá trình tìm hiểu lẫn nhau giữa các đối tác, thúc đẩy việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. So với việc tự “mò mẫm” tham gia vào thị trường, việc sử dụng người môi giới thương mại có thể giúp các bên thuê môi giới giảm bớt rủi ro, tiết kiệm thời gian và công sức tìm hiểu đối tác. Người môi giới thương mại là những tổ chức, cá nhân có các điều kiện nhất định về cơ sở vật chất, đội ngũ nhân viên chuyên nghiệp… Chính vì vậy, họ có khả năng đẩy mạnh các giao dịch thương mại, thậm chí giúp mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với giá có lợi cho bên thuê môi giới. Sử dụng người môi giới thương mại (cũng như những người trung gian thương mại khác) là một hình thức của phân công lao động. Do sự chuyên môn hóa, người môi giới thương mại sẽ xây dựng mạng lưới quan hệ rộng, thu lượm các kiến thức, kinh nghiệm quý giá trong lĩnh vực chuyên môn của mình. Các nhà sản xuất chuyên tâm vào sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ mà mình có thế mạnh, tìm kiếm lợi nhuận tối đa. Như vậy, người môi giới thương mại giúp cho tất cả các hoạt động sản xuất, phân phối, tiêu dùng đều đạt hiệu quả.
  19. 19. 15 Thông qua việc sử dụng dịch vụ môi giới thương mại, các nhà kinh doanh có thể hình thành mạng lưới tiêu thụ hàng hóa, cung ứng dịch vụ trên phạm vi rộng, tạo điều kiện cho để mở rộng, chiếm lĩnh thị trường. Trong lĩnh vực kinh doanh quốc tế nói riêng, người môi giới thương mại đóng vai trò là cầu nối để các nhà xuất nhập khẩu ở các nước khác nhau có thể dễ dàng ký kết hợp đồng với nhau. Các nhà môi giới thương mại nắm được nhiều thông tin về các doanh nghiệp xuất nhập khẩu, có hiểu biết về văn hóa, phong tục tập quán kinh doanh của các nước. Nhờ đó, họ có thể trợ giúp bên mua và bên bán vượt qua các rào cản, tiến hành đàm phán và ký kết hợp đồng thương mại quốc tế. Thứ hai, hoạt động môi giới thương mại thúc đẩy sản xuất, lưu thông hàng hóa, từ đó tạo điều kiện cho nền kinh tế phát triển. Hoạt động môi giới thương mại khiến cho lượng hàng hóa lưu thông tăng, giao lưu kinh tế giữa các địa phương trong một nước và giữa các quốc gia phát triển mạnh. Ngày 21/9/1953, Liên minh quốc tế của những người đại lý và môi giới thương mại (International Union of Commercial Agents and Brokers – viết tắt là IUCAB) ra đời. Sự kiện này cho thấy vai trò quan trọng của hoạt động môi giới thương mại nói riêng và trung gian thương mại nói chung trong thương mại quốc tế. Hiện nay, thành viên của IUCAB bao gồm 20 hiệp hội của các nhà đại lý thương mại và môi giới độc lập, đại diện cho gần 47.000 hãng đại lý thương mại với 1,2 triệu đại lý trải suốt Châu Âu, Bắc và Nam Mỹ8 . Nhờ vào hoạt động môi giới thương mại, quá trình lưu thông hàng hóa được đẩy mạnh. Người tiêu dùng có cơ hội tiếp cận nhiều chủng loại hàng hóa với mẫu mã, chất lượng đa dạng; có cơ hội so sánh sản phẩm, dịch vụ của các doanh nghiệp khác nhau. Điều này dẫn đến yêu cầu đối với chất lượng sản 8 47,000 commercial agents in Europe, North and South America. Who are they?, truy cập ngày 16/03/2010, http://www.iucab.nl/nl/page3.asp (website của Liên minh quốc tế của những người đại lý và môi giới thương mại).
  20. 20. 16 phẩm, dịch vụ của khách hàng ngày càng cao, kích thích các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau nhằm đổi mới, phát triển sản phẩm, dịch vụ của mình để thu hút khách hàng. Thứ ba, hoạt động môi giới thương mại góp phần cải thiện môi trường kinh doanh, ổn định an ninh, trật tự xã hội. Các loại hình hoạt động thương mại phát triển dẫn đến thị trường ngày càng phức tạp, có sự tham gia của nhiều chủ thể; hàng hóa được mua bán, cũng vô cùng phong phú, đa dạng. Thị trường lại chịu sự chi phối của nhiều yếu tố, bao gồm điều kiện tự nhiên, điều kiện kinh tế, xã hội, tập quán, pháp luật… Nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn mới phát triển, thông tin và các yếu tố cấu thành thị trường đều chưa hoàn hảo. Vì những lí do trên, các thương nhân tham gia mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thường gặp khó khăn trong việc tìm hiểu các thông tin như nguồn gốc, chất lượng, tình trạng pháp lý… của hàng hóa, dịch vụ. Thông qua các cá nhân và tổ chức môi giới chuyên nghiệp, các chủ thể tham gia vào thị trường có cơ hội được cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin về hàng hóa, dịch vụ. Điều này giúp ổn định đời sống xã hội, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Thứ tư, hoạt động môi giới thương mại góp phần đẩy mạnh sự đổi mới chính sách pháp luật của Nhà nước. Sự hình thành và phát triển của hoạt động môi giới thương mại hỗ trợ đắc lực cho nhu cầu giao dịch ngày càng đa dạng và phức tạp của các chủ thể trong nền kinh tế, đồng thời cũng đặt ra yêu cầu về quản lý hoạt động môi giới. Thêm vào đó, thông qua các giao dịch môi giới trên thị trường, những điểm không phù hợp với thực tế của các quy định pháp luật sẽ bộc lộ. Đây là cơ sở để Nhà nước sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện hệ thống pháp luật, giúp thị trường hoạt động hiệu quả và ổn định. 1.2 Pháp luật về hoạt động môi giới thương mại
  21. 21. 17 1.2.1 Sự cần thiết phải có pháp luật điểu chỉnh hoạt động môi giới thương mại Thứ nhất, pháp luật về hoạt động MGTM ra đời sẽ hợp pháp hóa nghề môi giới, giúp người dân có cái nhìn tích cực về hoạt động này. Trên thế giới, người môi giới thương mại xuất hiện từ rất sớm. Trong thời kỳ phong kiến, người môi giới đã xuất hiện trong mối quan hệ giữa vua chúa và thương gia9 . Bước sang thời kỳ xã hội tư bản, hoạt động môi giới thương mại đã phát triển đạt đến trình độ cao. Họ thành lập nên các tổ chức với những quy định chặt chẽ mà điển hình là các Sở giao dịch hàng hóa. Họ xuất hiện trong nhiều lĩnh vực kinh doanh, từ bất động sản, chứng khoán cho đến bảo hiểm, logistics; thậm chí ở cả lĩnh vực hôn nhân, giáo dục và việc làm… Theo thống kê của Liên minh quốc tế của những người đại lý và môi giới thương mại (IUCAB), mỗi năm, các thành viên của tổ chức này (bao gồm 20 hiệp hội đại diện cho các đại lý thương mại độc lập và các nhà môi giới) đã đóng góp cho nền kinh tế các nước Châu Âu, Bắc và Nam Mỹ một khoản thu nhập xấp xỉ 2,4 tỉ đô la Mỹ (tương đương 2,1 tỉ euro)10 . Ở Việt Nam, trong thời kỳ bao cấp, nghề môi giới bị coi là “phe phẩy”, là bất hợp pháp và không được pháp luật thừa nhận. Cho đến năm 1997, với sự ra đời của Luật thương mại năm 1997, hoạt động MGTM mới chính thức được thừa nhận. Thứ hai, pháp luật về hoạt động MGTM góp phần hạn chế những mặt phi tích cực của hoạt động này. Bất chấp những lợi ích to lớn mà hoạt động môi giới thương mại mang lại cho nền kinh tế, phương thức kinh doanh qua người môi giới thương mại cũng có những nhược điểm. Nhược điểm lớn nhất của phương thức này là bên 9 Phạm Duy Liên (2005), Sử dụng trung gian thương mại trong hoạt động xuất nhập khẩu ở Việt Nam – thực trạng và giải pháp, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, tr 3, Đại học Ngoại thương Hà Nội. 10 470,000 commercial agents in Europe, North and South America. Who are they?, truy cập ngày 17/03/2010, http://www.iucab.nl/nl/page3.asp (website của IUCAB).
  22. 22. 18 thuê trung gian không liên hệ trực tiếp với khách hàng. Thực tế cho thấy, đã xảy ra rất nhiều tranh chấp phát sinh trong hoạt động môi giới thương mại. Tranh chấp có thể nảy sinh từ việc bên môi giới cung cấp thông tin không chính xác, không trung thực, gây hại đến lợi ích của bên thuê môi giới; hoặc bên thuê môi giới không hoàn thành nghĩa vụ trả thù lao cho bên môi giới; hay bên thuê môi giới có tranh chấp với bên thứ ba do hợp đồng gây tranh cãi mà người thảo hợp đồng là bên môi giới… Các loại tranh chấp trên chỉ có thể giải quyết được nếu có pháp luật về hoạt động MGTM. Những lí do đã phân tích ở trên cho thấy sự cần thiết phải ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại. 1.2.2 Nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động môi giới thương mại Ở Việt Nam, hoạt động môi giới thương mại được điều chỉnh bởi Luật thương mại Việt Nam năm 2005 và các Luật chuyên ngành khác như Luật chứng khoán năm 2006, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006… Các văn bản này thường quy định về chức năng, vị trí, vai trò của người trung gian môi giới, về quan hệ giữa bên môi giới và bên được môi giới… Các Luật chuyên ngành điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại trong các lĩnh vực cụ thể như chứng khoán, bất động sản, hàng hải, bảo hiểm… Do đó, các điều khoản của chúng thường chi tiết và tỉ mỉ hơn Luật thương mại năm 2005. Tuy nhiên, xét một cách cơ bản, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 và các Luật chuyên ngành khác tập trung điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại ở những nội dung sau: 1.2.2.1 Quy định về phạm vi điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động môi giới Hoạt động môi giới nói chung được điều chỉnh bởi bộ Bộ luật dân sự năm 2005. Hoạt động môi giới thương mại do Luật thương mại năm 2005 điều chỉnh. Hoạt động môi giới trong từng lĩnh vực cụ thể được quy định
  23. 23. 19 trong các luật chuyên ngành. Ví dụ: hoạt động môi giới hàng hải được quy định trong Bộ luật hàng hải năm 2005, hoạt động môi giới chứng khoán do Luật chứng khoán năm 2006 điều chỉnh… 1.2.2.2 Quy định về điều kiện để thương nhân được tiến hành hoạt động môi giới thương mại Theo Điều 150, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Như vậy, theo Luật này, cá nhân, tổ chức muốn tiến hành hoạt động MGTM trước hết phải là thương nhân. Mà thương nhân chính là “các tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh” (khoản 1, Điều 6, Luật thương mại Việt Nam năm 2005). Những quy định về điều kiện đối với thương nhân môi giới tại Sở giao dịch hàng hóa chặt chẽ hơn so với thương nhân môi giới nói chung. Thương nhân môi giới mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa chỉ được phép hoạt động tại Sở giao dịch hàng hóa khi đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật (Điều 69, Luật thương mại Việt Nam năm 2005). Về vấn đề này, Chính phủ đã ban hành Nghị định 158/2006/NĐ-CP về việc quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hóa. Theo đó, thành viên môi giới phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện: là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp; vốn pháp định là 05 tỷ đồng trở lên; Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải có bằng đại học, cử nhân trở lên, có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp; các điều
  24. 24. 20 kiện khác theo quy định của Điều lệ hoạt động của Sở Giao dịch hàng hóa (Điều 19, Nghị định 158/2006/NĐ-CP). Luật thương mại Việt Nam năm 2005 chỉ quy định một cách khái quát về điều kiện để thương nhân được tiến hành hoạt động MGTM. Điều kiện này được quy định cụ thể hơn ở các luật chuyên ngành. Ví dụ, theo Luật kinh doanh BĐS năm 2006, tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã và đăng kí kinh doanh; đồng thời phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới BĐS (khoản 2, Điều 8). Trong trường hợp cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS độc lập, cá nhân này cần đăng kí kinh doanh và có chứng chỉ môi giới BĐS (khoản 3, Điều 8). 1.2.2.3 Quy định về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định rõ về quyền, nghĩa vụ của bên môi giới và nghĩa vụ của bên được môi giới. Luật thương mại Việt Nam năm 2005 không đề cập đến quyền của bên được môi giới. Từ khái niệm về hoạt động môi giới thương mại (Điều 150, Luật thương mại Việt Nam năm 2005) có thể suy ra, nghĩa vụ quan trọng nhất của bên môi giới là làm trung gian để các bên được môi giới đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ. Quyền quan trọng nhất của bên môi giới là được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Cụ thể, Điều 151 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 nêu lên bốn nghĩa vụ của bên môi giới. Trong đó, đáng chú ý nhất là nghĩa vụ chịu trách nhiệm về tư cách của các bên được môi giới, nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ. Đồng thời, bên môi giới không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới. Song song với những nghĩa vụ được quy định tại Điều 151, bên môi giới có quyền hưởng thù lao môi giới. Quyền này phát sinh từ thời điểm các bên
  25. 25. 21 được môi giới đã ký hợp đồng với nhau, trừ khi có thỏa thuận khác (khoản 1, Điều 153). Mức thù lao môi giới, nếu không được thỏa thuận trong hợp đồng môi giới, sẽ được xác định theo giá của dịch vụ môi giới trong các điều kiện tương tự về phương thức và thời điểm cung ứng, thị trường địa lý, phương thức thanh toán…(khoản 2, Điều 153). Tương ứng với quyền của bên môi giới, bên được môi giới có nghĩa vụ trả thù lao và chi phí hợp lý khác cho bên môi giới; đồng thời cung cấp thông tin, tài liệu, phương tiện cần thiết liên quan đến hàng hóa, dịch vụ (khoản 1, 2, Điều 152). So với Luật thương mại Việt Nam năm 2005, các luật chuyên ngành có những quy định tỉ mỉ hơn về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới thương mại. Những quy định này, về cơ bản, khá thống nhất với Luật thương mại Việt Nam năm 2005. Các luật chuyên ngành thường không đề cập đến quyền và nghĩa vụ của bên được môi giới; và không phải luật chuyên ngành nào cũng quy định cả về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới. Chẳng hạn, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 có nêu rõ quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp môi giới bảo hiểm (Điều 91), nhưng Luật chứng khoán năm 2006 lại chỉ nhắc đến nghĩa vụ của công ty chứng khoán – chủ thể duy nhất được Luật này cho phép tiến hành hoạt động môi giới chứng khoán (Điều 71). Điểm không thống nhất thường gặp giữa Luật thương mại Việt Nam và các luật chuyên ngành là sự khác biệt trong quy định về quyền hưởng thù lao môi giới hay hoa hồng môi giới – quyền quan trọng nhất đối với bên môi giới.
  26. 26. 22 Chương 2. Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động môi giới thương mại, tình hình thực thi các quy định về hoạt động môi giới thương mại và những vấn đề đặt ra 2.1 Thực trạng các quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động MGTM 2.1.1 Cách hiểu của Luật về hoạt động MGTM Khoản 1, Điều 3, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy, hoạt động MGTM, theo cách hiểu của Luật thương mại năm 2005, trước hết là một hoạt động sinh lợi. Khoản 11, Điều 3, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 cho rằng: “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại”. Từ đó suy ra, theo cách hiểu của Luật này, hoạt động môi giới thương mại là một loại hình của hoạt động trung gian thương mại, bên thuê môi giới và bên môi giới đều là thương nhân. Thương nhân, theo khoản 1, Điều 6, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, “bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh”. Điều 150 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: “Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”. Trong hoạt
  27. 27. 23 động môi giới, bên môi giới nhân danh chính mình để giao dịch với các bên được môi giới, là người trung gian cho các bên tiến hành giao dịch thương mại, giúp các bên cơ hội gặp gỡ, đàm phán, ký kết hợp đồng và cung cấp các dịch vụ hỗ trợ có liên quan đến các giao dịch thương mại. Luật thương mại năm 1997 có quy định về môi giới tại Mục 4, Chương 2 (Hoạt động thương mại), bao gồm các điều từ 93 đến 98. Luật thương mại năm 2005 quy định về môi giới thương mại từ Điều 150 đến Điều 154. So với luật thương mại năm 1997, Luật thương mại năm 2005 đã bỏ Điều 94 quy định về Hợp đồng môi giới; nghĩa vụ của bên môi giới thương mại được quy định tại Điều 151 Luật thương mại năm 2005, thay cho Điều 95 và Điều 96 Luật thương mại năm 1997. Luật thương mại năm 2005 cũng quy định về Quyền hưởng thù lao môi giới tại Điều 153; quy định về Thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việc môi giới tại Điều 154; bổ sung thêm Điều 152 về Nghĩa vụ của bên được môi giới. 2.1.2 Các quy định cụ thể về hoạt động MGTM Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định cụ thể về hoạt động môi giới thương mại tại Mục 2, Chương V, các điều từ 150 đến 154; ngoài ra tại mục 3, chương II còn có các điều 69, 70, 71 quy định về Thương nhân môi giới mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa. Luật thương mại năm 2005 đề cập đến nghĩa vụ của bên môi giới thương mại, nghĩa vụ của bên được môi giới, quyền hưởng thù lao môi giới và việc thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việc môi giới. Theo Điều 151, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, bên MGTM có các nghĩa vụ sau đây (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác):  Bảo quản mẫu hàng hóa, tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành nghĩa vụ môi giới;  Không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới;
  28. 28. 24  Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới, nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ;  Không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có ủy quyền của bên được môi giới. Quy định về nghĩa vụ của bên MGTM như trên chỉ mang tính tương đối. Trên thực tế, rất khó kiểm soát việc bên môi giới có tiết lộ thông tin gây hại đến quyền lợi của bên được môi giới hay không. Hơn nữa, do bên môi giới chỉ chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của bên được môi giới, việc xác định khả năng thanh toán sẽ thuộc về bên được môi giới – là bên cần bán (mua) hàng hóa, dịch vụ. Tuy nhiên, quá trình đàm phán các điều kiện giao dịch thường được tiến hành thông qua người môi giới, các bên được môi giới thường gặp gỡ nhau vào giai đoạn ký kết hợp đồng – khi các điều kiện giao dịch cơ bản đã được thống nhất. Điều này gây bất lợi cho người bán trong việc kiểm tra khả năng thanh toán của người mua, lại gây sức ép tâm lý dẫn đến người bán có thể vẫn đồng ý ký hợp đồng khi chưa chắc chắn về khả năng thanh toán của người mua. Tương ứng với nghĩa vụ của bên MGTM, bên được môi giới cũng có các nghĩa vụ sau đây (Điều 152, Luật thương mại Việt Nam năm 2005):  Cung cấp các thông tin, tài liệu, phương tiện cần thiết liên quan đến hàng hóa, dịch vụ;  Trả thù lao môi giới và các chi phí hợp lý khác cho bên môi giới. Trong mối quan hệ với các luật chuyên ngành như Bộ luật hàng hải năm 2005, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006…, Luật thương mại năm 2005 là luật chung, cũng là luật hiếm hoi đề cập đến nghĩa vụ của bên được môi giới. Theo Điều 153, nghĩa vụ trả thù lao môi giới, hay quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với
  29. 29. 25 nhau. Nếu các bên không có thỏa thuận riêng, mức thù lao môi giới sẽ được xác định theo Điều 86 của Luật thương mại năm 2005. Điều 86 của Luật này cho phép xác định giá dịch vụ môi giới trong trường hợp không có thỏa thuận về giá và phương pháp xác định giá dịch vụ, cũng như không có bất kì chỉ dẫn nào khác. Khi đó giá dịch vụ môi giới được xác định theo giá cả của dịch vụ môi giới trong các điều kiện tương tự về phương thức và thời điểm cung ứng, thị trường địa lý, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá dịch vụ. Bên được môi giới không chỉ có nghĩa vụ trả thù lao cho bên môi giới khi việc môi giới thành công. Kể cả khi hợp đồng giữa bên được môi giới và bên thứ ba không được ký kết, bên được môi giới vẫn phải thanh toán các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (Điều 154). Nghĩa là, cho dù việc môi giới không mang lại kết quả, bên môi giới vẫn chắc chắn thu hồi được những “chi phí phát sinh hợp lý” mà họ đã bỏ ra để thực hiện công việc môi giới. Vấn đề nằm ở chỗ, thế nào là “chi phí phát sinh hợp lý”? Luật thương mại Việt Nam năm 2005 hoàn toàn không quy định về vấn đề này, do đó, cách hiểu thế nào tùy thuộc vào bên môi giới, bên được môi giới và người giải quyết tranh chấp (nếu có tranh chấp xảy ra). Các Điều 69, 70, 71 là những quy định về thương nhân hoạt động môi giới thương mại tại Sở giao dịch hàng hóa. Các quy định này chặt chẽ hơn so với quy định dành cho thương nhân môi giới nói chung (ở Mục 2, chương V, Luật thương mại Việt Nam năm 2005) và tập trung vào những hành vi bị cấm đối với thương nhân môi giới mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa. 2.2 Thực trạng hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam trong thời gian qua 2.2.1 Nhận xét chung về những kết quả tích cực Trong khoảng thời gian năm năm trở lại đây, hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam đã phát triển mạnh mẽ. Dấu hiệu dễ nhận thấy nhất là sự ra
  30. 30. 26 đời của Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội (được thành lập theo Quyết định số 01/2009/QĐ-Ttg ngày 2/1/2009 của Thủ tướng Chính phủ trên cơ sở chuyển đổi, tổ chức lại Trung tâm Giao dịch Chứng khoán Hà Nội) và Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh (được thành lập theo Quyế t định số599/QĐ-TTg ngà y 11/05/2007 của Chính phủ trên cơ sở chuyển đổi từ Trung tâm giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh). Tính đến ngày 16/03/2010, hai Sở giao dịch có 203 công ty chứng khoán thành viên11 , hầu hết các công ty này đều kinh doanh nghiệp vụ môi giới chứng khoán. Khối lượng giao dịch hàng ngày ở mỗi Sở đạt đến hàng chục triệu chứng khoán, giá trị giao dịch lên tới hàng nghìn tỷ đồng (xem bảng 4) Bảng 4: Quy mô giao dịch cổ phiếu ngày 21/03/2010 tại Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh Khối lượng/Giá trị Khớp lệnh Thỏa thuận Tổng cộng KL giao dịch (đơn vị: 1 cổ phiếu) 39.529.580,000 2.559.940,000 42.089.520,000 Giá trị giao dịch (đơn vị: tỉ VNĐ) 1.670,307 108,321 1.778,629 Nguồn: http://www.hsx.vn/, Thông tin giao dịch/Thống kê giao dịch/Quy mô giao dịch, truy cập ngày 22/03/2010. Không chỉ trong lĩnh vực chứng khoán, ở các lĩnh vực khác của thương mại như giao nhận vận tải, bảo hiểm, kinh doanh bất động sản, kinh doanh sắt thép…, hoạt động MGTM cũng ngày càng phát triển. Vai trò của người môi giới ngày càng được xã hội thừa nhận nhờ sự chuyên nghiệp của họ. Tháng 12/2008, Trung tâm giao dịch cà phê Buôn Ma Thuột – Sàn giao dịch cà phê đầu tiên của Việt Nam đã ra đời. Tháng 11/2009, tại thành phố Hồ Chí Minh, Tập đoàn Sacombank tổ chức ra mắt Sàn giao dịch hàng hóa Sài Gòn Thương Tín (Sacom-STE) – Sàn giao dịch thép đầu tiên tại Việt Nam. 11 Thống kê tại http://www.hsx.vn/hsx/Modules/Danhsach/CtyChungkhoan.aspx và http://hnx.vn/danhsach_thanhvien.asp?actType=1&menuup=501000&TypeGrp=1&menuid=109000&menuli nk=500000&menupage=danhsach_thanhvien.asp&stocktype=2, truy cập ngày 16/03/2010.
  31. 31. 27 Sàn giao dịch điều đầu tiên ở nước ta cũng đã khai trương vào ngày 20/03/2010 tại Bình Phước. Cùng với sự ra đời của những sàn này là sự phát triển của cả đội ngũ các nhà MGTM và hoạt động MGTM. Trong lĩnh vực hàng hải, Hiệp hội Đại lý và Môi giới hàng hải Việt Nam (Viet Nam Ship Agents and Brokers Association – VISABA) được thành lập vào năm 1994, đến nay đã có 50 hội viên12 . Chỉ tính riêng ở trang www.vantaivietnam.com – trang web chuyên về xây dựng danh bạ các công ty hoạt động trong lĩnh vực vận tải và giao nhận, đã có tới 412 công ty hoạt động ở lĩnh vực môi giới hàng hải. Sự phát triển của hoạt động môi giới thương mại trong những năm gần đây là điều dễ nhận thấy. Tuy nhiên, vì nhiều lí do, hoạt động này vẫn còn nhiều bất cập. Những yếu kém trong hoạt động MGTM có thể bắt nguồn từ việc các doanh nghiệp có quy mô vốn nhỏ, cơ sở vật chất kỹ thuật nghèo nàn, đội ngũ nhân viên thiếu kiến thức và kĩ năng chuyên môn, thiếu tính chuyên nghiệp… Trong phần tiếp theo của khoán luận này, người viết tập trung phân tích thực trạng hoạt động môi giới chứng khoán (MGCK) và môi giới bất động sản (MGBĐS) nhằm tìm hiểu xem các quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật chứng khoán năm 2006 đã được áp dụng như thế nào, điểm nào trái quy định của pháp luật và điểm nào quy định của pháp luật tỏ ra chưa phù hợp với thực tiễn của các hoạt động này. Người viết lựa chọn tìm hiểu về hoạt động môi giới bất động sản và môi giới chứng khoán vì 2 lí do sau đây: Thứ nhất, trong khoảng 5 năm trở lại đây, hoạt động môi giới trong 2 lĩnh vực nói trên rất phát triển. Sự khởi sắc đó thể hiện ở 2 Sở giao dịch 12 Thống kê tại http://www.visaba.org.vn/vn/gioithieu.aspx?id=43 (website của Hiệp hội Đại lý và Môi giới hàng hải Việt Nam), truy cập ngày 23/03/2009.
  32. 32. 28 chứng khoán tại thành phố Hà Nội và Hồ Chí Minh và 383 Sàn giao dịch bất động sản trên cả nước13 . Thứ hai, pháp luật về môi giới trong 2 lĩnh vực này còn nhiều điểm cần xem xét; đây cũng là vấn đề được báo chí và các doanh nghiệp rất quan tâm, bởi trong thời gian qua, thị trường chứng khoán và thị trường bất động sản có những biến động mạnh. 2.2.2 Tình hình hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực chứng khoán 2.2.2.1 Các quy định của pháp luật về hoạt động MGTM trong lĩnh vực chứng khoán tương đối đầy đủ Luật chuyên ngành trong lĩnh vực chứng khoán ở Việt Nam hiện nay bao gồm Luật chứng khoán năm 2006 và các văn bản dưới luật do Chính phủ, Bộ Tài chính, Ủy ban chứng khoán Nhà nước và các cơ quan chức năng ban hành. Có rất nhiều văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành Luật chứng khoán năm 2006. Trong đó, đáng chú ý nhất và liên quan trực tiếp đến hoạt động MGCK là các văn bản sau:  Nghị định 14/2007/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán;  Nghị định 36/2007/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán;  Quyết định số 27/2007/QĐ-BTC về việc ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động công ty chứng khoán;  Quyết định số 15/2008/QĐ-BTC của Bộ tài chính ban hành Quy chế hành nghề chứng khoán; 13 Theo website Mạng các Sàn giao dịch bất động sản Việt Nam, http://www.sanbatdongsan.net.vn/Desktop.aspx/Tin-tuc/Thong- bao/Cac_don_vi_dang_ky_tham_gia_san_giao_dich_bat_dong_san- Danh_sach_cac_don_vi_dang_ky_tham_gia_san_giao_dich_bat_dong_san/, truy cập ngày 23/03/2010.
  33. 33. 29  Quyết định số 126/2008/QĐ-BTC sửa đổi, bổ sung một số điều của “Quy chế tổ chức và hoạt động công ty chứng khoán” ban hành kèm theo Quyết định số 27/2007/QĐ-BTC. Tuy nhiên, không có văn bản dưới luật nào được ban hành riêng để quy định về hoạt động MGCK. Những quy định về MGTM trong lĩnh vực chứng khoán xuất hiện lẻ tẻ trong các văn bản nêu trên. 2.2.2.2 Khái niệm về MGCK được quy định rõ ràng trong Luật đã tạo điều kiện cho hoạt động MGCK phát triển Môi giới chứng khoán là việc công ty chứng khoán làm trung gian thực hiện việc mua, bán chứng khoán cho khách hàng (khoản 20, Điều 6, Luật chứng khoán năm 2006). Như vậy, công ty chứng khoán (CTCK) là đối tượng duy nhất được phép tiến hành hoạt động môi giới chứng khoán. Luật chứng khoán năm 2006 và các văn bản dưới luật cũng đưa ra những quy định về điều kiện để CTCK được kinh doanh nghiệp vụ MGCK (xem Điều 59 và Điều 62 của Luật này). Đáng chú ý nhất là hai điểm sau:  Vốn pháp định đối với nghiệp vụ kinh doanh môi giới chứng khoán là 25 tỷ đồng Việt Nam (điểm a, khoản 1, Điều 18, Nghị định số 14/2007/NĐ- CP);  Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và các nhân viên thực hiện nghiệp vụ kinh doanh MGCK phải có Chứng chỉ hành nghề chứng khoán (điểm c, khoản 1, Điều 62, Luật chứng khoán năm 2006). Chứng chỉ hành nghề môi giới chứng khoán được cấp cho cá nhân đáp ứng được 5 điều kiện sau đây (Điều 79, Luật chứng khoán năm 2006 và Điều 4, Quyết định số 15/2008/QĐ-BTC):  Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ; không thuộc trường hợp đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;
  34. 34. 30  Chưa từng bị Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước xử phạt theo pháp luật chứng khoán và thị trường chứng khoán hoặc đã chấp hành xong quyết định xử phạt sau 01 năm, trong trường hợp bị xử phạt;  Có trình độ đại học trở lên;  Đạt yêu cầu trong kỳ thi sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề chứng khoán, phù hợp với loại chứng chỉ hành nghề chứng khoán đề nghị cấp;  Có các chứng chỉ chuyên môn về chứng khoán, bao gồm: Chứng chỉ Những vấn đề cơ bản về chứng khoán và Thị trường chứng khoán, Chứng chỉ Pháp luật về chứng khoán và Thị trường chứng khoán, Chứng chỉ Phân tích và Đầu tư chứng khoán, Chứng chỉ Môi giới chứng khoán và Tư vấn đầu tư chứng khoán. Người được cấp Chứng chỉ hành nghề môi giới chứng khoán được hành nghề môi giới chứng khoán, tư vấn đầu tư chứng khoán (khoản 1, Điều 17, Quyết định số 15/2008/QĐ-BTC). Theo khoản 1, Điều 81 Luật chứng khoán năm 2006, người môi giới chứng khoán không được:  Đồng thời làm việc cho tổ chức khác có quan hệ sở hữu với công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ nơi mình đang làm việc;  Đồng thời làm việc cho công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ khác;  Đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của một tổ chức chào bán chứng khoán ra công chúng hoặc tổ chức niêm yết. Luật cũng quy định rõ các hành vi bị cấm khác đối với người người hành nghề MGCK (Điều 9, Luật chứng khoán năm 2006). Trên đây là những quy định chung nhất của pháp luật đối với hoạt động MGCK. Ngoài ra còn rất nhiều quy định chi tiết khác, bởi pháp luật về chứng khoán khá phức tạp.
  35. 35. 31 2.2.2.3 Cơ sở vật chất kỹ thuật cho hoạt động MGCK ngày càng được chú trọng Cơ sở vật chất kỹ thuật của công ty chứng khoán được quy định chi tiết tại khoản 1, Điều 3, Quyết định số 27/2007/QĐ-BTC ban hành quy chế tổ chức và hoạt động CTCK. Theo đó, CTCK cần có trụ sở thỏa mãn 4 điều kiện sau để được cấp giấy phép thành lập và hoạt động công ty chứng khoán:  Quyền sử dụng trụ sở làm việc tối thiểu một năm, trong đó diện tích làm sàn giao dịch phục vụ nhà đầu tư tối thiểu 150 m2 ;  Có đủ cơ sở vật chất, kỹ thuật phục vụ hoạt động kinh doanh, bao gồm: sàn giao dịch phục vụ khách hàng; thiết bị văn phòng, hệ thống máy tính cùng các phần mềm thực hiện hoạt động giao dịch chứng khoán; trang thông tin điện tử, bảng tin để công bố thông tin cho khách hàng; hệ thống kho, két bảo quản chứng khoán, tiền mặt, tài sản có giá trị khác và lưu giữ tài liệu, chứng từ giao dịch đối với công ty chứng khoán có nghiệp vụ môi giới chứng khoán, tự doanh chứng khoán;  Hệ thống phòng cháy chữa cháy theo quy định của pháp luật;  Có hệ thống an ninh, bảo vệ an toàn trụ sở làm việc. Về cơ bản, cơ sở vật chất kỹ thuật của các công ty chứng khoán bao gồm: sàn giao dịch, hệ thống mạng lưới hoạt động, hệ thống máy tính, hệ thống thông tin. Cơ sở vật chất này cũng được sử dụng để phục vụ hoạt động MGCK. Cơ sở vật chất kỹ thuật càng được chú trọng đặc biệt kể từ khi các CTCK tham gia vào cuộc đua cung cấp dịch vụ giao dịch chứng khoán trực tuyến. Theo yêu cầu của UBCKNN, để được triển khai phương thức giao dịch trực tuyến, hệ thống máy tính của CTCK phải kết nối trực tiếp với hệ thống của HNX hoặc HOSE và ngân hàng theo thời gian thực (điểm 5.2.5, Thông tư số 50/2009/TT-BTC hướng dẫn giao dịch điện tử trên thị trường chứng khoán). Để đáp ứng yêu cầu trên, các CTCK không còn cách nào khác ngoài
  36. 36. 32 đầu tư cho hạ tầng CNTT, tìm kiếm các giải pháp quản lý và cung cấp dịch vụ hiện đại nhằm nâng cao cơ sở vật chất kỹ thuật, phục vụ hoạt động MGCK. 2.2.2.4 Nguồn nhân lực cho hoạt động MGCK ngày càng được cải thiện Tại thời điểm năm 2007, nhân lực môi giới chứng khoán bị đánh giá là “đã thiếu lại còn yếu” (theo ông Bùi Nguyên Hoàn, Vụ trưởng – Trưởng đại diện UBCKNN tại Tp. HCM)14 . Qua ba năm, chất lượng nguồn nhân lực môi giới trong lĩnh vực chứng khoán ít nhiều đã được nâng cao, nhưng vẫn còn nhiều điểm yếu. Thứ nhất, nhân sự trong bộ phận môi giới chứng khoán thường xuyên biến động, đòi hỏi các CTCK liên tục đăng tin tuyển dụng. Theo ông Nguyễn Miên Tuấn, tổng giám đốc CTCK Rồng Việt, bộ phận môi giới và dịch vụ chiếm đến 40% nhân sự công ty chứng khoán, cũng là bộ phận dễ biến động nhất15 . Điều này được lí giải bởi hai nguyên nhân. Thứ nhất, có nhiều lời mời hấp dẫn từ các CTCK khác nhau nên nhân viên môi giới thường “nhảy việc” nhằm tìm kiếm chế độ đãi ngộ tốt hơn. Thứ hai, khi thị trường sôi động, các CTCK có nhu cầu tuyển dụng số lượng nhân viên lớn. Tuy nhiên, khi thị trường khủng hoảng, các CTCK thường thực hiện chính sách giảm lương hoặc cắt giảm nhân sự rất mạnh mẽ16 . Thứ hai, chất lượng của nguồn nhân lực môi giới trong lĩnh vực chứng khoán chưa cao, chưa đáp ứng đủ nhu cầu của các CTCK. Nhân viên môi giới chứng khoán được đào tạo theo chương trình của UBCKNN. Cá nhân muốn làm việc trong lĩnh vực MGCK phải có chứng chỉ hành nghề môi giới chứng khoán (khoản 1, Điều 4, Quyết định số 15/2008/QĐ-BTC). Để được cấp chứng chỉ trên, cá nhân cần có các chứng chỉ chuyên môn, bao gồm: 14 Nhân lực chứng khoán: hiếm từ đầu vào (2007), 02/03/2007, truy cập ngày 22/03/2010, http://vietnamnet.vn/giaoduc/chuyengiangduong/2007/03/668762/ . 15 Vẫn khát nhân lực chứng khoán (2010), 05/02/2010, truy cập ngày 22/03/2010, http://vneconomy.vn/2010020503383539P0C5/van-khat-nhan-luc-chung-khoan.htm. 16 Nhân lực chứng khoán: hiếm từ đầu vào (2007), 02/03/2007, cập ngày 23/03/2010, http://vietnamnet.vn/giaoduc/chuyengiangduong/2007/03/668762/.
  37. 37. 33  Chứng chỉ những vấn đề cơ bản về chứng khoán và thị trường chứng khoán;  Chứng chỉ pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán;  Chứng chỉ phân tích và đầu tư chứng khoán;  Chứng chỉ môi giới chứng khoán và tư vấn đầu tư chứng khoán. Các chứng chỉ nói trên thể hiện các nhân viên MGCK được đào tạo bài bản. Tuy nhiên, kĩ năng môi giới từ lý thuyết đến thực tế vẫn còn là một khoảng cách lớn. Nhân viên môi giới tại các CTCK thường là những người tốt nghiệp các trường đại học chuyên ngành kinh tế, tài chính – tài chính ngân hàng, chứng khoán, luật. Chứng khoán là một ngành học còn mới mẻ, do nhiều nguyên nhân nên chất lượng đào tạo chưa cao, khiến cho các CTCK gặp khó khăn trong việc tuyển nhân sự phù hợp với yêu cầu17 . Như đã nói ở trên, nhân viên có chứng chỉ hành nghề môi giới chứng khoán được phép tiến hành nghiệp vụ môi giới và tư vấn đầu tư chứng khoán. Theo ông Huỳnh Anh Tuấn, Trưởng phòng môi giới CTCK ACB (ACBS), phần lớn nhân viên môi giới ở Việt Nam vẫn là “người môi giới thụ động”18 . Nghĩa là, người môi giới thường chỉ đơn thuần thực hiện công việc nhận và nhập lệnh, chưa tư vấn được cho nhà đầu tư về việc nên mua, bán loại chứng khoán nào, vào thời điểm nào. Bất chấp những hạn chế nêu trên, vai trò và năng lực của người môi giới chứng khoán đang ngày càng được xã hội thừa nhận. Điều này được thể hiện ở sự gia tăng liên tục của số lượng tài khoản giao dịch trên thị trường chứng khoán Việt Nam (xem Phụ lục 2), quy mô giao dịch chứng khoán ngày càng lớn (xem Phụ lục 3), và thể hiện ở thu nhập của người MGCK. 17 Nhân lực chứng khoán: hiếm từ đầu vào (2007), 02/03/2007, truy cập ngày 10/03/2010, http://www1.vietnamnet.vn/giaoduc/chuyengiangduong/2007/03/668762/. 18 Môi giới chứng khoán: Nghề không trải hoa hồng (2007), 17/05/2007, truy cập ngày 22/03/2010 http://vietbao.vn/Kinh-te/Moi-gioi-chung-khoan-Nghe-khong-trai-hoa-hong/45238876/176/.
  38. 38. 34 Tại thời điểm hiện nay, môi giới chứng khoán là một nghề mang lại thu nhập cao. Thu nhập của người MGCK bao gồm: lương do CTCK trả, hoa hồng và tiền thưởng từ CTCK hoặc khách hàng, lợi nhuận do chính bản thân người môi giới tiến hành hoạt động đầu tư chứng khoán19 . Nghĩa là, nhân viên MGCK được hưởng lương cố định từ 5 đến 7 triệu đồng/tháng (với CTCK lớn), 4 đến 5 triệu đồng/tháng (với CTCK nhỏ), và được thưởng trên doanh thu MGCK theo định mức được giao. Tại CTCK Kim Eng Việt Nam, nhân viên môi giới có mức thu nhập chính thức từ 30 đến 40 triệu đồng/tháng không phải là hiếm; người có lượng khách hàng trung bình cũng có thể đạt mức thu nhập trên 20 triệu đồng/tháng20 . 2.2.2.5 Phí môi giới chứng khoán đã được quy định chi tiết Theo thông tư số 02/2000/TT-UBCK (sửa đổi, bổ sung một số điều tại Thông tư số 01/2000/TT-UBCK hướng dẫn thu phí đối với khách hàng của các tổ chức kinh doanh dịch vụ chứng khoán), phí môi giới của các CTCK lúc đầu là 0,5% trên tổng giá trị giao dịch được sửa lại thành mức phí trần là 0,5% trên tổng giá trị giao dịch đối với cổ phiếu, chứng chỉ quỹ và 0,15% trên tổng giá trị giao dịch đối với trái phiếu. Trên thực tế, mức phí môi giới của các CTCK rất linh hoạt, thường nằm trong khoản từ 0,15% đến 0,4% tổng giá trị giao dịch chứng khoán. Mức phí ưu đãi được áp dụng với nhà đầu tư có khối lượng giao dịch lớn. Đối với các giao dịch nhỏ, mức phí dao động xung quanh mốc 0,4%. Do pháp luật không quy định mức phí sàn, mức phí môi giới ở các CTCK rất khác nhau. Khi CTCK mới ra đời, hoặc khi thị trường chứng khoán đi xuống, các công ty có thể giảm mức phí môi giới xuống rất thấp, hay thậm chí là miễn phí để thu hút khách hàng. Giải pháp này được rất nhiều CTCK áp 19 Nghề môi giới chứng khoán hái ra tiền (2009), 29/09/2009, truy cập ngày 23/03/2010, http://atpvietnam.com/vn/thuctechoick/39347/index.aspx. 20 Nghề môi giới chứng khoán hái ra tiền (2009), 29/09/2009, truy cập ngày 23/03/2010, http://atpvietnam.com/vn/thuctechoick/39347/index.aspx.
  39. 39. 35 dụng trong năm 2008 – một năm khó khăn của thị trường chứng khoán Việt Nam. Bảng 5: Phí môi giới chứng khoán đã niêm yết của một số CTCK (thời điểm tháng 03/2010) Tên CTCK Tổng giá trị giao dịch trong ngày (đơn vị: VNĐ) Mức phí 1. CTCK NH TMCP Ngoại thương (VCBS) Cổ phiếu và chứng chỉ quỹ Dưới 50 triệu 0,4% Từ 50 triệu đến dưới 150 triệu 0,35% Từ 150 triệu đến dưới 300 triệu 0,3% Từ 300 triệu đến dưới 500 triệu 0,25% Từ 500 triệu trở lên 0,2% Trái phiếu Tối đa 0,25% 2. CTCP chứng khoán Tp. HCM (HSC) Cổ phiếu và chứng chỉ quỹ Dưới 100 triệu 0,35% Từ 100 triệu đến dưới 300 triệu 0,3% Từ 300 triệu đến dưới 500 triệu 0,25% Từ 500 triệu đến dưới 1 tỷ 0,2% Từ 1 tỷ trở lên 0,15% Trái phiếu 0,15% 3. CTCP chứng khoán Kim Eng Việt Nam (KEVS) Cổ phiếu, chứng chỉ quỹ Dưới 500 triệu 0,3% Từ 500 triệu đến dưới 1 tỷ 0,2% Từ 1 tỷ trở lên 0,15% Trái phiếu 0,1%
  40. 40. 36 4. CTCP chứng khoán Sài Gòn (SSI) Cổ phiếu và chứng chỉ quỹ Dưới 50 triệu 0,4% Từ 50 triệu đến dưới 100 triệu 0,35% Từ 100 triệu đến dưới 500 triệu 0,3% Từ 500 triệu trở lên 0,25% Trái phiếu 0,05% - 0,15% 5. CTCP chứng khoán An Bình (ABS) Cổ phiếu, chứng chỉ quỹ Dưới 100 triệu 0,4% Từ 100 triệu đến dưới 400 triệu 0,35% Từ 400 triệu đến dưới 700 triệu 0,3% Từ 700 triệu đến dưới 1 tỷ 0,25% Từ 1 tỷ đến dưới 3 tỷ 0,2% Từ 3 tỷ trở lên 0,15% Trái phiếu Dưới 100 tỷ 0,03% Từ 100 tỷ trở lên 0,025% Nguồn: Tổng hợp từ website của các CTCK nói trên. 2.2.2.6 Những yếu kém trong hoạt động MGCK ở Việt Nam Trong hoạt động MGCK trên thị trường tập trung ở Việt Nam, chúng ta thường gặp những sai phạm như sau: Thứ nhất, các công ty chứng khoán không công bố thông tin kịp thời, đầy đủ cho khách hàng. Thứ hai, các CTCK “làm giá” cổ phiếu. Trong những phiên ảm đạm của thị trường, các nhà đầu tư có vốn lớn dùng nhiều tài khoản tại nhiều công ty chứng khoán để gom cổ phiếu của các công ty nhỏ, vốn ít, tính thanh khoản
  41. 41. 37 thấp. Trong những phiên hồi phục của thị trường, CTCK đưa các lệnh mua giả vào hệ thống với lệnh mua giá trần, ATO và ATC; tạo nên lượng dư mua rất cao và dư bán rất thấp, thậm chí bằng 0. Ngay khi thị trường có dấu hiệu đảo chiều, các cổ phiếu này lập tức được bán ồ ạt. Theo ông Trịnh Minh Hoàng, chuyên viên môi giới đầu tư chứng khoán Công ty chứng khoán Bảo Minh, thời gian qua, có rất nhiều cổ phiếu nhỏ bỗng dưng tăng giảm đột biến về giá khiến nhiều nhà đầu tư nhỏ “lao” theo mua bán, dù những công ty phát hành cổ phiếu này không hề có thông tin kinh doanh gì mới21 . Các CTCK hưởng lợi từ doanh thu môi giới chứng khoán, đồng thời được các nhà đầu tư vốn lớn nói trên “cảm ơn” khi các đợt “làm giá” thành công. Vì vậy, không ít CTCK đã tiếp tay cho sai phạm. Thứ ba, nhân viên môi giới lợi dụng danh nghĩa nhà đầu tư, sử dụng tiền hoặc chứng khoán trong tài khoản của nhà đầu tư. Thứ tư, nhân viên môi giới đặt lệnh sai so với lệnh gốc của khách hàng, gây thiệt hại cho nhà đầu tư. Bà Ngô Viết Hoàng Giao, kế toán trưởng của Sở giao dịch chứng khoán Tp. Hồ Chí Minh cho biết, việc sửa lỗi giao dịch cho các CTCK diễn ra rất thường xuyên, tốn nhiều thời gian và công sức. Bà Nguyễn Thị Liên Hoa, Phó chủ tịch UBCKNN cũng cho rằng, các lỗi thường xảy ra là lỗi từ việc đặt lệnh của CTCK22 . Nếu lỗi giao dịch xảy ra là do sai phạm của Sở giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán, các tổ chức này sẽ bồi thường cho các CTCK. Điều nhà đầu tư nên quan tâm là, nếu lỗi giao dịch thuộc về nhân viên môi giới của CTCK, nhà đầu tư sẽ được bồi thường như thế nào. Thứ năm, CTCK vi phạm quy định ưu tiên thực hiện lện của khách hàng trước lệnh của công ty (theo khoản 4, Điều 71, Luật chứng khoán năm 2006). 21 Tổ chức lớn đang “làm giá” chứng khoán? (2009), 05/08/2009, truy cập ngày 23/03/2010, http://www.baodatviet.vn/Home/kinhte/To-chuc-lon-dang-lam-gia-chung-khoan/20098/52619.datviet. 22 Phí và lệ phí trong lĩnh vực chứng khoán: góp phần đảm bảo chất lượng và tính công bằng trên thị trường (2007), 21/11/2007, truy cập ngày 01/04/2010, http://www.saga.vn/view.aspx?id=8480.
  42. 42. 38 Thứ sáu, CTCK không quản lý tách biệt tiền và chứng khoán của nhà đầu tư với tiền và chứng khoán của công ty chứng khoán (vi phạm quy định tại khoản 2, Điều 71, Luật chứng khoán năm 2006). Thứ bảy, CTCK không thiết lập hệ thống kiểm soát nội bộ, quản trị rủi ro và giám sát, ngăn ngừa những xung đột lợi ích trong nội bộ công ty và trong giao dịch với người có liên quan (vi phạm khoản 1, Điều 71, luật chứng khoán năm 2006). Thứ tám, CTCK không lưu giữ đầy đủ các chứng từ và tài khoản phản ánh chi tiết, chính xác các giao dịch của khách hàng (vi phạm khoản 8, Điều 71, Luật chứng khoán năm 2006). Thứ chín, nhân viên giao dịch của CTCK hủy lệnh trong cùng đợt khớp lệnh định kỳ. Đây chính là một “kỹ xảo” mà CTCK thường áp dụng để “làm giá”. Như đã phân tích ở quy trình “làm giá” nói trên, CTCK đưa các lệnh giả vào hệ thống giao dịch rồi tùy tiện hủy lệnh để tạo ra lượng dư mua cao. Thứ mười, nhân viên môi giới nhập lệnh vào hệ thống trước giờ Sở giao dịch chứng khoán mở cửa giao dịch. Sai phạm này còn được gọi là hiện tượng “chèn lệnh”, “cướp lệnh”, tạo ra sự không công bằng giữa các nhà đầu tư. Trong các lỗi trên, các CTCK thường hay bị xử phạt vì bốn lỗi cuối nhất23 . Các lỗi khác thường khó bị phát hiện hơn, đặc biệt là lỗi không tách bạch tiền và chứng khoán của nhà đầu tư với tiền và chứng khoán của CTCK. 2.2.3 Tình hình hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản 2.2.3.1 Cơ sở pháp lý Hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Luật kinh doanh bất động sản năm 2006. Các 23 Hiền Linh (2009), Nhiều công ty chứng khoán vi phạm giao dịch, vì sao?, 26/07/2009, truy cập ngày 01/04/2010, http://www.alostock.com/forum_posts.asp?TID=2443.
  43. 43. 39 văn bản dưới luật đáng chú ý nhất, liên quan đến hoạt động MGBĐS bao gồm:  Nghị định số 153/2007/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006;  Quyết định số 29/2007/QĐ-BXD về việc ban hành Chương trình khung đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản, định giá bất động sản và quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản;  Thông tư số 13/2008/TT-BXD hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 153/2007/NĐ-CP;  Nghị định số 23/2009/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng; kinh doanh bất động sản; khai thác, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng; quản lý công trình hạ tầng kĩ thuật; quản lí phát triển nhà và công sở. Hoạt động kinh doanh bất động sản bao gồm kinh doanh bất động sản và kinh doanh dịch vụ bất động sản (khoản 1, Điều 4, Luật kinh doanh BĐS năm 2006). Môi giới bất động sản là một loại hình kinh doanh dịch vụ bất động sản (bên cạnh 6 loại hình khác được quy định tại khoản 3, Điều 4, Luật kinh doanh BĐS năm 2006). Luật kinh doanh bất động sản không định nghĩa thế nào là hoạt động môi giới bất động sản. Tuy nhiên, Luật có hẳn một mục riêng quy định về hoạt động này (Mục 1 – Môi giới bất động sản, Chương IV – Kinh doanh dịch vụ bất động sản, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006). Theo Điều 45 của Luật này, hoạt động MGBĐS bao gồm các nội dung sau đây:  Tìm kiếm đối tác đáp ứng điều kiện của khách hàng để tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng;  Đại diện theo ủy quyền để thực hiện các công việc liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản;
  44. 44. 40  Cung cấp thông tin, hỗ trợ cho các bên trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản. Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, ngoại trừ trường hợp cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập (khoản 2, Điều 8, Luật kinh doanh BĐS năm 2006). Cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh và có chứng chỉ môi giới bất động sản. Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản (khoản 3, Điều 8, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006). Cá nhân được cấp chứng chỉ hành nghề MGBĐS khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây (khoản 1, Điều 14, Nghị định số 153/2007/NĐ-CP):  Không phải là cán bộ, công chức nhà nước;  Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; không bị cấm hành nghề theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền; không đang trong tình trạng bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành án phạt tù;  Có giấy chứng nhận đã hoàn thành khóa đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản;  Có hồ sơ xin cấp chứng chỉ môi giới bất động sản. Khác với hoạt động MGCK, tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ MGBĐS không phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định. Luật kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định rõ nguyên tắc của hoạt động MGBĐS. Theo Điều 44 của Luật, hoạt động MGBĐS phải công khai, trung thực và tuân thủ pháp luật. Người MGBĐS không được đồng thời là một bên thực hiện hợp đồng trong một giao dịch kinh doanh BĐS. Về điểm này, Luật kinh doanh BĐS năm 2006 đã thống nhất chặt chẽ với khoản 4, Điều 151, Luật thương mại Việt Nam năm 2005.

×