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Revista Jurídica Regional y Subregional Andina

Revista Jurídica Regional y Subregional Andina
Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat
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CORPUS IURIS REGIONIS CORPUS IURIS REGIONIS Document Transcript

  • P RESENTACIÓN 3 Revista Jurídica Regional y Subregional Andina ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD ARTURO PRAT IQUIQUE - CHILE 6 - 2006 (Edición Especial)00-PRIMERA PARTE 3 12/6/06, 9:54 AM
  • 4 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD ARTURO PRAT IQUIQUE - CHILE REPRESENTANTE LEGAL Carlos Merino Pinochet Rector Universidad Arturo Prat CONSEJO CIENTÍFICO Sergio Carrasco Delgado Jaime Vivanco Sepúlveda Universidad de Concepción Universidad Arturo Prat Carlos del Río Ferretti Francisco Zúñiga Urbina Universidad Católica del Norte, Coquimbo Universidad Diego Portales y Central de Chile Jorge Tapia Valdés Juan Carlos Manríquez Rosales Universidad Arturo Prat Universidad de Valparaíso Eric Eduardo Palma González Jorge Bermúdez Soto Universidad de Chile Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Jose Luis Diez Schwerter Ricardo Sandoval López Universidad de Concepción Universidad de Concepción Ximena Fuentes Torrijo Eduardo Aldunate Lizana Universidad Adolfo Ibáñez Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Francisco Caballero Harriet Universidad del País Vasco CONSEJO EDITOR Hugo Vilches Fuentes Hans Mundaca Assmussen Director Subdirector Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat Vocales Gigliola Carlevarino Weitzel Ariel Smith Marín Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat Damián Todorovich Cartes Universidad Arturo Prat00-PRIMERA PARTE 4 12/6/06, 9:54 AM
  • P RESENTACIÓN 5 CORPUS IURIS REGIONIS. REVISTA JURÍDICA REGIONAL Y SUBREGIONAL ANDINA 1.- LÍNEA EDITORIAL Y OBJETIVOS: Atendido el contexto físico, sociocultural, político y económico en que territorialmente está inserta, los objetivos fundamen- tales de Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, son: primero: contribuir a la discusión y análisis de problemas y cuestiones de interés actual del Derecho vigente chileno y extranjero, en sus diversas fuentes formales de expresión, desde la óptica Regional, Provincial y Local; segundo: Sin descono- cer la pertenencia de este Derecho, de contenido y territorio específicos, al Dere- cho de general vigencia y aplicación, también se plantea examinar y debatir los aspectos de mayor relevancia de este último; y tercero: contribuir al conocimiento del Derecho desde la perspectiva filosófica, histórica, sociológica, antropológica y demás ciencias humanas. 2.- ADMINISTRACIÓN: La Revista está al cuidado científico de la Escuela de Dere- cho de la Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile). 3.- COLABORACIONES: Los colaboradores y autores deben ceñirse en lo posible a las “Normas de Redacción e Instrucciones Generales para los Autores” que se incluyen en cada volumen. Los trabajos serán revisados y aprobados a través de un sistema de arbitraje de pares, de doble anonimato, nacionales o extranjeros, que al efecto recu- rra el Consejo Editor de la Revista. Los resultados del arbitraje serán comunicados anónimamente a los autores. Luego de esta evaluación y subsanados por el autor las observaciones del arbitraje, dicho Consejo decidirá de su publicación. 4.- CORRESPONDENCIA: La correspondencia académica (no comercial) para envío de trabajos, comentarios de jurisprudencia y fallos, recensiones o reseñas, libros, canje y otros semejantes debe ser remitida al Consejo Editor de la Revista, Escuela de Dere- cho, Universidad Arturo Prat, Av. A. Prat 2120, Iquique, Chile. Fono-Fax: (57) 394254, Correo electrónico hvilches@unap.cl; hugo.vilches.fuentes@gmail.com; 5.- PERIODICIDAD: La Revista se publica anualmente en forma regular, sin perjui- cio de la edición de números especiales adicionales. ISSN: 0717-9529 (Versión impresa) Datos Básicos UNIVERSIDAD ARTURO PRAT ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE, CHILE Ediciones Campvs Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina “Edición Especial” Nº 6 - 2006, 544 pp., 17,5 x 24 cm.00-PRIMERA PARTE 5 12/6/06, 9:54 AM
  • 6 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA 1. Derecho Regional y Local; Ciencias del Derecho, la Integración y Derecho comparado.- 2. Ciencias humanas.- 3. Historia del Derecho y del pensamiento jurídico.- 4. Ciencias jurídico-políticas.- NORMAS DE REDACCIÓN E INSTRUCCIONES GENERALES PARA LOS AUTORES Los colaboradores y autores deben ceñirse a las normas de redacción e instrucciones generales que se describen a continuación. En caso contrario, el Comité Editor dispondrá que el trabajo, que se admita a trámite de publicación, sea reconducido a tales normas, lo que implica riesgos de errores, que los autores pueden evitar si previamente se adaptan a ellas. 1. Los trabajos se entregarán en disquete o en impreso y por correo electrónico en formato Word para Windows, sin espacios entre párrafo y párrafo (o sea después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía garamond, tamaño 12 para el texto, y 9 para la citas, notas o apostillas, las que van a pie de página. Cada trabajo deberá ir acompañado de un resumen (antepuesto al texto del trabajo o artículo), uno en castellano y, en lo posible, de un Abstract en inglés, de no más de 15 líneas cada uno y agregar ocho palabras clave. 2. Las colaboraciones deben contener en su texto el título completo del artículo, el nombre del autor, sus grados académicos, su filiación institucional en su caso y cualquier otro dato relevante identificatorio y su correo electrónico. 3. El envío de un trabajo original supone un compromiso del autor de no someterlo simultáneamente a la consideración de otras publicaciones perió- dicas. Los trabajos cuyos contenidos ya han sido publicados, o que están siendo sometidos a otros árbitros editoriales, deben adjuntar una carta en que se informa al Comité Editor al respecto. 4. Se tenderá a dividir los artículos en secciones numeradas con romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo del discurso. Este podrá ser nueva- mente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos, seguidos de punto [1.], en lo posible no rubricados. Se recomienda no subdividir excesivamente. Los títulos y subtítulos deben ser claros y concisos, ni conte- ner negritas. EN RELACIÓN CON LAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 5. La indicación de los lugares citados, sea de autores, sea de fuentes, se hará siempre en nota a pie de página, numerados consecutivamente. 6. La cita de tratados, manuales, ensayos, monografías se hará de conforme al siguiente esquema que a modo ejemplar se indica:00-PRIMERA PARTE 6 12/6/06, 9:54 AM
  • P RESENTACIÓN 7 i) Libros: FALCÓN Y TELLA, María José, Concepto y fundamento de la validez del derecho, Editorial Civitas (Madrid, 1994), p. 62 (o pp. 66 ss.) El o los apellidos del autor irá en VERSALES1, mayúsculas y minúsculas. Su o sus nombres de pila con letra normal. El título de la obra en cursivas o itálicas. ii) Traducciones: LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho (1960, trad. cast. Barcelona, 2001), p. 214. iii) Artículos de Revistas: CEA EGAÑA, José Luis, Lecciones y desafíos de la democracia constitucional chilena, en Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina I (Iquique, 1999), pp. 35-47 (o bien pp. 40 ss.). Tanto el nombre del artículo como el nombre de la revista irán en cursivas. iv) Capítulos en libros editados y artículos en obras colectivas: G UZMÁN B RITO, Alejandro, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas fundamentales chilenas del siglo XIX, en VV. AA., K REBS , Ricardo (coord.), La Revolución francesa y Chile, Editorial Universitaria (Santiago, 1990), pp. 225 - 245. “VV.AA”, o “AA.VV”, significa que se trata de una obra colectiva. v) Cuando se trate de citar obras precedentemente citadas, se deberá proceder conforme con el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, cit. (n. 3), p. 44. Esta forma de citar significa que ahora se invoca la página 44 de una obra de CLAVERO, cuyo título el lector puede encontrar en la nota 3 del trabajo. Pero si en la nota 3 se hubiera citado más de una obra de CLAVERO, entonces se seguirá el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, Happy Cons- titution..., cit. (n. 3), p. 44. De este modo se evita el sistema de colocar simplemente “op. cit.” u “ob. cit.”, sin más, que no suele orientar al lector en la búsqueda de la obra que se está citando. vi) Documentos en formato electrónico, un ejemplo: – SALINAS ARANEDA, Carlos, Del influjo canónico en las partidas al influ- jo canónico en el Código Civil de Chile, Rev. estud. hist.- juríd. [on line], no. 26 [citado 20 de junio 2005], p. 491-528. Disponible en World Wide Web: <http:/www.scielo.cl.php? – Pueden existir otras modalidades de citar en formato electrónico, sin dejar de señalar los datos fundamentales que orienten la búsqueda del lector, como son la fecha de la consulta y la dirección electrónica completa. 1 Las letras VERSALES se obtiene: insertar cursor en la palabra o selección del conjunto de palabras de que se trate: “formato/ fuente/ activación de ‘versales’ en ‘efectos’/ aceptar. Si se desea disponer del ‘Abc Versales’ en la barra de herramientas se puede arrastrar a ella, que se encuentra en “herramientas/ personalizar/ comandos/ formato en categorías”.00-PRIMERA PARTE 7 12/6/06, 9:54 AM
  • 8 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA00-PRIMERA PARTE 8 12/6/06, 9:54 AM
  • P RESENTACIÓN 9 ÍNDICE Presentación ............................................................................................................ 13 Discurso inaugural de las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional: Integración de esfuerzos para la democracia constitucional en América .................... 15 José Luis CEA EGAÑA CAPÍTULO I: Derechos fundamentales y nuevas estructuras y jerarquías de las fuentes del Derecho Los derechos políticos a la luz de los valores de la democracia ................................... 19 Gustavo CASTIÑEIRA DE DIOS Los Derechos fundamentales y los Derechos Humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en las fuentes del Derecho: Doctrina y Jurisprudencia ........................................................................................ 29 Humberto NOGUEIRA ALCALÁ Derechos fundamentales: La conveniencia de adoptar una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un tribunal constitucional en este esfuerzo ............................................................... 59 Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA00-PRIMERA PARTE 9 12/6/06, 9:54 AM
  • 10 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA La eficacia de las normas de derecho fundamental en el modelo constitucional chileno ............................................................................... 87 Martín BESIO HERNÁNDEZ Restricciones de salubridad pública frente a la integridad personal ........................ 111 Alberto CORTÉS NIEME El sistema de derechos y garantías en la República Argentina tras la reforma constitucional de 1994 ................................................................... 141 Armando Mario MÁRQUEZ Tensiones entre derechos y dispersión de fuentes en la tarea de los jueces ................. 153 Eugenio PALAZZO CAPÍTULO II: Relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno, Nuevas perspectivas doctrinales y Jurisprudenciales Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno: Nuevas Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales ............................................... 173 Ricardo HARO Las dos caras de Jano: Análisis crítico de los fenómenos de desestatalización y desnacionalización del Derecho Constitucional ................................................... 189 Manuel A. NÚÑEZ Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno: nuevas perspectivas Doctrinales y jurisprudenciales en al ámbito americano .......... 213 Aníbal QUIROGA LEÓN Los delitos de lesa humanidad y el Derecho Internacional Consuetudinario en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina ............................ 237 Gonzalo F. FERNÁNDEZ El monismo en nuestras Constituciones y nociones a considerar para su eventual concreción y uniformidad en Latinoamérica ................................ 251 Carlos OLIVA BALLÓN00-PRIMERA PARTE 10 12/6/06, 9:54 AM
  • P RESENTACIÓN 11 Jerarquía de los tratados sobre Derechos Humanos en la Constitución Argentina: Nuevas pautas de Hermenéutica, aplicación y armonización con el Derecho Interno y control de Constitucionalidad de los Derechos Humanos ........... 259 Federico ROBLEDO El derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos nacionales ................................................................................................ 285 Alfredo M. VÍTOLO La Jerarquía de tratados internacionales en el Derecho Argentino .......................... 291 Alberto ZARZA MANSAQUE Decretos de necesidad y urgencia en el presidencialismo Argentino: deber de armonizarlos con los principios democráticos y de reserva de ley del Derecho Internacional de los Derechos Humanos .............................................. 307 Luis IRIARTE Los nuevos paradigmas en la Constitución Argentina reformada ............................ 329 Martín PANCALLO D’AGOSTINO CAPÍTULO III: Descentralización y nuevas concepciones del principio de subsidiariedad Descentralización, subsidiariedad y solidaridad del Estado y la sociedad civil en Chile ....................................................................................... 343 José Luis CEA EGAÑA Descentralización administrativa y “Descentralización” Constitucional ................. 349 Alejandro PÉREZ HUALDE Constitución económica y regulación: Desconcentración y descentralización de funciones clásicas del Estado .............................................................................. 373 José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS La Neosubsidiariedad: El principio de Subsidiaridad en el proyecto de constitución Europea .............................................................................................. 379 Jorge Antonio TAPIA VALDÉS00-PRIMERA PARTE 11 12/6/06, 9:54 AM
  • 12 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA La subregionalización de la primera región. Una posibilidad de integración por abajo para Chile ............................................................................ 399 Cristián ZAMORANO-GUZMÁN CAPÍTULO IV: Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano, 2003-2005 Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano ................................ 407 Luz BULNES ALDUNATE El control de constitucionalidad, sus efectos y excepciones en el sistema Argentino .. 419 María Ximena KOVALENKO El Código Procesal Constitucional Peruano ............................................................ 435 Ernesto BLUME El nuevo Código Procesal Constitucional Peruano ................................................. 457 Francisco José EGUIGUREN PRAELI El control de constitucionalidad de oficio. Antecedentes históricos, evolución y estado actual en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ......................................................................................... 479 Víctor Enrique IBÁÑEZ ROZAS Reformas al tribunal Constitucional. Sobre las reacciones de la Corte Suprema ............................................................... 491 Domingo Andrés LOVERA PARMO Conceptos y principios sobre la asamblea constituyente ........................................... 507 Héctor ORTIZ HAVIVI Actualidad del control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 2002-2005: Avances y retrocesos .............................. 517 Carmen FONTÁN00-PRIMERA PARTE 12 12/6/06, 9:54 AM
  • PRESENTACIÓN 13 PRESENTACIÓN Es una enorme satisfacción para la Escuela de Derecho de la UniversidadArturo Prat presentar a la comunidad jurídica, a través de una Edición Especial denuestra Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, lasActas que contienen las ponencias y exposiciones de las Primeras Jornadas Inter-nacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la ciudad de Iquique en losdías 1 y 2 de abril de 2005. Es satisfactorio, además, porque damos cuenta que, desde estas Jornadas, seda inicio a un trabajo conjunto en la disciplina respectiva, en esta parte sur delcontinente americano, de las Asociaciones de Derecho Constitucional de Argenti-na, Bolivia, Chile y Perú, del que hemos visto rendir nuevos frutos, recientemen-te, con la realización de las Segundas Jornadas en Lima, Perú, en los días 24 y 25de agosto de 2006. Esperamos muy sinceramente que esta tradición académica dealcance internacional no cese y que tenga larga y buena vida en su devenir. Para nuestra Revista es también un honor dar publicidad a estos trabajos,mediante esta Edición Especial. Si bien todos estos no se ocupan íntegramente dela temática científico-jurídica esencial que le dan vida e inspiran, como es primor-dialmente el estudio del Derecho desde una perspectiva regional y local, se noshacía un deber intelectual y una obligación ético-académica de primer ordendarlos a conocer aquí. Aprovechamos esta ocasión para agradecer el apoyo del Rector de nuestraUniversidad, don Carlos Merino Pinochet, en el financiamiento de esta edición,quien, persuadido, creo, de la absoluta pertinencia académica de esta acción, nosanima a continuar en el estudio, cultivo y divulgación-difusión del trabajo cientí-fico del Derecho y sus disciplinas afines en el Norte de Chile. HUGO VILCHES FUENTES Director Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina Iquique-Chile, agosto de 2006.
  • 14 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA
  • PRESENTACIÓN 15 DISCURSO INAUGURALINTEGRACIÓN DE ESFUERZOS PARA LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA JOSÉ LUIS CEA EGAÑA* La Asociación Chilena de Derecho Constitucional extiende la bienvenida máscordial a todos los participantes en estas Jornadas. Un saludo especialmente afectuo-so formulamos a los constitucionalistas hermanos de Argentina, Bolivia y Perú. Anhelamos el mayor éxito a las Jornadas que iniciamos. Ellas no tienenprecedente en el Cono Sur de nuestra América. El alto número de especialistasparticipantes demuestra, sin duda, entusiasmo por conocer mejor nuestros orde-namientos fundamentales; intercambiar experiencias y progresar en su reforma operfeccionamiento. Pero, más profundamente aún, creo que nuestra reunión refle-ja la necesidad de encontrarnos para dialogar; constatar las dificultades que en-frentamos en la búsqueda de la consolidación de la democracia constitucional ennuestros países; integrarnos con el propósito de demostrar que la paz con justiciaes posible y que la unión, sobre la base de la franqueza, la transparencia y buenavoluntad es la clave para forjar el futuro de bienestar común, sin marginados, sinviolencia ni desigualdades lesivas de la dignidad humana. Complementemos, en-tonces, las energías políticas, sociales y económicas en la realización del sueño delos fundadores de nuestras repúblicas. No demoremos más ejercer, con resultadosostensibles, nuestra influencia en el liderazgo de nuestros países para que avance-mos hacia el horizonte descrito.* Presidente, Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Discurso inaugural de las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la Universidad Arturo Prat de Iquique el 1 y 2 de abril de 2005.
  • 16 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA Al observar el éxito que significa la presencia de ustedes en este acto inau-gural, diversas ideas se vienen a la mente. Una, la primera en el tiempo, es recordar emocionado aquellas largas con-versaciones con el amigo, profesor Jorge Tapia Valdés, en el diseño, impulsoinicial y concreción de tan magnífico proyecto. Más de un año trabajamos sintregua y siempre con fe en que el esfuerzo culminaría con éxito. El directorio denuestra Asociación hizo suyo con entusiasmo el desafío y ahora constatamos queel tesón no fue en vano. Otra idea que no puedo callar es la fraternidad de la Asociación Argentinade Derecho Constitucional, cuyo presidente, el entrañable amigo Antonio MaríaHernández, desde el principio y con su capacidad visionaria admirable, se plegó anuestros esfuerzos, asumiéndolos como propios, realzándolos con la elevada con-currencia de constitucionalistas transandinos que hoy nos regocija verlos. Palabrassemejantemente emotivas dirijo a la Asociación Peruana de Derecho Constitucio-nal, presidida por el renombrado experto e ilustre amigo profesor Domingo Gar-cía Belaúnde. Junto a él notamos la presencia de juristas, cuya contribución aldespliegue de nuestra ciencia es valorada por su talento. En fin, destaco la partici-pación de los constitucionalistas bolivianos, cuya delegación, tan lucida, la enca-beza Fernando Núñez, hasta hace un par de meses decano de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales de la UPSA, en Santa Cruz, y vicepresidente actualdel Colegio de Abogados de Bolivia Gracias, muchísimas gracias, hermanos de Argentina, Bolivia y Perú poratender nuestra invitación. Animados del espíritu que ya realcé, esto es, de enten-dimiento y compromiso para construir un futuro democrático compartido, espe-ramos que gocen de los paisajes de esta región y de su hermosa ciudad capital;constaten el magnífico desarrollo científico, técnico y cultural de sus universida-des, y, sobre todo, sientan el cariño de su gente, especialmente de la juventud. Una tercera y última idea anhelo transmitirles. Me refiero a que estas Jorna-das, tan necesarias como promisorias, deben continuar hasta institucionalizarse.Ellas son el comienzo de proyectos cuya satisfacción se ha hecho imperativa y de lacual depende la estabilidad de nuestras democracias. Debemos, efectivamente, forjarel respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos inalienables; institucionali-zar Estados sólidos, pero convencidos que llegan a ser tales solo por su legitimidadsustantiva, es decir, cuando obtienen el apoyo, libre y reflexivo, de la ciudadanía.Tenemos que apoyar a los Estados, pero simultáneamente modernizarlos, sostenién-dolos y consolidándolos después de comprobar que la energía política se halla,efectivamente, al servicio del bien común, sin subordinación a intereses oligárqui-cos, precaviendo y sancionando la corrupción devastadora, abriendo cauces a laparticipación autónoma de la sociedad civil en la solución de sus demandas yaspiraciones, combatiendo sin tregua ni excesos el narcotráfico y el terrorismo.
  • PRESENTACIÓN 17 En resumen, nuestro ideario es luchar, a través del Derecho, porque elespíritu humanista y solidario impregne la interpretación y aplicación del ordena-miento jurídico, irradiado por Constituciones supremas en la práctica y no única-mente en teoría. Queremos Estados cuyas autoridades sean controladas, no solohorizontalmente, como lo pensaron los teóricos clásicos de la separación de pode-res, sino que con frenos y contrapesos ascendentes desde la comunidad, cotidianosy más efectivos aún que los implementados por los órganos constituidos. Esperamos disponer de calma para oír y reflexionar sobre los diversos tópi-cos del programa de estas Jornadas. La temática no cubre, ni remotamente, laagenda, compleja y desafiante, de las grandes encrucijadas constitucionales, inter-nas e internacionales, que vuelven fascinante a nuestra disciplina en esta época.Pero la selección ha sido hecha procurando acotar el objeto y finalidad de nuestralabor, apartándonos de disquisiciones estériles, a menudo atractivas para los lati-noamericanos y que, al no poder ser llevadas a la práctica, provocan frustracioneso precipitan en el populismo. Creo que en las ideas matrices expuestas se halla el núcleo que es menesterpenetrar, rigorosa y tenazmente, en nuestra labor. Resumo, esas ideas, desde otroángulo, manifestando que nos esperan jornadas en que, ojalá, lleguemos a consen-sos en torno del constitucionalismo que integra, en la normatividad positiva, losvalores con los principios y las disposiciones escritas; a coincidencia en que lasoberanía se halla relativizada por el respeto y promoción de los derechos huma-nos, incluyendo en estos los de la segunda y tercera generación; a acuerdos entorno de la descentralización del poder, funcional y territorialmente entendida,porque es un supuesto de la subsidiariedad estatal, de la solidaridad social, en fin,de la participación responsable en el control permanente de los gobernantes; porúltimo, que culminemos en convergencias en punto a la legitimidad de la justiciaconstitucional, porque sin ella no existe, ni es posible, llegar a la constitucionali-zación del Derecho, nacional e internacionalmente entendido, premisa esta en quese condensan los criterios de libertad con igualdad, de justicia en paz, de seguri-dad que se conjuga con las reformas que reclama el avance en la convivenciademocrática y bajo el imperio del Derecho.Autoridades y amigos: Cerremos la hora que, con regocijo, hemos programado para expresarles labienvenida, llena de afecto, que singulariza al pueblo chileno. Demos paso, porconsiguiente, al trabajo, honesto y sanamente inspirado, que motiva estas Jorna-das. Apliquemos todo nuestro esfuerzo y talento al servicio de la integración ycomplementación de nuestros países, reconociendo que no hay problema concretoque sea insusceptible de ser abordado y regulado por el Derecho. Miremos, en esa
  • 18 JOSÉ LUIS CEA EGAÑAperspectiva, serena y confiadamente el porvenir. Laboremos para que el fruto deestas Jornadas y de las sucesivas llegue a ser, más que leído u oído por los actorespolíticos y gobernantes, un conjunto de planteamientos, prácticos y operativos,cuya materialización aleje para siempre de nuestra América la dictadura y la vio-lencia, la corrupción y la injusticia. Seamos pioneros en hacer nacer y prosperar lademocracia efectiva, la fe en el diálogo, la buena voluntad y rectitud para lograrentendimiento, la transparencia en los actos públicos y la igualdad en las oportu-nidades de progreso. La Asociación Chilena de Derecho Constitucional agradece al señor rectorde la Universidad Arturo Prat por su inestimable ayuda para realizar estas Jorna-das. Felicitamos, asimismo, a la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Pratde Iquique por la excelente organización del Encuentro. En fin, declaramos nues-tro reconocimiento al señor Intendente y demás autoridades regionales sin cuyacooperación no habría sido posible reunirnos aquí y disponernos a trabajar unidosen la consecución del horizonte común. Ese horizonte, lo digo al despedirme, lo diviso nítido aunque lejano, consis-te en realizar, algún día, la democracia gobernante en nuestra América, con laConstitución viva porque es vivida. Que nuestros cuatro países lleguen a serejemplo de este ideal en toda América. ¡Gracias por venir y escucharme!
  • LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 19 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 19 - 28 LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS* I. INTRODUCCIÓN La democracia puede ser observada como Régimen Político o como unSistema Político. Como Régimen Político, entendido este como el “conjunto dereglas y de condiciones, explícitas o no, que determina tanto las formas y canalesde acceso a las principales posiciones gubernativas, como los actores admitidos oexcluidos y sus estrategias”1. Al respecto, Touraine indica que “la democracia es el régimen que reconocea los individuos y a las colectividades como sujetos, es decir que los protege y losestimula en su voluntad de ‘vivir su vida’, de dar unidad y un sentido a suexperiencia vivida. Combina la libertad ‘positiva’ y la libertad ‘negativa’; la demo-cracia es adversaria de todo recurso a la totalidad”2.* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor en Derecho Constitucional, Universidad del Aconcagua - Argentina.1 REQUEJO C OLL, Ferrán, Las democracias. Democracia antigua, democracia liberal y Estado de Bienestar, Barcelona, (Ariel, 1994), p. 221.2 TOURAINE , Alain, ¿Qué es la Democracia? Fondo de Cultura Económica (Uruguay, 1995), p. 274/77. El autor recuerda a las víctimas del totalitarismo de Budapest y de Pozhan en 1956, de Praga en 1968 y de Polonia en 1981, de Franco y de Pinochet, e indica que la ruta de la democracia está tan distante de la de la revolución como lo está de las dictaduras. Por el contrario, el totalitarismo –como bien lo ha indicado Hannah ARENDT– “lucha por la dominación total de la población total de la tierra, la eliminación de toda realidad no totalitaria en competencia, es inherente a los mismos orígenes del totalitarismo; si no persi- guen como objetivo último una dominación global, lo más probable es que pierdan todo tipo de poder que hayan conquistado”. “Incluso un solo individuo no puede ser absoluta y finalmente dominado más que bajo condiciones totalitarias globales”, “…todos los hombres se transforman en un hombre”, ARENDT, Hannah, Los orígenes del totalitarismo (traducido por Guillermo Solana), Taurus (Madrid, 1974).
  • 20 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS Podemos decir que si bien la idea de derechos del hombre es neutrarespecto del orden político y de la organización política, la democracia es elrégimen político que protege mejor los derechos humanos, a punto tal de queestos son imprescindibles para su existencia. Los derechos del hombre son con-dicionantes de los derechos políticos, son un factor de legitimidad de las demo-cracias, la cual actúa –en una interrelación inseparable– fijando los alcances ylímites de estos. Por su parte, la idea de “Sistema” es más amplia aún que la de “Régimen”,pues abarca no solo los aspectos relacionados con el Estado o el poder políticosino incluso a la misma base social que lo sustenta y a las relaciones existentesentre los particulares que lo conforman. Para caracterizar un sistema político (v. gr. democracia liberal) hay queobservar una serie de “condiciones” (fácticas y de procedimiento) existentes entrelos “principios, valores y objetivos básicos” y la “realidad empírica”3. Por ello indicamos que el “sistema político” es una noción abierta, retroali-mentada, conectada con el “ambiente”, intrasocial como extrasocial4. En consecuencia, la democracia no puede ser reducida a unos procedimien-tos y ni siquiera a unas instituciones; es una fuerza social y política que se confor-ma en un determinado Estado de Derecho y en una sociedad específica. Dentro de este concepto axiológico y sistémico entendemos a la democra-cia, a la cual se llega a través del principio de la libertad e igualdad política y delreconocimiento de los derechos humanos, que implica necesariamente la partici-pación popular en el manejo de la cosa pública, pero que se extiende a las interac-ciones propias del conjunto social. Coincidimos con Bobbio en su afirmación de que la expansión del procesode democratización es un fenómeno cultural, que consiste no tanto en el paso dela democracia representativa a la democracia directa, sino en el paso de la demo-cracia política –en sentido estricto– a la democracia social, a la sociedad civil ensus diversas articulaciones (desde la escuela hasta la fábrica, es el paso de lademocratización del Estado a la democratización de la sociedad con su diversidady pluralismo)5. El espíritu democrático implica una conciencia colectiva, dada por la con-junción de los valores democráticos, aceptados espontáneamente por la comuni-dad y puestos en práctica en las propias relaciones interpersonales.3 R EQUEJO COLL , Ferrán, Cit. (n. 1), p. 206.4 L ÓPEZ, Mario Justo, Introducción a los Estudios Políticos, Depalma (Buenos Aires, 1971).5 BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, trad. de José F. Fernández Santillán (México, 1984).
  • LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 21 Entendida como sistema político, “es por el lado de la cultura y ya no por elde las instituciones donde hay que buscar el fundamento de la democracia”; cultu-ra que implica la resistencia a toda tentativa de poder absoluto –aun surgido deelección popular–, suscitando y preservando la libertad personal y las institucionespúblicas que la protegen6. Por ello, resulta fundamental determinar el tipo de democracia ante la cualnos hallamos para conocer la profundidad e intensidad de los derechos reconoci-dos por la misma. Si este principio se aplica en general a la totalidad de losderechos, con mayor medida impacta en la subespecie de “derechos políticos”7. II. DERECHOS POLÍTICOS Cuando nos referimos a los “derechos políticos” no nos limitamos en nues-tra apreciación a los denominados “regímenes electorales”, ni es motivo de estetrabajo analizar los mismos. Coincidimos con el maestro Bidart Campos cuando afirma que los derechospolíticos pueden observarse desde diferentes enfoques como pertenecientes a laparte dogmática de la Constitución (relativas al estatus de los habitantes) o comointegrantes del Derecho Constitucional del poder (parte orgánica) en cuanto de-terminan la dinámica del poder del Estado y el ejercicio del poder del mismo –ydel gobierno– respecto a los particulares8. En la dimensión axiológica del mundo jurídico-político –y de las relacio-nes que del mismo surgen– coexisten múltiples valores: la justicia, el valororden, el postulado de la libertad, los valores de cooperación y solidaridad, elvalor eficacia, etc. La compatibilización del plexo de valores resulta tarea difícil, y se sintetizaen el “bien común”, el cual se funda –a su vez– en los denominados “valores de lademocracia”. Todo el conjunto de relaciones entre el poder y los particulares va a depen-der del grado de maduración y reconocimiento en el Estado y en la sociedadmisma de dichos valores.6 TOURAINE , Alain (n. 2), pp. 26 y 165; menciona como ejemplo “antidemocrático” a la “purificación étnica” y la “homogeneización cultural” de Serbia en Bosnia, pp. 23 y 222.7 La enorme diversidad de tipos de democracia que han existido en la humanidad, desde el siglo VIII a.C., ha llevado a algunos autores –v.gr. R. D AHL – a indicar que deberíamos buscar una denominación diferente para el sistema que hoy conocemos con tal nombre.8 B IDART C AMPOS , Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar (Buenos Aires, 1998), T II, p. 250.
  • 22 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS El mismo autor citado indica que “… en nuestras valoraciones actuales, sonun ingrediente constitutivo del sistema democrático, porque definido este en torno a losderechos humanos, no cabe duda de que los derechos políticos… integran hoy el plexode aquellos derechos…” 9 Al respecto, la Constitución argentina, en su artículo 37 indica que: “EstaConstitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al prin-cipio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio esuniversal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso acargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación delos partidos políticos y en el régimen electoral”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23)reconoce a los ciudadanos los siguientes derechos:“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionali- dad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Similares derechos surgen del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo. III. DEMOCRACIA Y SU CRISIS No podemos dejar de reconocer la “crisis de la democracia” (como “crisis dela representatividad”) y destacar la existencia de falencias necesarias a superar. La crisis de representatividad se ve reflejada en la pérdida de confianza ycredibilidad en los representantes, y es generada por diversas causas (corrupción y9 BIDART CAMPOS , Germán, ibídem.
  • LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 23clientelismo político; acrecentamiento y petrificación de las élites políticas-parti-darias; problemas sociales; presencia de oligarquías, insolidaridad y excesivo indi-vidualismo; internacionalización de la política, etc.), que aleja al ciudadano de losasuntos de la cosa pública y lo encierra en un aislamiento egoísta10. Al respecto, podemos observar que en la sociedad moderna conviven co-rrientes contrapuestas y muchas veces antagónicas relativas al rol, derechos y obli-gaciones del ciudadano. Por un lado, se aprecia el reclamo de mayores canales participativos, conse-cuencia de múltiples factores (alfabetismo y elevación de los niveles medios deeducación; intensificación de las comunicaciones e impacto de los medios dedifusión masivos; instrumentación de sistemas institucionales semidirectos, etc.). Por otra parte, se patentiza la aguda crisis de la representatividad señalada,que produce conflictos políticos y sociales de magnitud. Podríamos afirmar que, en gran parte, tal crisis nace de la impotencia delsistema político para manejar unos cambios difíciles o arbitrar entre derechossociales en conflicto, con el acierto de que si la política se derrumba –y con ella elámbito público– es porque ya no hay interés en los asuntos comunes y porque lapropia sociedad se disgrega, perdiéndose, incluso, la idea de cultura común. Sin embargo, sostenemos que la democracia no solo “es posible”, sino quees imprescindible, por ser el único sistema que garantiza a los hombres libres adirigir su destino en un marco de libertad, de dignidad y de pleno respeto a losderechos humanos. El proceso de legitimación de la democracia implica la real participaciónsocial y política de la comunidad, cuyo aumento y presencia efectiva constituyeno solo un anhelo sino una necesidad política. Como Bobbio, preferimos hablar de “transformación” de la democracia,“…más que de crisis, porque crisis hace pensar en un colapso inminente…”, cuandono estaríamos en presencia de la “degeneración” de la democracia, sino más bien dela adaptación natural de sus principios abstractos a la realidad11. Estas adaptacioneso transformaciones se realizan con relación a la diferencia existente entre los “idealesdemocráticos” y la “democracia real” (en transformación), en donde contrasta lo quehabía sido falsamente prometido y lo que se realizó efectivamente12. Siguiendo al ilustre profesor, pensamos que dicho proceso de transforma-ción, es legítimo y connatural con el sistema13, pudiendo aplicar este principiotanto a nivel mundial como a nuestra realidad cercana.10 Esta crisis tiene raices políticas, sociales y culturales.11 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), pp. 7-50.12 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 16.13 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 7.
  • 24 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS Coincidimos con la apreciación de que la democracia existe a partir deun umbral, habiendo grados de realización de cada tipo de democracia, demenor a mayor 14 . Por otra parte, la democracia –como sistema político que media entre losconflictos e intereses de los integrantes la comunidad– es por naturaleza un siste-ma permeable a los cambios (a diferencia del totalitarismo que es rígido), endonde confluyen una serie de elementos que se encuentran íntimamente relacio-nados (participación popular, adelantos de la comunicación y la tecnología, in-fluencia de los factores de poder, grupos de presión y organizaciones independien-tes, la relación con los partidos políticos, etc.). IV. DEMOCRACIA Y LEGITIMIDAD En la historia de la humanidad han existido distintos aspectos, elementos ovalores que han sido destacados como otorgantes de legitimidad al poder políticoen diferentes épocas y en sociedades diversas15. En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidossolo al régimen democrático, entendido –en un sentido estrictamente político– ensu faceta de organización política de una colectividad, es decir, vinculado al podery a las relaciones entre gobernantes y gobernados16. Asimismo, nos referimos a la legitimidad teniendo en cuenta que el térmi-no “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista filosófico, socioló-gico y legalizado. El concepto filosófico busca determinar cuándo es objetiva-mente legítimo un régimen político; la legitimidad sociológica es la que forjanlas creencias sociales; mientras que la legitimidad legalizada es la plasmada porel derecho positivo de un Estado, que recoge constitucionalmente el sistema devalores de la sociedad17.14 STRASSER , Carlos, Democracia III - La última Democracia, Ed. Sudamericana, Univ. de San Andrés (Bs. As., 1995), p. 135.15 Así v.gr. los griegos consideraban como elemento legitimador al areté o éxito. En otras realidades políticas se sumaron luego elementos intrínsecos como la libertad, igualdad, justicia racionalidad, etc. Para M ARITAIN , el elemento legitimador por excelencia era la búsqueda del bién común y el derecho del pueblo (formado por hombres libres) de gobernarse por sí mismos –ambos principios encontrados en la democracia–.16 En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidos solo al régimen democrático entendido –en un sentido estrictamente político– como organización política de una colectividad, es decir vinculado al poder y a las relaciones entre gobernantes y gobernados. S ARTORI, Giovanni, Elementos de Teoría Política, (tít. orig. Elementi di Teoria Politica), Alianza Singular (Madrid, 1992), p. 28.17 BIDART CAMPOS , Germán J., Dikelogía de la legitimidad en el Derecho Constitucional, en Doctrina del Estado Democrático, Ediciones Jurídicas Europa-América (Buenos Aires, 1961).
  • LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 25 En tal sentido, la representación será legítima –soliológicamente–, si ade-más de surgir de un proceso electoral se apoya en el consenso de los gobernados alser intérprete de opiniones, valores, intereses, creencias y necesidades, constitu-yéndose de este modo no solo en fuente de poder sino de autoridad. La legitimidad en sentido sociológico es el reconocimiento público del po-der político en su ejercicio y conservación, mediante la aceptación general, expre-sa o tácita, que de una manera relativa fundamenta el mando efectivo unido a laobediencia por consentimiento. Desde el ámbito fáctico, la legitimidad se conectaespecíficamente con el consenso que ha encontrado en una comunidad dada (ad-hesión y apoyo decidido; rechazo y repulsa; indiferencia y apatía). Sin duda la participación política es un poderoso elemento legitimador delpoder político, otorgando al mismo “autoridad” (entendida como sinónimo dereconocimiento incondicional y espontáneo del mismo)18. Sin embargo, HUNTINGTON ha llegado a sostener que la excesiva partici-pación sería causa de la crisis de gobernabilidad, por lo que algunos autoresproponen desmovilizar o retraer a la gente19. Incluso se ha afirmado que el gobierno de un país no puede ser altamenteparticipativo, y que el ciudadano común no debería tener mucha influencia sobreél, dado que, “… en cualquier sistema tan grande como un país, el demos serádemasiado grande, con excepciones insignificantes, como para permitir cumplircon el ideal de participación”20. Nosotros, por el contrario, sostenemos enfáticamente que la participaciónes un presupuesto de la democracia, pudiendo afirmar que a mayor participación,mayor vigencia democrática. Podríamos llegar a coincidir con la opinión vertida por H UNTINGTON yD AHL si en vez de “participación” estuviéramos refiriéndonos a “demandas” dela comunidad –lo cual no es lo mismo que participación, aunque sí podríapresuponerla–. En este caso, tal vez, los excesos de demandas insatisfechas po-drían llegar a provocar una crisis en el sistema, por la lentitud del mismo en18 M ARITAIN sostiene que el poder es la “fuerza que se ejerce para obligar a otros a obedecer”, mientras que autoridad es el “derecho de dirigir y mandar”, de ser oído u obedecido por otros. La autoridad postula el poder: el poder sin autoridad es tiranía”; G ALLAGHER, Donald e Idella, “Lecturas escogidas de Jaques Maritain”, Ediciones Nueva Universidad, Univ. Católica de Chile, traducción de Jesús Gines y José Oriol Prats (Stgo., Chile, 1974), pp. 395, pág. 213. Ver también Giovanni SARTORI, cit. (n. 96), p. 28. B IDART CAMPOS , Germán J., El término “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista “filosófico” (busca determinar cuándo es objetivamente legítimo un régimen político), “sociológico” (es la que forjan las creencias sociales) y “legalizado” (plasmada por el derecho positivo de un Estado, que recoge constitucionalmente el sistema de valores de la sociedad).19 H UNTINGTON, citado por STRASSER , Carlos, cit. (n. 14), p.83.20 D AHL , Robert A., Los Dilemas del Pluralismo Democrático Autonomía versus control, D.F. Alianza Editorial (México, 1981), p. 22.
  • 26 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOSresolver los planteos y reclamos que se le formulen. Sin embargo, pensamos quela esencia misma de la democracia implica responder con eficacia a las deman-das formuladas por la comunidad, priorizando el bien común por sobre losreclamos sectoriales o individuales. Negar este principio significaría vaciar de contenido al sistema, reduciéndo-lo en meros procedimientos electivos. De ahí que afirmemos que la democracia representativa debe incorporarcada vez más plenamente el concepto de participación, no solo como elementocatalizador de las crisis sociopolíticas que se producen en su seno, sino fundamen-talmente como elemento de gestión, resultando determinante que los ciudadanosasuman –directa o indirectamente– un papel vital en el diseño y toma de decisio-nes políticas (que van mucho más allá de la mera emisión del voto para elegir a losdirigentes). V. VALORES DE LA DEMOCRACIA Como indicamos anteriormente, entendemos a la democracia como un sis-tema político que parte de la concepción del hombre libre, digno e igual y que lereconoce la capacidad de decidir su propio destino individual y común, mediantela búsqueda del bienestar general. Apoyamos la necesidad de pugnar por la conjunción y equilibrio de losvalores democráticos: gobierno por decisiones de la mayoría en equilibrio conrespeto de la minoría, búsqueda de consenso y respeto al disenso, tolerancia,diálogo, no discriminación, integración social y respeto a la diversidad, pluralis-mo, solidaridad y cooperación, y sobre todo, defensa de la dignidad y demásderechos humanos, etc. Estos valores se articulan, dan forma y contenido a los principios y perfilesde la denominada “democracia procedimental”, que engloba tanto el origen, elejercicio y la finalidad poder. Weber entiende que el deseo de la participación política constituye el signi-ficado mismo de la política, la aspiración a compartir el reparto del poder, tantoen el interior de un mismo Estado, como entre los diversos grupos de individuosque lo configuran21.21 W EBER , Max, Política y Ciencia, Ed. Leviatan, título original en alemán Politik als Beruf. Wissenschaff als Beruf, Carlos Correas (trad.), (Bs. As., 1995), p. 9.
  • LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 27 La presencia democrática –con su plexo de valores– resulta imprescindiblepara que se concrete dicha participación política, lo cual a su vez impone unsostenido proceso educativo que oriente las mentalidades y actitudes personales yque debe ser acompañado, paralelamente, con el cambio de estructuras que posi-biliten e incentiven tal participación. Por ello, no se puede reducir la participación a un mero mecanismo deenervación o aflojamiento de tensiones sociales o considerarla como un modosolo aparente de otorgar legitimidad a los procesos de formación de la voluntadsocial o política. Resulta importante profundizar los niveles generales de participación; nose trata que un sector tenga participación; no es participación sectorial, sino quela totalidad común sea actora. Se trata de que el conjunto, y todos los queconcurran a perfilar la comunidad política sean en verdad parte de un todo, yno un todo aparte. La participación debe darse en todos los ámbitos de organización comunita-ria, desarrollándose socialmente como forma de vida: en la escuela, la universidad,en la administración pública, en la empresa privada, en las uniones vecinales, enlos clubes, en los partidos políticos, en los sindicatos, los hospitales, etc. Sinembargo, la participación política fundamentalmente debe producirse con rela-ción a la toma de decisiones gubernamentales, en los actos de gobierno, no soloen las deliberaciones o consultas. El compromiso participativo fortalece al régi-men representativo y coadyuva al apuntalamiento del mismo en tanto y en cuantodichos anhelos encuentren las vías institucionales suficientes y necesarias paracanalizar ímpetus políticos. El peligro de la pasividad comunitaria en los asuntos públicos fue señaladopor FROMM, quien sentenció que “La pasividad general, la falta de una cooperaciónestructurada entre las decisiones vitales individuales y sociales: ese es el terreno en elque prosperan el fascismo, y otros movimientos de parecida naturaleza, cuyos nom-bres solo descubrimos, en general, cuando ya han adquirido notoriedad”22. El desinterés, la apatía, la delegación extrema en los representantes, y fun-damentalmente la falta de participación son los mayores males intrínsecos de lademocracia, que impiden el funcionamiento de los controles del poder y desmo-ronan al sistema. La democracia debe crear sus propios anticuerpos, sus mecanismos de de-fensa ante el embate de posiciones contrarias a la libertad. Tales sistemas defensi-vos deben surgir de la esencia misma de la democracia, esto es el reconocimiento yjerarquización de los valores de los que esta se nutre.22 F ROMM, Erich, El amor a la vida, p. 212.
  • 28 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS VI. COROLARIOS Reconocemos la existencia de muchas dificultades y de “promesas no cum-plidas por la democracia” (al decir de Bobbio), pero creemos en la necesidad decrear nuestro “propio modelo”. Es importante analizar casos análogos, examinar experiencias de otros paíseso regiones y rescatar los aspectos positivos de las mismas. Sin embargo, debemosredimir nuestras propias vivencias, ponderando lo positivo –que lo hay– y desta-cando lo negativo a fin de su superación, y en definitiva buscar un modelo que seajuste a nuestras aspiraciones, necesidades e idiosincrasia particular. Resulta imprescindible pugnar por el reconocimiento y profundización delos valores democráticos referidos, en el convencimiento de que –en dicho contex-to– el aumento de la participación política y la instrumentación de adecuadosmecanismos institucionales que canalicen y fomenten la misma (formas de demo-cracia semidirectas o directas, consejos económico-sociales, gobierno vecinal, etc.)fortalecerán al sistema político y permitirán la extensión democrática incluso a labase social misma que lo sustenta, alcanzando las relaciones entre individuos, laorganización social y el poder político. Resulta importante recordar las palabras pronunciadas por Jaques MARITAIN,cuando señalaba que “… una sociedad de hombres libres implica algunos dogmasbásicos que constituyen la médula de su existencia misma. Una democracia genuinaimporta un acuerdo fundamental de las opiniones y las voluntades sobre las bases dela vida común; ha de tener conciencia de sí y de sus principios, y deberá ser capaz dedefender y promover su propia concepción de la vida política y social; debe conte-ner un credo humano común, el credo de la libertad”23.23 M ARITAIN, citado por G ALLAGHER , Donald e Idella, Lecturas escogidas de Jaques Maritain, p. 210.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 29 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 29 - 58 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU UBICACIÓN EN LAS FUENTES DEL DERECHO: DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ* I. INTRODUCCIÓN El objetivo de este trabajo es analizar la posición de los derechos humanos ofundamentales en el ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes en el ámbitolatinoamericano, teniendo en consideración para ello el derecho constitucionalpositivo comparado de América Latina, los tratados que contienen derechos esen-ciales y sus garantías ratificados por los países de América Latina, la doctrina y lajurisprudencia comparada e internacional II. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA Y DE DERECHOS ESENCIALES O HUMANOS La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respec-to de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en símismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin.Tal dignidad se constituye en la fuente de todos los derechos humanos. Podemossostener así que dada la primacía de la dignidad de la persona sobre los derechos,* El autor es Doctor en Derecho de la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica; Profesor Titular de Derecho Político y Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca y Director del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Chile. (nogueira@utalca.cl).
  • 30 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁdebe rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella.La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de losderechos fundamentales. En tal sentido, el estatus jurídico-constitucional de la persona es un estatus jurídi-co material de contenido concreto, no disponible por la propia persona, por los poderespúblicos, por los organismos internacionales o por los organismos supranacionales. No es posible seguir sosteniendo a inicios del siglo XXI lo que señalabanautores de la segunda mitad del siglo XIX, como GERBER 1 o JELLINEK2, para loscuales los derechos subjetivos públicos no representan más que una autolimitaciónimpuesta y siempre revocable por el propio Estado. La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen losvalores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman elEstado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Demo-crática y del Estado de Derecho. Las Constituciones latinoamericanas utilizan los conceptos de “derechos”,“derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, como asimismo de “dere-chos humanos”, “derechos constitucionales” o “derechos fundamentales”. Dichos conceptos pueden ser considerados análogos o considerar que cons-tituyen conceptos jurídicos diversos. La denominación utilizada de derechos “esenciales”, fundamentales o “hu-manos”, consideramos que explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, res-pecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de losderechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata ypositiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciabledel estatus jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación denota elcarácter fundamentador del orden jurídico y político de la convivencia en socie-dad de tales derechos, constituyendo elementos básicos del ordenamiento jurídico. El concepto de derechos humanos, en el contexto contemporáneo, se reservageneralmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantiza-dos por el Derecho Internacional, sea este Consuetudinario, Convencional o IusCogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho InternacionalHumanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los presupuestos éticos y loscomponentes juridicos positivados en las Cartas Fundamentales de cada Estado,denominados también derechos constitucionales o derechos fundamentales3.1 GERBER ,F., Klüber öffentliche Rechte (1852).2 JELLINEK, Georg, Das system der subjektiven äffentlichen Rechte (1892).3 P ECES-B ARBA, Gregorio, Curso… Op. Cit., p. 37. C EA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, p. 221. El profesor Costaricence H ERNÁNDEZ VALLE los define como el “conjunto de derechos y libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho Positivo”.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 31 El profesor Antonio Truyol y Serra escribe “Decir que hay derechos humanos…equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por elhecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inhe-rentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por estaconsagrados y garantizados” 4. El constitucionalista y filósofo del derecho argentino, prematuramente fa-llecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que “Siendo la propiedad de ser individuoshumanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos dere-chos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, comoalgunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad esuna propiedad que puede presentarse en distintos grados)” 5. Castán Tobeñas define los derechos del hombre “como aquellos derechos fun-damentales de la persona humana –consideradas tanto en su aspecto individualcomo comunitario– que corresponden a este en razón de su propia naturaleza (deesencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos yrespetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, noobstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común” 6. Peter Häberle señalará que los derechos fundamentales constituyen “el térmi-no genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanosnacionales” 7. El profesor francés Louis Favoreu considera que por derechos fundamentaleses necesario comprender “el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a laspersonas físicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público)en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegidostanto contra el Poder Ejecutivo como contra el Poder Legislativo por el juez constitu-cional o el juez internacional” 8. El profesor Cea Egaña señala que son aquellos “derechos, libertades, igual-dades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana yque son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Talesatributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre,reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titularexigir su cumplimiento con los deberes correlativos”9.4 TRUYOL y S ERRA, Antonio, En “Estudio Preliminar”, a los derechos humanos. Declaraciones y Convencio- nes Internacionales. Pág.11.5 NINO , Carlos. Introducción al análisis del Derecho, Ed. Astrea (Buenos Aires, 1980), p. 417.6 C ASTÁN T OBEÑAS , José. Los derechos del hombre, pp. 13 y 14.7 H ÄBERLE , Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta- les. Ed. Universidad Carlos III (Madrid), p. 94.8 F AVOREU , Louis. L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux jurisdictions administratives et judiciaires, RFDC Nº 4,1990, p. 581 y siguientes. Traducción nuestra.9 C EA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Editorial de la Universidad Católica de Chile (Santiago, 2002), p. 221.
  • 32 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Los derechos fundamentales o humanos constituyen el conjunto de faculta-des e instituciones que concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguri-dad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contextohistórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas porlos ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formandoun verdadero subsistema dentro de estos. En este artículo utilizaremos los conceptos de derechos humanos o derechosfundamentales alternativamente como derechos reconocidos jurídicamente a nivelnacional o internacional y que vinculan a las personas y a los Estados. Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, no solo otorgan faculta-des a las personas y un estatus jurídico en un ámbito de la existencia; ellos tienentambién una significación objetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditiosine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de serpensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporá-neo. Así, los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importan-cia para los principios conformadores de la Constitución10. De esta forma, en el Estado Constitucional democrático, los derechos ope-ran como derechos de defensa frente al Estado y los individuos, salvaguardando ladignidad de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan operando como elemen-tos del ordenamiento objetivo, incorporando un orden axiológico objetivo que, ensu condición de decisiones constitucionales básicas, vale para todos los ámbitosdel Derecho, proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la admi-nistración y la jurisprudencia”11. Los derechos fundamentales constituyen preceptos directamente vinculan-tes y aplicables que configuran y dan forma de modo esencial al Estado, siendoeste un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de lapersona humana y del bien común. El interés general o el orden público no pueden invocarse como “mediospara suprimir un derecho garantizado en la Constitución o en el derecho interna-cional de los derechos humanos ratificado y vigente, ya que dichos conceptostienen como componentes esenciales el respeto a la dignidad y los derechos huma-nos, además de que deben interpretarse de acuerdo a las justas exigencias de una10 SCHNEIDER, H.P., Peculiaridad y función de los Derechos fundamentales de un Estado constitucional democrá- tico, Revista de Estudios Políticos, Nº 7 (Nueva época), (Madrid, 1979), p. 23.11 Citada por STERN , Klaus, El sistema de los derechos fundamentales en la RFA, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 1, septiembre - diciembre (Madrid, 1988). El Tribunal Constitucional espa- ñol ha afirmado que los derechos sin perder su naturaleza subjetiva, son “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto este se configura como marco de una convi- vencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 33sociedad democrática, teniendo en consideración –como ha sostenido la CorteInteramericana de Derechos Humanos– “el equilibrio entre los distintos interesesen juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención America-na de Derechos Humanos (C.I.D.H. O.C. 5-1986, párrafo 67). III. LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS ESENCIALES EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Como señala García de Enterría, la Constitución asegura una unidad delordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valores mate-riales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción denormas12. Este orden de valores está cimentado en el valor central de la dignidadde los seres humanos y los derechos fundamentales que emanan de ella, así loreconocen las constituciones latinoamericanas. La Constitución de Bolivia, en su artículo 6°, señala: “I, “Todo ser humanotiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los dere-chos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción deraza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condicióneconómica o social, u otra cualquiera; “II. La dignidad y la libertad de la personason inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”, agre-gando en el artículo 7°: “Toda persona tiene los siguientes derechos fundamenta-les, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. La Constitución de Brasil de 1988, en su arículo 1°, precisa: “La RepúblicaFederal del Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y delDistrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como funda-mentos: … III. La dignidad de la persona humana; y el artículo 4° determina: LaRepública Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguien-tes principios: … II. prevalencia de los derechos humanos” La Constitución chilena en su artículo 1°, reformado en 1999, determinaen su inciso 1° “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,agregando en el inciso 4°, “El Estado está al serviciuo de la persona humana y sufinalidad es promover el bien común”. La Constitución de Colombia de 1991, en su Artículo 1°, precisa: “Colom-bia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participa-12 G ARCÍA DE ENTERRÍA , Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (Madrid, 1985), p. 97.
  • 34 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁtiva y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y lasolidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.Agregando en el artículo 5°: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la pri-macía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institu-ción básica de la sociedad”. La Constitución del Ecuador de 1998, artículo 3, señala: “Son deberes pri-mordiales del Estado: 2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertadesfundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social”. La Constitución salvadoreña de 1983 reformada en 2000, prescribe: “Ar-tículo 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de laactividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de laseguridad jurídica y del bien común. Asimismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde elinstante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de laRepública, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y lajusticia social”. La Constitución de Guatemala de 1985 reformada en 1993, en su artículo1° determina”: Protección a la Persona. El Estado de Guatemala se organiza paraproteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común”. La Constitución de Panamá, en su Preámbulo señala: “Con el fin supremo defortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia y la estabilidadinstitucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestargeneral y la integración regional, e invocando la protección de Dios, decretamos laConstitución Política de Panamá”. La Constitución de Paraguay de 1992, en el Preámbulo prescribe: “El pue-blo paraguayo, por medio de sus legítimos representantes reunidos en ConvenciónNacional Constituyente, invocando a Dios, reconociendo la dignidad humanacon el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los princi-pios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, ratifi-cando la soberanía e independencia nacionales, e integrado a la comunidad inter-nacional, SANCIONA Y PROMULGA esta Constitución”. La Constitución de Perú de 1993, en su artículo 1°, precisa: “La defensa dela persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y delEstado”. La Constitución de Venezuela de 1999, artículo 2°, prescribe: “Venezuela seconstituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugnacomo valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, lalibertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidadsocial y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 35político”. Y el artículo 3° complementa: “El Estado tiene como fines esenciales ladefensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democráticode la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, lapromoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento delos principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”. A su vez el artículo 19 ordena: “El Estado garantizará a toda persona, confor-me al principio de progresividad, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e inter-dependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para losórganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobrederechos humanos suscritos por la República y las leyes que los desarrollan”. Puede sostenerse que los derechos humanos o fundamentales no están en lasnormas (internas o internacionales), “no se constituyen” en la norma positiva sinoque esta solo los asegura, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de ladignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas, sino que ellosse concretan en la vigencia sociológica, la que demuestra la efectividad de losderechos. La norma positiva solo significa vigencia normonológica como señalabaBidart Campos13. Las constituciones latinoamericanas explicitan un catálogo de derechos abierto,ya que el constituyente reconoce sus propias eventuales limitaciones culturales yde contexto histórico, estando consciente del desarrollo progresivo de los derechosy garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano. Casi todas las constituciones americanas establecen un reconocimiento de dere-chos implícitos, entre ellas pueden mencionarse las siguientes: La Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, la cual, en su novenaenmienda, establece que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos noserá interpretada como negación o restricción de otros derechos conservados por elpueblo”. La Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, introducido por lareforma de 1860, que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Consti-tución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumera-das; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicanade gobierno”. Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo72,”La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, noexcluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la formarepublicana de gobierno”.13 B IDART CAMPOS , Germán. La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional e interna, en V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed UNAM (México, 1998), p. 98.
  • 36 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ La Constitución de Ecuador de 1998, en su artículo 19, señala: “Los dere-chos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales,no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesariospara su pleno desenvolvimiento moral y material”. La Constitución de Perú de 1993, artículo 3°, prescribe: “la enumeración delos derechos recogidos en el capítulo relativo a los derechos fundamentales no excluyelos demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que sefundan en la dignidad del hombre o en los principios de la soberanía del pueblo, delEstado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 22, señala que “Laenunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instru-mentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación deotros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta deley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. Otras constituciones de América Latina que consideran la existencia dederechos implícitos son: Bolivia, art. 35; Brasil, art. 4; Colombia, art. 94; CostaRica, art. 74; Guatemala, art.4; y Paraguay, art.80. En la Constitución chilena no existe una clausula de derechos implícitos enforma expresa, pero tampoco existe hermetismo constitucional en materia de derechosesenciales o humanos por decisión del propio constituyente, el que estableció la limita-ción de la soberanía por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de lapersona humana, de lo que claramente quedó constancia en la Comisión de Estu-dios de la Nueva Constitución, constituyento este un antecedente que debe serconsiderado. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constituciuón, en sesión101ª de fecha 9 de enero de 1975, el Comisionado Jaime Guzmán señalaba “…esetexto autoriza entablar incluso recursos de inaplicabilidad y a pedir la inconstitu-cionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitu-ción, violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerloestán violentando el texto expreso de la Constitución: el que señala que la sobera-nía está limitada por los derechos fundamentales o naturales del hombre” (pág.12). En la sesión 203 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución sesostuvo: “la protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos enella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana”. como también lo hareconocido la jurisprudencia constitucional. Los derechos implícitos se desprenden también del artículo 29 de la Con-vención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que “ningunadisposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, oque se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 37 d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaración Americana deDerechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana ensu literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, auncuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Cons-titución, quedan implícitamente garantizados en virtud de dicha disposición. El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es nece-sario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal oen el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano ofundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones histó-ricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistemade derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es nece-sario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimien-to. El constitucionalismo democrático americano así lo reconoce. La jurisprudencia de las Cortes Constitucionales o Cortes Supremas deAmérica, cuando han tenido voluntad efectiva de garantizar los derechos huma-nos, lo han podido hacer apelando al valor vinculante de estos aun cuando noestán expresamente señalados en el texto constitucional, como podemos verlo en lossiguientes ejemplos: El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 deoctubre de 1995, considerando 25º: “… la doctrina como nuestra ConstituciónPolítica reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el textoconstitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normasfundamentales. “Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechospor ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para quegocen de la protección constitucional”. Al efecto, una sentencia de la Corte Suprema de Venezuela de diciembre de1990, aplica los convenios de la OIT, especialmente el 103 y la Recomendación93, como la Convención de Eliminación sobre todas las Formas de Discrimina-ción contra la Mujer, en ausencia a la época, de legislación laboral de protecciónde la maternidad de la mujer trabajadora, dicha sentencia sostuvo: “Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la protección de la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier interpreta- ción tendiente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle su contenido. De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su protección en caso de que sea evidente su vulneración.
  • 38 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ “…igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho de disfrutar del descanso pre y postnatal constitu- yen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan de conformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental, según el cual ‘la enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella, la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejercicio de los mismos…’…De modo que toda esta normativa de carácter supranacional y en particular del mandato contenido en el artículo 74 de la Constitución, consagra la protección de la maternidad y de la mujer trabajadora, materializando tal protección a través de la consagración de la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post- natal…”. La Corte Suprema de Venezuela, en fallo de 19 de enero de 1999, determi-na: “El referéndum previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Políti-ca, es un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo ejercicio sefundamenta en el artículo 50 de la Constitucuón”14. La Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina: “De un lado, el artículo 29 inciso c), de la Convención Americana, nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición. La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un lado la expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otra parte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos inherentes a la persona, tal significación permite considerar el derecho a la identidad consagrado de manera implícita en todos los pactos o convenios de carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección jurídica”. IV. DERECHOS Y TRATADOS Una parte importante de las Cartas Fundamentales Latinoamericanas elevanlos derechos fundamentales o humanos asegurados por tratados internacionales ratifi-cados y vigentes a la categoría de constitución material, ya sea por ser tales derechos“límites a la soberanía”, vale decir, a la potestad del Estado, o por incorporarse lostratados directamente o indirectamente a la constitución material o formal, o a través14 Ver Ius et Praxis, año 5 Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile, 1999), p. 579 y siguientes.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 39de la categoría de derechos implícitos, formando parte del plexo de derechos material-mente constitucionales, independientemente de la posición que se tenga sobre el rangode los tratados internacionales en el orden jurídico interno. Los sistemas nacionales de protección de los derechos fundamentales se comple-tan así, con la integración del Derecho Internacional de Derechos Humanos y elderecho Humanitario Internacional, logrando la plenitud del sistema de derechos. Es por ello que puede hablarse de un bloque constitucional de derechos,constituido por los derechos asegurados en el texto formal de la Constitución ylos derechos materialmente constitucionales y reconocidos como tales, al incorpo-rar el Estado explícitamente los contenidos normativos de derechos y garantías deellos contenidos en los tratados ratificados y vigentes, generándose una retroali-mentación en ambos sentidos por la duplicidad de fuentes del sistema (interna einternacional). Asimismo, la idea de bloque de constitucionalidad en nuestroámbito latinoamericano implica considerar la necesaria armonización y conver-gencia de los principios de supremacía constitucional y primacía del derechointernacional y la consideración que los derechos constituyen el vértice superiordel derecho interno y del derecho internacional. De esta manera los derechos o la dimensión de los derechos no conteni-das en el texto constitucional, que constituyen derechos inherentes a la perso-na, por ser considerados derechos implícitos o por ser reconocidos como talespor el Estado al ratificar convenciones o tratados internacionales en materiade derechos humanos o de derecho humanitario, forman parte del bloqueconstitucional de derechos en la medida que mejoren el contenido de losderechos o los garanticen en mejor forma, sin dañar o afectar el contenido delos ya explícitamente reconocidos en la Carta Fundamental. Consideramosque forman parte de este bloque también los derechos contenidos en el dere-cho consuetudinario internacional y en las normas imperativas de derechointernacional (Ius cogens). Las Cartas Fundamentales se insertan en un contexto internacional y supra-nacional en materia de derechos humanos, la tutela de tales derechos se inscribeen el marco más amplio del Derecho Internacional informado por valores comu-nes, que trasciende la esfera estatal, por decisión del propio constituyente. Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimen-tan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad delsistema de derechos esenciales fijado por el constituyente, que es lograr la opti-mización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que más enriquece ygarantiza el ejercicio de los derechos, este es el deber ser existencial del Derechocomo diría Cossio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del DerechoInterno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando
  • 40 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁagregan un “plus” al contenido normativo de los derechos delimitados y configu-rados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de Derecho enriqueceal Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidadmaximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que estáreconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derecho Humanos y enel artículo 5 ° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esta visión interpretativa convergente de los derechos, los asegurados por laConstitución y los asegurados por el derecho internacional, tiene la fuerza para serinterpretado de la forma más adecuada a su optimización. El intérprete debeoperar considerando que existe una retroalimentación recíproca entre fuente in-terna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechosfundamentales. Así existe una retroalimentación y complementación del derechoconstitucional formal y del derecho internacional de los derechos humanos, suple-mentando o fortaleciendo el sistema de derechos asegurado y garantizado consti-tucionalmente, optimizando el sistema de derechos. Así, cuando hay un derecho esencial contenido en un tratado ratificado yvigente y ese derecho esencial no está considerado en el texto formal de la Consti-tución, consideramos que los enunciados normativos sobre ese derecho esencial ysus garantías son Constitución en sentido material, constituyendo parte del blo-que constitucional de derechos, en virtud de la consideración de los derechosimplícitos o por ser derechos derivados de la dignidad humana como señalan lostratados. Como señala Peter HÄBERLE , el Estado constitucional “pierde su tradicional‘introversión’ orientándose hacia fuera como “Estado constitucional cooperativo”,este es “interioriza los derechos humanos universales que le son ‘dados’ de afuera,tanto de forma aparente como real” 15. Esta es una tendencia dominante y creciente en el derecho constitucionallatinoamericano de fines del siglo XX: La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta Fundamental, en su artículo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del Congreso, enume- ra los tratados con jerarquía constitucional: “la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su proto- colo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genoci- dio; la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-15 H ÄBERLE, Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta- les, Ed de José María Sauca. Ed. Universidad Carlos III (Madrid, 1994), p. 88.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 41nación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-nación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condicio-nes de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos alguno de laPrimera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarias de los derechosy garantías por ellos reconocidas. Solo podrán ser denunciados, en su caso por el PoderEjecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de losmiembros de cada Cámara”.“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aproba-dos por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidadde los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.La Constitución de Brasil de 1988, artículo 4, determina que “la República deBrasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: II.- Preva-lencia de los Derechos Humanos”. A su vez, el artículo 5 numeral 1 °, ordena que lasnormas que definen “los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmedia-ta”, como asimismo, que los derechos y garantías expresadas en la Constitución noexcluyen otros resultantes del régimen y de los principios de ellas adoptados, o delos tratados internacionales en que Brasil sea parte.La Constitución de Colombia de 1991, artículo 93, establece que “los tratados yconvenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos huma-nos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción, prevalecen en el ordeninterno; los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretarán de conformi-dad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.La Constitución de Costa Rica de 1948 reformada en 1989, precisa en su artículo48: “Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar sulibertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restable-cer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de losde carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobrederechos humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competen-cia de la Sala indicada en el Artículo 10.”La Constitución de Ecuador de 1998, artículo 17, determina: “El Estado garantiza-rá a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y goce delos derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos,convenios y demás instrumentos internacionales vigentes. Adoptará, mediante planes yprogramas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos”.El artículo 18 agrega. “Los derechos y garantías determinados en esta Constitución yen los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicablespor y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.“En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretaciónque más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condicio-nes o requisitos no establecidos en la Constitución o en la ley, para el ejercicio deestos derechos.“Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”.La Constitución de Guatemala de 1985, en su artículo 46, establece el principio deque “en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratifica-dos por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno”.
  • 42 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artículo 46, señala que se integran a la enumeración constitucional de derechos, aquellos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales de Naciones; y en la Convención Americana de Derechos Humanos, con objeto de darles adecua- da protección. La Constitución de Perú de 1993, en su Cuarta disposición transitoria, precisa: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.” A su vez, el artículo 205 de la Carta Fundamental se señala que, “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitu- ción reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales consti- tuidos según tratados o convenidos de los que el Perú es parte”. La Constitucion de Venezuela de 1999, en su artículo 19 ordena: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformi- dad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos por la República y las leyes que los desarrollan”. Por último, el artículo 23 precisa: “Los tratados, pactos y convenciones relativas a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitu- cional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. EL VALOR DE DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN TRATADOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANA La Corte Constitucional Colombiana, la C-225/95, determinó: “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP 93 y 214, Nº 2) es que estos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucio- nalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plena- mente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P. artículo 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P., artícu- lo 93)” (Fundamento Jurídico Nº 12). La Corte Suprema de Costa Rica, en su Sala Constitucional, Sentencia 3435- 95 del 19 de mayo de 1995, en su considerando 6º, precisa: “Como lo ha
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 43 reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de derechos humanos, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas priman sobre la Constitución”. La Corte Constitucional de Guatemala ha determinado que los tratados de derechos humanos ingresan al orden jurídico interno con carácter de norma constitucional pero sin potestad reformatoria o derogatoria (sentencia de 19 de octubre de 1990, expedien- te Nº 280/90, considerando VIII)16. La misma perspectiva asume la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. VI.EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES O HUMANOS Podemos afirmar con suficiente fundamento que en América Latina hayuna poderosa corriente cada vez más generalizada que establece un bloque consti-tucional de derechos integrados por los derechos asegurados explícitamente en el textoconstitucional, los derechos contenidos en los tratados internacionales de derechos hu-manos y los derechos implícitos, donde el operador jurídico debe interpretar losderechos buscando preferir aquella fuente que mejor protege y garantiza los dere-chos de la persona humana17. Los derechos fundamentales o humanos son así en el contexto latinoamericano:a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad en el articulado constitucional;b) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius cogens18; los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho humanitario19 y los que asegura el derecho internacio- nal consuetudinario.16 Ver D ULITZKY , Ariel, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano, en B UERGENTHAL, Thomas y Cancado TRINDADE , Antonio, Estudios Especializados de derechos humanos, Tomo I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (San José, Costa Rica, 1996), p. 158.17 Ver Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrolla el principio interpretativo de la aplicación de la fuente o norma que mejor protege a la persona humana.18 Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artículo 53 determina: “una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internaciional general que tenga el mismo carácter”.19 La Convención de Viena establece en el artículo 26: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, y en el artículo 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
  • 44 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁa) Los derechos esenciales implícitos que puedan desarrollarse en el futuro, respecto de lo cuales no hay reconocimiento aún a través de las diversas fuentes del derecho interno o internacional. Las convenciones internacionales referentes a derechos humanos califican alos derechos en ellas reconocidos y garantizados como derechos “inherentes a lapersona humana” o “atributos de la persona humana”, es decir, derivaciones directasde la dignidad de los seres humanos, tal es el caso por ejemplo del Preámbulo de laConvención Americana de Derechos Humanos, que los define como “atributos de lapersona humana”, del Preámbulo Común al Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales deNaciones Unidas; del Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Tratos y PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes; como en la generalidad de las convencionesinternacionales sobre la materia, siendo todos ellos derechos, universales e inherentesa la persona humana. De allí se deriva su obligatorio respeto, aseguramiento,garantía y promoción, por todos los órganos estatales de casa país. Asimismo, los enunciados normativos de derechos contenidos en diversostratados internacionales contribuyen a delimitar mejor y asegurar en mayor gradoderechos esenciales que lo que realiza el constituyente en algunos casos, o enotros, los garantiza en mejor forma20. El Estado, a través de sus órganos y agentes, tiene la obligación de “respetar”los derechos, vale decir, la obligación negativa del Estado y de sus órganos de nolesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos. El ordena-miento jurídico completo debe ordenarse con el objeto de asegurar el efectivogoce de los derechos humanos a las personas que se encuentran dentro de suterritorio y jurisdicción, siendo ilegítima e ilícita las acciones u omisiones de susagentes, que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones (desviación depoder), o fuera de ellas (abuso de poder), violen tales derechos. La obligación del Estado de “garantizar” los derechos le exige a este asegu-rar la eficacia práctica de los derechos humanos con todos los medios a sualcance, estableciendo instituciones y procedimientos normativos y jurisdiccio-nales que permitan superar las amenazas, perturbaciones o privaciones al ejerci-cio de tales derechos por las personas, restableciendo el derecho, reparando losdaños causados, investigando seriamente los hechos para establecer la verdad,20 En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en sesión 101ª de fecha 9 de enero de 1975, el Comisionado Jaime Guzmán señalaba “…ese texto autoriza entablar incluso recursos de inaplicabilidad y a pedir la inconstitucionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitución, violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerlo están violentando el texto expreso de la Constitución: el que señala que la soberanía está limitada por los derechos fundamentales o naturales del hombre” (p. 12).
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 45determinar los responsables y aplicarle las sanciones pertinentes, civiles, penalesy administrativas. Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “lasegunda obligación de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de “garantizar” el librey pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona sujeta a sujurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo elaparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de los cuales semanifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurarjurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuen-cia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar todaviolación de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, elrestablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la repara-ción de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (casoGodínez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, Serie C, número 5,párrafo 166). La obligación de “promover” los derechos establece el deber para los órganosdel Estado y los poderes públicos de contribuir a la efectividad de tales derechos yde los valores que ellos representan, aun en el caso de que no exista una preten-sión subjetiva. El deber de promover los derechos también se concreta a través de unaadecuada interpretación de ellos ya que los derechos no son las normas, portanto, cuando faltan normas debe producirse la integración para suplir la faltade reconocimiento normonológico y no afirmar que porque no hay norma nohay derecho. El operador jurídico debe tener la flexibilidad de buscar una soluc-ción acorde con el espíritu del sistema de derechos, de acuerdo con su objeto ysu finalidad, teniendo en consideración el contexto y la razón histórica, comoasimismo los valores que explicita el sistema jurídico. Ello implica negar laposición reduccionista y mezquina para la protección de la persona y de susderechos esenciales. El derecho constitucional exige a los agentes y órganos del Estado unafunción promocional, debiendo promover condiciones más humanas de vida y remo-viendo obstáculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y laigualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos. Todas las normas sobre derechos esenciales o humanos contenidas en elordenamiento jurídico deben ser interpretadas armónicamente con las respectivasfuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacio-nales (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado talesderechos al orden jurídico,), con las claves hermenéuticas del Derecho de losDerechos Humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ámbito
  • 46 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁregional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos comoórgano jurisdiccional vinculante. Así, tanto el vértice del sistema constitucional como del Derecho Interna-cional está dado por los derechos esenciales de la persona humana, constituyén-dose en un sistema con valores y principios comunes, que se retroalimentarecíprocamente. La supremacía de la Constitución no se limita fronteras adentro, se refuerzay fortalece con los derechos asegurados y garantizados por la fuente internacional,debiendo recepcionarlo sin reduccionismos, reconociendo los valores, principios,objeto y fin del sistema de derechos y el contexto valórico y de principios de losnuevos textos constitucionales. Por otra parte, la irreversibilidad es una característica fundamental de losderechos humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de underecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado los ha reconocidoa través de un tratado internacional, ya que estos son inherentes a la persona y eltexto constitucional y el procedimiento señalado por este solo los asegura y garantiza:“el carácter de derecho inherente a la persona no es reversible en cuanto al dere-cho en sí, quedando implícitamente incluido de manera permanente como dere-cho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitución los crea. Es inconcebi-ble para la dignidad humana, que “lo que hoy se reconoce como un atributo inherentea la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental” 21. Los derechos fundamentales son parte de la Constitución, constituyendoreglas de derecho constitucional que obligan imperativamente a todos los órganosdel Estado, grupos o personas. El bloque de derechos constituye el parámetro básico que debe utilizar lajurisdicción constitucional en el control de constitucionalidad de las fuentes inter-nas infraconstitucionales En tal sentido, las leyes, los actos administrativos, las resoluciones judicia-les, valen en la medida que respeten y garanticen los derechos humanos, lo que sededuce del principio de vinculatoriedad de los órganos del Estado a los derechosfundamentales, de acuerdo a una interpretación sistemática y finalista de los tex-tos constitucionales y tratados internacionales.21 NIKEN , Pedro, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Caracas, 1989).
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 47 VII. REGLAS BÁSICAS DE INTERPRETACIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS En el ámbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado unconjunto de reglas de interpretación aplicables en derecho público, tanto en dere-cho constitucional como en derecho internacional22. La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstrucción detodo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitución, lalectura e interpretación de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hechoen su contexto, teniendo en consideración los valores, principios, fines y razónhistórica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional, unespacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte aljuez en el protagonista activo y creador, que realiza la mediación entre la Consti-tución y la situación específica. En materia de derechos humanos, habrá solo interpretación cuando se seña-le que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que además de inter-pretación habrá integración, cuando consideremos que fuera de las normas sobrederechos, hay derechos que carecen de normas. Recordando a Bidart Campos, es posible “proponer que cuando faltan nor-mas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valoraque, pese al vacío normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debecolmar a través de la integración, para cuya efectividad también es menester“interpretar” (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el quealgunos constan en normas y otros carecen de ellas” 23. La interpretación integradora de la Constitución implica que el juez prestaatención a los derechos explícitos, a los valores, principios, fines y razones históri-cas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al sistema dederechos. A su vez, el carácter esencialmente abierto de las normas que configuranabstractamente los derechos esenciales de la persona, llevan a desarrollar unainterpretación de la Carta Fundamental y de todo el ordenamiento jurídico sobreel que ella actúa, en el sentido de que permita obtener para los derechos, el mayorgrado de protección y efectividad, entendidos desde una perspectiva democrática.22 S AGÜÉS , Néstor Pedro. 2002, La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libro homenaje a Germán Bidart Cam- pos). Ediciones Jurídicas Grijley (Lima) pp. 33-52. S ERNA, Pedro y T OLLER, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Ed. La Ley, (Buenos Aires, 2000).23 B IDART CAMPOS , Germán, La interpretación del sistema de derechos humanos, Ed. Ediar (Buenos Aires, 1994) p. 58.
  • 48 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ La Constitución se elastiza a través de la labor de interpretación e integra-ción dinámica que absorbe las necesidades de la sociedad en cada momento. La confluencia e integración en el sistema jurídico de los derechos, recono-cidos por vía de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar elcriterio de interpretación del sistema de derechos humanos, dando coherencia adicho sistema, de manera de aplicar en cada caso la norma que mejor proteja a lapersona y sus derechos esenciales. A su vez, todo el sistema de derechos debe ser interpretado como mínimode conformidad con el contenido de los derechos asegurado por los tratados dederechos humanos del cual el Estado es Parte, ello es una consecuencia básica delprincipio de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones internacionales. Esteprincipio interpretativo es seguido en general por los órganos de jurisdicciónconstitucional a través de la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de losórganos jurisdiccionales inter o supranacionales en materia de derechos humanos,ya que el Estado parte se obligó a cumplir los derechos de acuerdo a la interpreta-ción realizada por el órgano jurisdiccional expresamente autorizado, que en elámbito americano es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este principio incluso ha sido constitucionalizado en cartas fundamentalesdel último tercio del siglo XX, por ejemplo, el artículo 16 de la Constitución dePortugal de 1976; el artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978 y elartículo 93 de la Constitución de Colombia de 1991. Así la jurisprudencia de los tribunales internacionales en materia de dere-chos humanos constituyen criterio auxiliar para fijar el contenido y fronteras delos derechos humanos o fundamentales que integran el bloque constitucional dederechos. La Corte Colombiana lo explicita muy bien en sentencias recientes: ensentencia de 19 de enero de 2000 determinó: “es indudable que la jurispruden-cia de las instancias internacionales, encargada de interpretar estos tratados (so-bre derechos humanos), constituye un criterio hermenéutico relevante para esta-blecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechosfundamentales” 24. A su vez, en sentencia de 11 de abril de 2002 sostuvo que “LaCorte Interamericana es el intérprete autorizado de la convención americana ycuya jurisprudencia es entonces relevante para determinar el alcance de los dere-chos constitucionales, tal y como esta Corte constitucional lo ha precisado ennumerosas oportunidades” 25.24 Sentencia de Corte Constitucional de 19 de enero de 2000 en demanda de inconstitucionalidad de ley 74 de 1966 que reglamenta transmisión de programas para los servicios de radiodifusión.25 Sentencia de Corte Constitucional Colombiana, de 11 de abril de 2002, demanda de inconstitucionalidad contra ley 684 de 2001.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 49 Otra regla hermenéutica en la materia es el principio “pro cives”, “prohomine”26, que consideramos mejor denominar “pro persona”, el que obliga aaplicar siempre la disposición más favorable a los derechos del ser humano, por loque siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurídica que enmejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuen-tra en la norma interna del Estado o en la norma de Derecho Internacional de losderechos humanos incorporada al Derecho Interno, concretando la interpretaciónque mejor favorezca y garantice los derechos humanos en su conjunto, en unaestructura coherente a la luz de los valores que los informan. El principio “pro o favor persona” exige al operador jurídico de realizar unainterpretación armonizante que permita compatibilizar todos los derechos entre síy con el bien común, este principio se encuentra positivado en la ConvenciónInteramericana de Derechos Humanos, en su artículo 29, referente a normas deinterpretación de los derechos, la cual es también norma de derecho positivointerna de cada Estado, la que obliga a los operadores jurídicos a aplicarla prefe-rentemente sobre las demás normas de derecho interno en la interpretación siste-mática y finalista del bloque de constitucionalidad de los derechos fundamentales. La C.A.D.H. refuerza esta línea argumental al señalar que no puede inte-pretarse ninguna de sus disposiciones para “excluir otros derechos y garantías queson inherentes al ser humano o que deriven de la forma democrático representativa degobierno” (artículo 29, literal c) o para: “excluir o limitar el efecto que pueda produ-cir la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre y otros actos interna-cionales de la misma naturaleza” (artículo 29 literal d). El bloque de constitucionalidad de los derechos establece también unlímite al ejercicio de las competencias de los órganos estatales y autoridadespúblicas, ya que estas no pueden afectar los derechos en situaciones de crisisinterna o de conflicto interno o internacional más allá de lo que el derechointernacional de los derechos humanos (artículo 27 de la CADH y 4 del PI-DCyP) o el derecho humanitario internacional (Convenios de Ginebra y proto-colos complementarios). El principio de progresividad 27, llamado también de “integralidad maxi-mizadora del sistema”, tal como lo denominaba Bidart Campos 28, que determi-26 Ver P INTO , Mónica. El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en A BREGÚ, Martín y C OURTIS, Christian (Comps), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Ed. CELS-Editores del Puerto (Buenos Aires, 1997).27 Ver NIKKEN , Pedro, La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, (Madrid, 1987), Asimismo, P IZA, Rodolfo y T REJOS , Gerardo, Derecho Internacional de los derechos Humanos: la Convención Americana (San José, Costa Rica, 1989), pp. 107 y 110.28 B IDART CAMPOS, Germán, La Interpretación de los derechos humanos en Lecturas constitucionales andinas N° 3, Edit. Comisión Andina de Juristas (Lima, 1994), p. 34.
  • 50 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁna que en materia de derechos humanos, estos se encuentran en una constanteevolución desde el momento en que surgió la Declaración Universal de Dere-chos Humanos en 1948, desde ese momento los preceptos que se refieren a cadaderecho han ido ampliándose en su contenido a través de los diversos tratados yconvenciones que se han referido a ellos, desarrollando el ámbito del derecho ysus garantías, otorgándoles un “plus” sobre las normas anteriores, retroalimen-tándose recíprocamente. En este sentido, diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos tie-nen normas que explicitan el principio de progresividad o integralidad maximiza-dora de los derechos. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en suartículo 29 b, señala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en elsentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estarreconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo conotra Convención en que sea parte uno de dichos Estados”. El mismo principio estáreconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de NacionesUnidas, en su artículo 52, en el Protocolo adicional de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y cultura-les o Protocolo de San Salvador, artículo 4º; la Convención sobre la Eliminaciónsobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23; la Conven-ción sobre los Derechos del Niño, artículo 41; entre otras. El principio de retroalimentación recíproca entre el derecho nacional y elderecho internacional de los derechos humanos que determina que el juez nacio-nal debe interpretar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanoscuando este fije un “plus” sobre el derecho nacional; a su vez, el juez internacionaldebe considerar el derecho nacional que mejora o complementa el derecho inter-nacional. En síntesis, el principio plantea la aplicación de aquella norma, sea estade fuente interna o de fuente internacional válidamente incorporada al ordenjurídico interno, que mejor proteja los derechos humanos. De esta manera, elDerecho Internacional de los derechos humanos incorporado al Derecho Interno,cuando contiene algunos “plus” respecto de este último se aplica preferentementepor ser más favorable al sistema de derechos, o viceversa, el derecho internoprevalece frente al derecho internacional cuando el primero protege en mejorforma los derechos que el segundo. El principio de indivisibilidad de los derechos precisa que los derechosforman parte de un sistema, donde todos ellos son interdependientes, los derechosciviles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechossolidarios, donde todos ellos deben ser preservados armónicamente, sin perjuicio de sudebida ponderación en los casos específicos. El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos humanosestá dada por el hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicación directa,
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 51salvo que sus enunciados normativos llamen a una intervención necesaria dellegislador para otorgarles plena vigencia. Este principio busca impedir que seretarde o bloquee la aplicación de ellos mientras de se dictan normas reglamenta-rias o secundarias. Dejar de cumplir los derechos constituye una forma de incons-titucionalidad por omisión, como asimismo dejar de cumplir los derechos asegu-rados en tratados constituye violar el tratado y la consiguiente responsabilidadestratal por los actos de sus agentes29. El principio de interpretación teleológica o finalista en materia de dere-chos esenciales, el tribunal nacional o internacional debe interpretar las normasjurídicas internas y su interrelación con los tratados de derechos humanos, te-niendo en cuenta su fin último que es la protección más efectiva posible de losderechos. Las normas jurídicas que limitan o restrinjen el ejercicio de los derechosdeben interpretarse siempre en sentido restrictivo. Ello implica que no puedenextenderse tales limitaciones más allá de lo que se autoriza expresamente, ni pue-den extenderse analógicamente a otros derechos. 8.7. Es necesario tener presente la existencia del derecho a recurrir a lajurisdicción internacional cuando los derechos no son garantizados adecuadamen-te a nivel nacional. Solo cuando el derecho a la jurisdicción o a la tutela jurisdic-cional (artículo 8º de la C.A.D.H., en armonía con las disposiciones constitucio-nales pertinentes) no existe o los procedimientos no son idóneos o efectivos, oellos se hayan agotado, es posible recurrir a los mecanismos internacionales deprotección. Así estos últimos son mecanismos subsidiarios y complementarios delDerecho Interno30. 8.8. En todo caso, cuando intervienen los organismos internacionales verifi-can la conformidad de todas las normas estatales, todo el Derecho Interno (desdela Constitución, pasando por las leyes, actos administrativos hasta llegar a lassentencias de los tribunales internos), a fin de verificar su conformidad con lasobligaciones internacionales asumidas por el Estado, especialmente en materia dederechos humanos.29 En esta materia, ver para el caso chileno, la Sentencia de la Corte Interamericana sobre caso La última Tentación de Cristo. Revista Ius et Praxis, año 7 Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile, 2001), pp. 585-648.30 Al repesto ver BUERGENTHAL, Thomas. 1994. La protección de los derechos humanos en las Américas. Ed. I.I.D., Ed. Civitas, Madrid, España. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Editado por Cecilia Medina, Santiago, Chile, 1990. M EDINA, Cecilia (coord.) El sistema interamericano de derechos humanos. Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. (Santiago, 1992). La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ed. I.I.D.H. Costa Rica, 1985.
  • 52 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ 8.9. En esta perspectiva, cualquier acción o resolución adoptada por unórgano o agente del Estado (reforma constitucional, ley, acto administrativo, sen-tencia de cualquier tribunal nacional) puede determinar la responsabilidad inter-nacional y comprometer el honor del Estado, sin perjuicio de vulnerar el propioordenamiento jurídico interno. 8.10. Ello se debe a que los tribunales nacionales ya no son los intérpretesfinales de las obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechoshumanos, interpretación final que queda en manos de los órganos de supervisióno jurisdiccionales que crea y desarrolla el tratado o sus protocolos complementa-rios (Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana deDerechos Humanos). Los organismos y tribunales internacionales o supranacionales competentes,constituyen los intérpretes últimos en relación a las obligaciones internacionalesde los Estados en materia de Derechos Humanos. La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y ladefensa de los derechos humanos, teniendo las funciones y atribuciones que preci-sa el artículo 41 de la CADH31. La Corte Interamericana de Derechos Humanos dispone, respecto de losEstados Parte, de una función jurisdiccional vinculante (art 61 a 63 de laC.A.D.H.) La sentencia o fallo de la Corte es definitivo e inapelable (artículo 68),constituyendo una obligación de resultado para el Estado parte. En caso de desacuer-do sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud decualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de losnoventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo, como dispone elartículo 68. La parte del fallo que establezca una indemnización compensatoria sepodrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para laejecución de sentencias contra el Estado, según dispone el artículo 68.2. Final-mente, el fallo de la Corte será notificado a la partes en el caso y transmitido a losEstados Partes de la Convención (art. 69).31 Ellas son las siguientes: “a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debi- do respeto a esos derechos. c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones. d) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos. e) Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que estos le soliciten. f ) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad en conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de esta Convención, y g) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos”.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 53 Haciendo referencia a la Jurisdicción Internacional, el Codigo ProcesalConstitucional peruano establece en su artículo 115º lo siguiente: “Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano, no requieren para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno, bastando que sean comuni- cadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al presidente del Poder Judicial, quien a su vez las remite al tribunal en donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribuna- les supranacionales. Además de la función jurisdiccional analizada, la Corte tiene una funciónconsultiva, que se encuentra regulada en el artículo 64 de la CADH32. Así, se ofrece un método judicial de carácter consultivo, destinado a colabo-rar con los Estados Partes a cumplir y aplicar correctamente los tratados sobrederechos fundamentales. VIII. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN APLICACIÓN DE DERECHOS HUMANOS En el caso de Argentina, la Corte Suprema en el caso Giroldi de 7 de abrilde 1995 (fallos 318-514), precisó que la reforma constitucional de 1994 habíadado jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales (art. 75 inciso 22,párrafo 2°), entre ellos la Convención Americana en las “condiciones de su vigencia”y “considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internaciona-les competentes para su interpretación y aplicación … jurisprudencia que debe servirde guía para la interpretación de los preceptos constitucionales, en la medida en que elestado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer entodos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH (conf.arts. 75inc. 22CN y 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054)”.32 El artículo 64,en sus dos párrafos, dispone lo siguiente: “1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la intepretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales”.
  • 54 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ En el caso boliviano, el Tribunal Constitucional considera los derechoshumanos contenidos en tratados internacionales ratificados como complementode los derechos asegurados constitucionalmente y los utiliza en la medida queestablezcan una protección mayor que la constitucional, además de practicar ladoctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos. Así en el Expediente 2004-08469-17-RAC, la sentencia de fecha6 de mayo de 2004, en que determina que solo la jurisdicción ordinaria puedejuzgar delitos con la solo excepción de los delitos de función de los militares quelos juzgan los tribunales militares. Para ello el tribunal Constitucional indica que“el mandato constitucional impele a que se respete el derecho al juez natural, previstoen los artículos 14 y 16.IV de la Constitución, 10 de la Declaración Universal de losDerechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de CostaRica”, agregando, “…de ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en su sentencia de 31de enero de 2002 (Caso del tribunal Constitucional del perú, párrafo 77), ha estable-cido que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano delEstado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, indepen-diente e imparcial”. En el caso chileno, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “…El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligación de garantizar la seguridad de las personas (…), quedando vedado por este Convenio dispo- ner medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determina- das o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido. “Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Fallos del Mes Nº 446, sección criminal, página 2066, considerando 4º)” (El subrayado es nuestro)33. En otro fallo alusivo a los tratados de derechos humanos ha establecido“Que se comprometería la seguridad y honor del Estado de Chile ante la comuni-dad internacional, como se destaca en la sentencia recurrida, si este Tribunal33 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por CEA E GAÑA, José Luis, Derecho constitucional chileno, cit. (n. 9) Tomo I, p. 236.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 55efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fueraprocedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las nacionescivilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones ycompromisos innternacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente,de producirse debilitaría el Estado de Derecho”34. En reciente sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada porla Corte Suprema de Justicia, se ha determinado, en su considerando 45: “Que, en1989, se agregó el siguiente inciso segundo al artículo 5º de la Constituciónpolítica de la República: “El ejercicio de la soberanía reconoce, como limitación elrespeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deberde los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por estaConstitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que seencuentran vigentes”. “El artículo 5º le otorga así, rango constitucional a los tratados que garanti-zan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que alos demás tratados internacionales, en cuanto regulan derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana” 35. En la sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 346 de 8 de abril de2002, sobre el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, el fallo demayoría parece sostener una posición diferente, que los tratados de derechoshumanos estarían comprendidos, desde el punto formal, en el nivel intermedioentre los preceptos legales y la Constitución, señalando que “la norma constitu-cional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechoshumanos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamen-tal” (considerando 62). En todo caso, el Tribunal se pronuncia sobre el valor jurídico de los tratadosinternacionales en materia de derechos humanos válidamente incorporados al dere-cho interno, no sobre los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratadoslos cuales por mandato expreso de la Constitución son límites a la soberanía. En dicho fallo no hay argumentación que distinga entre el valor de losderechos esenciales que constituyen límites a la soberanía y los tratados comofuente formal que los contienen que tendrían un carácter de normas infraconsti-tucionales y supralegales. De manera que los derechos contenidos en los tratadostendrían un valor superior a las normas que los contienen, cosa que hasta ahoranadie ha podido explicar jurídica y racionalmente.34 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 26 de octubre de 1995, considerando 14º.35 Sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago de fecha 5 de enero de 2004, Rol Nº 11.821-2003, en recurso de casación de forma interpuesto por procesados Laureani Maturana y Krasnoff Marchenko, confirmada por Corte Suprema de Justicia.
  • 56 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ En el caso colombiano, la Corte Constitucional en Sentencia C-004/03 de20 de enero de 2003, considerando o fundamento 34, explicita: “La Corte recuer-da que el Estado colombiano, en desarrollo de tratados ratificados, ha aceptado for-malmente la competencia de organismos internacionales de control y supervisión enderechos humanos, como la comisión interamericana, la Corte Interamericana o elcomité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En tales condiciones, en virtud delprincipio de complementariedad en la sanción de las violaciones de derechos humanosy al derecho internacional humanitario, que Colombia ha reconocido en múltiplesoportunidades (CP art. 9°), y por la integración al bloque de constitucionalidad de lostratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y214)” 36. En el caso de Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema hasostenido que, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, “todos losinstrumentos internacionales sobre derechos humanos han sido elevados a rango consti-tucional, y por consiguiente estos deben ser incorporados en la interpretación de laConstitución sobre todo en esta materia”37. En el caso ecuatoriano, el Tribunal Constitucional emplea los tratados in-ternacionales de derechos humanos como complemento de la Constitución ycomo señala Marco Morales, su ex Presidente, que en caso de contradicción entrela Constitución y un tratado de derechos humanos, debe tenerse presente el art.18 de la Constitución que determina estarse a la interpretación que más favorezcala efectiva vigencia de los derechos, esté contenida esta en la Constitución, en untratado o en una norma de inferior jerarquía38. El Tribunal Constitucional ecuatoriano ha aplicado la Convención Ameri-cana de Derechos Humanos para interpretar el correcto sentido de disposicionesconstitucionales y mantiene la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de laCorte Interamericana, como lo muestra el caso del conflicto de competenciasentre la Corte Suprema y la Corte de Justicia Militar que dirimió el TribunalConstitucional en resolución N° 002-2002-CC de 12 de febrero de 2003, dondeestableció “Que tanto el artículo 187 del texto constitucional como su vigésimo sépti-ma disposición transitoria deben ser interpretados en concordancia con la consagraciónde las garantías judiciales del debido proceso que contiene la misma Constitución36 Sentencia de Corte Constitucional Colombiana C-004/03 de 20 de enero de 2003. Ver página Web (www. Cajpe.org.pe/rij/bases. Consultada el 17 de marzo de 2005.37 Sala Constitucional, Corte Suprema de Costa Rica, Voto 10963-02, de las 18,20 horas del 7 de noviembre de 2002. Citada por Armijo, Gilbert. 2003. La tutela supraconstitucional de los derechos humanos en Costa Rica, en Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, página 61. Se puede ver formato electrónico en http:// derecho.utalca.cl/iusetpraxis/ius_princ.html.38 M ORALES, Marco, Derechos Humanos y tratados que los contiernen en el derecho constitucional y la jurispru- dencia del Ecuador, en Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1 (Talca), p. 103.
  • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 57ecuatoriana, que se han señalado en este fallo, y con las reconocidas en los instrumen-tos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, de obligatoria aplicaciónpor el Ecuador y, por tanto, de todos los órganos del poder público, incluyéndosenaturalmente, los que ejercen jurisdicción, tal como lo ordenan los artículos 17 y 18de la Constitución; “… Que, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”, agregando el Alto Tribunal interamericano que ‘Cuando la justicia militar asume competencias sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, afortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuén- trase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia’, por lo que el Estado no debe crear ‘tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribu- nales ordinarios” (Corte I.D.H. Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C N° 52); “Que, por lo expuesto, en virtud de los principios de imparcialidad e independencia que informan la administración de justicia, los delitos comunes, incluso los cometidos por miembros de la Fuerza pública, deben ser juzgados por la justicia ordinaria” 39. CONSIDERACIONES FINALES En la medida que se afirma la existencia de un bloque constitucional dederechos constituido por los derechos contenidos en el texto constitucional, en lasfuentes del derecho internacional y los derechos implícitos, este bloque constituyeparámetro de control de constitucionalidad para toda otra norma que busqueincorporarse al ordenamiento jurídico y sea de carácter infraconstitucional. A su vez, los enunciados normativos que contienen derechos de dicho blo-que, ya sea provenientes de fuente interna o internacional deben aplicarse deacuerdo al principio favor persona, aplicándose la fuente que mejor proteje losderechos, lo que supera la concepción tradicional de jerarquía normativa de lasfuentes, en la medida que el respeto de la dignidad de la persona y sus derechosconstituye la base esencial de las constituciones vigentes y fuentes supremas delordenamiento constitucional, ya que una vez incorporadas no pueden desconocer-se, sin ser cláusulas pétreas porque pueden ser mejoradas o garantizadas mejor,pero nunca desmejoradas.39 M ORALES , Marco, cit. (n. 38), pp. 104-105.
  • 58 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Los ordenamientos nacionales al reconocer que los derechos constituyenatributos inherentes a la persona, ya sea porque ello está establecido explícita-mente o se deduce implícitamente de su Carta Fundamental o en virtud de ladoctrina de los actos propios al ratificar tratados que así los sostienen, no po-drían desmejorar el nivel actual de protección y garantía de los derechos, solopodrían perfeccionarlos, potenciarlos o garantizarlos mejor, todo ello de acuerdoal principío de progresividad de los derechos y el reconocimiento de que elordenamiento positivo solo asegura y garantiza los derechos, no los crea, lo quegenera un límite incluso al poder constituyente derivado y a todo poder institui-do en el Estado. Los derechos se convierten así en fuente suprema del derechoconstitucional. El bloque constitucional de derechos se constituye así en un límite para elejercicio de las competencias de los órganos y autoridades estatales para la restric-ción o suspensión del ejercico de derechos fundamentales. Las jurisdicciones nacionales deben aplicar de buena fe en cumplimientodel acatamiento del derecho de los derechos humanos la interpretación de losderechos conforme a la jurisprudencia emanada de las jurisdicciones supra o inter-nacionales a las que se les haya reconocido jurisdicción vinculante obligatoria. Esla doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de dichas cortes, sin perjuicio dereconocer un margen de autonomía relativa de a los tribunales nacionales, que enmateria de derechos es bastante restrictivo. Ello obliga a los Estados a establecer procedimientos de revisión de susactos jurisdiccionales internos cuando ellos hayan sido considerados violatorios dederechos humanos y dar cumplimiento a las sentencias de órganos jurisdiccionalesinternacioinales o supranacionales. En el fondo, los derechos fundamentales y sus fuentes internacionales cons-tituyen en la realidad parte de una constitución supranacional común a los esta-dos latinoamericanos, junto a sus organos jurisdiccionales de aplicación.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 59 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 59 - 85 DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL AL RESPECTO Y EL PAPEL QUE LE CORRESPONDE A UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN ESTE ESFUERZO ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA* I. ANOTACIONES PRELIMINARES: ¿APUNTALA O NO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO LA ADOPCIÓN DE UNA TEORÍA GENERAL SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? Una rápida mirada tanto al proceso en el cual se gestó el texto constitu-cional actualmente vigente en el Perú como a lo allí finalmente plasmado fácil-mente nos demuestra como el constituyente peruano de 1993 no manejaba nipropugnaba una Teoría General de los Derechos Fundamentales. Ello, que enotros contextos puede ser algo causal y no premeditado (finalmente quienesdebaten y aprueban una Constitución son líderes políticos o sociales, los cualesno tienen por qué manejar ciertas pautas, máxime si en el mismo espacio acadé-mico existen quienes cuestionan la misma conveniencia de contar con una defi-nición tan acabada al respecto), tuvo en nuestro país una a nuestro criteriointencional justificación, constatación que también lamentablemente puedeefectuarse en otros estados latinoamericanos. Nos explicamos: en la conformación del texto de 1993, el grueso de sus consti-tuyentes, inscritos dentro de una lógica que no es exclusiva del caso peruano, actuabanmás bien impulsados por una perspectiva común a todos aquellos que quieren conva-* Profesor Titular Ordinario de Pre y Postgrado de las Universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima y Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Responsable del Capítulo de Derecho Procesal Constitucional de la Asocia- ción Peruana de Derecho Constitucional.
  • 60 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAlidar una situación de concentración del poder, situación en las antípodas del quererdemocratizar la toma de las decisiones más relevantes en una sociedad determinadapara así proteger mejor los diferentes derechos fundamentales1. En este escenario, fácil es presumir cómo el fin último de todo EstadoConstitucional que se precie de serlo, la limitación del poder buscando así asegu-rar el pleno reconocimiento y vigencia de los derechos, fue sacrificado, escondién-dose en muchos casos las verdaderas razones de esta actitud en argumentos comoel de la búsqueda de una mayor eficiencia del aparato estatal o el de la consagra-ción de un más amplio margen de acción a una fluida y libre iniciativa ciudadana.Con ello las más de las veces interesadamente se sacaban de su contexto originallas bienintencionadas críticas a lo que en el Perú había constituido la aplicaciónde un discurso propio del Estado de Bienestar inconvenientemente unido a prácti-cas populistas y/o clientelistas2. Manifestación clara del nuevo estado de cosas que buscaba consagrarseera la de, en un nivel más bien cuantitativo, un tratamiento menos detalladode los derechos fundamentales en comparación con lo previsto en la Constitu-ción de 1979 3 . Pasando luego a factores de carácter cualitativo, vamos a apre-ciar como la Carta de 1993, a diferencia de su antecesora, por lo menosexplícitamente no reconoce a una serie de situaciones como Derechos Funda-mentales 4 o recorta el contenido y alcances tuitivos de algunos derechos yareconocidos 5 . El intento de regatear el rango constitucional de los tratados de1 No olvidemos que el texto de 1993 no es, como ocurrió en otros casos en la misma historia peruana, consecuencia de un intento por democratizar el país. La Constitución actualmente vigente en el Perú aparece como parte de la transacción admitida por el fujimorismo frente al rechazo que a nivel internacio- nal generó el “autogolpe” del 5 de abril de 1992. La Carta aprobada en ese contexto buscaba entonces acallar los reparos existentes al régimen de turno consagrando un nuevo escenario en el cual este con completa libertad podía poner en práctica algunas de sus líneas de acción, las cuales encontraban severas restricciones en lo prescrito en la Constitución de 1979 y la institucionalidad desarrollada a su amparo.2 Los constituyentes de 1993 no se atrevieron a asumir abierta y consecuentemente una visión de los Derechos Fundamentales distinta, más acorde con lo que se decía predicar, en la cual se tomarán más en cuenta elementos como el de por solamente citar un ejemplo, la eficacia para calificar a alguna situación más bien como una interesante expectativa y no como un eventual derecho fundamental.3 Así pues, en la Constitución de 1979 se contaba con un título denominado Derechos y Deberes Funda- mentales de la Persona, el cual se encontraba comprendido por ocho capítulos, dentro de ellos se regulaban temas relativos a la persona, la familia, la seguridad social, salud y bienestar; la educación, la ciencia y la cultura; al trabajo; entre otros. Actualmente, el texto constitucional de 1993 recoge más bien un Título denominado De la persona y de la Sociedad, el cual se encuentra conformado por cuatro capítulos, entre los cuales se regulaban temas acerca de los derechos fundamentales de la persona, los derechos sociales y económicos, los derechos políticos y los deberes, y de la función pública.4 Entre ellos se encuentran derechos de los trabajadores tales como a las gratificaciones, a la compensación por tiempo de servicios, la asignación familiar, la participación en la gestión empresarial, por citar tan solo algunos casos.5 Por citar un solo caso, la Constitución de 1979 hablaba de un derecho a la estabilidad laboral. El texto de 1993 habla en forma bastante menos precisa de un derecho a una adecuada protección ante el despido arbitrario, aseveración cuyos alcances tuitivos son bastante menos significativos.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 61Derechos Humanos expresamente consignado en la Constitución de 1979también parece ir en esa dirección 6 . Lo expuesto se produce, importante es anotarlo, sin –por lo menos formal-mente– abandonar algunos de los postulados considerados centrales en el diseñode la Constitución de 1979. Allí recordemos que si bien no se planteaba unarticulado que reflejase el haber recogido una Teoría General de los DerechosFundamentales, del mismo sí podía entenderse o manejarse una idea de DerechosFundamentales como una lista abierta que involucra a expresiones de ciertos valo-res (valores entre los cuales a la dignidad le cabe un rol principal) en un momentoen particular y para una sociedad determinada. Sin embargo, en el texto de 1993,lejos de resolverse las imprecisiones que podían existir en la Constitución de1979, estas en líneas generales se mantuvieron, o incluso se agudizaron. Cierto resulta también que toda Constitución, como norma abierta que es, nopuede ni tiene que contar con todas las previsiones al respecto, siendo la labor de susintérpretes vinculantes el ir cubriendo los eventuales vacíos existentes sobre el particu-lar y dándole una discrecionalidad a lo que vaya estableciéndose o determinándose.Cabe entonces preguntarte qué es que ha hecho el Tribunal Constitucional peruano,supremo intérprete de nuestra Constitución, en esta misma línea de pensamiento. Como bien sabemos, toda teoría que busque abordar en forma cabal y com-pleta el tema de los Derechos Fundamentales parte de intentar establecer una justifi-cación en base a la cual pueda considerarse como fundamental a algún(os)derecho(s) y negarse a esa cualidad a otro(s). Al lado de ello, cualquier teoría quebusque dar una respuesta general sobre los Derechos Fundamentales reconoce quedichos derechos cuentan con unos elementos centrales para su configuración, auncuando pueda no haber consenso en cuáles son o en el sentido dado a cada uno deellos7. Y junto con otras importantes precisiones, aquellos postulados que siquiera seconsignen con la pretensión de constituirse en una Teoría General sobre los Dere-chos Fundamentales, deberán además establecer cómo deben enfrentarse situacionesde real o aparente colisión entre Derechos Fundamentales, o entre esos derechos ydeterminados bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.6 Actualmente la Constitución de 1993 no tiene una referencia tan clara como la establecida en el artículo 105° de la Constitución de 1979 respecto del rango constitucional de los tratados. Es más, el tenor parece ir por conferirles rango legal. Y es que si bien en su momento y aún hasta hoy se intentan algunas interpretaciones que les permita reconocerle dicho rango, lo cierto es que el Tribunal Constitucional peruano en la “Acción” de Cumplimiento promovida por Anel T OWNSEND y otros Congresistas (Expe- diente N° 1277-99-AC/TC), en la parte considerativa de su sentencia señaló que los tratados de derechos humanos tendrían rango legal (véase especialmente el fundamento jurídico siete de esta sentencia). Final- mente, una lectura literal del Código Procesal Constitucional peruano parecería consagrar el rango legal de estos tratados, ya que su artículo 77 incluye a los tratados dentro de las normas contra las cuales procede una demanda de inconstitucionalidad, en tanto y cuanto son disposiciones con rango de ley.7 Nosotros nos adscribimos a quienes asumen que todos los derechos fundamentales tienen, como elemen- tos que lo conforman, lo que llamaremos su estructura, sus dimensiones o funciones, su titularidad, su contenido (y muy vinculado a este, sus alcances o ámbito de aplicación) y límites, conceptos cuyo significado luego explicaremos con mayor detalle.
  • 62 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Algunos de estos aspectos, qué duda cabe, ya venían explícitamente prefijadosen la misma Constitución, limitándose el Tribunal Constitucional peruano a reco-nocerlos (la adopción de una posición apartada de explicaciones ortodoxamenteiuspositivistas para justificar el carácter fundamental de un derecho es indudable-mente consecuencia lógica de contar con una Constitución una cláusula de derechosimplícitos, tal como sucede con el texto peruano de 1993 y su artículo tercero8, porsolamente citar un caso). En otros supuestos (los del contenido e inclusive la estruc-tura de determinados derechos de configuración legal, por ejemplo) nos encontra-mos ante una labor asumida por el legislador (concepto aquí entendido en sentidoamplio), en su rol de intérprete ordinario de la Constitución. Sin embargo, nos preocupa aquí analizar situaciones distintas de aquellas queacabamos de reseñar, para ver si lo resuelto en las mismas se encuentra debidamentemotivado, y, lo que es más relevante, si lo respondido en cada caso en particularpermite sostener que siquiera vamos en camino de la construcción o configuraciónde una postura consistente en el tratamiento de los Derechos Fundamentales en elPerú, la cual, independientemente de si contenta o no a todos, tendría las induda-bles ventajas de otorgar predictibilidad al justiciable y al ciudadano ante una mate-ria de tan capital relevancia para todo Estado Constitucional que se precie de serlo. Esa es justamente la tarea que pasaremos a abordar, consignando aquí porcuestiones de tiempo y espacio solamente aquella jurisprudencia del TribunalConstitucional peruano que consideramos representativa de las afirmaciones yposiciones que aquí comenzaremos a formular, con todos los reparos que induda-blemente pueden hacerse a esta nuestra selección. Procedamos entonces a asumirtan interesante como compleja labor de inmediato. II. LA DETERMINACIÓN SOBRE CUÁNDO NOS ENCONTRAMOS ANTE UN DERECHO FUNDAMENTAL, SU CONTENIDO Y ESTRUCTURA, ASÍ COMO EL CONTEXTO EN EL CUAL PUEDE SER EXIGIBLELos problemas que se presentan al respecto Como ya habíamos anotado en otro apartado del presente trabajo, el mismotexto peruano de 1993 apuntala una comprensión de los derechos bastante alejada8 Constitución Peruana de 1993 “[…] Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 63de posturas que solamente adjudican esa consideración a aquellos que la mismaConstitución explícitamente les otorga tal condición, postura insostenible cuandoestamos ante una carta con una cláusula de derechos implícitos. Ahora bien, conello, siendo muy importante la precisión efectuada al respecto, están lejos deresolverse una serie de problemas adicionalmente existentes sobre el particular. Explicitemos el sentido de lo que acabamos de anotar: y es que si bienpodemos tener ya una noción sobre –si cabe la expresión– qué es lo que hacefundamental a un Derecho Fundamental en el ordenamiento jurídico peruano, lamisma redacción del artículo tercero del texto de 1993 no nos permite apreciarcon indiscutible claridad cuál es el camino que nos lleve al reconocimiento derealmente un nuevo derecho y no a la consagración de otros (nuevos) alcances dederechos ya expresamente reconocidos (o viejos derechos). Por otro lado, el reconocimiento de un derecho como fundamental (ya sea enmérito a que así lo señala directamente un precepto constitucional o en función aque puede inferirse esa consideración de la denominada cláusula de derechos implí-citos) no necesariamente nos precisa el ámbito de acción en el cual el ordenamientojurídico peruano admitirá la exigibilidad de estos. Estamos pues ante dos puntosdonde, como veremos a continuación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalnos trae algunas luces, pero se encuentra lejos de despejar ciertas sombras. Nuevos derechos o nuevos alcances de viejos derechos: ¿existen parámetrosjurisprudencialmente establecidos en el Perú para establecer las necesarias diferen-cias y prelaciones al respecto? El Tribunal Constitucional peruano, siguiendo el derrotero que le marcabael texto de 1993, ha establecido en muchos casos encontrarse ante derechos fun-damentales no explícitamente reconocidos en la Constitución vigente pero que detodas maneras demandan los mismos niveles de tutela exigibles a todo otro dere-cho fundamental. Ahora bien, y ya sin entrar a distinguir si asume como sinóni-mos las denominaciones “derechos innominados” y “derechos implícitos” 9, el altoTribunal desafortunadamente no siempre ha sido claro para explicar qué le permi-te establecer que estamos ante un “nuevo” derecho fundamental, o frente a otrasexpresiones de derechos ya reconocidos como tales. Como suele ocurrir en estos temas, habitualmente lo señalado se entiendemejor si nos valemos de algún ejemplo para hacer notar sus alcances y repercusio-nes con mayor detalle: se ha entonces señalado la existencia de un derecho a laverdad, el cual no solamente derivaría “[…] de las obligaciones internacionales9 Distinción que como bien señala Marcial RUBIO en reciente publicación, bien podría tener una relevante significación en el futuro. Recomendamos entonces revisar al respecto RUBIO CORREA , Marcial, La inter- pretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, (Lima, 2005), especialmente p. 93.
  • 64 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAcontraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Políti-ca, la cual, en su artículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos losderechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre”10. A elloañadirá que si bien el derecho a la verdad no cuenta con un reconocimientoexpreso en el texto de 1993, estamos ante un derecho plenamente pasible detutela, y que “[…] en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortale- cer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente”11. Añadiéndose finalmente sobre el derecho a la verdad que “[…] este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que lo distin- gue de otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar” 12. Como bien podemos apreciar, en este caso, el cual desafortunadamente noes el único sobre el particular, no es fácil determinar en qué se sustenta unadecisión tan importante como la de considerar que estamos ante un nuevo dere-cho fundamental, y no ante la nueva expresión de, si cabe la expresión, “un viejoderecho”. A nuestra anterior aseveración hay que añadir como en otros supuestos elTribunal Constitucional peruano ha puesto más bien énfasis en resaltar que esta-mos ante un contenido implícito de un derecho al cual la Carta de 1993 expresa-mente le reconoce la condición de Derecho Fundamental. Esto es lo predicable,por ejemplo, de los derechos de acceso a la justicia y a la ejecución de sentencias,a los cuales se asume como expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional13; ofrente a los derechos a la prueba en el procedimiento y de la libertad de ejerciciode la profesión, considerados como contenido implícito de los derechos a undebido proceso y a la libertad de trabajo, respectivamente14. Sin embargo, revisan-10 En este sentido el fundamento noveno de lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el proceso recogido en el expediente 2488-2002-HC/TC, el caso “Villegas Namuche”, con sentencia del 18 de marzo de 2004. Este caso ha sido uno de los más recientes hábeas corpus instructivos (hábeas corpus consecuencia de una detención desaparición) resueltos en nuestro país.11 Expediente 2488-2002-HC/TC (caso “Villegas Namuche”), fundamento décimo tercero.12 Expediente 2488-2002-HC/TC (caso “Villegas Namuche”), fundamento décimo cuarto.13 Eso es lo que señala el Tribunal Constitucional peruano sobre acceso a la justicia en la sentencia de la causa recogida en el expediente 2763-2002-AA/TC (caso Corporación Texpop) y acerca de la ejecución de la sentencia en lo que resolviera en el amparo interpuesto por Miguel Cabrera León contra la Municipalidad Distrital del Rímac (expediente 1042-2002-AA/TC), respectivamente.14 Afirmaciones recogidas en la sentencia emitida el 3 de enero de 2003 por el Tribunal Constitucional peruano frente a la demanda de inconstitucionalidad recogida en el expediente 0010-2002-AI/TC.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 65do esos casos veremos cómo se llega a conclusiones cuyos fundamentos desafortu-nadamente no están explícitamente consignados. Luego de lo expuesto, probablemente pueden comenzar a entenderse nues-tras preocupaciones al respecto, vinculadas con la dificultad para determinar enbase a qué consideraciones nuestro Tribunal Constitucional concluye si se encuen-tra ante un nuevo derecho fundamental o ante un nuevo alcance o contenido dealguno ya reconocido como tal. Ello se hace patente en derechos como el del plazo razonable, derecho queen algún pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano era una nuevaexpresión del derecho a un Debido Proceso, y en otros, un nuevo derecho queencuentra su sustento en la cláusula de derechos implícitos 15 16. Si lo que quiereconsagrarse o consensuarse son algunas pautas básicas de lo que sería una verda-dera Teoría General de los Derechos Fundamentales, y además, si se le confíabuena parte de esta tarea en el Perú a nuestro Tribunal Constitucional, situacio-nes de incertidumbre como aquellas consignadas en este trabajo no deberíanvolver a presentarse, para así otorgarle al ciudadano (y sobre todo al justiciable)más confianza y credibilidad al mismo Tribunal y sus labores de impartir justiciaen materia constitucional, tarea de insoslayable relevancia que debiera asumirsede inmediato. Los alcances de la exigibilidad de un derecho fundamental y lo aportadopor el Tribunal Constitucional peruano en el esclarecimiento de este tema. Como seguramente es de conocimiento general, cuando la dogmáticaconstitucional comenzó a hablar con cierto rigor de “Derechos Fundamenta-les” los calificaba como “Derechos Públicos Subjetivos”, o, dicho con otraspalabras, como posibilidades de hacer o no hacer básicamente exigibles poruna persona individualmente considerada al aparato estatal (en puridad a lasentidades que configuran la Administración o Administraciones Públicas deun Estado determinado). Ello indudablemente hoy ha cambiado. Dejando la parte de las modifica-ciones vinculadas con el tema de la titularidad al espacio que corresponde, dire-15 Esta lamentablemente ha sido una constante en los casos vinculados a la extensión de una medida cautelar de detención en los procesos por tráfico de drogas, tema con el cual ya no solamente se afecta el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sino la misma libertad personal. Justo es eso sí reconocer como el Tribunal Constitucional progresivamente ha ido haciendo suyos los elementos que organismos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han considerado un indispensable análisis para determinar si es o no razonable la duración de un proceso, los cuales son a saber: complejidad de la materia discutida, comportamiento de las partes y actuación de las autoridades intervinientes.16 Ahora, justo es anotar como la misma formulación del artículo 3 de la Carta de 1993 tiene algunas dificultades producto de intentar compatibilizar un instrumento venido de la tradición norteamericana, con alcances propios de una formulación surgida de todo un debate y sucesivas tomas de posición más bien propias de un contexto europeo continental, materia que seguramente abordaremos con detalle en próxi- mos trabajos.
  • 66 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAmos aquí que, muy a despecho de sus evidentes dificultades y la controversiaexistente a nivel doctrinario al respecto, ya desde nuestro mismo texto constitu-cional no parece difícil sustentar la exigibilidad de los diferentes derechos funda-mentales en las relaciones jurídicas entre particulares17. Sin embargo, necesario esanotar cómo el Tribunal Constitucional peruano también se ha pronunciado algu-na vez en ese mismo sentido18. Por otro lado, en algunos casos nuestro Tribunal Constitucional, comológica consecuencia del reconocimiento de nuevos contenidos a derechos ya admi-tidos como fundamentales, comenzó a admitir la existencia de nuevos ámbitos deexigibilidad para ciertos derechos. Ello se hace patente en el caso del derecho a unDebido Proceso, el cual la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruanoreconoció, tanto en su dimensión sustantiva como en la procesal, pasible de de-fensa no solamente dentro de un proceso judicial, sino también en un procedi-miento administrativo e incluso en relaciones corporativas entre particulares. Al respecto indudablemente encontraremos numerosa jurisprudencia, tal vezla conceptualmente más relevante emitida durante buena parte de la existencia denuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, el reconocimiento de un respetoal Debido Proceso Procesal fuera de un proceso judicial se encuentra prescrito encasos como el ya emblemático “Pedro Arnillas Gamio” (Expediente 067-1993-AA/TC), con sentencia del 12 de diciembre de 1996), “Constructora Inmobiliaria Valledel Sur SR Limitada” (Expediente 461-1996-AA/TC) y un larguísimo etcétera. Elnecesario respeto a un Debido Proceso Sustantivo en cualquier procedimiento admi-nistrativo es demandado en pronunciamientos como los emitidos en los casos “FélixHerrera Huaringa” (Expediente 090-97-AA/TC, con sentencia publicada en el Dia-rio Oficial “El Peruano” el 19 de setiembre de 1998), “Graciela Soledad MontezaTapia” (Expediente 390-98-AA/TC), “César Martín Castillo Córdova” (Expediente432-98-AA/TC), “Florime Azañero Ruiz” (Expediente 319-98-AA/TC), “Laura Pa-tricia Rico Vergara” (Expediente 135-98-AA/TC), “Huamán Gonzáles” (Expediente439-1999-AA/TC), entre muchos otros.17 Y es que la Constitución alude a la obligación de toda persona de respetar los derechos fundamentales, fórmula dentro de la cual se entienden comprendidos los particulares. Ahora bien, sobre la exigibilidad de los derechos fundamentales entre particulares convendría revisar las interesantes apreciaciones en los traba- jos de BILBAO U BILLOS, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, (Madrid, 1997) y Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. La noción de State Action en la jurisprudencia norteamericana, Mc Graw-Hill, (Madrid, 1997).18 Recomendamos entonces ver al respecto los interesantes trabajos de DONAYRE MONTESINOS , Christian, Libertad de trabajo, Derecho al trabajo y Derecho a la estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, en Revista Peruana de Jurisprudencia 35, Enero, (2004); y G ARCÍA CHÁVARRI , Abraham, Apuntes sobre la eficacia de los Derechos Fundamentales en las relaciones entre particu- lares, en Normas Legales, t. 324, vol. II., Mayo, (2003). En el primero de ellos se aborda el tema a propósito de los derechos vinculados al ámbito laboral, y en el segundo desde una perspectiva general, pero ambos son igualmente ilustrativos sobre el particular.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 67 También resulta relevante resaltar cómo la exigencia de respetar un DebidoProceso Sustantivo en sede judicial se hace en nuestra opinión patente cuandouno revisa lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en procesos como el“José Antonio Sandoval” (Expediente 662-2000-HC/TC) o el “Luis Bedoya deVivanco” (Expediente 139-2002-HC/TC). Sin embargo, necesario es anotar comoen estos casos el Tribunal Constitucional peruano afirma –y afirma bien, añadiría-mos nosotros– que nos encontramos ante un derecho cuyo respeto es exigible endichos espacios, mas no explicita qué es lo que le lleva a efectuar semejanteafirmación. Si lo que se busca es consolidar una comprensión de las cosas (aun cuandono se acoja como válida nuestra sugerencia de que todo Tribunal Constitucionaldebería, para así realmente fortalecer y consolidar su rol como supremo intérpretede la Constitución, buscar apuntalar una teoría general sobre los Derechos Funda-mentales acorde con los parámetros, abundantes o escasos, que le proporcione supropio texto constitucional), y, en aras siquiera de una mínima pero indispensablepredictibilidad en la interpretación de la Constitución a la cual debemos respetartodos los ciudadanos, estamos aquí ante una omisión que reputamos debiera serremediada a la brevedad posible, salvo mejor parecer. La constatación de algunas imprecisiones al respecto, y sus eventualmentepreocupantes repercusiones. Todo derecho, como es bien sabido, tiene lo que bien podríamos deno-minar una estructura, sea esta una simple o de tipo complejo 19, y un conteni-do propio, materias cuyos alcances revisten capital importancia para la aplica-ción de las diversas pautas previstas para controlar la actuación del legislador,pautas dentro de las cuales las teorías absolutas o relativas sobre el contenidoesencial de los diferentes Derechos Fundamentales tienen una innegable rele-vancia; o en la puesta en práctica de algunas de las técnicas existentes pararesolver los conflictos, reales o aparentes, que pudiesen surgir entre determi-nados derechos fundamentales, o entre estos y algunos bienes jurídicos consti-tucionalmente protegidos. En un contexto como el actual, en el cual la determinación de cuándo nosencontramos ante un nuevo derecho fundamental, cuáles son los alcances de este,y cómo absolver los problemas que pudieran generarse para asegurar su ejercicio19 Cuando hablamos de derechos de estructura simple nos referimos a aquellos que apuntan a un solo contenido o significado: el derecho a la vida, con toda su innegable relevancia, apunta a eso, pues implica que se acredite la sola existencia. En cambio, la referencia a derechos con estructura compleja apela a aquellos casos en los cuales el derecho bajo análisis incluye dentro de sí a una serie de otros derechos. Es el caso del debido proceso, por citar un ejemplo, el cual involucra no solamente una dimensión sustantiva y una procesal, sino también la posibilidad de ofrecer pruebas, de actuarlas, ser debidamente notificado de las imputaciones en nuestra contra, y un largísimo etcétera.
  • 68 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAconforme a Derecho son materias tan frecuentes como la vida misma que nopodemos asumir estas materias como un asunto sin importancia. Todo lo contra-rio: buena parte de la predictibilidad de la labor de un juez constitucional, y porende, de la credibilidad y legitimidad de un Estado Constitucional que se preciede serlo está en juego en este tipo de situaciones. Sin embargo, no es eso lo que ha venido dándose en casos como el perua-no, cuyas constituciones hoy vigentes ya sea en mérito a que así lo decían sustextos originales o por las importantes reformas introducidas a los mismos,fueron consecuencia de un proceso en el cual se buscaba la concentración delpoder o incluso el intento de convalidar semánticamente el estado de cosasinstaurado luego de un golpe de Estado. Siendo esas etapas páginas poco afortu-nadas de nuestras historias a las cuales ni conviene ni se quiere regresar, perotambién existiendo dificultades de diverso tipo para introducir profundas modi-ficaciones a nuestros textos constitucionales en estos temas, se nos presentaentonces como algo indispensable tratar de dirigir la labor de los intérpretesvinculantes de nuestras constituciones a establecer respuestas integrales a estaclase de requerimientos. Ojalá ello sea posible. III. SOBRE LAS FUNCIONES O DIMENSIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: ¿JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE PARA AMPARAR LA DOCTRINA DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONALES? Pasando entonces a abordar otras materias relacionadas con el tema quemotiva estas nuestras reflexiones, oportuno es anotar aquí algo que ya habíamosseñalado en otro apartado del presente trabajo: como en un primer momento losDerechos Fundamentales fueron vistos como derechos públicos subjetivos, posibi-lidades de hacer o no hacer que tiene el hombre individualmente consideradofrente a las diferentes reparticiones de lo que hoy denominamos Administración oAdministraciones Públicas. Sin embargo, pronto el reconocimiento de la suprema-cía de la dignidad humana (su último fundamento), junto a un cada vez mayordesarrollo y complejidad en las relaciones sociales dentro de cada Estado, fueronllevando a comprender a los Derechos Fundamentales como elementos esencialesdel ordenamiento jurídico de cualquiera que en rigor quiera denominarse unEstado Constitucional. Los Derechos Fundamentales tendrán a partir de aquel momento un doblecarácter, pues serán a la vez que derechos subjetivos (su dimensión o funciónsubjetiva), elementos básicos para la comprensión de todo el ordenamiento jurídi-co, cuyo respeto y cumplimiento debe ser ineludible (su dimensión o función
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 69objetiva)20. Sin entrar aquí a la consideración sobre si debe en vez de hablarse deuna dimensión objetiva conviene referirse a un aspecto institucional, asumiéndosea los Derechos Fundamentales, además de derechos subjetivos, como institutosque se realizan en la realidad social mediante una serie de conjuntos normativosque desarrollan o configuran su contenido21, lo importante es finalmente como seredimensiona el mismo concepto de “Derechos Fundamentales” y su relevancia. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en más de una ocasión esedoble carácter de los Derechos Fundamentales, eso sí, sin precisar si opta porconsiderar si es una dimensión objetiva o un aspecto institucional el que acompa-ña a la más bien tradicional función subjetiva de dichos derechos, precisión deinnegable relevancia que bien valdría efectuar22. Sin embargo, y muy a despechode esta importante imprecisión, el reconocimiento del doble carácter antes men-cionado le ha permitido al tribunal peruano, entre otras cosas, dejar de lado unainterpretación más bien clásica sobre los alcances de sus sentencias de HábeasCorpus, Hábeas Data y Amparo para asumir técnicas como la del “estado de cosasinconstitucionales”, la cual fue –hasta donde tenemos noticia– por primera vezpuesta en práctica por la Corte Constitucional colombiana a partir de su sentenciade unificación número 559/1997. Esta técnica, como es de conocimiento general, implica que, una vez decla-rado el estado de cosas inconstitucionales (producto de constatar que el actolesivo a los Derechos Fundamentales alegado por el demandante vulnera o amena-za los derechos de otras personas ajenas al proceso), el juez constitucional efectúeun requerimiento a los organismos públicos a fin de que, dentro de un plazorazonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, violatoria de dichosderechos no solamente para el demandante del proceso constitucional puesto ensu conocimiento, sino también perjudicial a otras personas. El sustento de esta técnica no es, como lo reconoce el mismo TribunalConstitucional peruano, estrictamente procesal o basado en razones de eficienciaen las labores de jurisdicción constitucional, sino que cuenta con un especial20 La bibliografía en este sentido es innumerable. En lengua española podemos encontrar, entre otras, MAR - TÍN R ETORTILLO, Lorenzo y O TTO Y P ARDO , Ignacio, Derechos Fundamentales y Constitución, Civitas, Primer impresión, (Madrid, 1992), pp. 53-58; F ERNÁNDEZ S EGADO, Francisco, La dogmática de los dere- chos humanos, Ediciones Jurídicas, (Lima, 1994), pp. 57-64; o PÉREZ -LUÑO , Antonio Enrique, Los Dere- chos Fundamentales, Tecnos, Cuarta Edición, (Madrid, 1991), p. 22.21 Nos referimos aquí al pensamiento institucionalista de Peter H ÄBERLE , desarrollado en múltiples traba- jos suyos, siendo una buena síntesis sobre el particular su trabajo intitulado La libertad fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, (Lima, 1997), p. 163 ss.22 A lo más ha anotado que algunos derechos fundamentales son a su vez garantías institucionales, afirmación sobre las libertades informativas que se hace abiertamente en sentencias como la emitida ante el caso “Caja Rural de Ahorro de Crédito de San Martín” (Expediente 905-2001-AA/TC), y tema al cual sin duda volveremos posteriormente.
  • 70 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAsustento en la propia naturaleza y carácter vinculante que deberían tener losderechos fundamentales sobre los organismos públicos, quienes a pesar de ellolamentablemente han mantenido y hasta continuado la realización de actos lesivosa esos derechos23. Para mayor abundamiento de este razonamiento, el mismo Tribunal Consti-tucional peruano dirá líneas más adelante que: “[…] el Tribunal no solo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carác- ter vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que, en particular, todos los órganos públicos tienen un deber especial de protección con los Derechos Fundamentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige a todos los operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se optimice su ejercicio […]”24. Estamos pues ante la invocación de la dimensión objetiva de los DerechosFundamentales como sustento de una muy novedosa y polémica posición, cuyasrepercusiones conviene estudiar y aplicar con mucho cuidado. Los alcances que, apesar de las imprecisiones con las cuales todavía ha manejado este tema, le hadado al mismo el Tribunal Constitucional peruano, abre sin duda un importantemargen de acción cuyas repercusiones, máxime si estamos hoy en un escenariolleno de omisiones e imprecisiones, son todavía muy difíciles de determinar, salvomejor parecer. IV. LA TITULARIDAD DE LOS DIFERENTES DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA LABOR DEL TRIBUNA CONSTITUCIONAL AL RESPECTO Si en algún elemento asumido como consustancial a todo derecho funda-mental la dogmática ha admitido significativos cambios es en el de la titularidadde dichos derechos, o, para señalarlo con otros términos, sobre quien conforme aDerecho puede legítimamente alegar capacidad de goce y ejercicio sobre los mis-mos. Hoy progresivamente se ha ido admitiendo que las personas jurídicas puedenser titulares de algunos Derechos Fundamentales, o que ellos sean válidamente23 Aquí consignamos casi textualmente lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia que emitió ante el caso “Julia Eleyza Arellano Serquén” (Expediente 2579-2003-HD/TC), y más propia- mente el inicio de su importante fundamento diecinueve.24 En ese sentido el cuarto párrafo del fundamento diecinueve del ya mencionado caso “Julia Eleyza Arellano Serquén” (Expediente 2579-2003-HD/TC). El subrayado consignado en el texto reproducido en este trabajo es nuestro.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 71invocados en defensa de intereses plurales, estemos hablando en rigor de interesesdifusos o colectivos. En ese tenor iba lo prescrito en la Ley Fundamental de Bonn, reconociéndole alas personas jurídicas la titularidad de aquellos derechos que le fuesen necesarios pararealizar las actividades que le son propias. La Constitución de 1979 incluyó como suartículo tres una disposición con similares alcances. Sin embargo, lamentablemente eltexto de 1993 no recoge una norma similar, aun cuando en líneas generales suele, enla mayor parte de los casos, señalarse que toda persona (sin distinguir entre personanatural y persona jurídica) es titular de los derechos allí consignados. Ahora bien, recién es con el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de SanMartín”, recogido en el Expediente 0905-2001-AA/TC, donde el Tribunal Constitucio-nal peruano se propone establecer un sustento a la titularidad de Derechos Fundamenta-les por parte de las personas jurídicas. En la sentencia emitida en este proceso, sentenciadel 14 de agosto del año dos mil dos, además de abordar diversos temas, se pasará en sufundamento quinto a señalar que la titularidad de los derechos por las personas jurídicasde derecho privado se desprende implícitamente del artículo 2 inciso 17 del texto de1993, donde se reconoce el derecho de toda persona a participar en forma individual oasociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación25. El Tribunal Constitucional peruano añadirá además que no solamente demanera indirecta las personas jurídicas de Derecho Privado pueden ser titulares dediversos Derechos Fundamentales. También, anota, lo pueden hacer de formadirecta y no en sustitución de sus miembros26, para luego justificar como unapersona jurídica llega a tener la titularidad de un derecho de la personalidad comoel derecho a la buena reputación, posibilidad que sustenta en el entendimientoque no otorgársela a una persona jurídica podría ocasionar se deje a esa personajurídica en una situación de indefensión ante ataques destinados a perjudicar la“imagen” que de ella tienen los demás27.25 Así, a tenor de lo expuesto el supremo intérprete de la Constitución peruana en su sentencia aquí citada “Tal titularidad de los derechos de las personas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamente del artículo 2° inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación”.26 Según lo indicado por el Tribunal Constitucional peruano en dicho caso “[…] no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles”.27 En esa misma línea de pensamiento el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido en el mencionado caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín (Expediente 905-2001-AA/TC) que “[…] aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión consti- tucional ataques contra la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos”.
  • 72 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Anotaciones importantes e interesantes, las cuales, en nuestra modesta opi-nión, nos parecen sin embargo insuficientemente justificadas, situación que espe-ramos se remedie a la brevedad posible. Es bueno que un Tribunal Constitucionalhaga afirmaciones pertinentes, pero si esas afirmaciones no se encuentran debida-mente sustentadas, lamentablemente puede resultar una tarea fácil el regatear suaplicación o el intentar desnaturalizar sus iniciales motivaciones, riesgos a loscuales bien convendría dar cabida desde ya, pues más vale prevenir que lamentar. V. ANOTACIONES ACERCA DEL TRATAMIENTO DADO AL TEMA DE LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Hoy nadie discute que todos los Derechos Fundamentales no solamentetienen límites relacionados con su contenido, con aquello que les permite ser algodistinto o diferente de los demás28. Estos derechos del hombre son ejercidos –opor los menos, buscan ser ejercidos– por seres que desarrollan su vida en sociedad,interactuando con otras personas, las cuales a su vez poseen derechos cuya plenavigencia invocan. Y por si lo expuesto no fuera suficiente, debe quedar claro queesa existencia dentro de una comunidad llevará también al reconocimiento dealgunos bienes jurídicos como aspectos de la mayor relevancia, a los cuales deberáotorgársele la mayor protección posible, establecida incluso desde el mismo textoconstitucional. Es así que se llega a la admisión de límites de los diferentes DerechosFundamentales, y no únicamente a nivel de contenido. Se hablará entonces delímites internos o intrínsecos, aquellos derivados de la propia naturaleza del dere-cho involucrado, o de su función social; pero también de límites externos oextrínsecos, relacionados más bien con los niveles de articulación que los Dere-chos Fundamentales guardan o debieran guardar con los derechos que tienen losotros sujetos de Derecho existentes en una comunidad, o con los bienes jurídicosa los cuales se ha optado por otorgar una especial tutela para así asegurar una vidaen sociedad respetuosa de las expectativas y proyectos de todos sus integrantes.28 Una interesante descripción sobre los límites deducibles a todo Derecho Fundamental la encontramos en F ERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmática de los Derechos Humanos, Ediciones Jurídicas, (Lima, 1994), especialmente p. 102-107, con una muy didáctica explicación al respecto que en líneas generales hemos hecho nuestra en el presente texto. En el texto que acabamos de citar se explica además con indudable acierto cómo los límites intrínsecos se subdividen a su vez en objetivos (provenientes del propio contenido o naturaleza de cada derecho) y subjetivos (derivados de la actividad del (de los) titular(es) de cada derecho, así como su forma de realizarlo). A su vez, los límites extrínsecos se encuentran establecidos por la existencia de otros Derechos Fundamentales o de algunos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 73 El problema más acuciante hoy no es el de apuntalar el reconocimiento delímites, sino el de prepararse frente a las consecuencias que puede generar elinvocarlos sin mayor control. Ante este innegable riesgo, se han esgrimido algunoscriterios para evaluar si se viene efectuando una correcta o abusiva invocación alos límites al ejercicio de un derecho fundamental. El principal criterio a utilizarse al respecto es el de razonabilidad, directa-mente vinculado con la prohibición de la arbitrariedad. Ello involucraría quecualquier norma o actuación vinculada con el ejercicio de Derechos Fundamenta-les (y sobre todo, si se plantea la limitación del ejercicio de estos derechos) res-ponda a un fin lícito –o por lo menos, no prohibido por el ordenamiento jurídicovigente– y que los medios empleados para conseguirlo sean proporcionales, ya seadesde la perspectiva de los bienes o valores tutelados, o a partir de los bienes ovalores limitados o regulados. Y es que en rigor conceptual, razonabilidad es algo distinto de racionalidad(respeto a reglas y principios lógicos), pero sí incluiría una exigencia de proporcio-nalidad. Nos adscribimos así, como rápidamente puede apreciarse, a la compren-sión norteamericana del concepto razonabilidad, la cual le atribuye tanto un aná-lisis de causalidad (asegurar la existencia de un fin lícito, o por lo menos, noprohibido por la normativa vigente) como de adecuación de los medios utilizadospara alcanzar ese fin, lo cual involucra las típicas preguntas acerca de la necesidad,adecuación y proporcionalidad (o sobre la utilidad, idoneidad y equilibrio deacuerdo con la otra formulación) de dichos medios29. Esta es curiosamente una materia cuyo tratamiento ha traído más de unadificultad en la conformación de nuestro sistema de derechos, y muy especialmen-te en la labor que el Tribunal Constitucional peruano ha emprendido al respecto.Ahora bien, para entender esto a cabalidad, convendría efectuar algunas precisio-nes de inmediato. Si hacemos una revisión del texto constitucional vigente, pronto compro-baremos cómo la única referencia a conceptos como los de razonabilidad oproporcionalidad la encontramos en la parte final del artículo 200, planteándoseambos conceptos como criterios que el juez debe tomar en cuenta cuando evalúe29 Y es que, como todos sabemos, el proceso europeo siguió otros derroteros, potenciándose desde la dogmá- tica penal alemana un concepto de proporcionalidad cuyo uso luego va a extenderse a otros temas y estados en Europa, convirtiéndose entonces en la respuesta en esos lugares y contextos a los requerimientos atendidos en el escenario estadounidense por el denominado test o análisis de razonabilidad. Mención aparte merece el esfuerzo de algunos autores de ver en la actual construcción europea de propor- cionalidad la posible configuración contemporánea del tradicional examen de razonabilidad norteamerica- no, entendimiento en el cual parece estar inscrito, entre otros, CIANCIARDO, Juan, El principio de razona- bilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, (Buenos Aires, 2004). Estamos aquí ante una propuesta indudablemente interesante, la cual nos comprometemos a comentar con mayor detalle en próximos trabajos.
  • 74 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAla constitucionalidad de las medidas tomadas durante la vigencia de un Estadode Excepción. Sin embargo, existe reiterada jurisprudencia mediante la cual elTribunal Constitucional peruano se preocupa en establecer que tanto la razona-bilidad como la proporcionalidad serían principios cuyos alcances se proyectan atodo el ordenamiento jurídico nacional 30. Curiosamente al mismo tiempo mu-chas veces ha dicho también que la razonabilidad es una expresión del DebidoProceso Sustantivo, y en ciertos casos incluso ha usado la razonabilidad comosinónimo de Debido Proceso Sustantivo 31, disparidad de criterios que deberíaresolverse de inmediato. Es luego de esta inicial precisión, la cual como vemos ya tiene sus bemoles,que se agudizan las dificultades para el Alto Tribunal, sobre el particular, pues enestricta aplicación de criterios como los de unidad y coherencia (o concordancia)práctica luego se verá compelido a tratar de encontrarle un significado propio ydistinto a cada uno de estos conceptos. En muchos casos el Tribunal inclusive haeludido efectuar distingo alguno y se ha limitado a mencionar a ambos sin entrara determinar qué le correspondería a cada quien. Y cuando ha intentado asumir esta última tarea, desafortunadamente lajurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano no ha sido constante en seña-lar cómo en su opinión se daría la relación entre razonabilidad y proporcionali-dad. En alguna ocasión ha dicho que: “[…] Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental)32. Sin embargo, en otros casos han intentado asignarle un contenido a larazonabilidad que, como bien anotan algunos, parece más emparentado con lanecesidad de expresar buenas razones para la conducta frente a las ocurrencias dela realidad, y a la proporcionalidad el buscar encontrar una adecuada relación devolumen, significación o cuantía entre dos elementos jurídicos (o de relevancia30 Esto ha sido lo prescrito por el Tribunal Constitucional peruano sobre la razonabilidad en su pronuncia- miento en el caso recogido en el Expediente 0006-2003-AI/TC. Una referencia similar, pero dirigida en este caso al tema de la proporcionalidad lo encontramos en lo resuelto en la causa cuyos actuados están incluidos en el Expediente 0010-2002-AI/TC.31 Una relación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano con ese tenor se encuentra incluida, entre otros textos, en nuestro artículo El Debido Proceso Sustantivo: su desarrollo en el Derecho Comparado y su evolución en el Perú, en Revista Jurídica del Perú 55, Año LIV, Normas Legales, marzo-abril, (Trujillo, 2004); así como en nuestro libro Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso, Ara, (Lima, 2003).32 En este sentido lo resuelto en el caso “Juan Carlos Callegari Herazo contra el Ministerio de Defensa” (Expediente 0090-2004-AA/TC), con sentencia del 5 de julio de 2004.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 75jurídica) entre sí33. Para completar el cuadro, también es pertinente resaltar comoen más de una ocasión el Tribunal Constitucional peruano, sin duda alguna sinmala intención, ha puesto en entredicho lo que aparentemente ha querido con-ceptualmente apuntalar al respecto34. El necesario apuntalamiento de la predictibilidad de los fallos a emitirse porun Tribunal Constitucional, unido a las enormes ventajas que acarrea contar conun sistema de derechos debidamente articulado obligan sin duda, sin querer conello desmerecer los valiosísimos aportes efectuados por el Alto Tribunal peruano alrespecto, a realizar mayores precisiones en estas materias, tarea que debiera enprincipio emprenderse a la brevedad posible. VI. APUNTES SOBRE LAS DIFERENTES TÉCNICAS PREVISTAS PARA LA COMPOSICIÓN DE LOS (REALES O APARENTES) CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES O ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y ALGUNOS BIENES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOSAlgunas consideraciones preliminares Consecuencia lógica de lo abordado en un anterior apartado es el de que losderechos de cada quien no solo tienen límites determinados por su propio conte-nido (lo contrario sería pensar que únicamente existiría un solo derecho con unomnicomprensivo alcance), sino también, tomando en cuenta que su desarrollo seda en el mundo en el cual los intereses de cada quien entran en diálogo e inclusoen confrontación con otros puntos de vista o visiones de las cosas, cuentan tam-bién con límites en su ejercicio, y hasta cabría pensar en la existencia de conflictosentre Derechos Fundamentales, o entre estos y algún bien jurídico constitucional-mente protegido. Es más, bien podríamos señalar como en algunos casos los límites alegadosson más bien consecuencia de un intento abusivo de imponer nuestros pareceres33 Es de esta impresión, entre otros, R UBIO CORREA , Marcial, cit., (n. 9), p. 251. Nosotros mismos hace unos años, y relativamente recién aprobada la Constitución de 1993, llegamos a una conclusión similar a propósito de los Estados de Excepción, la cual circunscribiría la razonabilidad como criterio de evaluación para el contralor judicial parcial ejercido en casos a lo que en rigor es la primera parte del test o examen norteamericano sobre el particular, aquello que la doctrina estadounidense conoce más bien como evalua- ción de la causalidad. Ello se encuentra consignado en nuestro Razonabilidad, temporalidad, proporcionali- dad y necesidad en la resolución de Hábeas Corpus en los Estados de Excepción: el caso peruano (I Parte), en Derecho y Sociedad 10, Pontificia Universidad Católica del Perú, (Lima, 1995).34 Buenas muestras de ello son las sentencias emitidas para los casos recogidos por los Expedientes 009-2001- AI/TC y 0261-2003-AA/TC, donde parecen entremezclarse ambos conceptos.
  • 76 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAsobre otros, situación a la cual, deliberadamente o no, busca justificarse con todotipo de argumentaciones. Ello no impide reconocer que los conflictos en el ejerci-cio de diversos Derechos Fundamentales (o entre Derechos Fundamentales y algu-nos bienes constitucionalmente protegidos) eventualmente existen, aunque, bue-no es decirlo, en bastante menor proporción que la que se suele argumentar. Encualquier caso, una pregunta de necesaria respuesta estará dirigida a determinarlos parámetros dentro de los cuales podrán efectuarse y absolverse esas situacionesreal o aparentemente conflictivas. Esta no es una inquietud nueva a nivel mundial. Conviene anotar entoncescómo en el Derecho Comparado hay hasta tres grandes pautas previstas al respec-to, las cuales debemos distinguirlas de aquellos criterios previstos para evaluar si seviene efectuando una correcta invocación a los límites al ejercicio de algún Dere-cho fundamental, como es el caso de la razonabilidad; o de los parámetros recogi-dos para encuadrar la labor del legislador (entendido aquí el concepto legisladoren un sentido más bien amplio), escenario en el cual incluimos a, por citar lossupuestos más conocidos, la técnica del contenido esencial de los derechos en susdiferentes variantes, o las garantías institucionales35. Las tres técnicas a las cuales hacíamos mención en el párrafo anterior son asaber la de la posición preferente o preferred position, la ponderación y aquella quedenominaremos de “límites internos y contenido propio de los derechos”, técnicascuyos alcances ya hemos explicado en otros trabajos36, y que aquí únicamentepasaremos a reseñar. La preferred position o posición preferente, y su aplicabilidad al sistema deDerechos Fundamentales recogido en el ordenamiento jurídico peruano. Cuando hablamos de “posición preferente” o preferred position estamos refi-riéndonos a aquella construcción jurisprudencial estadounidense37 mediante la35 Ver al respecto ESPINOSA-S ALDAÑA BARRERA , Eloy, Libertad de información versus Intimidad: notas sobre las técnicas para resolver conflictos existentes entre estos derechos y la estrategia procesal a seguirse en estos casos, en Normas Legales 288, (Trujillo, Mayo, 2000), p. A89-99; o Intimidad, libertades informativas y algunas técnicas para poder hacer frente a una disputa aparentemente inacabable, en Revista Peruana de Derecho Constitucional 2, Tribunal Constitucional, (Lima, 2000).36 Nos referimos aquí a‘E SPINOSA -S ALDAÑA B ARRERA , Eloy, Ídem.37 Los primeros atisbos de esta posición los encontramos en el voto singular emitido por el juez Benjamín N. Cardozo en el caso “Palko versus Connecticut” (1937), en donde dicho magistrado indicó que libertades de pensamiento y de palabra son la matriz, la condición indispensable, de casi toda otra forma de libertad; y como consecuencia de ello, los derechos de la Primera Enmienda a la Constitución norteamericana se ubican en un plano diferente a los otros derechos y libertades garantizados por el ordenamiento jurídico de dicho país. Sin embargo, es en rigor con la célebre nota a pie de página número cuatro, consignada por el juez Harlan F ISKE STONE en la sentencia emitida en el caso United States versus Carolene Products (1938), donde se formula con claridad esta postura doctrinal. El pleno de la Suprema Corte recién asumiría esta posición un año después, consagrándolo luego de manera indubitable cuando se siguió el sentido del voto del juez R UTLEDGE en el caso “Thomas versus Collins” (1945).
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 77cual se establece una jerarquización del catálogo de Derechos Fundamentales aco-gido por el ordenamiento jurídico de ese país. En esta jerarquización los derechosrecogidos en la Primera Enmienda al texto allí constitucional originalmente vigen-te (libertades de palabra, prensa, culto, petición o reunión pacífica), consideradoscomo sustento del sistema jurídico estadounidense y presupuesto para el ejerciciode los demás Derechos Fundamentales, priman sobre cualquier otro derecho conel cual real o aparentemente puedan entrar en conflicto38. Tema delicado siempre ha sido el de justificar debidamente en qué se sus-tenta esa posición preferente concedida a los derechos recogidos en la PrimeraEnmienda, independientemente de la importancia que históricamente tuvieronesos derechos en la conformación de lo que hoy denominamos Estados Unidos deNorteamérica (estado en cuya gestación la búsqueda de respeto a libertades comola religiosa tuvo capital relevancia), e interesantes consideraciones como las esgri-midas por el juez Félix Frankhurter en casos como “Kovacs versus Cooper” (1949)o “Dennis versus United States” (1951), en nuestra modesta opinión dicha jerar-quización, cuya motivación es posible cuestionar alegándose su insuficiente objeti-vidad, puede generar una gran inseguridad jurídica, y por ende, más dificultadesque aquellas que busca resolver. En todo caso, justo es señalar que en la conformación del sistema de dere-chos acogido por nuestro ordenamiento jurídico no parece admitir la existencia dedeterminados Derechos Fundamentales que en abstracto tengan mayor relevanciaque otros. Tampoco se establece en el Perú un elemento más tuitivo para algunosderechos constitucionalmente acogidos, situación que en ciertos estados les hapermitido establecer en los hechos una suerte de jerarquización formalmente noreconocida entre sus derechos fundamentales39. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha es-tado muchas veces al parecer bastante cerca de decir lo contrario. Y es que no hanfaltado pronunciamientos como el emitido en el aquí ya mencionado caso “CajaRural de Ahorro y Crédito de San Martín” (Expediente 0905-2001-AA/TC), endonde se la ha reconocido a las libertades informativas como libertades preferidas. Para sustentar esta afirmación el Tribunal Constitucional peruano aclaraque las libertades informativas no solamente constituyen una concreción del prin-cipio de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre38 Un tratamiento más detallado de esta materia lo encontramos, por solamente mencionar algunos, en textos como los de WITT, Elder, La Suprema Corte de Justicia y los derechos individuales, Germika, (México, 1995), sobre todo p. 28 y ss.; o ALONSO GARCÍA, Enrique, La interpretación de la Constitución, (1984), fundamentalmente p. 280-286.39 Esto es lo que en los hechos ha terminado consagrando reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucio- nal español, la cual ha terminado reservando la consideración o calificativo “derechos fundamentales” a aquellos ubicados entre los artículos 14 al 29 de la Constitución española vigente y además a la objeción de conciencia, ubicada en el segundo inciso del artículo 30° de ese texto constitucional.
  • 78 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAdesenvolvimiento de la personalidad. También se encuentran estrechamente vin-culadas al principio democrático, en tanto y cuanto mediante su ejercicio, seposibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática,en la medida que permiten la formación libre y racional de la opinión pública.Todo ello le permitirá añadir que las libertades informativas son, al tiempo quederechos subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático constitucio-nal, además de, repetimos, constituir libertades preferidas. Esta consideración sobre las libertades informativas como libertades preferi-das ha llevado al Tribunal Constitucional peruano a señalar que, si bien estosDerechos Fundamentales –al igual que todos los demás– pueden admitir límites orestricciones en su ejercicio, deben también contar con un margen de optimiza-ción más intensa, aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitu-cionales. Consecuencia de lo expuesto implicará que en algunas situaciones –yentre ellas, la abordada precisamente en el Caja Rural de Ahorro y Crédito de SanMartín– solamente en apariencia se presente un conflicto entre dos derechosconstitucionales que debe ser resuelto conforme a la técnica de ponderación debienes, derechos e intereses constitucionalmente protegidos. Se señalará finalmente que esta alternativa no tiene como consecuencia quelos derechos al honor o a la buena reputación queden desprotegidos o en unabsoluto estado de indefensión, pues ya el mismo ordenamiento jurídico peruanocontaría con mecanismos de control reparador para tutelarlos, aunque nunca ex-plica cuáles serían. Aun cuando se busca sustentar esta postura en la cita de algúnpronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cita cuyapertinencia no queda aquí del todo clara40, lo cierto es que bien alguien podríadecir que estamos ante la adopción de una jerarquización cuya compatibilidadcon el diseño constitucional actualmente vigente en el Perú es por lo menosdiscutible. La ponderación como técnica: sus orígenes, sus alcances y los cuestiona-mientos que genera y su aplicación en el Perú. La segunda técnica de interpretación a la cual haremos referencia tienetambién un origen norteamericano, el denominado balancing. Esta pauta interpre-tativa supone, sirviéndose para ello de ciertos estándares, la realización de unacomparación o contrapeso entre diferentes Derechos Fundamentales (balancing ensentido amplio), o entre dichos derechos fundamentales y diversos bienes jurídi-40 Se hace mención a la quinta Opinión Consultiva de la Corte Interamericana, básicamente en el punto sobre cuándo estaríamos ante comportamientos que constituirían censura previa. Aun cuando un tema interesante a debatir es el de si incluso un eventual pronunciamiento judicial podría o no configurar una censura previa, en el caso concreto, y menos en el momento en el cual se pronuncia el Tribunal Constitu- cional peruano, este interesante debate, por lo menos en nuestra modesta opinión, no era una materia que todavía podía seguir siendo considerada como controvertida.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 79cos constitucionalmente protegidos e incluso los intereses involucrados en casoconcreto (balancing en sentido concreto)41. El uso de esta técnica, usada en los Estados Unidos de Norteamérica, pararesolver las situaciones de real o aparente conflicto cuando el entredicho parecepresentarse no estando involucrados aquellos derechos a los cuales se les reconoceuna preferred position, se extendió luego de una mayor sistematización básicamen-te a cargo de la dogmática alemana por toda Europa Occidental, siendo habitual-mente denominada “ponderación”. Hoy es indudablemente la pauta interpretativamás frecuentemente empleada en América Latina y Europa para hacer frente a estaclase de situaciones42. Los defensores y los promotores de esta técnica señalan que en estos casosestaríamos en rigor ante una antinomia contingente o en concreto, donde nopueden aparecer en abstracto las eventuales contradicciones existentes, ya queestas únicamente se muestran cuando nos hallamos ante un caso específico. Esmás, para ello resultaría imposible enumerar a priori los mismos casos de coli-sión que posiblemente pudieran generarse 43. Esta ausencia de definiciones deineludible cumplimiento para todos los casos le dará a esta posibilidad la flexibi-lidad y adaptabilidad que ha hecho tan popular a esta técnica, pero a la vez, esel punto de partida para la formulación de una serie de cuestionamientos sobrela viabilidad y pertinencia de la ponderación para conseguir los objetivos que sepropone alcanzar. Expliquemos entonces el sentido de esta última aseveración. Dos sonbásicamente las críticas que se hacen a la objetividad e idoneidad de estatécnica interpretativa, vinculadas como rápidamente podemos analizar a laausencia de pautas invocables sin matices a todos los casos: en primer lugar,como se hace muy difícil establecer un equilibrio entre conceptos bastantediferentes entre sí, muchas veces resulta imposible encontrar estándares o cri-terios de interpretación comunes en base a los cuales pueda luego efectuarse elcontrapeso deseado. En sentido término, que en este contexto son muy fre-cuentes los casos en los cuales los juzgadores quienes imponen como supuestaconsecuencia de su labor de ponderación a algo que no es más que la plasma-41 Recomendamos ver al respecto, entre otros, lo señalado por A LONSO G ARCÍA, Enrique. Cit. (n. 38), pp. 417-427.42 Y es que la Güterabwagung o ponderación alemana fue progresivamente difundiéndose y utilizándose en diversos países, sobre todo en temas tan complejos como frecuentes como el de la resolución de posibles conflictos entre las denominadas libertades informativas y derechos como el honor o la buena reputación. Un interesante acercamiento a esta materia es el efectuado por SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA , Juan José, Algunas cuestiones básicas de la teoría de los Derechos Fundamentales, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) 71, Centro de Estudios Constitucionales, enero-marzo, (Madrid) básicamente p. 98.43 Está en ese sentido lo expuesto, entre otros, por PRIETO SANCHÍS , Luis, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación, en Diritti & Questioni pubbliche 2, (agosto 2002), p. 98.
  • 80 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAción de criterios meramente subjetivos, frecuentemente elaborados sin ningu-na base objetiva o crítica 44 . Dando entonces una siquiera rápida mirada a los pronunciamientos delTribunal Constitucional peruano, si bien existen menciones al concepto de pon-deración, un análisis de varias de ellas nos demuestran cómo en ocasiones noparece tenerse mucha claridad al respecto sobre los alcances de aquello a lo cual seviene haciendo referencia. Anotemos algunos ejemplos que corroborarán lo que acabamos de señalar. Encontramos menciones a la ponderación en las sentencias emitidas pornuestro supremo intérprete constitucional como la 005-1996-I/TC. Sin embargo,el texto de dicha resolución no puede deducirse con claridad cuál es el alcance quele otorga a su invocación a la ponderación cuando invoca que en ella se sustenta ladeterminación de si la norma cuestionada sea o no irrazonable o desproporciona-da, y por ende inconstitucional45. Tampoco parece tenerse del todo claro qué se entiende por ponderacióncuando en la sentencia en el caso “Editora Export S.A. versus Municipalidad deLince” (Expediente 057-1998-AA/TC), frente a si deben o no exhibirse ciertasimágenes en los puestos de periódicos y revistas del distrito antes mencionado, elTribunal Constitucional dirá que: “[…] la correspondiente normativa debe suponer no precisamente el uso de gene- ralizaciones en el tratamiento de las cosas, sino una adecuada distinción y pondera- ción de las diversas hipótesis que se pretendan regular.” Más ilustrativa resulta en este sentido la sentencia emitida en el caso “Aso-ciación de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administra-ción Tributaria” (Expediente 0542-1997-AC/TC). Allí se va a mencionar a laponderación como un método que permite compatibilizar los Derechos Funda-mentales de los demandantes con los otros principios constitucionales en juego,aunque sin entrar en mayores detalles al respecto. Por otro lado, y aun cuando no se mencione el término “ponderación”,bien puede considerarse que el Tribunal Constitucional peruano en los hechos laha aplicado en varios otros casos. Uno de ellos es sin duda el “Orlando CastilloCasabona”, recogido en el Expediente 522-2001-AA/TC. Allí se dice, luego deanotarse que si bien todos los derechos son en principio de igual importancia,44 Ver al respecto el trabajo de Ignacio De Otto, en MARTÍN RETORTILLO , Lorenzo y DE OTTO, Ignacio, Derechos Fundamentales…”, cit. (n. 20), especialmente pp. 137-146.45 Encontramos esta referencia en el quinto fundamento de la sentencia que venimos revisando.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 81hay circunstancias que legitiman la restricción de algunos derechos en salvaguar-da de otros. Ahora bien, y ya puestos en ese eventual escenario, el Alto Tribunalconsiderará que deben privilegiarse las consideraciones tuitivas del interés gene-ral frente a las no por ello menos respetables consideraciones de tipo individualo de grupo 46. Pasemos pues a ver en otras de sus sentencias, la emitida en el caso “ClubHotel”, proceso recogido en el Expediente número 140-2001-AA/TC, en el cualdicha institución interpone una demanda de amparo contra la Asociación Peruanade Autores y Compositores. Frente a esta controversia, el Tribunal Constitucionalperuano convalida la pretensión del demandado de asumir la defensa de aquellos aquienes dice representar, y en base a la argumentación esgrimida por la asociaciónrecientemente mencionada, declaró infundada la demanda. Es a partir del año 2001 en el cual comenzamos a encontrar referencias másexplícitas a la ponderación, pero con ello no resuelve todas las dudas ya existentes. Hallaremos entonces pronunciamientos en los cuales el Tribunal Constitu-cional peruano realmente efectúa una labor de ponderación dentro de los cánonesque le son propios de acuerdo con lo habitualmente señalado por los promotoresde esta técnica interpretativa. Ello ocurre claramente si revisamos lo resuelto en lasentencia 0002-2001-AI/TC, en donde se hace frente a la demanda de inconstitu-cionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra la Ley 27.369, normaque limitaba la difusión de las proyecciones de las encuestas a boca de urnadurante el desarrollo de diferentes procesos electorales47. En otros casos el Tribunal Constitucional se refiere a la ponderación muyescuetamente como una técnica que permite resolver conflictos entre DerechosFundamentales, derechos a los cuales reconoce una misma jerarquía48, sin faltaralgún proceso en el cual los mismos alcances de lo que implicaba ponderar esaparte de lo que estaba en discusión49. Lo expuesto hasta aquí, puntual resumen de lo vivido al respecto, ratificauna idea que ahora procedo a explicitar: realmente han sido pocas las precisio-nes hechas por el Tribunal Constitucional peruano cuando señala estar ponde-rando (o cuando en los hechos asume esta labor sin decirlo) para explicar losalcances de esta tarea, lo cual da pie a que las observaciones tradicionalmente46 Este es el tenor del segundo fundamento de la sentencia sometida a nuestro análisis.47 El fallo al cual hacemos referencia consigna que la razonabilidad y la proporcionalidad son principios derivados a su vez del principio del Estado Democrático de Derecho. Independientemente de las virtudes o defectos de esta aseveración, estamos aquí ante una muestra palpable de la notoria variabilidad conceptual existente, tema ya abordado en otro apartado de este mismo trabajo.48 En ese sentido lo resuelto en el Hábeas Data iniciado por Wilo R ODRÍGUEZ G UTIÉRREZ, proceso recogido en el Expediente 1979-2002-HD/TC.49 Ello es lo que se percibe confrontando lo señalado en el voto mayoritario con lo prescrito en el voto singular de la Doctora Delia REVOREDO DE M AR en el caso “Vicente Silva Checa”, recogido en el Expediente 1091-2002-HC/TC.
  • 82 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERAplanteadas contra la técnica de la ponderación encuentren elementos para serlegítimamente esbozadas en el caso peruano, con todas las repercusiones queaquello pueda acarrear. La opción por la delimitación: la técnica de los límites internos y contenidopropio de los derechos, y su aplicabilidad en el Perú. Las observaciones planteadas a la objetividad y viabilidad de la pondera-ción, las cuales aquí únicamente hemos podido reseñar, han llevado al surgimien-to de una tercera técnica interpretativa, conocida habitualmente como la teoría delos límites internos y contenido propio de los Derechos Fundamentales. Esta técnica, cuyos orígenes se encuentran en la dogmática alemana, ha sidodefendida en España por constitucionalistas como Ignacio de Otto50 (y comoconsecuencia de ello, luego esa defensa ha sido sostenida por buena parte de susdiscípulos de la Universidad de Oviedo, uno de los equipos de constitucionalistasmás importantes de su país) o Remedio Sánchez Férriz51, así como penalistascomo Tomás Vives Antón52, además de ser recogida por algunos pronunciamien-tos del Tribunal Constitucional español al respecto53, parte de un supuesto com-pletamente distinto del de las otras posturas a las cuales ya hemos hecho referen-cia, y por ello conviene abordarle con alguna mayor precisión pues, como veremosluego, bien podría señalarse que existe jurisprudencia del Tribunal Constitucionalperuano que para muchos cabría entenderlas como un acercamiento a esta muyparticular construcción doctrinaria. Aquí se parte de la idea de que en principio el contenido de los DerechosFundamentales se encuentra delimitado desde la propia Constitución. Por ello,en rigor no existen conflictos entre dos Derechos Fundamentales, cuyo ejercicioestá aparentemente enfrentado, si no, salvo casos muy excepcionales, situacionesen las cuales por un lado se encuentra una persona (natural o jurídica) o grupode personas que intenta indebidamente percibir un beneficio que no le corres-ponde; y de otro, alguna(s) persona(s) (natural(es) o jurídica(s)) quien(es) síestá(n) en el ejercicio regular de un derecho cuya titularidad le pertenece yquiere disfrutar plenamente.50 Ver al respecto el trabajo de Ignacio de Otto en M ARTÍN RETORTILLO , Lorenzo y D E OTTO Y P ARDO , Ignacio, Derechos Fundamentales…, cit. (n.20).51 En este sentido, SÁNCHEZ F ÉRRIZ, Remedio, El derecho a la información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en AAVV,‘El derecho a la información, en Cuadernos Lucas Mallada 1, Pórtico, (Zaragoza, 1995), p. 67.52 Recomendamos revisar lo expuesto al respecto por VIVES A NTÓN, Tomás, Derecho Penal. Parte Especial (Volumen I), en C OBO DEL R OSAL, Manuel, Derecho Penal, Tirant lo Blanch, (Valencia, 1987), sobre todo p. 673 ss.53 Esta parece haber sido la posición acogida en las sentencias (STC) 15/1993, 336/1993, 170/1994, 42/ 1995, y, muy especialmente, la 139/1995. En esta misma línea se encuentran también los autos (ATC) 109/1995 y 268/1996.
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 83 Esta técnica, cuyos promotores le adjudican un menor grado de subjetivi-dad en el juzgador a la hora de resolver, ha sido todavía poco estudiada en nuestropaís. Sin embargo, ya podemos encontrar alguna jurisprudencia del TribunalConstitucional que parece apuntar en esta línea de pensamiento, la cual por ciertono recurre a formulaciones que puedan estar reñidas en forma o fondo con loprevisto en la Constitución peruana actualmente vigente. Dentro de esos casos queremos aquí resaltar especialmente el de “FidelDiego Mamani Tejada contra la Asociación de Propietarios y Residentes de laUrbanización La Planicie”, recogido en el Expediente 481-2000-AA/TC. MamaniTejada era un vecino de la urbanización antes mencionada, pero no integraba laasociación a la cual posteriormente demandará. Dicha asociación, alegando apun-talar con ello una mayor seguridad para el vecindario, coloca una tranquera eléc-trica con la cual bloqueaban el ingreso a la urbanización a los automóviles de losno residentes allí, así como de aquellos residentes que no fuesen parte de laorganización de propietarios. Se establecía así un trato discriminatorio en contra de Mamani, quien siquería evitar las molestias ocasionada por la instalación de la tranquera eléctricaestaba obligado a incorporarse a la asociación en cuestión. Frente a la demanda deAmparo interpuesta por Mamani, el Tribunal Constitucional peruano se preocupapor establecer el escenario dentro del cual puede ejercerse el derecho de asociaciónconforme a Derecho 54, para, aun cuando no lo dice con tanta claridad, concluiren que aquí se había producido una invocación abusiva del derecho de asociación,la cual ocasionaba la violación del derecho a la igualdad, materializada en ladiscriminación a la cual se había sometido a Mamani Tejada. Estamos pues anteun pronunciamiento cuyos alcances y eventuales repercusiones futuras bien con-vendría analizar con especial cuidado. VII. BREVES NOTAS A MODO DE CONCLUSIÓN Si el fin último del Estado Constitucional es el reconocimiento y plenavigencia de los Derechos Fundamentales, en pocas materias debiera tenerse máscuidado con la regulación a incluirse dentro del ordenamiento jurídico de un paíscomo en lo referente a su sistema de derechos.54 Ver en este sentido el fundamento 4 d de la sentencia emitida en el caso “Fidel Diego Mamani Tejada”. Para entender cómo es que el Alto Tribunal llega a ese razonamiento, recomendamos especialmente revisar el fundamento 4 f de la sentencia que venimos comentando.
  • 84 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Resulta claro que el tratamiento constitucional a proporcionarse a ese temano puede ni debe decirlo todo, lo cual además sería la negación del mismo sentidode los derechos, que, en tanto se encuentran articulados a la vida de hombres ymujeres en sociedad, siempre deben ser comprendidos dentro de una lógica dinámi-ca. Sin embargo, lo consignado al interior de un texto de una Constitución, inde-pendientemente de su extensión, siempre debe seguir o responder a un norte, unapauta claramente establecida. De no ser así, las prescripciones previstas corren elriesgo de ser únicamente papel mojado en tinta o catalogadas de buenas intenciones. Los textos constitucionales hoy vigentes en muchos países latinoamericanos,o las importantes reformas introducidas en algunos de ellos, no fueron en varioscasos fruto de consensos para generar una mayor y mejor protección de los dere-chos en particular, y del Derecho en general. Todo lo contrario: si no estamos antetextos planteados como compromisos meramente formales, nos encontramos másbien ante instrumentos diseñados para resguardar y hasta promover la concentra-ción del poder tan ansiada por un gobierno de corte autoritario o por gobernantesque se hacen del control de un país gracias a un golpe de Estado. En ese contexto, la preocupación por una buena regulación de los Dere-chos Fundamentales siempre será escasa; y el creer que la regulación previstaresponda a una perspectiva clara dentro de las existentes en el Derecho Compa-rado se confundirá con el buscar ver plasmadas fantasías inalcanzables. Sin em-bargo, el tiempo pasa, y las condiciones políticas, económicas y sociales decualquier grupo humano cambian. Ahora los textos constitucionales provenien-tes de un al parecer afortunadamente superado anterior deben entenderse yaplicarse en un escenario distinto. Ello implicará, entre otras cosas, una lectura de la todavía vigente necesaria-mente en clave democrática, y una vocación de suplir los vacíos y/o lagunasexistentes con pautas diseñadas de acuerdo con aquellos valores y bienes a loscuales se pretende proteger y potenciar. Si ya el papel de un intérprete vinculante de la Constitución debiera de porsí ser central en el tratamiento a darse a los Derechos Fundamentales, la relevanciade su rol en Estados que salen de experiencias como las aquí reseñadas es a todasluces insoslayable. Estamos pues ante situaciones en las cuales no deben escati-marse esfuerzos por garantizar predictibilidad en la labor ejercida por, sobre todo,un juez constitucional, sea este parte de la judicatura ordinaria o integrante de unTribunal Constitucional. Y es que lo que está en juego es nada menos que la credibilidad y legitimi-dad ciudadanas en el Estado Constitucional y sus ventajas. El valioso esfuerzo porapuntalar ciertos temas, promoviendo así una lógica más tuitiva de algunos dere-chos puede verse tremendamente relativizado si este no responde a un norte (unaTeoría General de los Derechos Fundamentales como óptimo, o algunos consen-
  • DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 85sos básicos por lo menos como mínimo), o si, de si existir ese parámetro orienta-dor, el mismo es debidamente explicitado. Toca entonces en el caso peruano a los jueces, y principalmente a aquellosque integran el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constituciónvigente, ir dirigiendo en ese sentido su muy importante labor. Comprensible esque en un contexto en el cual se produjo una grosera intervención de la judicaturaordinaria y del mismo Tribunal Constitucional los esfuerzos en ese sentido hayanestado bastante relativizados. Comprensible es también que a la caída del fujimorismo la enorme canti-dad de expectativas generadas parezca haber, por lo menos momentáneamente,impulsado a algunos a caer en el hiperactivismo; y queriendo asumir la protecciónde alguien en un proceso se olviden que en el escenario jurisdiccional siempre haydemandantes y demandados, ambos con derechos; y además, dejen de observarque lo resuelto por un juez debe ser cuidadoso sobre los efectos y precedentes queese pronunciamiento puede producir. Sin embargo, y más allá del comprensible entusiasmo que pueda tenerse enel desempeño de algunas actividades, el Estado Constitucional siempre deberáimplicar una interpretación sin duda dinámica, pero de principios y paradigmasde ineludible cumplimiento. Ojalá entonces, salvadas las dificultades que en buena medida son conse-cuencia de hechos del pasado reciente, pueda el Tribunal Constitucional peruanoser un todavía más eficaz colaborador con el cumplimiento de tan loable objeti-vos, salvo mejor parecer.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 87 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 87 - 109 LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO CONSTITUCIONAL CHILENO MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ* I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA Hasta ahora, en nuestro sistema, el debate acerca de la eficacia de los dere-chos fundamentales –eficacia directa versus eficacia indirecta y sus diversos mati-ces– ha adolecido de, a lo menos, dos grandes problemas. Por una parte, losargumentos que se esgrimen para intentar sustentar una u otra posición abando-nan, por regla general, todo tipo de consideraciones normativas y caen, frecuente-mente, en un discurso abstracto de carácter teórico, filosófico o político que,aunque revista cierto grado de racionalidad y consistencia, solo proporciona solu-ciones aparentes que no prestan mayor utilidad práctica a la hora de enfrentarse alos casos reales, a la práctica judicial de los derechos fundamentales. Por otra parte–y en un segundo lugar, consecuencia del primero– las posiciones que se formu-lan, y sus respectivos argumentos, presentan serias inconsistencias desde el puntode vista del sistema constitucional, esto es, parecen olvidar, salvo algunos casos,que la Constitución y el ordenamiento jurídico que preside, forman un todocoherente, un conjunto de normas de diferente jerarquía –y esto es lo importan-te– complementarias las unas de las otras. Producto de lo anterior, la discusiónestá –creo– sobredimensionada: donde cree verse un problema, en realidad, no lohay. Se trata de solo una apariencia, un espejismo.* Abogado, profesor de Derecho de la Universidad Diego Portales, Master (c) en Derecho Constitucional e Instituciones Públicas de la misma universidad. Universidad Diego Portales. Santa Lucía 330, piso 5º, Santiago, Chile. martin.besio@udp.cl, mbesio@rzycia.cl. (56 2) 633.47.13 / (09) 863.70.50.
  • 88 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ En el contexto antes descrito, este apartado tiene por objeto proporcionaruna directriz general acerca de la eficacia de los derechos fundamentales quesatisfaga ambas premisas, esto es, se trata de construir una visión de los derechosfundamentales y su aplicación que, además de fundarse en las normas del siste-ma jurídico, guarde estricta coherencia con su funcionamiento. Soy conscientede que una propuesta completa de tal naturaleza excede por mucho a la exten-sión de este apartado. Por ello, y como sugería al comienzo de este párrafo, solointentaré esbozar lo que creo que constituye la respuesta –a título solamente dedirectriz general o criterio de orientación– al debate. Cabría agregar, con todo, amodo de precisión, que tales criterios o directrices, en la medida que se basanen la normativa chilena y responden al modelo constitucional chileno, solo sonaplicables a este y puede que no guarden coherencia alguna con otros sistemasconstitucionales. Para tal cometido, en primer término, presentaré brevemente lo que creoconstituyen las principales tomas de posición con respecto a la eficacia vinculantede los derechos fundamentales, acompañadas, claro está, de sus principales argu-mentos. El objetivo de ello, por cierto, no es otro que otorgar una visión lo máscompleta posible de la discusión que se ha generado. En segundo lugar –y de ahíen lo sucesivo– enunciaré la propuesta prometida. II. PANORÁMICA GENERAL. LAS SOLUCIONES PRESENTADAS Para comenzar, aparece como necesario situar conceptualmente el escenariode la disputa. Nadie discute, al parecer, que las normas de derecho fundamental1pueden ser esgrimidas por los particulares en contra el Estado. Tampoco nadiepareciera discutir que tales normas –de derecho fundamental– pueden ser invoca-das por particulares en el ámbito de lo público, cuando colisionan sus interesesfuera de la nomenclatura de la regulación normativa privada. El problema seconfigura cuando, como apunta Jana, una o ambas partes de un conflicto entreprivados pretende como norma dirimente una regla que establece un derechoconstitucional. Se trataría, entonces, de “disputas que tradicionalmente han for-mado parte del ámbito reservado al derecho privado, como son los intercambios1 Hablo de norma de derecho fundamental y no de derecho fundamental a secas, pues, entre ambas ideas existen –al menos conceptualmente– diferencias, pese a su evidente conexión. Así, siguiendo a ALEXY , los derechos fundamentales constituyen, en términos generales, posiciones constitucionalmente protegidas. Las normas de derecho fundamental son aquellas que otorgan derechos fundamentales. Siempre que al- guien está dotado de un derecho fundamental es porque existe una norma de derecho fundamental válida que le otorga tal derecho. Por regla general, también, toda norma de derecho fundamental –salvo excepcio- nes– otorga derechos fundamentales. Se trataría, entonces, de dos caras de la misma moneda.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 89económicos y los ilícitos civiles” 2. Es ahí donde la judicatura debe decidir siresuelve el asunto conforme a la normativa legal del caso –reglas de derechoprivado– o, por el contrario, de acuerdo a los derechos fundamentales, a lasnormas constitucionales invocadas para su resolución. El problema, en definitiva,tiene que ver con lo que se ha denominado la “constitucionalización del derechoprivado”: la aplicación directa de normas constitucionales a la hora de dirimir unasunto entre particulares, con preferencia a las normas de rango legal que, enprincipio, resolverían el conflicto, dada la contradicción entre ambas. En tal hipó-tesis de contradicción, la preferencia de la normativa constitucional por sobre laprivada se explica en razón de su ubicación normativa dentro del sistema. Se trata,por supuesto, de un asunto de jerarquía. En términos generales, y en el escenario antes descrito, la eficacia vinculan-te de los derechos fundamentales ha sido abordada desde dos grandes puntos devista: la eficacia horizontal y la eficacia vertical. Entre ambas, con todo, existe unasolución intermedia, la eficacia horizontal indirecta. Veamos estas tres posturas. Afirmar la eficacia vertical de los derechos fundamentales supone sostenerque los individuos solo tienen derechos fundamentales frente al Estado. Conformea esta posición, para que un sujeto esté dotado de un derecho fundamental ypueda exigir su tutela, es requisito esencial una acción u omisión estatal3 queimporte una afección a su respecto. Los derechos fundamentales, entonces, solotendrían vigencia y efectividad en el ámbito de relaciones susceptibles de verificar-se entre un particular y el Estado; y no en aquellas que se verifican solamenteentre ciudadanos: solo la relación ciudadano-Estado (en contraposición a la rela-ción ciudadano-ciudadano) estaría regulada por los derechos fundamentales. Laprincipal razón que se esgrime en defensa de esta posición es de carácter histórico-político: los derechos constitucionales surgen como un límite al poder estatal,como instrumento de contención de los posibles abusos que pueda cometer elEstado. De hecho, se sostiene –y correctamente– que las constituciones son crea-das para imponer al Estado ciertos límites en el ejercicio de sus diferentes funcio-nes. Tales límites serían los derechos fundamentales, límites y fundamento delpoder estatal4. De ahí que, entonces, las relaciones entre agentes privados se2 JANA, Andrés, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en Los Derechos Fundamentales, SELA 2001, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, (Argentina, 2001), p. 55.3 Así, por ejemplo, el sistema americano exige la presencia de una state action –una acción del Estado– para que exista técnicamente una violación de un derecho fundamental.4 Ver, en tal sentido, F ERRERES, Víctor, La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares, en Los Derechos Fundamentales, SELA 2001, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, (Argentina, 2001), p. 41. En general, los diferentes argumentos que apoyan la tesis de la eficacia vertical las he tomado de este artículo, en que –con todo– aparecen más bien como argumentos en contra de la aplicación horizontal de las normas de derecho fundamental.
  • 90 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZencuentran fuera del ámbito normativo de la Constitución y deben ser reguladaspor el legislador ordinario, pues, que la Constitución regule tales relaciones im-portaría el peligro de desnaturalizarla. En el fondo, el argumento supone que en lamedida de que la carta fundamental nace y tiene como función la restricción delpoder estatal, no tiene sentido ni utilidad extender su aplicación al ámbito de lasrelaciones privadas. Se trataría, en suma, de cuestiones casi incompatibles –almenos conceptualmente– dada la naturaleza y el diseño de la Constitución. Un segundo argumento a favor de la aplicación vertical de las normas dederecho fundamental –que parte de la misma base del anterior– se encontraría enrazones de protección ante la parcialidad del Estado en la regulación de sus rela-ciones con los ciudadanos. Se trata de que el Estado, en la regulación de suvínculo con los particulares, tendería a sobreponer sus intereses a los de estos,contenidos en los derechos fundamentales. Así, por ejemplo “al regular el sistemade expropiación, el Estado tiene interés en pagar poco como compensación; alregular los poderes de la policía, el Estado tiene interés en que la tarea de averi-guar los delitos no se vea complicada excesivamente; al regular el derecho a recu-rrir frente a los actos administrativos, el Estado tiene interés en que sus decisionesno pierdan efectividad, etc.”5 La Constitución, entonces, aparece como la víaidónea para contener y frenar esta tendencia a la autoprotección del Estado, pues,en la regulación de su relación con los privados es juez y parte. No ocurre lomismo con la regulación de las relaciones entre particulares, pues, en ellas elEstado no ve involucrados sus intereses propios. Esa tarea, la regulación de lasrelaciones ciudadano-ciudadano, puede asumirla perfectamente el legislador. Como puede apreciarse, el argumento sigue siendo, hasta ahora, y salvoalgunos matices, el mismo: la idea de los derechos fundamentales –contenidos enuna constitución– como límites al poder estatal. La seguridad jurídica también suele ser esgrimida como objeción a la aplica-ción horizontal de las normas de derecho fundamental, y por ello, como argumen-to a favor de una exclusiva aplicación vertical. Se sostiene que si las normas dederecho fundamental deben ser tomadas en cuenta por los jueces a la hora deresolver los conflictos suscitados entre privados, el derecho privado –las normasllamadas originalmente a la resolución del caso– pierde su lógica propia, su estruc-tura interna, toda vez que sus normas deben ser interpretadas a partir de lasnormas constitucionales. En tal escenario, “[l]as reglas (de derecho privado) devie-nen más flexibles, el juez tiene mayor discreción, y, en definitiva, los individuosven mermada su capacidad de predecir cuál será la decisión judicial”6.5 F ERRERES, cit. (n. 4), p. 48.6 F ERRERES, cit. (n. 4), p. 49.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 91 Este último argumento –la idea de la destrucción de la esencia del derechoprivado a partir de su constitucionalización– es quizá el más importante. Ruegotenerlo en mente, pues, a él me referiré con especial énfasis más adelante. Veamos ahora, brevemente, la tesis de la eficacia horizontal de las normasde derecho fundamental. Esta posición sostiene que los derechos fundamentales,en tanto derechos subjetivos públicos, son oponibles por los particulares ya nosolamente al Estado, sino también a otros ciudadanos. Los derechos constitucio-nales, entonces, se aplicarían directamente a los conflictos jurídicos entre priva-dos, regirían las relaciones ciudadano-ciudadano con preferencia a las normaslegales que, en principio, estarían llamadas a su resolución. En suma “para quienessustentan esta posición, los derechos constitucionales se pueden invocar directa-mente por su titular como derechos subjetivos, sin admitir más limitaciones que lasque pudieran seguirse de la protección de un derecho constitucional de la otraparte del conflicto”7, esto es, con prescindencia de las normas de derecho privado.Esta posición, con todo, y como apunta Jana, se atenúa considerablemente todavez que se reconocen ciertos límites a la aplicación directa de la Constitución, asaber, el respeto a la lógica interna del derecho privado, la dignidad humana, elabuso de poder, entre otros, criterios todos difusos y de difícil aplicación8. Porello es válida su crítica al respecto: “(…) si bien la teoría de la eficacia directa hasido convincente al refutar los argumentos esgrimidos para negar eficacia horizon-tal (directa o indirecta) a los derechos fundamentales, no lo ha sido igualmente enla proposición de razones para una eficacia necesariamente directa”9. En último lugar, y como sugerí al comienzo, se encuentra una posición inter-media, a saber, la tesis de la eficacia horizontal indirecta de las normas de derechofundamental. Esta postura –conocida también como la tesis de la irradiación– pro-viene de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, especialmente apartir del famoso caso Lüth. De acuerdo al Tribunal Alemán, “(…) las normasiusfundamentales10 contienen no solo derechos subjetivos de defensa del individuofrente al Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objeti-vo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para todos los ámbitosdel derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administra-ción y la justicia”11. Las normas de derecho fundamental, entonces, de acuerdo a7 JANA, cit. (n. 2), p. 59.8 No me detendré aquí a analizar la poca utilidad práctica de tales criterios. De eso se hace cargo el texto de Andrés JANA que utilizo en este apartado. Lo anterior, pues, en nada contribuyen a la tesis que expondré más adelante y, con todo, esta sección solo tiene por objeto presentar en términos generales el problema, solo una suerte de panorámica general.9 JANA, cit. (n. 2), p. 60.10 O normas de derecho fundamental, esto es, normas que otorgan derechos fundamentales.11 BverfGE 39, 1. Citado en A LEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, (Madrid, 2002), p. 507.
  • 92 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZesta teoría, constituyen un orden objetivo de valores que se irradian al resto de lalegislación del sistema. De otro modo, tales normas constituyen principios –manda-tos de optimización– de carácter objetivo que se incorporarían e influirían en lasnormas del derecho privado a través de las denominadas cláusulas generales (entreotras, el buen padre de familia, la buena fe, las buenas costumbres, el orden público,la moral, etc.) y los mecanismos relativos a su interpretación. Las cláusulas generalesy la interpretación de ellas y de las demás normas del derecho privado importarían,entonces, una vía de entrada de la normativa constitucional a la resolución de losconflictos entre particulares, adecuando las normas jurídicas privadas a las exigen-cias propias de los derechos fundamentales. III. LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN –Y DE ACUERDO A– EL MODELO CONSTITUCIONAL CHILENO Para comenzar, vale la pena insistir una vez más en el ámbito en el que seproduce la disputa acerca de la eficacia de las normas de derecho fundamental; esimperativo, creo, volver a subrayar el escenario del problema a fin de evitar posi-bles confusiones. Como sugerí en un comienzo, tal problema se verificaría cuandoen un conflicto entre agentes privados, y en el ámbito privado –el entregado a lasnormas del derecho privado– una de las partes esgrime como fundamento de supretensión una norma de derecho fundamental, que dirime el asunto de maneradiferente a como lo haría la normativa legal del caso. Existe, entonces –y como hasido presentado hasta ahora– un conflicto de normas de diferente jerarquía –unaregla del Código Civil, por ejemplo, y un derecho fundamental cualquiera– quedebiera solucionarse, en nuestro sistema, a favor de la normativa constitucionaldada su posición preferente en el ordenamiento jurídico. La Constitución, endefinitiva, por razones de jerarquía primaría por sobre la ley. El problema no se genera cuando un ciudadano exige la tutela de sus dere-chos frente a actos estatales ni tampoco cuando un particular invoca un derechoconstitucional frente a otro particular en el ámbito de lo público, cuando noexiste legislación que regule o resuelva el conflicto12.12 Soy consciente que la distinción entre el ámbito de lo público y lo privado no es muy nítida y, probable- mente, existirán muchos casos límites en que se dude de la presencia de uno u otro. Por ello, cuando me refiero a disputas entre particulares en el espacio público aludo a conflictos puramente constitucionales, en que no hay, en principio, norma legal alguna que lo dirima. Estoy pensando, por ejemplo, y acaso el caso más claro, en conflictos entre la libertad de expresión y la honra –una revista que defienda su derecho a informar actividades o situaciones que lesionan, según otro particular, su honor o imagen–. Otro caso podría darse cuando, en razón de la tutela de su derecho a la vida e integridad física frente a amenazas de terceros, un individuo solicita de manera urgente el amparo del derecho. El criterio consiste en atender a la existencia –o no– de normas de derecho privado susceptibles de reglar el caso.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 93 En la situación antes descrita, entonces, es en donde se plantea si es posibleo no que los jueces prescindan de las reglas de derecho privado y apliquen directao indirectamente la Constitución para resolver el juicio; y es ahí donde los dife-rentes enfoques –eficacia vertical, horizontal y horizontal indirecta– yerran a lahora de visualizar el problema y, consecuencialmente, yerran en la presentación desoluciones. Se trata de que las tesis anteriores parten de una base errónea, toda vezque asumen de antemano que entre las reglas de derecho privado y las normas dederecho fundamental –en el ámbito de conflictos privados entre privados– po-drían existir inconsistencias en abstracto como regla general, esto es, suponen apriori que el contenido de las normas de derecho privado podría contradecir al desu norma fundante, la Constitución, con arreglo a cuyos límites de contenido fueproducida; y en tal hipótesis de conflicto se discute la posibilidad o procedenciade aplicar o no directamente la Constitución –una norma de derecho fundamen-tal– para zanjar el asunto, en desmedro de las reglas de derecho privado, llamadasprimitivamente a resolverlo. Producto de tal concepción, se produce un malenten-dido, esto es, se cree ver un problema en la aplicación de las normas de derechofundamental cuando, de acuerdo a la propia Constitución, tal problema, en reali-dad, no existe. Con todo, es necesario hacer una precisión: en estricto rigor, tales conflictosde contenido podrían producirse en concreto, sin embargo, el sistema prevé otrosmecanismos de solución, diferentes a la aplicación directa de las normas constitu-cionales con preferencia a las del derecho privado. Pasaré ahora –después de las necesarias precisiones anteriores– a formular (oa reformular) lo que considero constituye una correcta visión acerca de la eficaciade las normas de derecho fundamental. Para ello, con todo, se hace indispensableseguir ciertos pasos previos.3.1. El desfase temporal entre la Constitución y las reglas de derecho privado. Una primera cuestión que es necesario abordar –por lo menos conceptual-mente– es el desfase temporal entre las normas de derecho fundamental y lagran mayoría de las reglas de derecho privado. Se trata de que en nuestroordenamiento jurídico, la Constitución vigente es, desde un punto de vistatemporal, posterior a la mayoría de la legislación privada, vale decir, la normafundante es, en la mayoría de los casos, posterior a la norma que funda. Piénse-se, sin ir más lejos, en el Código Civil y el Código de Comercio, vigentes ennuestro sistema con bastante anterioridad a la carta de 1980. Lo anterior generaque, en algunos casos, cuando el constituyente, por ejemplo, encomienda allegislador la regulación de una determinada materia, muchas veces dicha mate-ria estaba ya regulada por una ley existente.
  • 94 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ Si bien esta dicotomía temporal podría dar lugar a la generación de ciertosproblemas –especialmente, problemas de validez, de derogación tácita– es la pro-pia Constitución la que, en sus disposiciones transitorias, se hace cargo, en algu-nos casos, de su impacto en la legislación que le precede. Por ello, en general,puede afirmarse –y esa es la opinión casi unánime– que la coherencia del ordena-miento jurídico chileno, en tanto sistema, no presenta mayores problemas. Por lopronto, y ese era el objeto de este alcance, este apartado asume como premisa basela consistencia del bloque de legalidad. En principio –y razones sobran para presu-mirlo así– el ordenamiento jurídico chileno forma un sistema coherente y consis-tente, esto es, la legislación de inferior jerarquía (las normas fundadas) se ajustan alos límites de contenido previstos en la Constitución (la norma fundante porexcelencia) y, en caso de que ello no fuere así, es el propio sistema el que ofrecemecanismos que permitan solucionar la contradicción. Asumo tal coherencia,pues, como ya sugerí, entiendo que una correcta visión del problema de la eficaciade las normas de derecho fundamental, además de fundarse en las normas atin-gentes, debe ser acorde al sistema jurídico, debe ser coherente con su lógica yfuncionamiento.3.2 La aplicación horizontal de las normas de derecho fundamental. En primer lugar, parece necesario advertir que a la hora de debatir seria-mente acerca de la eficacia de las normas de derecho fundamental deben dejarsede lado consideraciones teóricas y abstractas que, aun cuando puedan revestircierta plausibilidad y consistencia, nada tienen que ver con el discurso jurídico 13.El debate, creo, debe centrarse en las normas jurídicas al interior de un determi-nado sistema. Lo anterior, pues, por muy legítimas que sean tales aspiraciones,carecen, por supuesto de eficacia vinculante. En suma, la discusión acerca de lasnormas de derecho fundamental debe necesariamente abordarse desde ellas mis-mas. Cualquier otra consideración, por lo menos para efecto de este apartado,carece de relevancia práctica. Ello es importante, pues, en esta parte defenderédesde una óptica normativa la, en principio –subrayo, en principio–, eficaciahorizontal de las normas de derecho fundamental. Luego, con todo, se verá que ennuestro sistema ello no siempre es cierto, esto es, de acuerdo a nuestro modeloconstitucional, no siempre –pues, es necesario diferenciar 3 ámbitos de aplica-ción– tales normas deben ser aplicadas de manera directa. Veamos esa idea. En estricto rigor, desde un punto de vista normativo, la Constitución seaplica –y por ello, obliga– tanto a los órganos del Estado como a los particulares.13 Me refiero, en general, a los argumentos presentados más arriba en apoyo de una u otra postura, que, la mayoría de las veces evitan la remisión a normas jurídicas.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 95Desde luego, es la propia Constitución la que prescribe tal ámbito de aplicación,lo que se denomina en nuestro sistema como la eficacia directa de las normasconstitucionales. En efecto, el artículo 6 CPR ordena que [l]os órganos del Estadodeben someter su acción a la Constitución y a las normas prescritas conforme a ella.Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichosórganos, como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta normagenerará las responsabilidades y sanciones que la ley determine. De acuerdo a la doctrina, el inciso primero del citado enunciado normativocontempla el principio de la supremacía constitucional, que importa “la plenitudnormativa de la Constitución, su aplicación inmediata y el carácter imperativo desu contenido”14, esto es, la idea de la Constitución como fundamento último devalidez de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico; la eficaciadirecta de sus disposiciones; y su obligatoriedad. Especial importancia revisten lasdos últimas consideraciones: las normas de la Constitución están dotadas de efica-cia directa, no son normas de carácter programático –su cumplimiento no estásupeditado a la existencia de otras reglas– y, por cierto, son siempre obligatorias.Esta idea, a mayor abundamiento, es reforzada por las normas del inciso segundo,que contemplan el principio de la vinculación directa de la carta fundamental, asaber, el contenido normativo de la Constitución obliga a todos, tanto los órganosestatales, como a sus integrantes, como a los ciudadanos. Por último, la no obser-vación de las normas constitucionales –el incumplimiento de sus mandatos–, deacuerdo al inciso tercero, genera las responsabilidades y sanciones que el legisladordetermine. El artículo 6 CPR, entonces, y como se colige de lo anteriormente expues-to, ordena la eficacia directa de las normas de derecho fundamental, en tantonormas de la Constitución de carácter imperativo. Su respeto no solo puedeexigirse de los órganos estatales, pues no solamente ellos están obligados a talcometido, sino que, también, por cierto, de los demás ciudadanos toda vez queson obligados en igual medida a no afectarlos. Los derechos fundamentales obli-gan a toda persona, institución o grupo y en hipótesis de infracción, es la ley lallamada a identificar las responsabilidades y sanciones del caso. El respeto a losderechos fundamentales, en definitiva, y por expreso mandato constitucional,puede exigirse directamente tanto al Estado como a los particulares.14 VERDUGO , PFEFFER y N OGUEIRA , Derecho Constitucional, t. I, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1999), p. 131.
  • 96 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ3.3 Tres gradas diferentes de aplicación de las normas de derecho fundamental. Sin embargo, y pese a lo antes expuesto, la eficacia directa de las normasde derecho constitucional va a depender del escenario en el que se pretenda suexigibilidad. No es correcto afirmar que en todo momento y en todo ámbitode conflicto los derechos fundamentales poseen eficacia horizontal, pese alartículo sexto de la carta. Hay, pues, en razón de la consistencia normativa delsistema jurídico chileno, que diferenciar tres gradas diferentes de aplicación,tres escenarios diferentes en que los derechos fundamentales se hacen exigiblesde manera diversa. En una primera grada se encuentran los conflictos suscitados entre particu-lares y el Estado, cuando actos u omisiones estatales infringen derechos funda-mentales. Aquí, por supuesto, la eficacia directa de la normativa constitucional noes puesta en duda, los ciudadanos esgrimen directamente los derechos fundamen-tales que pretenden agraviados. De hecho, esta es la tesis de la eficacia vertical: losderechos fundamentales se tienen solo frente al Estado; para hablar de una viola-ción a un derecho constitucional, es menester una acción u omisión estatal. Ni loshorizontalistas, ni nadie, en general, discuten tal propuesta. Un segundo ámbito de aplicación de los derechos fundamentales se verifica-ría en las relaciones entre particulares, pero cuando el conflicto que se genera noestá entregado a las reglas del derecho privado, cuando, en suma, la disputa surgeen el ámbito de lo público. Ahí los derechos fundamentales son invocados directa-mente por las partes y, en caso de conflicto entre dos o más derechos, la judicaturadeberá establecer las condiciones bajo las cuales uno precede al otro15, pues nin-guno de ellos goza, en principio, de una preferencia absoluta respecto del otro. Enel ámbito de lo público16, entonces, las normas de derecho fundamental tambiénposeen eficacia directa, se aplican, en definitiva, de manera horizontal, en estrictaconcordancia con el mandato constitucional previsto en el artículo 6 CPR. Una tercera grada de aplicación se encuentra en la génesis de la disputaentre las tesis de la eficacia vertical, horizontal y horizontal indirecta, esto es,15 Es lo que A LEXY denomina “relación de preferencia condicionada”. Se trata de que las normas de derecho fundamental constituyan “principios”, esto es, mandatos de optimización, normas que ordenan que algo sea cumplido en la mayor medida posible, considerando las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, constituidas estas últimas por los principios y reglas opuestas. En hipótesis de colisión de principios, los tribunales deben establecer las condiciones bajo las cuales uno de ellos precede al otro. Nada impide, con todo, que bajo otras condiciones el principio precedido pase ahora a preceder la ponderación. Así, por ejemplo: (P1 P P2) C1; (P2 P P1) C2: El principio P1 precede al principio P2 bajo las condiciones de preferencia C1; el principio P2 precede al principio P1 bajo las condiciones de preferencia C2. Quisiera adelantar que la técnica de ponderación de derechos al caso particular no es exclusiva de los conflictos entre privados en el ámbito de lo público. También se verifica en hipótesis de controversias entre particulares sujetas a las reglas de derecho privado. La diferencia estriba‘–como veremos más adelante– en que la ponderación en esta última grada está ya realizada en la ley.16 Ver nota 12.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 97insisto, cuando en una controversia entre particulares, regulada por el derechoprivado, uno de ellos esgrime como norma dirimente del conflicto una norma dederecho fundamental y, en tal escenario el tribunal debe decidir si aplica o nodirectamente la norma constitucional por sobre la regla de derecho privado, dadasu inferior jerarquía en el sistema. En tal evento, en principio, y de acuerdo a loya sostenido (3.2), por mandato constitucional (6 CPR) debiera aplicarse directa-mente la normativa constitucional del caso. Sin embargo, ello no es correcto. Aquí–en esta tercera grada– las normas de derecho fundamental no adquieren eficaciahorizontal. Veamos el porqué.3.4 La conexión Constitución-ley: el funcionamiento práctico y consistente del sistema constitucional. El funcionamiento normativo del sistema jurídico chileno descansa en unaespecial relación entre la carta fundamental y la legislación. De hecho, basta condetenerse a examinar la excesiva regulación17 que el constituyente otorga a la ley–al contrario de lo que ocurre con otras fuentes formales– para empezar a sospe-char la importancia que cumple esta última al interior del ordenamiento. Entérminos generales –y en lo que aquí concierne– esta estrecha conexión entre lacarta y la ley se materializa en la delegación de que es objeto el legislador en laregulación de las materias más importantes al interior de la comunidad, entreellas, los derechos fundamentales. Si se observa con detención el texto constitucio-nal, es posible advertir que en la mayoría18 de los enunciados del capítulo terceroexiste una delegación del constituyente al legislador, vale decir, en casi todo elcatálogo de derechos fundamentales la Constitución encarga a la ley la regulaciónde estos. Así, por ejemplo, en materia de igualdad ante la justicia (19.3 CPR) elderecho a defensa se ejerce en la forma que señala la ley y es ella, también, laencargada de otorgar defensa jurídica a quien no pueda obtenerla por sus propiosmedios. Por otra parte, la ley debe establecer –con anterioridad a los hechosmateria del juicio– el tribunal encargado de conocerlos, además de estatuir lostrámites y garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.La ley, por último, es la única autorizada para establecer los delitos y sus penas; yal hacerlo no puede presumir de derecho la responsabilidad penal. En la regula-17 La carta regula los tipos de legislación, sus quórum, las materias susceptibles de ser reguladas por ley, su procedimiento de formación, los controles a que está sujeto el legislador, etc.18 En materia de derechos fundamentales solo hay una excepción: el derecho de reunión (19.13 CPR), en que la delegación no es al legislador, sino que a las disposiciones generales de policía, configuradas por medio del decreto supremo 1.086 de 17 de agosto de 1989. A la luz de la norma contenida en el numeral 26 del artículo 19, es posible, con todo, juzgar la constitucionalidad de tal normativa.
  • 98 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZción del derecho de libertad personal y seguridad individual –otro ejemplo para-digmático– (19.7 CPR) la facultad de permanecer y trasladarse por el territorio dela república se ejerce de acuerdo a las normas de la ley; y nadie puede ser privadode su libertad o restringida esta, salvo los casos y en la forma prevista por la cartafundamental y el legislador. La igualdad ante los tributos (19.20 CPR) se satisfaceen proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley. Es la ley,también, la llamada por el constituyente a autorizar las excepciones a la no afecta-ción de los tributos. El derecho a desarrollar actividades económicas (19.21 CPR)se sujeta a las normas legales que regulen tales actividades y solo una ley dequórum calificado puede autorizar al Estado a desarrollar actividades empresaria-les. El derecho de propiedad (19.24 CPR) es, quizá, el caso más evidente. Solo laley puede regular los modos de adquirir el dominio y la forma de ejercer susfacultades inherentes. Solo la ley puede autorizar, por medio de la expropiación, laprivación del derecho de propiedad de un individuo. La ley es, también, la encar-gada de determinar qué sustancias pueden o no ser objeto de concesión, etcétera. En suma, en materia de derechos constitucionales 19 es posible advertircomo regla general un mandato constitucional al legislador cuyo objeto es laregulación del ejercicio de los derechos fundamentales. Esta estrategia seguida porel constituyente, además de constatarse fácticamente a través de un análisis casuís-tico del capítulo tercero, se deriva –ahora expresamente– del propio texto consti-tucional. En efecto, el artículo 19.26 CPR consagra como derecho fundamental[l]a seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución reguleno complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en queella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Como es posible apreciar, lanorma reconoce la técnica de delegación al legislador en materia de derechosfundamentales y, junto con hacerlo, establece resguardos frente a los peligros quepodrían verificarse en su ejercicio, a saber, la prohibición impuesta a la ley deafectar la esencia de los derechos e impedir su libre ejercicio. Cabría agregar, con todo, que la técnica de delegación al legislador obedecea necesidades inherentes al dinamismo propio del sistema normativo. La lógica enmateria de derechos fundamentales consiste en que la Constitución solo consagrelos derechos y libertades en sus aspectos centrales y el legislador, dentro del ámbi-19 Cabría precisar que la delegación de facultades de regulación del constituyente al legislador es transversal a toda la Constitución y no solo se presenta a propósito de los derechos y garantías del capítulo tercero. Así, por ejemplo, es el legislador quien debe establecer las responsabilidades y sanciones derivadas de la infrac- ción de lo dispuesto en los artículos sexto y séptimo de la carta; las conductas terroristas y su penalidad (9.2 CPR); la nacionalización por gracia (10 Nº 5 CPR) y su revocación (11 Nº 5 CPR); la forma de elección del Presidente de la República (26.1 CPR); el número y organización de los ministerios (33.2 CPR); la organización básica de la administración pública (38.1 CPR); etcétera.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 99to de acción impuesto por la carta, los regule (desarrolle, complemente o limite)más en detalle. Solo así se asegura la continuidad en el tiempo de la normativaconstitucional, pues, de lo contrario, dado el cambio constante que experimentanlas convicciones sociales en materia de derechos y libertades ciudadanas, la cartadebiera ser reformada a diario.3.5 La eficacia programática de las normas de derecho fundamental en la tercera grada de su aplicación. Es a partir de esta especial conexión entre la Constitución y la ley donde seinserta la eficacia de las normas de derecho fundamental en el tercer ámbito ograda de su aplicación20. En tal escenario –sugerí en un comienzo– se discute silas normas de derecho fundamental se aplican o no directamente al conflicto y–como también expuse– tal discusión estaba mal enfocada, pues, en tal caso, peseal artículo 6 CPR, las normas de derecho fundamental no gozan de eficaciadirecta. Ello ocurre en razón del mandato de que es objeto el legislador en laregulación del ejercicio de los derechos fundamentales. En efecto, de acuerdo a lasnormas de la Constitución, lo que hacen las normas de derecho privado cuandoreglan las relaciones patrimoniales y personales entre particulares no es otra cosaque regular, desarrollar, complementar y limitar los derechos fundamentales de lossujetos afectados por tales relaciones. Así, por ejemplo, cuando el Código Civilestablece la tradición, la ocupación, la prescripción, etcétera y sus respectivosrequisitos; o prevé las reglas del pago, quiénes pueden hacerlo, cuándo y cómo; oregula la compraventa, qué es y cómo se realiza y prevé los derechos y obligacionesdel comprador y vendedor; o regula las operaciones de crédito de dinero; etcétera;lo que hace es simplemente regular derechos constitucionales, como el derecho a yde propiedad (19.23 y 19.24 CPR) y el derecho a desarrollar actividades económi-cas lícitas (19.21 CPR). Las instituciones y principios propios del derecho civil seencargan exactamente del mismo cometido. Así, la autonomía de la voluntad, porejemplo, no es otra cosa que una materialización a nivel contractual de la libertadhumana, que, por supuesto, tiene asidero seguro en la carta fundamental (1, 5.2,19.1, 19.7 CPR); los atributos de la personalidad son todos susceptibles de serconducidos, en última instancia, a normas constitucionales (10, 13, 19.24 CPR y,por supuesto, tratados internacionales vinculantes); la responsabilidad extracon-tractual, por otro lado, es la regulación que otorga el código civil por mandato20 Insisto, esta tercera grada de aplicación de las normas de derecho fundamental se verifica en hipótesis de conflicto entre particulares, entregados a las normas del derecho privado, cuando una o ambas partes pretende como norma dirimente una norma de derecho fundamental, con preferencia –dada su superior jerarquía– a la normativa legal del caso.
  • 100 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZexpreso del constituyente (6.3 CPR) y tutela, por cierto, derechos fundamentales(19.1, 19.4, 19.24 CPR, entre otros); el derecho de familia no es sino consecuen-cia lógica de los enunciados constitucionales (1.2, CPR); la legislación laboraltutela, también, derechos fundamentales (19.16, 19.18, 19.19 CPR, a lo menos);lo mismo ocurre en el ámbito de la regulación comercial (19.21 CPR); y sesuceden los ejemplos. Existe, entonces, por parte de la legislación privada un desarrollo, comple-mento y, por cierto, una restricción de derechos fundamentales y ello, con todo,por mandato expreso del constituyente 21, con la sola limitación de que el legisla-dor, en tal regulación y complemento de los derechos no puede afectarlos en suesencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejerci-cio (19.26 CPR). Las normas de derecho fundamental gozan en esta grada deeficacia programática, no se aplican directamente, sino que por medio de las reglasde derecho privado. En suma, entre la Constitución y las reglas de derecho privado se verificauna suerte de relación de continuidad: las últimas no hacen más que desarrollar alas primeras. Jana pareciera advertir tal relación, aunque su visión del problema esdiferente22. En tal sentido, apunta que “[d]ebe partir por descartarse la existenciade una supuesta ajeneidad o inconsistencia entre los bienes jurídicos que subyacena los derechos fundamentales y parte importante del derecho privado. Antes queello, entre ambos existe una cercana identidad. Una rápida mirada a la historia delderecho privado muestra que, con mucha anticipación al surgimiento de la nociónde derechos constitucionales tal como los conocemos hoy, ha dado protección abienes jurídicos como los que subyacen a los derechos fundamentales. La integri-dad física y psíquica de las personas, su nombre, honor e intimidad han recibidoprotección en el derecho civil desde los tiempos de formación de la tradiciónjurídica occidental”23. Una vez asumida esta relación de continuidad entre la carta y la legislaciónprivada, desde luego, de ahí se sigue que en hipótesis de conflicto entre privados–en la tercera grada de aplicación– las normas de derecho fundamental no tieneneficacia directa, esto es, no se aplican directamente como normas decidoras dellitigio, pues, de ello se encarga la legislación privada del caso; las normas dederecho fundamental se aplican de manera programática, esto es, por medio de las21 Aquí tiene sentido la idea de consistencia del sistema constitucional chileno, pese a la dicotomía temporal que existe, en la mayoría de los casos, entre la carta fundamental y la legislación (3.1). Si bien la Constitu- ción es posterior a la mayoría de las reglas de derecho privado (código civil, de comercio, entre los más importantes) –y, por ello, el mandato de regulación de derechos fundamentales que hace la carta es, muchas veces, a una ley ya existente– no por ello la legislación privada deja de regular los derechos constitucionales que consagra la Constitución del 80.22 JANA, en definitiva, argumenta a favor de una horizontalidad indirecta. JANA, cit. (n. 2), p. 64 ss.23 JANA, cit. (n. 2), p. 64 y 65.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 101reglas de derecho privado, pero siendo estas las encargadas de resolver el asunto.Ello ocurre porque los derechos fundamentales son desarrollados por tales reglas. En estricto rigor, entonces, no podría jamás invocarse directamente unanorma de derecho fundamental por sobre una regla de derecho privado, pues losderechos fundamentales que en tal caso se invocan ya se encuentran contenidos enla legislación privada atingente. Si ello es así, entonces, no tiene sentido aplicar underecho fundamental por sobre una regla de derecho privado en un conflictoparticular, pues, como vimos, entre ambas existe una relación de continuidad: losderechos fundamentales estarían comprendidos (regulados, complementados y,eventualmente, limitados) en la normativa privada. Y lo anterior, por expresomandato constitucional, vale decir, es la propia Constitución la que ordena que elcontenido del derecho de que se trate, en la relación jurídica del caso, sea entrega-do a las reglas de derecho privado. No podría sostenerse que la norma de derechofundamental, dada su mayor jerarquía, se aplica con preferencia a la regla dederecho privado. Aunque ello es correcto en abstracto, en el ámbito de conflictoshorizontales los derechos fundamentales, por disponerlo así la carta, se sujetan alos parámetros y contenidos desarrollados por la normativa privada. Vale la pena insistir en el razonamiento. Como entre ambas normas existeuna relación de continuidad, en un caso concreto, por ejemplo, un caso de cobrode un crédito adeudado, la parte acreedora no podría esgrimir como fundamentode su pretensión la sola afección de su derecho de propiedad, no podría solicitar elpago de la deuda más los intereses del caso con el solo fundamento del artículo19.24 CPR; el razonamiento jurídico debiera ser algo así como el siguiente: lacarta fundamental consagra como derecho fundamental el derecho de propiedad(19.24 CPR) en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales eincorporales y encarga a la legislación su regulación, desarrollo y complemento (elestablecimiento de los modos de adquirirla, de usar, gozar y disponer de ella). Asu turno, y haciéndose cargo del mandato constitucional, el Código Civil prevéque las cosas incorporales pueden ser o derechos reales o personales (576 CC),siendo estos últimos los créditos, los que solo pueden reclamarse de ciertas perso-nas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído laobligación correlativa (578 CC). Además, tal normativa prevé las reglas a las quese sujeta el pago (1568 CC y ss.) y los efectos de la mora del deudor (1556 CC yss.), etcétera24. En razón de tales normas es que la parte acreedora25 del ejemplo24 Solo presento las normas del CC que, en términos generales, dicen relación con el asunto propuesto. Es probable, por ello, que falten reglas pertinentes más específicas.25 El razonamiento vale para ambas partes del conflicto entre privados. En el ejemplo, la parte deudora esgrimirá como fundamento de su pretensión las reglas del CC que sean pertinentes.
  • 102 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZdebiera solicitar el pago de lo debido, más los perjuicios y no invocando solamen-te la afección del derecho del 19.24 CPR. Lo anterior, pues, las reglas del CCregulan el derecho de propiedad garantizado constitucionalmente; hay, como yaexpuse, una relación de continuidad entre ambas que, en razón de la coherenciadel sistema normativo, impide la aplicación horizontal de la norma de derechofundamental. En estricto rigor –y esto es importante– es claro que existe unaafectación del derecho de propiedad, sin embargo, su tutela se hace efectiva pormedio de la legislación llamada a tal cometido, el derecho privado. En suma, en un conflicto entre privados las normas de derecho fundamen-tal no se aplican con preferencia a la regla de derecho privado. Es esta última laque resuelve el conflicto, pues, por encargo del constituyente, ya regula y tutela elderecho fundamental presuntamente agraviado. Es necesario, con todo, introducir otra variable. Veíamos que en la segundagrada de aplicación (3.3) de las normas de derecho fundamental –controversiasentre particulares en el escenario de lo público–, a la hora de dirimir el conflicto,los jueces deberán establecer entre los derechos en pugna una relación de preferen-cia condicionada, esto es, las condiciones bajo las cuales uno de ellos precederá alotro26. Tal razonamiento, por cierto, no es exclusivo de ese ámbito de aplicaciónde las normas de derecho fundamental, también se verifica en la tercera grada deaplicación, pues, en ella existen, asimismo, normas de derecho fundamental enconflicto27. Así, en el ejemplo anterior se trataría del derecho de propiedad delacreedor versus el derecho de propiedad del deudor. Sin embargo, existe unacrucial diferencia entre una y otra grada con respecto a la ponderación de dere-chos, la que se materializa en dos aspectos, a saber, el titular de la ponderación–¿quién es el encargado de realizar la relación de preferencia condicionada entrelos principios en juego?– y el momento en que se efectúa, esto es, cuándo serealiza. En el primer caso –en la segunda grada– el que realiza la ponderación es eljuez encargado de dirimir la controversia (una sala de una Corte de Apelaciones,por ejemplo, conociendo de una acción de protección) y lo hace al momento defallar el asunto. En la tercera grada de aplicación, por el contrario, la titularidad yla temporalidad de la ponderación se verifican de manera diferente: quien realizala ponderación es el legislador privado y lo hace con anterioridad a la ocurrenciadel conflicto. Se trata, en definitiva, que dada la relación de continuidad entre lanormativa constitucional y la legislación privada –la delegación de que es objetola ley por parte de la carta en la regulación de los derechos fundamentales– las26 Ver nota 15.27 La necesidad de establecer una relación de precedencia condicionada no se verifica en la primera grada o ámbito de aplicación de derechos fundamentales. La razón, por supuesto, radica en que el Estado no es titular de derechos. Por ello, no hay conflicto entre ellos, cuestión indispensable para entrar a decidir la ponderación.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 103reglas de derecho privado contienen, desde el momento de su producción, laponderación de los derechos fundamentales que regulan al caso específico en quese aplican. En definitiva, las relaciones jurídicas regladas por la normativa privadaconstituyen las condiciones de precedencia de un derecho por sobre otro; y talvaloración se encuentra resuelta de manera implícita en las reglas de derechoprivado atingentes con anterioridad al caso de que se trate. Veamos un ejemplo que clarifique lo anterior. En materia contractual, creo, puede apreciarse con mayor nitidez esta ideade ponderación previa de derechos en la legislación, pues se genera a menudo unconflicto entre el derecho de igualdad y el derecho de libertad. Es claro que la nodiscriminación arbitraria constituye un derecho del que goza toda persona. Esclaro, además, que lo mismo ocurre respecto de la libertad humana, esto es, lacapacidad de dirigir nuestra conducta de acuerdo a nuestros propios designios.Nadie discute, asimismo, que una persona puede contratar con quien se le antoja,sin embargo, ¿qué ocurre cuando se esgrime como razón para no celebrar uncontrato con un sujeto su raza, sexo o religión? ¿Es legítimo –constitucionalmentehablando– no venderle una cosa a otro porque es negro, o porque, por ejemplo, esmujer? ¿Podrá esgrimirse una afección a la igualdad, por ejemplo, para constreñira la celebración del contrato o, en última instancia, para pretender una indemni-zación de los perjuicios causados? Existe en este caso, a lo menos, un conflictoentre el derecho de igualdad (19.2 CPR) y el derecho de libertad (1, 19.1, 19.7CPR) que, como normas de derecho fundamental, debieran ser sopesados al casoparticular para establecer la precedencia de uno u otro. Lo importante, con todo,es que dicha valoración se encuentra ya materializada en la legislación privada delcaso. Así, de acuerdo a las reglas que prevé el CC, la autonomía de la voluntad –lalibertad contractual– supone la libertad para elegir a la persona del otro contra-tante y nadie podría sostener, de acuerdo a las reglas del derecho privado, quequien no contrata con un negro, por el hecho de ser negro, actúa contra derecho.En este caso, la contratación privada –una compraventa entre particulares– consti-tuye la condición de precedencia de la libertad por sobre la igualdad. La pondera-ción –insisto– se encuentra implícita en las normas del caso. No ocurre lo mismo en hipótesis de un contrato de trabajo. Si un emplea-dor cualquiera decide no contratar a una persona en razón de su raza, sexo oreligión, incurre en una discriminación arbitraria, proscrita por el legislador labo-ral y se sujetará a las sanciones del caso. En esta hipótesis, la ponderación seresuelve de manera diferente por la ley, la igualdad precede a la libertad de contra-tación, pues, las condiciones de precedencia son diferentes, se trata, de una rela-ción jurídica diferente a la prevista por el CC. Es cierto que en materia laboralexiste una proscripción expresa del constituyente respecto de la discriminaciónarbitraria (19.16.2 CPR), pero no es menos cierto que tal remisión es solo un
  • 104 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZrefuerzo de la directriz general de la igualdad (19.2 CPR) y, por ello, tanto en elámbito del CC como del CT está, en principio, prohibida la discriminación. Loque ocurre, es que –dada diferentes condiciones de precedencia– la ponderaciónde los principios en juego es diversa28. En suma, la legislación privada, por mandato del constituyente –lo que hedenominado aquí como relación de continuidad– regula (desarrolla, complemen-ta, limita y pondera) los derechos fundamentales. Por ello, los conflictos entreparticulares deben ser resueltos por las reglas de derecho privado y no es posiblesostener que las normas de derecho fundamental se aplicarían –por su mayorjerarquía formal– con preferencia a estas. Que las normas de derecho fundamen-tal, en esta grada, gocen de eficacia programática importa precisamente, comovimos, que su aplicación se verifica por medio de las reglas de derecho privado,que, con todo, ya prevén la ponderación necesaria de los derechos en juego. Loanterior, sobre la base de la lógica con que opera el sistema constitucional chileno. Por lo demás, existe otra razón, ligada a la idea de continuidad, que justificatal eficacia programática, a saber, la estructura semántica de los enunciados nor-mativos de la carta. Más que una razón, con todo, es una ventaja práctica. Se tratade que el texto de la Constitución –sobre todo en materia de derechos fundamen-tales– es bastante abstracto, vago e impreciso; por regla general contiene enuncia-dos indeterminados de embarazosa interpretación y, por ello, difíciles de aplicar aun caso concreto. Como veíamos, ello se justifica en razón de la relación decontinuidad que existe con el legislador privado. Sin embargo, si se pretende quelas normas de derecho fundamental se aplican directamente a los litigios privados,consecuencialmente se asume la aplicación de ellas con todos los problemas deindeterminación e interpretación que le son inherentes, lo que importa, a lomenos, un amplio –y ¿por qué no?, peligroso– ámbito de libertad a los jueces. Porotra parte, la seguridad jurídica resulta bastante mermada.3.6 Conflictos de contenido entre normas de derecho fundamental y reglas de derecho privado Ahora bien, es posible que en el caso concreto se generen conflictos decontenido entre las normas de derecho fundamental y las reglas de derecho priva-do. Ello es posible, pues, la estrategia de delegación del constituyente al legislador28 El ejemplo podría ser graficado de la siguiente manera. Si P1 representa el derecho de libertad y P2 el derecho de igualdad, la relación es la siguiente. Dadas las condiciones de precedencia C1 (contratación reglada por el CC), P1 precede a P2, esto es (P1 P P2) C1. En el otro caso, tomando en cuenta los principios involucrados en la contratación laboral –condiciones de precedencia C2– P2 precede a P1, vale decir (P2 P P1) C2.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 105está sujeta a los límites impuestos por la garantía del 19.26 CPR, esto es, laprohibición de afectar la esencia de los derechos y de impedir su libre ejercicio; y,por cierto, son posibles los conflictos, pues, puede ocurrir que no se hayan activa-do los controles constitucionales a que está sujeta la ley en su dimensión preventi-va o, activados, no hayan sido eficaces a la hora de detectar la inconstitucionali-dad del caso. En tal evento, con todo, es el propio sistema el que prevémecanismos de solución de tales contradicciones. En efecto, en hipótesis de in-fracción al 19.26 CPR la carta ofrece una vía de impugnación: la acción deinaplicabilidad por inconstitucionalidad de ley 29 (80 CPR), cuyo objeto es decla-rar inaplicable para el caso particular –en una gestión pendiente– un preceptolegal contrario a la carta fundamental. Lo importante es entender que la respuestadel sistema –la inaplicabilidad– frente a la trasgresión del límite impuesto allegislador (19.26 CPR) es diferente a la aplicación directa de las normas de dere-cho fundamental por sobre las reglas de derecho privado: la norma privada in-constitucional se declara inaplicable, deja de participar en la resolución del caso,pero siguen aplicándose las demás reglas privadas pertinentes y no se decide con-forme a la normativa constitucional. En el evento –pues, pudiera ocurrir– que unavez inaplicada una o muchas reglas de derecho privado no exista normativa queresuelva el caso, tampoco es posible esgrimir las normas constitucionales comonormas dirimentes; el juez deberá integrar la laguna de acuerdo a las reglas previs-tas por el ordenamiento privado (24 CC), esto es, deberá recurrir a los principiosgenerales de la legislación y a la equidad natural30 como instrumentos decidoresde la causa.3.7 La acción de protección Me referiré brevemente al papel que desempeña la acción de protección(AP) dentro del modelo constitucional chileno, especialmente a partir de la terce-ra grada de aplicación de las normas de derecho fundamental. Lo anterior aparececomo necesario, pues, la AP ha sido en la práctica judicial de los derechos funda-29 Además de la acción de inaplicabilidad puede indicarse como mecanismo de impugnación de la inconstitu- cionalidad de una norma legal el recurso de nulidad de derecho público (6.3 CPR), pero solo en la versión sostenida por el profesor S OTO KLOSS . Ahora, como se discute la posibilidad de una nulidad como la planteada por este –y se discute además que pueda esgrimirse contra actos del legislador– solamente me referiré a la acción del artículo 80 CPR como medio previsto por el sistema para atacar la inconstituciona- lidad de la ley. Sin embargo, en estricto rigor, y a modo de prevención, podría no ser el único.30 Tal evento podría haber ocurrido, por ejemplo, a propósito de la anterior normativa –ya derogada– de filiación y, especialmente, la distinción entre diferentes categorías de hijos. Si en un juicio determinado de sucesión se hubiesen declarado inaplicables por inconstitucionales tales normas, a falta de ley que resuelva el asunto, el juez del caso hubiera debido colmar la laguna por medio de las reglas del artículo 24 CC y no –aunque en la práctica llegue a la misma conclusión– por medio de la aplicación directa del derecho de igualdad (19.2 CPR).
  • 106 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZmentales la vía idónea para dotar de eficacia horizontal a las normas de derechofundamental, desfigurando, en consecuencia, el funcionamiento coherente y lógi-co del sistema. Actualmente –insisto– por medio de la AP los particulares esgri-men directamente normas de derecho fundamental como reglas dirimentes deconflictos privados, cuya resolución es entregada, como veíamos, por el constitu-yente al legislador (3.4). Una vez aceptada la idea de la eficacia programática de las normas dederecho fundamental –la idea que supone que las normas de derecho fundamentalse aplican, en la tercera grada, a través de las reglas del derecho privado, pues,estas, por mandato constitucional regulan, complementan, limitan y ponderanderechos fundamentales– la AP, en abstracto, y en la tercera grada de aplicación,carece de todo sentido, pues, supone la eficacia directa de estas, desconfigurando,en principio, la lógica del modelo constitucional. Si bien, a priori, la consagración normativa de la AP parece disentir de laidea de continuidad y de eficacia programática, ello, en concreto, no ocurre.Veamos por qué. El diseño normativo de la AP supone para su funcionamiento, para justifi-car su actividad, que exista un acto u omisión ilegal o arbitrario que produzcaafección –privación, perturbación o amenaza– en el legítimo ejercicio de alguno ovarios de los derechos fundamentales que establece el artículo 20 CPR. Sin embar-go, es necesario, además, que la tutela del derecho tenga el carácter de urgente,pues, siempre es posible acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de obtener protec-ción del derecho presuntamente afectado (6 y 73 CPR). De otra manera, si siem-pre existe la alternativa de solicitar la tutela judicial de derechos fundamentales enprimera instancia, es menester que exista una razón poderosa para que el mismocometido esté entregado a una magistratura superior, sobre todo, dada las caracte-rísticas de la tramitación en dicha sede, diferente –en la sumariedad, al menos– ala jurisdicción ordinaria. La razón de ello no es otra que la urgencia en la tutelajudicial; es necesario, en definitiva, una protección más expedita31. Lo importan-te, es que es el propio texto constitucional el que resalta la urgencia de la inter-vención judicial para justificar la AP, que debe, de acuerdo a la normativa, adoptarde inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio delderecho y asegurar la debida protección del afectado. La celeridad que ordena la cartaa los jueces se explica, claro está, solo en razón de la urgencia de protección, pues,dicha intervención de la judicatura se verifica sin perjuicio de los demás derechos31 Puede argumentarse que en primera instancia también es posible obtener tutela judicial inmediata a través de medidas cautelares idóneas. Ello es correcto. Sin embargo, podrían existir obstáculos como la exigencia de una caución para hacerla efectiva. Por otra parte, que ello sea posible en primera instancia no excluye la posibilidad de que también lo sea por medio de la AP.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 107que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (20 CPR),esto es, nada obsta a que el asunto pueda ser conocido y resuelto de maneradiferente por un tribunal de primera instancia. La sentencia que resuelve una APproduce cosa juzgada formal, mas no material, como ha entendido correctamentela jurisprudencia de protección. En razón de lo anterior, el funcionamiento de la AP guarda la debidacoherencia con el resto del sistema: frente a la interposición de una AP la Corte deApelaciones debe evaluar la urgencia de tutela judicial y si ello se verifica, deberádeclarar la admisibilidad del recurso, pasando a considerar las reglas de derechoprivado del caso –ese es el sentido de que proceda contra actos ilegales32– y fallarconforme a ellas, pues, tales reglas ya regulan los derechos fundamentales cuyaafección se reclama. No podría la Corte fallar en abstracto considerando solamen-te la normativa constitucional y, por ello, desconociendo la relación de continui-dad existente. Ahora bien, nada impide, como veíamos, que el asunto finalmentesea conocido y resuelto en primera instancia, pero, en tal hipótesis, son tambiénlas reglas de derecho privado las normas decidoras del litigio. En suma, que la AP proceda contra actos ilegales supone necesariamenteque, en la tercera grada, el parámetro de admisibilidad –además de la urgencia detutela– radica en que el acto u omisión transgreda las reglas de derecho privadoque regulan los derechos fundamentales presuntamente afectados. Si ello es así, laCorte restablecerá el imperio del derecho, sin perjuicio de resolverse definitiva-mente el asunto en la instancia llamada primitivamente a su resolución. Cabría precisar, por último, que tanto en la primera como en la segundagrada de aplicación la AP sí constituye un medio procesal para esgrimir directa-mente normas de derecho fundamental y la Corte, consecuencialmente, sí estáfacultada para otorgarles eficacia directa. Es solo en el tercer estadio, dada sueficacia programática, donde las reglas de derecho privado gozan de preferenciacomo normas dirimentes. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN Como expuse en un comienzo, los diferentes enfoques acerca de la aplica-ción de las normas de derecho fundamental cojean en varios sentidos. Por unaparte, olvidan la mayor parte del tiempo que las normas de derecho fundamentalexisten en un sistema constitucional determinado, que obedece a lógicas y dina-32 La arbitrariedad no tienen sentido en la tercera grada de aplicación. Sin embargo, sí adquiere operatividad en la primera, cuando actos estatales vulneran derechos fundamentales.
  • 108 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZmismos propios e irrepetibles; y, por ello, a la hora de discutir acerca de su alcancenormativo –su eficacia– no parece aconsejable prescindir del modelo en que seinsertan, pues, por cierto, tales normas constituyen engranajes claves de su funcio-namiento global. La idea es, sobre la base del modelo constitucional, construiruna teoría acerca de la aplicación de las normas de derecho fundamental que seacoherente con su funcionamiento práctico y no, claro está, se inserte a la fuerzahaciendo inoperable el sistema en su conjunto. Consecuencia de ello, las normasconstitucionales juegan un papel decisivo al momento de esclarecer su propiaeficacia, cuestión que también parecen olvidar los discursos tradicionalmente pre-sentados en la materia. En tal contexto, la teoría acerca de la eficacia de las normas de derechofundamental que presento en este apartado se basa en tres o cuatro ideas centrales.La primera supone diferenciar entre tres estadios diferentes de aplicación, a saber,la relación Estado-ciudadano, donde los particulares invocan directamente susderechos contra el aparato estatal; la relación ciudadano-ciudadano en el ámbitode lo público; y la relación ciudadano-ciudadano en el ámbito privado. En laprimera grada es claro que las normas de derecho fundamental gozan de eficaciadirecta y nadie discute dicha aplicación. En la segunda, por disponerlo así la cartafundamental (6 CPR) ocurre lo mismo. Es en la tercera grada donde empiezan losproblemas. Aquí, se trata de controversias entre agentes particulares sujetas a lasreglas del derecho privado, donde una de las partes presenta como fundamento desu pretensión una norma de derecho fundamental que, dada su superioridad for-mal, prevalecería sobre la normativa privada del caso. Los diferentes enfoquesdiscuten, en ese escenario, si es posible aquello. La segunda idea consiste en constatar la estrecha conexión que existe entrela carta y el legislador, donde, como técnica normativa, la primera encarga alsegundo la regulación de los derechos fundamentales que solo ha consagrado ensus aspectos más sustanciales. Se trata de que la ley, por mandato constitucional,regula, complementa, pondera y limita derechos fundamentales, con sujeción, sinembargo, a los límites de acción impuestos por el artículo 19.26 CPR. La tercera idea es la conexión lógica de las dos anteriores. Si la ley regula endetalle los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, en la terceragrada es ella la que se erige como norma dirimente del asunto con preferencia a lanormativa constitucional, pues, los derechos invocados por una o ambas partes dellitigio ya se encuentran contenidos (desarrollados, limitados, complementados yponderados) en las reglas de derecho privado atingentes. No podría jamás, enton-ces, aplicarse directamente la norma de derecho fundamental esgrimida comopretensión; su aplicación es programática, esto es, a través, por medio, de lasreglas privadas del caso.
  • LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 109 Por último, en la tercera grada, en hipótesis de conflictos de contenidoentre las normas de derecho fundamental y las reglas de derecho privado –cuandoel legislador en cumplimiento del mandato constitucional afecta los derechos ensu esencia o, en suma, impide su libre ejercicio– el sistema constitucional ofrecemecanismos de solución diferentes a la aplicación preferencial de la normativaconstitucional por sobre la privada, a saber, el recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad de ley (80 CPR), cuyo efecto es inaplicar el precepto legalestimado inconstitucional para el caso concreto, debiendo, siempre, seguir consi-derándose las demás reglas de derecho privado en la decisión judicial del caso. Solo así es posible salvaguardar la lógica y funcionamiento consistente delsistema constitucional chileno, especialmente la conexión y dinamismo interno delas reglas constitucionales y de derecho privado. Cuestión, claro está, no menosimportante. RESUMEN ¿Pueden los derechos fundamentales ser esgrimidos en contra de particulares? ¿Solotenemos derechos frente al Estado? En el presente texto –y en estrecha conexión con lasanteriores interrogantes– abordo la eterna discusión dogmática acerca de la eficacia nor-mativa de las normas de derecho fundamental en el modelo chileno y su vinculaciónjerárquica con las demás fuentes del derecho. Presento las principales posturas –eficaciadirecta versus eficacia indirecta y sus diversos matices– y sus principales argumentos para,en definitiva, concluir que ninguna de ellas guarda consistencia con nuestro sistemaconstitucional y carecen de todo sustento normativo. Presento, además, una postura alter-nativa que intenta aclarar la discusión, es coherente con el modelo chileno y supera losproblemas que presentan las tesis anteriores, especialmente en lo que dice relación con elconflicto entre los derechos constitucionales y las normas de derecho privado. Se trata, endefinitiva, de una nueva manera de repensar el sistema constitucional y sus conflictos conlas demás normas integrantes del mismo.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 111 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 111 - 139 RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL ALBERTO CORTÉS NIEME* I. INTRODUCCIÓN En esta monografía se analiza la situación jurídica en que se encuentra latutela constitucional del derecho esencial a la integridad personal que la Constitu-ción Política de República de Chile asegura a todas las personas, de frente aalgunas restricciones que la legislación común sobre salubridad pública contem-pla, en aspectos que afectan directamente particulares componentes de la dignidadhumana. Lo anterior, con la finalidad de constatar el grado de correspondencia entrelos resguardos establecidos en la Constitución y tales restricciones; y determinar, através de un análisis específico, los fundamentos jurídicos que pudieran sustentar,en su caso, la legitimidad o ilegitimidad de aquellas restricciones. Este cometido se justifica, en cuanto la Constitución vigente, como se aclaramás adelante, no justificó las restricciones que, con una evidente finalidad de res-guardo de la salubridad pública, la legislación común establece en aspectos esencia-les de la dignidad de las personas; y a diferencia de otros derechos y libertades cuyosnúcleos se encuentran con un mayor grado de desarrollo, donde la Carta sí fue claray explícita en la consideración de los componentes justificantes de las normas comu-nes de rango legal que pudiesen complementarla o limitarla. Para cumplir este objetivo, se procede a identificar y delimitar las normasde salubridad pública que constituyen claras restricciones a la integridad de las(*) Abogado.
  • 112 ALBERTO CORTÉS NIEMEpersonas (I); de manera que, en seguida, se pueda proceder a someter la materia aun análisis crítico y exhaustivo, que permita, entre otras finalidades, determinarlos derechos y garantías constitucionales afectados, la legitimidad o ilegitimidadde esas restricciones, y los fundamentos jurídicos que, a la luz del análisis, debieraconsiderar el ejercicio de la tutela constitucional a tales respectos (II). Cierra eltrabajo las conclusiones de rigor. Desde luego, no me extenderé a materias básicas o generales del DerechoConstitucional, cuyo conocimiento se supone para la comprensión del contenido deltrabajo, como tampoco a aspectos generales del Derecho de Sanidad Pública quepueden incidir, por exceder los fines de la monografía; pero se recurrirá a ello cuandosea necesario para aclarar el sentido y alcance de la legislación aplicable a la materia. II. LA SALUBRIDAD PÚBLICA COMO RESTRICCIÓN A DERECHOS Y LIBERTADES Resulta indispensable identificar los aspectos específicos en que la salubri-dad pública limita o restringe ciertos y determinados derechos y libertades indivi-duales esenciales de la dignidad humana; para luego confrontar la situación conlos lineamientos de la Constitución, a fin de determinar, después, la correspon-dencia o ilegitimidad de dicha regulación complementaria.1. Salubridad pública como función del Estado La salubridad pública corresponde a uno de los contenidos de la denomina-da “medicina social”; y se orienta con una finalidad esencialmente preventiva,obedeciendo a la práctica enseñanza que “no basta con curar a los enfermos, sinoque además debe procurarse vigilar el ambiente en que se desenvuelven las perso-nas sanas para evitar que se enfermen”; y dentro de cuya evolución, resultabaabsurdo para los médicos del último siglo constatar que mientras se afanaban porcurar a las personas enfermas que padecía de una enfermedad transmisible, no sehiciera nada para acabar por todos los medios posibles con los focos que origina-ban esa enfermedad. Por ello es que la salubridad pública comprende accionesrelativas a la medicina preventiva, en particular, la higiene ambiental y la educa-ción higiénica de la comunidad, en general1.1 Sobre esta materia, ver: JIMÉNEZ, Jorge (editor), Medicina Social en Chile. Ediciones Aconcagua, (1977); y VIO VALDIVIESO, Francisco, Derecho a la Salud en la Legislación Chilena, Editorial Jurídica de Chile, Cartillas, (Santiago, 1956), p. 86.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 113 De otra parte, parece pertinente asimismo aclarar que la legislación no hasido uniforme en la terminología para referirse a esta materia, como tampoco lohan sido la doctrina y las ciencias: se le ha denominado “sanidad pública”, “salu-bridad pública”, “higiene pública”, “higiene ambiental”, “higiene y sanidad esta-tal”, “higiene y salubridad nacional”, “sanidad”, “policía de salubridad”, “policíasanitaria”, “salud ambiental” y “salud pública”2. En el plano de la evolución jurídica de los textos constitucionales, se puedeconstatar que se han empleado al efecto expresiones como “policía de salubridad”en la Constitución de 1823 (artículo 220), en la Constitución de 1828 (artículo122) y en la Constitución de 1833 (artículo 128). Por su parte, la Constitución de 1925 presentó un mayor desarrollo dela materia, y junto con la referencia a la función municipal de asumir la“policía de salubridad”, contuvo la declaración del deber específico del Estadode velar por “la salud pública y el bienestar higiénico del país”, y el expresocometido de mantener un servicio nacional de salubridad (artículos 10 N° 14(luego, N° 16) y 105). La Constitución vigente de 1980, no contiene a este respecto un deber delEstado en los términos tan claros como los de la Carta de 1925; sino que, apropósito del desarrollo del núcleo del derecho a la protección de la salud, en suartículo 19 N° 9, se refiere genéricamente a la materia mediante la declaraciónque “el Estado protege el acceso a las acciones de promoción, protección y recupe-ración de la salud y rehabilitación del individuo”; se declara luego un debercomplementario del Estado correspondiente a la “coordinación y control de lasacciones relacionadas con la salud”; y extendiéndose, en la misma disposición, aotros aspectos relativos a ese derecho que no se relacionan con este trabajo. En estas alusiones genéricas, cierta y respetada doctrina del DerechoConstitucional, recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de lanorma, ha querido entender que en tales expresiones se quiso comprender lasfunciones estatales relativas a la salubridad pública, en cuanto el alcance deldeber de proteger el acceso de las personas a las acciones de promoción yprotección de la salud, se refiere a “iniciativas de impulso o fomento a lasatenciones o cuidados, en campañas de prevención, higiene y salubridad”; y a“procedimientos de vacunación, exterminio de fuentes de enfermedades, deco-miso de alimentos” y otras de esa índole3 .2 Una investigación del tema, ver CORTÉS N IEME , Alberto, Competencia normativa restringida de las munici- palidades en materia de sanidad pública, en Revista de Derecho Administrativo Económico, vol. III, (Santiago, 2001), p. 235.3 Ver CEA EGAÑA , José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. II, Ediciones Universidad Católica de Chile, (Santiago, 2004), p. 309.
  • 114 ALBERTO CORTÉS NIEME Por su parte, el sentido y alcance del deber estatal de “coordinación ycontrol de la acciones relacionadas con la salud” se refiere a una función deresponsabilidad ineludible que se le quiso asignar al Estado, en cuanto a que, sinfijarse una función excluyente de la actividad privada en el área de la salud, aqueldebe siempre tener la preocupación de asegurar los medios para una adecuadarealización de tales acciones, y la vigilancia de la implementación. Es decir, que lasacciones de salud, sea que las realicen los organismos estatales o privados, elEstado tendrá siempre la supervigilancia y responsabilidad4. Específicamente, en relación con los derechos y libertades constitucionales,interesa precisar que la Constitución vigente, además, consideró en forma expresaa la “salubridad pública” como justificante de normas legales restrictivas o limita-tivas de alguna de ellas, en los siguientes casos:a) como límite a la libertad del trabajo (artículo 19 N° 16, inciso cuarto, de la Constitución).b) como componente de la función social de la propiedad, que autoriza a la ley, por consiguiente, a establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de ese derecho (artículo 19 N° 24, inciso segundo, de la Constitución). De cualquier modo, la doctrina del derecho administrativo ha identificadoprecisamente en el resguardo de la salubridad pública una especie de “cometidoestatal esencial”, que apunta claramente al bienestar de la colectividad5. Esta circunstancia, de ser un cometido que apunta al bienestar de la colecti-vidad, es lo que parece tenerse siempre en consideración cuando se debe justificarla aplicación de medidas, exigencias y disposiciones sanitarias, a veces tremenda-mente drásticas, en orden a que el interés general debe prevalecer ante las posiblesafectaciones de intereses individuales. Una reciente doctrina constitucional parece entender el alcance de la salu-bridad pública, cuando la Constitución se refiere a ella, como “valor de caráctersocial conducente a la prevención de enfermedades y a la curación de ellas”; ycomo lo que resulta conveniente para la salud, su fomento o disfrute; precisiónesta que refuerza el sentido expuesto al comienzo6.4 Cfr. Actas Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesiones 190, 192, 193 y 194. Misma Comisión, en documento Proposiciones e Ideas Precisas, de 16 de agosto de 1978. Resulta de interés mencionar que a este respecto se expresaba: que “el anteproyecto – de nueva Constitución, que según allí se argumenta en este punto resulta más amplio que el precepto de la Constitución de 1925 – junto con asegurar el derecho a la protección de la salud (…) contempla el principio de que el Estado asume la responsabilidad de garantizar el acceso a las acciones (…),‘de acuerdo con el concepto moderno de que la salud no solo dice relación con la medicina curativa, sino que también con la prevención de las enfermedades”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 8, (Santiago, 1981), p. 144.5 Ver S ILVA CIMMA , Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Servicio Público. Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1995), p. 16.6 Cfr.: C EA E GAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 430 y 539.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 115 Con respecto al desarrollo de núcleos concernientes a otros derechos ylibertades constitucionales, en la Constitución vigente no se alude en forma ex-presa a la salubridad pública. Parece evidente que, a los fines de la salubridad pública, eran más compren-sivos los términos que empleó la Constitución de 1925, a diferencia de la Cartaconstitucional vigente. En aquella se plasmaba de una manera más clara el deberdel Estado en la materia; y a cuyo amparo se dictaron las legislaciones pertinentesque llevaron a la evolución histórico jurídica del régimen legal de sanidad públicaen el país7. En cuanto la consideración jurídica que debe prestársele al derecho deprotección de la salud, en relación al deber del Estado en tal sentido, resulta quepor aplicación del artículo 5 de la Constitución, por el que se dispone que “esdeber de los órganos del Estado respetar y promover” los derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana, sea que aparezcan garantizados por la Constitu-ción o por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentrenvigentes, el Estado de Chile se encuentra obligado a observar una norma atinentea este respecto, en cuanto en uno de aquellos tratados se reconoce “el derecho detoda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, asumien-do el Estado el deber de adoptar medidas efectivas para la concreción de esederecho, y, específicamente, las de “mejoramiento de todos los aspectos de la higienedel trabajo y del medio ambiente”; y la de “prevención y tratamiento de las enferme-dades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” 8. En relación con la materia objeto de estudio, conviene asimismo precisarque por adopción de convenios internacionales la legislación nacional ha recibidola impronta de ciertas regulaciones sobre derechos fundamentales del ser humano,que contemplan la referencia específica a la salud pública, como elemento o com-ponente que se puede considerar en la legislación interna de cada país, comojustificante de la imposición de algunas restricciones al ejercicio de ciertos ydeterminados derechos y libertades.7 El primer Código Sanitario de Chile, se promulgó en el año 1918. Bajo la Constitución de 1925, se dictaron los Códigos Sanitarios de 1925, de 1931 y de 1968. Al respecto, conviene señalar que el Código Sanitario vigente, de 1968, contiene una declaración inicial que guarda correspondencia con los términos de la Constitución de 1925 y de 1980, al expresar que ese Código “rige todas las cuestiones relacionadas con el fomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la República”, salvo aquellas sometidas a otras leyes; y que corresponde a las autoridades de salud “atender todas las materias relaciona- das con la salud pública y el bienestar higiénico del país” (Cfr.: sus Artículos 1 y 3).8 Ver Artículo 5 de la Constitución, en relación con el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 19 de diciembre de 1966, suscrito por Chile el 16 de septiembre de 1969. Promulgado y ordenado cumplir como ley por Decreto Supremo Nº 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exterio- res, publicado en el Diario Oficial de 27 mayo de 1989.
  • 116 ALBERTO CORTÉS NIEME En efecto, de dispuesto en los tratados internacionales relacionados que a conti-nuación se señalan, se habilita la imposición de restricciones legales en orden al resguar-do de intereses colectivos, en especial consideración a la salud pública, con respecto a losderechos y libertades que en cada caso indico en la siguiente enumeración.a) De lo dispuesto en el denominado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: el derecho de locomoción; la libertad de pensamiento, de con- ciencia y religión; el derecho a la libertad de expresión; el derecho de reunión y asociación9.b) De lo dispuesto en la denominada Convención Americana sobre Derechos Humanos: la libertad de conciencia y de religión; el derecho de reunión; la libertad de asociación; el derecho de circulación y de residencia10. Desde luego, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitu-ción, según se expuso precedentemente, tales restricciones susceptibles de conside-rar por el legislador en resguardo de la salud pública, se encuentran dotadas delrespaldo constitucional correspondiente, y, en consecuencia, forman parte de lasdirectrices que deben tenerse en cuenta para la observancia y ejercicio de losmencionados derechos y libertades fundamentales. Como se comprende, en esta monografía no se examinan las limitaciones orestricciones autorizadas específicamente por la Carta Fundamental o por aquellostratados; sino que se refiere a otras, cuya situación jurídica y de tutela constitucio-nal cuestiono.2. Salubridad pública e Integridad Personal Al margen de aquellas restricciones a los derechos fundamentales en que seconsidera expresamente a la salubridad o salud pública como justificante de normasrestrictivas o complementarias, se advierte, sin embargo, otro ámbito de la realidadjurídica, mucho más íntimo de la persona humana, en que, teniéndose como evi-dente fundamento a la salubridad pública, se establecen serias restricciones al ejerci-cio de algunos derechos que afectan directamente la integridad personal.9 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organiza- ción de las Naciones Unidas por Resolución Nº 2.200, de 16 de diciembre de1966, suscrito por Chile con fecha 16 de diciembre de 1966. Promulgado y ordenado cumplir como ley de la República por Decreto Supremo N° 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29 abril de 1989. Artículos 12, 18, 19, 21 y 22, respectivamente.10 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”), suscrita por Chile con fecha 22 de noviembre de 1969. Promulgada por Decreto Supremo Nº 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991. Artículos 12, 15, 16 y 22, respectivamente.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 117 A continuación intento identificar algunas de estas restricciones, a fin depoder someterlas, en seguida, al análisis jurídico de rigor.2.1 En la prevención de enfermedades Trátese de atribuciones normativas que envuelven la limitación de ciertaslibertades y derechos, y que, eventualmente consideran la imposición de determi-nado tratamiento médico, aun contra la voluntad de la respectiva persona.a) A propósito del control de ciertas enfermedades transmisibles (cuya deter- minación se declara que sea hecha en un reglamento), el artículo 22 del Código Sanitario dispone expresamente que: “será responsabilidad de la au- toridad sanitaria el aislamiento de toda persona que padezca una enfermedad de declaración obligatoria, la cual de preferencia y especialmente en caso de amenaza de epidemia o insuficiencia del aislamiento en domicilio, deberá ser internada en un establecimiento hospitalario u otro local especial a este fin”.b) Por otra parte, y tratándose ya no de una persona que se encuentre enferma, el artículo 26 del Código Sanitario dispone imperativamente, en lo perti- nente, que: “Toda persona que hubiere estado en contacto con paciente de enfermedad transmisible, podrá ser sometida por la autoridad sanitaria a obser- vación, aislamiento y demás medidas preventivas que fueren necesarias para evitar la propagación de la enfermedad”.c) En un plano más programático, pero con fuerte incidencia en la libertad de las personas, en el artículo 27 del mismo Código Sanitario se declara que el Servicio de Salud “determinará el período mínimo de aislamiento a que deben someterse los enfermos contagiosos, así como las restricciones a que se sujetarán las personas que sean portadoras de agentes patógenos o las que pudieren encontrarse en el período de incubación de enfermedades transmisibles”.d) En un ámbito normativo aún de menor grado que el legal, es decir, regla- mentario y todavía meramente administrativo, el Ministerio de Salud ha dictado normas que permiten a los Directores de los Servicios de Salud delegar en empleados subalternos de ellos la facultad de ejercitar las atribu- ciones restrictivas como las señaladas, sin mayores consideraciones jurídicas. Así, por disposición del artículo 212 del Reglamento Orgánico de los Servi- cios de Salud, se faculta a esos Directivos para delegar en los directores de hospitales, las facultades específicas de: “Ordenar el aislamiento de una perso- na, en los casos de epidemia y en la forma contemplada en el Código Sanitario
  • 118 ALBERTO CORTÉS NIEME y demás normativa vigente, requiriendo el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario”; y la facultad de: “ordenar la observación, aislamiento y cuarentena de toda persona que haya estado en contacto con alguien víctima de enfermedad contagiosa, en los casos de peligro de epidemia y en la forma contemplada en el Código Sanitario y demás normativa vigente”11.e) En el mismo sentido, pero integrando la imposición de tratamiento tera- péutico, el artículo 34 del Código Sanitario ordena que: “Toda persona (…) que hubiere podido ser infectada por un animal enfermo o sospechoso de tener rabia, deberá someterse al tratamiento que determine el servicio de salud (…); el que podrá disponer el examen y la internación obligatoria de las personas que se encuentren en esa situación”.f) Específicamente, en el artículo 39 del mismo Código Sanitario, se contem- pla una clara delegación de facultades, al entregarse al reglamento la deter- minación de “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas (…) que estén afectadas de males venéreos que constituyan una amenaza para la salud pública”.g) A su vez, en el artículo 40 del Código Sanitario se impone la denuncia obliga- toria de los “enfermos venéreos contagiosos que se nieguen a seguir el tratamiento necesario”. Sobre el mismo particular, el reglamento de estas normas, contiene disposiciones categóricas, al disponer que cuando el servicio de salud constate la existencia de personas enfermas que “se nieguen a dejarse examinar o tratar, serán obligados a ello, para cuyo efecto el Director del Servicio de Salud podrá, si es necesario, hacer uso de la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pública”12.h) En materia de profilaxis sanitaria internacional, se contienen ciertas regula- ciones pertinentes que tienden a resguardar la salud del país, evitando el ingreso de enfermedades al territorio, y a cuyo respecto se consulta un cúmulo de disposiciones legales que restringen las libertades personales, algunas de un modo extremo que interesa explicitar. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 55, 57 y 66 del Código Sanitario se contempla la posibilidad de “aislamiento”, medida sanitaria que se define como la “consistente en separar una persona o grupo de personas de las demás, a fin de11 Ver Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, contenido en el Decreto Supremo Nº 42, de 9 de febrero de 1986, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 9 diciembre 1986. Artículo 212, letras d) y e).12 Cfr.: Reglamento de esta legislación, contenido en el Decreto Supremo Nº 362, de 1983, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 7 mayo 1984. Artículos 10 y 25.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 119 evitar la propagación de una infección”; de manera que con la finalidad arriba anotada puede “prohibirse el embarque y desembarque de pasajeros”; y se declara, en términos genéricos, que un reglamento establecerá, entre otras medidas, “las restricciones sanitarias a que deben someterse las personas que deseen entrar al país” y las que sean indispensables a aquella finalidad13. En este mismo contexto, el artículo 55 del Código Sanitario precisa que “persona infectada” corresponde a la que “padece de una enfermedad sujeta a cuarentena o que se presume que está infectada con dicha enfermedad”. En tanto que se designa como una persona “sospechoso” a “toda persona que la autoridad sanitaria considera haber estado expuesta al riesgo de ser infectada por una enfer- medad sujeta a cuarentena y que puede propagar dicha enfermedad” 14.i) De otra parte, y sobre la misma materia, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley N° 1.094, de 1975, sobre Control de Extranjeros, “se prohíbe el ingreso al país de los extranjeros: que sufran enfermedades respecto de las cuales la autoridad sanitaria chilena determine que constituyen causal de impedimento para ingresar al territorio nacional”. De manera que si se infringe esta prohibi- ción, el sujeto puede ser expulsado del territorio nacional y ser sancionado como delincuente, sin perjuicio de la posibilidad de interponer un reclamo especial ante la Corte Suprema (Cfr.: sus artículos 15 N° 5, 69 y 89). Desde luego, también deben tenerse en consideración aquellas normas de salubridad pública que se imponen a las personas en general y las someten, obligándolas a incorporar en su organismo ciertas medicinas.j) Así resulta de lo previsto en los artículos 32 y 33 del Código Sanitario, conforme a los cuales el Presidente de la República puede “declarar obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles para las cuales existan procedimientos eficaces de inmunización”; estableciéndose, desde luego, en la misma la ley, algunas de ellas. De manera que la autoridad13 El Reglamento sobre Sanidad Marítima, Aérea y de las Fronteras, contenido en el Decreto Supremo Nº 263, de 1985, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 24 febrero 1986, contempla una serie de medidas restrictivas, pudiendo especialmente tenerse en consideración aquellas establecidas en sus artículos 12 (vigilancia y examen de salud); 16 (impedimento de salida de persona desde puertos y aeropuertos); 21 y 34 (desembarco y aislamiento obligatorio); 56 (examen prolijo); 60 (aislamiento). Particularmente grave desde la perspectiva de la dignidad de la persona humana lo constituye la norma contenida en el artículo 57 de este Reglamento, que dispone: “Ningún extranjero que padezca de algún defecto orgánico incurable tal como sordomudez, ceguera, mutilación de un miembro importante, o sufra de una enfermedad mental crónica o invalidante, podrá entrar en el territorio nacional, para residir en él, salvo que por un tercero acredite que este contará con suficientes medios de subsistencia y mantención en el país”. Estimo que esta norma reglamentaria, es manifiestamente inconstitucional y atenta grave y claramente contra la dignidad de la persona humana.14 Las “enfermedades sujetas a cuarentena”, según la enunciación taxativa que señala el artículo 55 del Código Sanitario vigente, corresponden a la peste, el cólera, la fiebre amarilla, la viruela, el tifo exantemá- tico y la fiebre recurrente.
  • 120 ALBERTO CORTÉS NIEME sanitaria puede “disponer de las medidas necesarias para que, en interés de la salud pública, las autoridades controlen el cumplimiento por parte de los habi- tantes del territorio nacional de la obligación de vacunarse contra las enfermeda- des transmisibles en los casos en que tal vacunación sea obligatoria”.k) Una facultad general de carácter extraordinario para la prevención de las enferme- dades transmisibles, considera el artículo 36 del Código Sanitario para el evento que “cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epide- mia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emer- gencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes”, podrá el Presidente de la República otorgar a la autoridad sanitaria “facultades extraordi- narias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”. Se ha intentado en doctrina plasmar una interpretación extensiva del alcance deesta norma, en cuanto las facultades extraordinarias de que puede estar revestida laautoridad sanitaria quedan entregadas enteramente a su más amplia discrecionalidad,y donde se advierte que como consecuencia de esto se pueden incluso vulnerar dere-chos legítimos de los particulares ante esta necesidad comunitaria superior, en térmi-nos que tales derechos constitucionales “deben ceder a favor de la salud colectiva”15. Este tipo de facultades extraordinarias en materia de salubridad pública, que seexpresa en la legislación transcrita, tiene su origen histórico en los Códigos Sanitariosque precedieron al en actual vigencia. El Código Sanitario de 1925 (en su artículo152) y el Código Sanitario de 1931 (en su artículo 65), contuvieron disposicionesmuy similares a la vigente, en que se otorgaban al Director General de Salubridadfacultades extraordinarias para el combate de las enfermedades y epidemias. En su momento, habrá que determinar si semejantes facultades sanitarias ex-traordinarias, se corresponden con los estados de excepción constitucional, a que serefieren los artículos 39, 40 y 41 de la Constitución, de manera que solo sería aplica-bles en cuanto se procede a la declaración formal del estado de excepción pertinente; obien, tienen aplicación directa, sin aquella concurrencia constitucional16. Tratándose del segundo caso, supuesto que las facultades extraordinariasque se entregan a la autoridad administrativa en el artículo 36 del Código Sanita-rio tenga aplicación directa, debe tenerse presente la doctrina del Tribunal Consti-15 Cfr.: MATURANA SCHULZE, Adriana, Código Sanitario comentado y concordado. Tomo I. Editorial Jurídica ConoSur, (Santiago, 1998), p. 44. Cabe hacer notar que la autora antes citada llega a dicha conclusión, sin realizar mayor análisis acerca de las implicancias jurídicas constitucionales que ello envuelve; ni tampoco hace cuestión sobre la legitimidad de las restricciones que indica, de frente a los resguardos que la Consti- tución contiene para la integridad personal.16 De acuerdo a esas disposiciones constitucionales, en lo pertinente a este estudio, el “estado de emergencia” procede “en casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional”, y en tal evento, la autoridad administrativa se encuentra facultada especialmente para “restringir el ejercicio de la libertad de locomoción”. Por su parte, el “estado de catástrofe” procede “en caso de calamidad pública”;
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 121tucional en materia de delegación de facultades para la determinación de ciertasrestricciones aplicables a derechos constitucionales en casos especiales o extraordi-narios, en cuanto ha tenido ocasión de declarar la inconstitucionalidad de unproyecto de ley que pretendía establecer semejante regulación. De donde derivasuficiente fundamento para cuestionar la legitimidad de la norma sanitaria antescitada, por existir razones y circunstancias jurídicas análogas17.2.2 En la internación de personas y dependencia de sustancias Trátese aquí de regulaciones de salubridad pública que establecen restriccio-nes claras y específicas a la libertad personal, facultando a ciertas autoridadesadministrativas (no a los jueces) para decidir sobre la situación de internación delas personas con enfermedad mental o dependientes de ciertas sustancias, su ingre-so y salida de algún establecimiento hospitalario, clínico u otro.a) En esta materia, desde luego, debe recordarse la antigua norma contenida en el artículo 466 del Código Civil chileno, conforme a la cual “el demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros”. / “Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas”18. y en este evento, se faculta a la autoridad administrativa para “restringir la circulación de las personas (…), y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que estime necesarias”. A los efectos de los estados de excepción constitucional, se ha declarado por el legislador que una garantía constitucio- nal se suspende “cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio”; y que se restringe “cuando se limita su ejercicio en el fondo o en la forma” (artículo 12, Ley Nº 18.415, de 1985, sobre Estados de Excepción). Sobre este punto, ver sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1985, recaída en el proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción, Rol Nº 29.17 Ver Tribunal Constitucional, sentencia de 28 de febrero de 1994, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCI, sec. 6, p. 5, recaída en proyecto de Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Al respecto, se declara por el Tribunal que “se vulnera la Constitución en cuanto dispone que las regulaciones especiales que se establezcan por decreto supremo y de acuerdo a un reglamento” puedan “comprender restricciones totales o parciales a uso de vehículos y prohibiciones totales o parciales de emisión a empresas o actividades que produzcan o puedan incrementar la contaminación ambiental”; lo anterior por que “es de competencia exclusiva y excluyente del legislador el establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”; y que porque “esas restricciones específicas la Constitución las prevé para los estados de excepción constitucional (…) y no para situaciones de normalidad constitucional, por lo que la disposición excede notoriamente la normativa fundamental de los artículos 6 y 7, en relación con los artículos 1, inciso cuarto, y 5, inciso segundo, de la Constitución”; en tanto que “no es la ley la que establece las condiciones o requisitos, cuando se reenvía ello a la determinación que haga el Presidente de la República mediante un acto administrativo reglamentario”; que al reenviarse expresamente a regulaciones que deban ser dictadas por la autoridad administrativa, se vulnera la Constitución en ese aspecto, por todo lo cual declara que semejante precepto es inconstitucional.18 Cabe hacer notar lo equilibrado e integral del contenido de este artículo 466 del Código Civil, desde la perspectiva del respeto de los derechos de la persona afectada; y que la norma transcrita se ha mantenido inalterada desde la promulgación de aquel cuerpo legal, en el año 1855.
  • 122 ALBERTO CORTÉS NIEMEb) La referencia exclusiva al juez a que se aludía allí, fue omitida por la norma- tiva de sanidad (incluso la antigua), ya que según se dispone de lo previsto en los artículos 130, 131 y 132 del Código Sanitario, se contempla expresa- mente, la facultad específica de la autoridad sanitaria para “resolver sobre la observación de los enfermos mentales, de los que presentan dependencias de drogas u otras sustancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones, así como su internación, permanencia y salida de los establecimientos públicos o particulares destinados a ese objeto”.c) Consistente con ese predicamento, y junto a las causales voluntarias y judicia- les, se establece como una forma legítima para proceder a la internación de aquellas personas la “resolución administrativa”; es decir, que la internación, permanencia y salida de esas personas del respectivo establecimiento de reclu- sión se hace en base a una causal o forma administrativa (distinta a la solici- tud voluntaria y a la orden judicial). De manera que, la salida de las personas internadas por resolución administrativa debe ser decretada por la autoridad sanitaria, previa concurrencia de ciertas prevenciones; y aun en caso de ingre- so voluntario, la autoridad sanitaria puede objetar dicha salida19.d) La materia se encuentra actualmente regulada por un nuevo reglamento complementario de la mencionada normativa sanitaria, que ha incorporado una nueva terminología, y un tratamiento más humanitario a las personas que se encuentran sujetas a la situación clínica aludida20.e) Sin embargo, llama la atención, asimismo, que en esta nueva reglamenta- ción se contenga una especie de reclamo o amparo, pero dirigido a la autoridad del Ministerio de Salud, consistente en que “toda persona que sienta amenazados, perturbados o infringidos los derechos que se reconocen en19 Como excepción, en el Reglamento sobre Establecimientos de Rehabilitación de personas dependientes de sustancias psicoativas, contenido en el Decreto Supremo Nº 2.298, de 1995, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 5 febrero 1996, se constata una circunstancia especial en lo relativo a personas bajo tratamiento en cuanto se dispone expresamente que “Se deberá respetar la libre voluntad de renunciar a la permanencia en el programa terapéutico”; y que “la internación no podrá ser utilizada para retener personas en contra de su voluntad, a menos que exista orden judicial en tal sentido, o bien, que una certificación médica que lo disponga así, caso este último en que no podrá exceder de 24 horas” (Cfr.: su artículo 17). Debiera resultar sorprendente para cualquier jurista formado en derecho constitucional que estas materias tan sensibles para la dignidad humana se encuentren reguladas en simples normas reglamen- tarias, que no guardan proporción con los niveles de cautela que supone una limitación de la libertad personal.20 Cfr.: Nuevo Reglamento para la Internación, Tratamiento y Alta de las Personas con Enfermedades Menta- les y Establecimientos Destinados a su Atención, contenido en el Decreto Supremo Nº 570, de 1998, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 14 julio 2000. Importa señalar que en su artículo 8 se precisa que “Todo proceso de tratamiento (…) utilizará preferentemente el medio menos restrictivo de sus derechos y libertades personales”. Se mantiene la existencia de la causal o forma administrativa de interna- ción (artículos 11 y 14); y se declaran ciertos derechos de las personas internas (en especial su artículo 35, con referencia a la seguridad personal; su artículo 37, con referencia a la dignidad de personas y libertad de movimiento). Nótese que estos resguardos jurídicos de derechos fundamentales se establecen en un simple reglamento de ejecución.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 123 el reglamento a favor de las personas que sufren trastornos mentales, podrá elevar el conocimiento del caso al Ministerio de Salud”, el que parece no resuelve el asunto, sino que, al tenor de la disposición reglamentaria, debiera proceder a “derivar el caso con la recomendación correspondiente a la autoridad sanitaria” 21. Cabe señalar que las restricciones de orden sanitario destinadas a la prevencióny supresión de las enfermedades transmisibles, resultan ser equivalentes, en gran medi-da a las que los Códigos sanitarios anteriores consideraban a tales respectos22. Estos cuerpos legales tuvieron plena aplicación en las épocas más críticas deepidemias que debió afrontar la República de Chile, y en que el territorio fueasolado cobrando víctimas humanas en niveles lamentables23. Solo gracias a la evolución de la medicina preventiva y la consideración dela salubridad en el concepto y lineamientos generales de desarrollo, se logró man-tener un estado sanitario adecuado y evitar otras penosas catástrofes humanas.3. Apreciación jurídica preliminar De lo expuesto precedentemente, se puede establecer como base de análisisjurídico acerca de la incidencia de las restricciones por motivo de salubridadpública en relación con el derecho a la integridad personal, que se sustenta en elrespeto a la dignidad humana, las siguientes circunstancias relevantes:a) La salubridad pública constituye un cometido del Estado, en resguardo de los intereses colectivos, que, desde antiguo, ha sido reconocido como tal por las Cartas Fundamentales de las respectivas épocas.21 Cfr.: Reglamento citado en nota anterior, su Artículo 58. Es decir, en esta reglamentación, aun en casos de abusos o desconocimiento de los derechos allí consagrados, el Ejecutivo al reglamentar esta vía de reclamo no tuvo siquiera la noción jurídica básica de advertir que allí debieran intervenir otras instancias que cautelen debidamente a los afectados. Por cierto que semejante regulación reglamentaria no guarda corres- pondencia con el estatuto constitucional de garantía de los derechos individuales; y nada impediría que el afectado, o cualquiera a su nombre, hagan uso de las acciones de Protección o de Amparo previstas en los artículos 20 y 21 de la Constitución.22 Cfr.: Código Sanitario de 1918 (artículos 52 a 54); Código Sanitario de 1925 (artículos 140 a 154; y 217); y Código Sanitario de 1931 (artículos 48 a 66; 73; y 89 a 165).23 Ver U RRUTIA , Rosa; y L ANZA, Carlos, Catástrofes en Chile, 1541-1992, Editorial La Noria, (Santiago, 1993). Al respecto, se deja testimonio que durante años el país fue afectado por una serie de epidemias y pestes de manera recurrente, entre las que se mencionan: peste bubónica, viruela, escarlatina, dengue, lepra, fiebre amarilla, tifus exantemático, meningitis, alastrim, cólera, e influenza. Cabe mencionar que según los registros, entre los años 1904 y 1971 la enfermedad de Influenza causó el fallecimiento de 284.600.- personas en Chile (de ellas, entre los años 1918 y 1920, la referida enfermedad causó 36.115.- defunciones en el país). Obra citada, p. 316.
  • 124 ALBERTO CORTÉS NIEMEb) La Constitución considera específicamente la salubridad pública dentro del desarrollo del núcleo de dos derechos o libertades fundamentales: como límite de la libertad de trabajo; y como componente de la función social de la propiedad, que permite establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de ese derecho, a través de la ley común.c) Respecto de los demás derechos o libertades, la Constitución no contempla en caso alguno la consideración de la salubridad pública como justificante específico de alguna posible limitación, restricción o complemento de ella por parte de la ley común. Se evoca la concurrencia de esta causal como justificante de regulaciones legales en tratados internacionales, a propósito de ciertos y determinados derechos fundamentales.d) Que, no obstante, esa circunstancia, se ha demostrado que diversas regula- ciones de salubridad pública afectan, limitan y restringen, a veces grave- mente, algunos derechos fundamentales, que son claro reflejo de la integri- dad personal.e) Dentro de aquellas limitaciones o restricciones se consideran aspectos como someter a las personas a la necesidad de adoptar determinados procedimien- tos terapéuticos; la imposibilidad de ejercitar su libertad personal, tanto por medidas de aislamiento o retención, como por prohibiciones de ingreso o salida del territorio nacional, y la reclusión en centros clínicos.f) Por la modalidad legislativa aplicada, la mayoría de estas regulaciones se sustentan, en definitiva, en medidas y condiciones previstas en disposiciones de rango normativo inferior a los de una ley; y que la técnica empleada por el legislador a estos respectos, parece ser inconsistente con los resguardos consti- tucionales de los derechos y libertades afectadas con tales regulaciones.g) Este tipo de regulaciones, en materias relevantes para la dignidad humana, justifican la necesidad precisar su legitimidad, a la luz de los principios y normas constitucionales del estatuto de derechos fundamentales, en lo rela- tivo a la integridad personal Las dimensión jurídica de las circunstancias anotadas, deberán tenerse siem-pre en consideración ante la necesidad técnica de velar por la salud de la población. III. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS Y TUTELA CONSTITUCIONAL Corresponde determinar la legitimidad de tales regulaciones de frente a lasbases institucionales que resguardan la protección de los derechos y libertadesfundamentales, específicamente la integridad personal, de manera que se pueda
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 125allegar a algunas consideraciones jurídicas tendientes a establecer dogmáticamentela respectiva correspondencia o ilegitimidad de aquellas con estas. A estos propósitos, es necesario hacerse cargo de tres cuestiones específicasde importancia. Primero, determinar, en concreto, cuáles derechos y libertades constitucio-nales se encuentran afectados por las regulaciones de salubridad pública a que seha referido antes. Después, analizar el sustrato de la prevención constitucional, para verificarsi existe la debida correspondencia y armonía. En tercer lugar, precisar la situación de la tutela constitucional en estoscasos.1. Derechos constitucionales afectados De la revisión anterior, no puede señalarse con entera exactitud la especifi-cidad de los derechos o libertades que se encuentran afectados con todas y cadauna de las regulaciones de salubridad pública identificadas. En efecto, no habrá duda, respecto de varias, que el derecho o libertadafectado será la libertad personal, sea en su aspecto de libertad de locomocióno derecho de residencia, como cuando se permite disponer el aislamiento deuna persona, o se impide su movimiento y la entrada o salida del territorionacional. Pero esta apreciación se torna más ambigua cuando aquellas disposicionesde salubridad, junto o independientemente de la restricción de la libertad delocomoción, imponen la obligación de “someterse” a determinados tratamientosmédicos terapéuticos curativos o preventivos; o cuando se impone obligatoria-mente la aplicación de ciertos medicamentos o fármacos en el organismo de lapersona (como en el caso de la vacunación obligatoria); o cuando, por la fuerza, sepuede obligar a que ello suceda. En estos casos, ciertamente que podría sostenerse que se encuentra afectadala libertad personal; pero creo que aquellas regulaciones y limitaciones afectanotros derechos de la dignidad humana, lo que a continuación intento precisar. Desde luego, debe dejarse constancia que de la revisión de la historia delestablecimiento de las regulaciones constitucionales de algunos derechos y liber-tades susceptibles de considerarse afectados, no se encuentre en forma naturalreferencia específica a posibles justificaciones de limitación legal, en relación ala integridad personal, que pudieren encontrar su fundamento en restriccionessalubridad. De ahí quizá que la Constitución no contempló esta materia como limita-ción o restricción de aquellos derechos y libertades. Nótese que ni siquiera en el
  • 126 ALBERTO CORTÉS NIEMEdesarrollo del núcleo de la libertad personal se considera la salubridad públicacomo justificante de limitación o restricción, en contraste con el desarrollo que endicho acápite se hace de las garantías relativas a los procesos criminales24. Y en contraste, también, a lo natural que parece resultar que se puedarestringir o limitar esa misma libertad personal con ocasión de implementarnormas tendientes a resguardar la salubridad pública o la salud de la población;y de cuya regularidad hace testimonio la identificación de las normas antesrelacionadas. A) Libertad personal. Específicamente en materia de restricción o limita-ción de la libertad personal, como justificación en el cometido funcional de lasalubridad pública, cabe señalar que mediante la adopción de tratados internacio-nales sobre derechos humanos se vino a colmar en parte el vacío jurídico de rangoconstitucional a que se ha hecho referencia.a) En efecto, en el año 1991, comenzó a regir en el país la denominada Convención Americana sobre Derechos Humanos, dentro de cuya regula- ción se contemplan normas que resguardan el derecho de circulación y de residencia, en que se expresa que toda persona tiene derecho a circular por el territorio de un Estado, y a salir libremente de cualquier país; pero que el ejercicio de estos derechos “no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para proteger (…) la salud pública o los derechos y libertades de los demás” 25.b) En el mismo sentido, en el año 1989, comenzó a regir en el país el denomi- nado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dentro de cuya regulación se contemplan normas que resguardan el derecho de circulación y de residencia, en que se expresa que toda persona tiene derecho a circular libremente por el territorio de un Estado y escoger en él su residencia, y a salir libremente de cualquier país, incluso del propio; pero que el ejercicio de estos derechos “no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger (…) la salud pública o los derechos y libertades de terceros” y sean compatibles con los demás dere- chos reconocidos en dicho Pacto26. Estas disposiciones de carácter internacional, que deben necesariamente in-tegrase e interpretarse armónicamente en base a lo que se previene en el artículo 5de la Constitución, vinieron a colmar un vacío ostensible del ordenamiento jurí-24 Cfr.: Artículo 19 Nº 7 de la Constitución.25 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”), citada en nota 10. Artículo 22, números 1, 2 y 3.26 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, citado en nota 9. Artículo 12.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 127dico nacional, donde la debida consideración del derecho a la libertad personalhabía sido omitido, ante la especie de espejismo normativo que supone, en térmi-nos tan lógicos y hasta indiscutibles, la restricción de esa libertad ante la necesi-dad de proteger a la población frente a epidemias y enfermedades transmisibles. B) Integridad personal. Cuando una ley de salubridad (y, a pesar de loinverosímil, cuando un reglamento de esa misma índole) dispone que las personasdeben someterse a determinado tratamiento clínico ante la circunstancia de en-contrarse ellas afectadas por una enfermedad transmisible, o incluso, por encon-trarse en una situación de sospecha de estarlo27, estimo que se encuentra afectadoel derecho a la integridad física y psíquica de la persona; y, en concreto, también,la garantía de la prohibición de aplicación de todo apremio ilegítimo, que laConstitución asegura a todas las personas en su artículo 19 N° 1. Naturalmente que aquí solo se está identificando el derecho afectado, sinemitir juicio todavía acerca de la legitimidad de dicha afectación. En efecto, si se considera que cuando se somete a una persona a un trata-miento médico terapéutico o preventivo, no deseado, se le apremia y obliga a ello,con la intimidación probable de una sanción u otras circunstancias adversas (almargen de la amenaza que puede existir para su libertad personal), a la persona se leestá afectando en su “integridad personal”, en aquello que le hace elegir con libertadlo que estima adecuado a su forma de ver el mundo, la naturaleza y su propia vida. De otra parte, esta misma circunstancia puede considerarse un apremio, deaquellos a que se refiere la Constitución. En este sentido, resulta pertinente laaplicación del concepto de “apremio” que se tuvo en vista al estudiarse la integri-dad personal por el Constituyente, entendido en su dimensión comprensiva ypsicológica como “aquello en lo cual la dignidad, la honra y esa seguridad internaque una persona tiene de ser quien es, está en peligro”28. Trátese, en consecuencia, de una aflicción profunda del ser humano, quenecesaria y naturalmente va mucho más allá que la simple afectación física de suser. Al imponer el sometimiento de un tratamiento médico o la aplicación demedicina en su cuerpo, sin reparar en el consentimiento suyo, esa persona veafectada su integridad global, en la psique, en el soma y lo que e incluso puede seren lo espiritual.27 Cfr.: Código Sanitario, normas citadas de sus artículos 26, 27, 34 y sus reglamentos. De su artículo 55, se entiende por “sospechoso” a “toda persona que la autoridad sanitaria considera haber estado expuesta al riesgo de ser infectada por una enfermedad sujeta a cuarentena y puede propagar el dicha enfermedad”. De lo que evidentemente, la apreciación queda entregada en gran medida a la discrecionalidad administrativa; y aun, en principio, a la pura subjetividad funcionaria.28 Ver la intervención de Armando ROA ante la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, en sesión Nº 93, de 5 de diciembre de 1974; transcrita en E VANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constituciona- les, t. I. Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1986), p. 153.
  • 128 ALBERTO CORTÉS NIEME Por consiguiente, ante este tipo de restricciones específicas derivadas de laaplicación de medidas tendientes al resguardo de la salubridad pública, la afecta-ción del ser humano es compleja. Se afecta el aspecto físico (pues se ve compelidoa ser objeto de aplicación de medicinas en su cuerpo), luego en el aspecto psíquico(al someterse a la necesidad de un tratamiento o procedimiento, sin atender a suvoluntad); y, eventualmente, en su libertad personal (cuando todo ello, indepen-dientemente de los razonamientos precedentes, envuelva también el aislamiento yla prohibición de desplazamiento de un lugar a otro del territorio).2. Legitimidad de las restricciones. Determinados los derechos y libertades que se encuentran afectados conmotivo de la existencia de aquellas regulaciones de salubridad, corresponde ahoraexaminar el grado de correspondencia con los resguardos que la Constituciónestablece, teniendo siempre en específica consideración el fundamento sanitario aque se viene refiriendo. Esta precisión tiene especial importancia puesto que en doctrina del Dere-cho de Sanidad Pública se ha pretendido justificar la legitimidad aquel cúmulo derestricciones en beneficio de la salud, con una ligereza que puede tornarse peligro-sa al momento de ponderar dogmática o judicialmente la afectación de tan delica-dos derechos de las personas29.2.1 En cuanto a la libertad personal. La doctrina tradicional se ocupa de precisar que la libertad personal que seasegura a las personas en la Constitución se refiere concretamente “a la libertadambulatoria, de locomoción, desplazamiento físico o circulación de la personahumana, incluyendo la fijación y cambio de su domicilio y residencia, dentro ofuera del país” 30. A este respecto, se advierte una especial dedicación por parte del constitu-yente hacia aquellos aspectos, principalmente de índole criminal, que previsible-mente afectarían dicha libertad; dejando entregada a una habilitación genérica losdemás casos de posibles restricciones concernientes a otras causas.29 En esta tendencia, Cfr.: M ATURANA SCHULZE , Adriana, cit. (n. 15), pp. 34, 47 y 186. La autora parece subsumir tales restricciones en la justificación genérica del aludido artículo 19 Nº 7 de la Constitución, sin reparar en aquellos aspectos básicos de los expuestos supra.30 Ver C EA E GAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 229.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 129 Es así como en lo tocante a las limitaciones susceptibles de considerar a talesrespectos, la Constitución declara que se garantiza el ejercicio del derecho a lalibertad personal, de manera que “toda persona tiene derecho de residir y permaneceren cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de suterritorio”, lo que se consagra “a condición de que se guarden las normas establecidas enla ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”. Después, se asegura que nadie puede serprivado de su libertad personal “ni esta restringida sino en los casos y en la formadeterminados por la Constitución y las leyes”. Las demás normas de desarrollo atien-den a las garantías relacionadas con el procedimiento penal; y no resultan pertinen-tes a este examen (artículo 19 N° 7, letras a) y b), de la Constitución). Queda claro que, con la salvedad de aquel desarrollo nuclear, las limitacio-nes susceptibles de considerar para la libertad personal se dejaron entregadosgenéricamente a lo que se pudiese disponer en las leyes, y por cierto en la mismaConstitución; y, además, a la prevención del perjuicio ajeno. Términos estos quefueron siempre entendidos sin reparos por el Constituyente. Por consiguiente, de la sola revisión del estatuto de esta libertad no sepueden extraer elementos jurídicos específicos que digan relación con las limita-ciones a que se le ha sujetado derivadas de la salubridad pública. Lo anterior,como se indica arriba, parece contradictorio con lo que, en los hechos y en larealidad jurídica, se ha verificado, con normas de rango legal y reglamentarias quevulneran, limitan y privan de la libertad personal, a veces en grados extremos. Al quedar entregadas estas limitaciones a una referencia genérica del Cons-tituyente, el legislador parece tener cierto margen para idear las regulaciones queestime necesarias para resguardar, en específico, la salud y el bienestar higiénico dela población, limitando la libertad personal del ser humano. Esta consideración, en cuanto a la habilitación del legislador, se ve morige-rada con lo expuesto precedentemente a propósito de ciertos tratados internacio-nales sobre derechos humanos que se hicieron cargo de la situación31. De cualquier manera, debe observarse que las restricciones a la libertadpersonal derivadas de la salubridad pública, no parece que puedan identificarsecon los lineamientos planteados en el artículo 19 N° 7 de la Constitución, almomento de tener que determinar la naturaleza jurídica de la limitación a dichalibertad. En efecto, cuando se dispone la internación de una persona enferma osospechoso de estarlo en un centro de atención médica, se le somete a aislamientoo a una cuarentena, esta medida restrictiva no parece identificarse con las deencontrarse esa persona “arrestado, detenido o preso”, con que se alude en la31 Ver notas 25 y 26.
  • 130 ALBERTO CORTÉS NIEMEcitada disposición constitucional. La única noción de aquellas que podría aplicar-se es la de arresto, a la que en la historia fidedigna de establecimiento de la normase le quiso otorgar un sentido más amplio32. No obstante, y en relación al campo que pudiese tener el legislador a talesrespectos, se ha querido también advertir, perentoriamente, que en una materiatan importante como la reglamentación de la libertad personal, las respectivasleyes complementarias “deben someterse a las disposiciones constitucionales, nosolo en cuanto a su letra, sino también en lo relativo a su espíritu”33. Sobre el mismo tópico, con autoridad doctrinaria se ha observado lo delica-do y grave que significa regular la libertad personal, haciendo particular énfasis enel estricto respeto que, en estos casos, debe tenerse del principio de reserva legal,excluyendo cualquier exceso en la materia34. Ciertamente que por las características que presenta la legislación de salu-bridad restrictiva de la libertad personal, según se relacionó antes, su generación,vigencia y aplicación, tales advertencias y predicamentos constitucionales no pare-ce preocupar a los legisladores ni a la autoridad encargada de imponer su acata-miento, puesto que resulta evidente que en términos formales estos no guardancorrespondencia con aquellos estrictos y acertados lineamientos jurídicos.2.2 En cuanto al derecho a la integridad física y psíquica Este derecho fundamental, esencial de la dignidad humana, y a cuya afecta-ción he asignado las restricciones de salubridad ya mencionadas, se presenta comoun bloque, donde lo que en esencia se protege es la “integridad de la persona”,como un todo. Interesa ahora determinar la legitimidad de la afectación. El artículo 19 N°1 de la Constitución asegura a todas las personas “El derecho a la vida y a la32 Cfr.: Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Actas sesiones 106 y 107. A propósito de las diferencias conceptuales entre la circunstancia de encontrarse una persona detenida o arrestada, el comisio- nado señor Silva Bascuñán dejó constancia que “hay una cantidad de casos en que las personas pueden estar accidentalmente y en forma transitoria afectadas por la privación de la libertad sin que haya ningún propósito de perseguirlas criminalmente ni llamarlas a proceso. Hay una cantidad de casos en que accidentalmente se puede estar en la imposibilidad de moverse, pero que no corresponden de ninguna manera a una detención ni al propósito de investigar un delito ni castigarlo”. Sin embargo, pese a lo acertado de tales conceptos, no se aludió por los comisionados a las evidentes restricciones de índole sanitaria que pudieren requerirse.33 Ver DIEZ U RZÚA, Sergio, Personas y Valores. Su protección constitucional, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1999), p. 138.34 Cfr.: CEA EGAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 232. Al respecto expresa categóricamente el autor: “Solo mediante la ley se puede regular este derecho. Impera en la materia el principio de reserva legal con cualidad absoluta. Jamás por decreto u otra normativa inferior es procedente contemplar conceptos, requisitos, impedi- mentos o trámites en la especie. En otras palabras, trátese de un asunto delicado, para cuya normativa se exige por la Constitución el mayor grado de certeza o seguridad posibles, circunstancia que justifica la reserva legal fuerte que se destaca. Queda excluida, por ende, la delegación de facultades legislativas en el tópico, así como el desempeño de la potestad reglamentaria por el Primer Mandatario”; y agrega que tales prevenciones “permiten comprender la trascendencia que tiene el asunto en el Estado de Derecho”.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 131integridad física y psíquica de la persona. (…) Se prohíbe la aplicación de todoapremio ilegítimo”. Por su parte, el artículo 5 de la denominada Convención Americana sobreDerechos Humanos, que versa sobre “Derecho a la Integridad Personal”, estableceen términos generales que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridadfísica, psíquica y moral” 35. Desde luego, debe advertirse que el apremio que prohíbe la Constitución esaquel que se cataloga como “ilegítimo”, de lo cual resulta habrá algunos apremios,que afecten este derecho, que serían “legítimos”, y a cuyos efectos, las normas legalesque lo consideren o los actos de autoridad que lo apliquen, no se encontrarían enpugna con la disposición del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental. Parece evidente que esta verificación habrá que hacerlo de frente a otros valoresque en una sociedad organizada también deben tenerse en especial consideración36. De esta manera, y específicamente con respecto al derecho a la vida y a suintegridad, este derecho envuelve el carácter de ser erga omnes, es decir, sepresenta como pretensión genérica frente a los demás que deben respetarlo;teniendo en consideración que lo que se dice de uno, necesariamente se aplica alotro. Reconociéndose, de otra parte, que la persona tiene un deber esencial decuidar de su salud 37. En este mismo orden de ideas, se ha sostenido en doctrina que, desde elmomento que las personas “no son dueñas de sus vidas”, puesto que no habría unapropiedad sobre ella, cuando una persona desatiende su cuidado, o incluso atentadirectamente contra ella, se daría una situación ilegítima que no puede tener elamparo del ordenamiento jurídico38. De ahí también, muy probablemente, la razón por la que la jurisprudenciaha acogido acciones tutelares tendientes a proteger la vida de las personas que seencuentran atentando contra ellas mismas39; e incluso a favor de personas que seniegan a aceptar un tratamiento que la ciencia médica encuentra necesario parasalvaguardar su propia vida40.35 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”), citada en nota 10. Artículo 5.36 En relación específica con esta materia, véase: CEA E GAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 113. Conforme al criterio de este autor, la Constitución permite el apremio cuando es legítimo, entendiendo por tal el impuesto “con justicia, que es proporcionado a la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisión de autoridad competente en un proceso justo”; se refiere a un apremio que en su naturaleza y finalidad “es proporcionado al objetivo perseguido, conforme a la razón y a la justicia”.37 Sobre este punto, ver E VANS DE LA CUADRA, Enrique,‘Los Derechos Constitucionales, t. I, Editorial Jurídica de Chile, (santiago, 1986), pp. 100 y 107.38 En este sentido: DIEZ U RZÚA, Sergio, cit. (n. 3), pp. 119-121.39 Cfr.: Corte de Santiago, sentencia de 9 agosto 1984, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 81, sec. 5, p. 161.40 Cfr.: Corte de Santiago, sentencia de 1 diciembre 1995; Corte Suprema, sentencia de 18 enero 1996. Protección, en Revista Fallos del Mes 446, sentencia 27, p. 2034.
  • 132 ALBERTO CORTÉS NIEME Dentro de este contexto y en lo pertinente, el Tribunal Constitucional, porsentencia de 13 de agosto de 1995, tuvo ocasión de declarar que “el legislador tieneplena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y la muerte de laspersonas, como tradicionalmente lo ha hecho”. / “La ley también legitima la actividadde los médicos al practicar intervenciones quirúrgicas tendientes a preservar la vida”. /“El Estado debe velar, como lo exige la Constitución, por la vida de las personas. Lohace directamente a través de su poder público para cautelarla de acciones de terceros yreconoce el derecho a la protección de la salud (…), con el objeto de que, en caso deenfermedades, se preserven sus vidas”. / De lo que se desprende “que la protección de lavida desde el punto de vista de la salud, está en manos de la medicina”; y luegoagrega ciertas consideraciones en que deja en evidencia el reconocimiento de “laimportancia y el alcance que el Constituyente dio a la consagración del derecho a lavida y a la integridad física y psíquica” 41. Estas consideraciones que ha establecido el Tribunal Constitucional dejanentrever que se confía plenamente, al parecer, en el criterio que pueda tener ellegislador (de la ley común ordinaria), para regular al amparo que la cienciamédica pueda brindar a la garantía del derecho a la vida, la integridad física ypsíquica, y la determinación de la legitimidad de los apremios; lo que, no obstan-te, resulta más complejo, y requiere la consideración de otras prevenciones jurídi-cas adicionales.2.3 Delimitación del ejercicio de los derechos e interpretación armónica Con la finalidad de poder encontrar el fundamento más sólido para susten-tar la verificación de legitimidad de las consabidas restricciones derivadas de lasalubridad pública, que afectan tanto la libertad personal como el derecho a laintegridad personal, el análisis debe complementarse con una apreciación de losderechos y libertades afectados, en conjunto con una interpretación armónica delos pasajes pertinentes de la Constitución, que pudiesen incidir directa o indirec-tamente en el resguardo de la vida y salud de las personas, en particular, y de lasalubridad pública, en general. Desde luego, cabe señalar que, como lo ha entendido la doctrina, el ejerci-cio de un derecho o libertad constitucionalmente protegido debe ser realizadodentro de las directrices que le son naturales a ese derecho o libertad. De manera que, el legítimo ejercicio de un derecho o libertad supone,necesariamente, el respeto de los derechos de los demás, excluyendo su carácter41 Ver Tribunal Constitucional, sentencia de 13 agosto 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII, sec. 6, N° 2 (1995), p. 131.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 133absoluto, y evidenciándose, en cambio, la naturaleza intrínsecamente delimitadaque conlleva su reconocimiento42. De otra parte, debiera también tenerse presente que el ejercicio de poderpúblico de mantener y velar por el bienestar general de la sociedad, supone aplicarun criterio de integración de valores, principios y garantías fundamentales. Desde esta perspectiva, entonces, cuando el Estado, con la finalidad develar por la protección de la salud de las personas (artículo 19 N° 9 de la Consti-tución), dicta y aplica normas destinadas a restringir aspectos relevantes del dere-cho a la integridad personal, cuyo ejercicio la Carta Fundamental igualmenteasegura, debe concurrir a este específico respecto la consideración de los deberesestatales generales consignados en el artículo 1 de dicha Carta, en cuanto elEstado tiene como finalidad “promover el bien común” y para lo cual “debe contri-buir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integran-tes de la comunidad su mayor realización espiritual y material posible”. De la mismamanera, el Estado tiene el deber ineludible de “dar protección a la población”. Ahora bien, como esa misma disposición se encarga de explicitar, en elejercicio de tales funciones, el Estado debe también respetar la dignidad y dere-chos de las personas, incluso, bajo la prevención específica de que sea “con plenorespeto de los derechos y garantías” que la Constitución establece (mismo artículo 1de la Constitución). Esta circunstancia, de que deba respetarse plenamente los derechos y liber-tades, es el punto en que parece adecuado conectar la materia con el fundamentode legitimidad de las referidas restricciones de salubridad pública y la subsecuentetutela constitucional de los derechos afectados. La necesaria integración normativa constitucional, ha sido sustentada enforma clara y evidente por la doctrina nacional; que desconoce cualquier intentode interpretación aislada del contenido de la Constitución, a riesgo de perder elsentido final de su significado43. El Tribunal Constitucional, también, ha hecho constancia similar44.42 Sobre este particular, ver‘C EA E GAÑA, José Luis, El sistema constitucional en Chile. Síntesis crítica, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Alfabeta Editores, (Santiago, 1999), pp. 87, 100 y 154.43 Cfr.: EVANS DE LA C UADRA, Enrique, cit. (n. 37), p. 19; C EA E GAÑA, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1988), p. 40. É L MISMO , cit. (n. 42), p. 97; DIEZ URZÚA, Sergio, cit. (n. 33), p. 25.44 Tribunal Constitucional, sentencia de 27 octubre 1983, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 80, sec. 6, p. 79. Se ha declarado por el Tribunal que las normas del Capítulo sobre Bases de la Institucionalidad del Constitución, en su artículo primero, “refleja la filosofía que inspira la Constitución y orienta al intérpre- te en su misión de explicar el sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”; y que “conforme a ese precepto inicial, los titulares e integrantes de los órganos del Estado deben realizar las funciones básicas a fin de alcanzar la finalidad del bien común, y que en cumplimiento de esa misión deben actuar con la debida prudencia, equidad y mesura que las circunstancias aconsejen”.
  • 134 ALBERTO CORTÉS NIEME Ahora bien, determinado que el Estado, sea por velar por alguno de losdeberes fundamentales de dar protección a la población o promover el bien co-mún, puede en ejercicio de su poder legislativo, dictar normas generales querestringen y limitan los derechos y libertades, en particular, para resguardar lasalubridad pública, interesa establecer a continuación la manera en que debehacerlo para que ello sea con pleno respeto de tales derechos. En otros términos,que la actuación sea legítima; y con referencia específica a la libertad personal y alderecho de la integridad personal.2.4 Alcance de las restricciones Resulta útil y oportuno al estudio que se viene haciendo, y como compo-nente jurídico de importancia para la interpretación doctrinaria, tener presenteuna prevención establecida en la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, en cuyo artículo 32, que versa sobre la “Correlación entre Deberes y Dere-chos”, se expresa que “Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidady la humanidad”; y que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechosde los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, enuna sociedad democrática”45. De otra parte, es necesario determinar en concreto el grado de discreciona-lidad que puede tener el legislador para ejercer su función de complementar lalibertad personal y el derecho a la integridad personal, que se pretenda afectar alimponer restricciones en beneficio de la salubridad pública y la protección de lasalud de las personas, en los términos antes expuestos. No parece haber otra forma de apreciar esta circunstancia que inclinarse porla necesaria interpretación restrictiva, en lo relacionado con el alcance de la posi-ble libertad del legislador a tales respectos. En este sentido, conviene precisar que el Tribunal Constitucional, en sen-tencia de 30 de octubre de 1995, ha declarado: “Que toda pretendida limitacióno restricción a un derecho constitucionalmente asegurado, puede establecerse única-mente en los casos o circunstancias que en forma precisa y restrictiva indica la CartaFundamental; y que, además, tales limitaciones deben ser señaladas con absolutaprecisión, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria interpretación.Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplicación de las restricciones im-puestas de una manera igual para todos los afectados, con parámetros incuestiona-45 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”), cit. (n. 10), Artículo 32.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 135bles y con una indubitable determinación del momento en que aquellas limitacionesnacen o cesan” 46. Lo anterior, permite dar luz a lo que se viene analizando. Desde luego,interesa precisar que las limitaciones o restricciones a los respectivos derechos olibertades, solo pueden establecerse:a) en los casos o circunstancias que indica la Constitución;b) en la forma precisa y restrictiva que indica la Constitución;c) con un señalamiento de absoluta precisión; yd) con una precisión que permita una indubitable determinación del momen- to en que la limitaciones nacen o terminan. Tales prevenciones reflejan, en términos prácticos, lo que la doctrina deno-mina reserva legal en materia de restricciones a los derechos constitucionales 47. De la simple revisión de las restricciones que contempla la legislación sobresalubridad pública, con alto grado de afectación del derecho constitucional de laintegridad física y psíquica de las personas, y prohibición de apremios ilegítimos,de una parte; y a la libertad personal, de otra, se puede fácilmente constatar queestas no guardan coherencia con las exigencias, prevenciones y determinacionesque se imponen para admitir su legitimidad. Tal vez solo unas cuantas puedansortear ese somero análisis de constitucionalidad. Y pese a todo ello, sin embargo, se encuentran vigentes y operativas, segúnlas circunstancias de riesgo sanitario que existan en el país; y, consecuencialmente,cualquier persona puede verse expuesta a sufrir restricción de su derecho a laintegridad personal, o ser objeto de algún apremio por semejante motivo; y, enfin, a ser sometido a serias limitaciones a su libertad personal. Ante este escenario jurídico, resulta indispensable para el presente análisis,establecer la naturaleza de las restricciones de salubridad que afectan el derecho ala integridad personal y la libertad personal. Específicamente, encuadrar el ámbitode las limitaciones, con los lineamientos jurídico constitucionales pertinentes. Desde luego, conviene a tales propósitos tener presente la clasificación doc-trinaria que se hace de las restricciones susceptibles de aplicar a los derechosfundamentales, en que se distingue entre “restricciones habituales, cotidianas uoriginarias” y aquellas otras “restricciones extraordinarias o excepcionales”48.46 Tribunal Constitucional, sentencia de 30 octubre 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII, sec. 6, p. 186.47 Ver supra, nota 34.48 Cfr.: CEA E GAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 58.
  • 136 ALBERTO CORTÉS NIEME A estos respectos, y sin perjuicio de lo que se expuso a propósito de lasfacultades extraordinarias previstas en el artículo 36 del Código Sanitario, debeobservarse que las restricciones habituales u ordinarias, que se refieren a aquellasinherentes al ejercicio común del derecho o libertad y que se aplican espontánea-mente dentro de una organización colectiva, se relaciona especialmente con lo quese dijo antes en cuanto al respeto de los derechos de los demás. Es decir, por una parte se reconoce la existencia de restricciones inherentesal derecho o libertad; y por otra, las mismas normas internacionales de derechoshumanos reconocen la existencia de deberes correlacionados con el ejercicio detales derechos y libertades. En este sentido, la libertad personal y los derechos a la integridad personal,deben reconocer ciertos deberes correlacionados “para con la comunidad y lahumanidad”, de manera que se entienden limitados “por los derechos de losdemás, por la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común”. Aclarada la legitimación remota susceptible de considerar para justificar laexistencia de restricciones de salubridad pública al derecho de integridad personal,corresponde ahora precisar la legitimidad próxima de tales restricciones, a la luzdel estatuto constitucional de las respectivas libertades y derechos afectados. a) En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la libertad perso-nal. Como se sabe, de lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 de la Constitución, enrelación con lo previsto en su artículo 5, inciso segundo, y lo dispuesto en losartículos pertinentes de los tratados internacionales que consideran la posibilidadde establecer restricciones a dicha libertad en base a la protección de la saludpública49, puede concluirse que el legislador se encuentra autorizado específica-mente para establecer restricciones a la libertad de locomoción y residencia, que seencuentren justificadamente encaminadas a tales finalidades. b) En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la integridadpersonal. En este punto, si bien debe aplicarse una interpretación de conjunto,en la forma que se relacionó precedentemente, y comprender que cuando a unapersona se le obliga a someterse a un tratamiento para curar o prevenir unaenfermedad contagiosa, lo que se está haciendo es recurrir a la legitimidadremota de la existencia de un deber correlacionado con la consagración delderecho afectado, en este caso, de preservar la salud pública de la comunidad yel bienestar higiénico del país. Sin embargo, y a fin de poder hacer consistirestas restricciones con el estatuto constitucional, no parece que pueda entender-49 Ver supra, notas 25 y 26.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 137se la naturaleza de tales restricciones, si no como una especie de “apremiolegítimo”, según se expuso antes al analizar el contenido de la norma contenidaen el artículo 19 N° 1 de la Constitución.2.5 Tutela constitucional Ante la evidente e indiscutible necesidad, aparentemente lógica, de tenerque implementar medidas eficaces para resguardar la salud pública, el bienestarhigiénico del país y la vida de las personas, no parece tener coherencia el textode la Carta Fundamental cuando considera específicamente la salubridad públi-ca como causal de restricción a la libertad de trabajo y al ejercicio del derechode propiedad, en la forma que se explicó; pero omite absolutamente este tópico,al tratar de derechos tan esenciales como la integridad física y psíquica y lalibertad personal. La situación resulta delicada, por las serias limitaciones que ese cometidoestatal conlleva en tales derechos y libertades. En base al análisis precedente, en cuanto al fundamento jurídico y justifica-ción de fondo, por la aplicación de los conceptos de delimitación de los derechose interpretación armónica de los principios del sistema institucional vigente, se halogrado entregar un sustento jurídico para que las restricciones y limitaciones deque se habla aparezcan legitimadas, y aun necesarias e indispensables para laconsecución del bien común. Sin embargo, debe representarse que desde la perspectiva estrictamente jurí-dica, del amparo de las garantías fundamentales, el régimen legal y reglamentariorestrictivo sobre salubridad pública que se aplica en el derecho nacional y queafecta en forma grave el estatuto constitucional aplicable a la integridad de laspersonas, y su libertad personal, carece de una consistencia formal que guardeperfecta armonía con los lineamientos que la Constitución establece para los casosen que pueda limitarse o complementarse dichos derechos y libertades. En este sentido, parece legendaria cierta jurisprudencia que se ocupó detutelar la libertad personal frente a restricciones impuestas por la autoridadsanitaria, en vista a la internación de enfermos mentales, asimilándose al ampa-ro constitucional 50.50 Cfr.: Corte Suprema, sentencia de 3 abril 1957, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 54, sec. 4, p. 34. Corte Suprema, sentencia de 24 agosto 1960, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 57, sec. 4, p. 186. Corte Suprema, sentencia 10 noviembre 1966, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 63, sec. 4, p. 327.
  • 138 ALBERTO CORTÉS NIEME La circunstancia parece tanto más contradictoria cuanto la doctrina jurídicade la tutela constitucional, valora sobremanera la necesidad de poder actuar enforma preventiva, ante un posible riesgo de atentado a los derechos constituciona-les, propiciando urgentemente que se prevenga ese atentado, se le evite; en elentendido que esto resulta bajo todos los respectos preferible a tener que sufrirprimero el dolor de la vulneración de la dignidad humana, y actuar después comosalvaguarda en forma represiva51. Es evidente que muchas de tales limitaciones de orden sanitario son inconsti-tucionales, en cuanto a la forma y en cuanto al fondo; pero que no parece repararseen ello, tal vez por una especie de espejismo legal, donde convencionalismos admi-nistrativos parecen obstruir el rigor jurídico y la aplicación de los principios dogmá-ticos estrictos que debieran caracterizar a la ciencia en Derecho Público. Desalentador resulta constatar que, en lo inmediato, no se divisa manerasencilla de poder corregir los vacíos y las ligerezas legislativas vigentes, a menos quelo sea con la fuerza de la doctrina jurídica; y la confianza en que la justicia constitu-cional cumpla el rol tutelar que le es propio, y que le concede plena legitimidad enel concierto de un Estado de derecho y de su institucionalidad subyacente. IV. CONCLUSIONES1. La salubridad pública constituye un cometido del Estado, en resguardo de los intereses colectivos, que, desde antiguo ha sido reconocido como tal por las Constituciones de las respectivas épocas.2. La Constitución vigente considera específicamente la salubridad pública dentro del desarrollo del núcleo de dos derechos o libertades fundamenta- les: la libertad de trabajo; y como componente de la función social de la propiedad. Respecto de los demás derechos o libertades, la Constitución no la contempla; y solo se evoca la concurrencia de esta causal como justifican- te de regulaciones legales en tratados internacionales.3. Diversas regulaciones legales y reglamentarias sobre salubridad pública afec- tan, limitan y restringen, a veces gravemente, algunos derechos fundamen- tales, que son reflejo de la integridad personal.4. Dentro de aquellas limitaciones o restricciones se consideran aspectos como los de someter a las personas a la necesidad de adoptar determinados proce- dimientos terapéuticos y de prevención de enfermedades; la imposibilidad51 Ver CEA EGAÑA , José Luis, Misión Cautelar de la Justicia Constitucional, en Revista Chilena de Derecho, vol. 20, t. I, Nº 2 y 3 (1993), p. 395.
  • RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 139 de ejercitar su libertad personal, tanto por medidas de aislamiento, como por prohibiciones de ingreso o salida del territorio nacional, y la reclusión en centros clínicos.5. La técnica legislativa a estos respectos, parece ser inconsistente con los resguardos constitucionales de los derechos y libertades afectadas con tales regulaciones; y se hace necesario precisar su legitimidad, a la luz de los principios y normas constitucionales del estatuto de derechos fundamenta- les, en lo relativo a la integridad personal.6. Los derechos constitucionales afectados por las mencionadas restricciones son libertad personal y la integridad personal.7. En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la libertad personal, se considera la posibilidad que en base a la protección de la salud pública, el legislador se encuentre autorizado específicamente para establecer restriccio- nes a la libertad de locomoción y residencia.8. En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la integridad perso- nal, debe aplicarse una interpretación de conjunto, y recurrir a la legitimi- dad remota por la existencia de un deber correlacionado con la consagra- ción del derecho afectado.9. El régimen legal y reglamentario restrictivo de la salubridad pública que se aplica en el derecho nacional vigente y que afecta en forma grave el estatuto constitucional de la integridad de las personas, y su libertad personal, carece de una consistencia formal que guarde perfecta armonía con los lineamien- tos que la Constitución establece para los casos en que por la legislación deba limitarse o complementarse dichos derechos y libertades. RESUMEN La salubridad pública constituye un cometido estatal tendente al resguardo de losintereses colectivos, contemplándose específicamente en la Constitución dentro del desa-rrollo del núcleo de solo dos derechos fundamentales: como límite en la libertad detrabajo; y como componente de la función social de la propiedad. Sin embargo, diversasregulaciones sobre salubridad pública afectan, limitan y restringen, en forma grave, dere-chos fundamentales asimilados a la integridad personal, sin que se exista una legitimidadconstitucional clara para ello; por lo que se hace necesario establecer la naturaleza de talesrestricciones y encuadrarlas en los lineamientos constitucionales pertinentes, a cuyo res-pecto se ofrece un solución jurídica en base a los conceptos de “apremio legítimo” y dedeber correlacionado del derecho afectado. Palabras Clave: salubridad pública – restricción de derechos – legitimidad y reser-va legal.
  • EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 141 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 141 - 151 EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA TRAS LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ* I. PRESENTACIÓN En forma abundante oímos hablar de los derechos y las garantías que tene-mos los habitantes de la Nación Argentina y que se hallan contenidos en suConstitución, siendo del caso, pues, detenernos a clarificar el significado de am-bos términos y conocer –a partir de ello– su funcionamiento para optimizar suejercicio, como seguidamente lo haremos. Debe notarse que cuando mencionamos la palabra “Derecho” nos referimosa dos acepciones del término que deben ser bien esclarecidas. En primer lugar, tenemos el Derecho en sentido objetivo y que lo constitu-yen los principios y las normas que regulan la convivencia humana, v.g.: DerechoCivil, Derecho Penal, Derecho Comercial, etc. Pero la acepción que nos interesa en este trabajo es la restante, o sea, elDerecho en sentido subjetivo, es decir, aquel que alude a la facultad que laspersonas tienen no solo para realizar determinados actos, sino también para exigirque otras personas de igual índole, sin excluir el Estado, no les impidan realizar loque la ley permite o no prohíbe. En síntesis: lo que nos interesa en nuestro enfoque es que aquel términodebe ser identificado al de facultad o potestad para actuar.* ammarquez@neunet.com.ar
  • 142 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ El término “Garantía”, en cambio, nos lleva a pensar en la idea de coberturao protección frente a un riesgo o un peligro, y a eso debe, indudablemente,aludirse, toda vez que por garantía constitucional debe entenderse el resguardoque ofrece nuestra Constitución Nacional en el sentido que se cumplirán y respe-tarán los derechos que la misma consagra, tanto en lo que se refiere al ejercicio delos de carácter privado como al de los de índole pública. Más allá va Juan Francisco Linares, en su clásica obra “Razonabilidad de lasleyes” al afirmar que “…son los resortes técnicos ideados para obtener la consagraciónpráctica de la libertad individual…” 1. Tenemos entonces, que el texto constitucional no solamente enuncia nues-tros derechos sino que también que opera garantizándonos su uso. Resulta delcaso, pues, citar al constitucionalista Humberto Quiroga Lavié, cuando nos diceque “…aunque las garantías no tengan una única significación, nadie duda de que sufunción constitucional se encuentra inescindiblemente unida a los derechos que procu-ran proteger, asegurar, efectivizar. Son los medios o instrumentos, más o menos am-plios, que complementan a los derechos, con los cuales deben conformar un todohomogéneo y coherente: el derecho es el protegido y la garantía, la protectora…” 2. En esa misma línea argumental también podemos acudir al Superior Tribu-nal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero cuando enuncia que “…lasgarantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estarconsagradas en la Constitución Nacional e independientemente de las leyes reglamen-tarias debiendo los jueces adoptar las soluciones que mejor aseguren los grandes objeti-vos para los que fue dictada la Constitución…” 3. Muy ligado a ello resulta lo aseverado por Segundo V. Linares Quintana:“…la Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico ynunca estrecho, limitado y técnico, de manera que en la aplicación práctica de susdisposiciones, se cumplan cabalmente los fines que la informan…” 4. Queda, como necesario, aclarar que tales institutos se ven adicionados porun sinnúmero de normas que no solo reglamentan sino que complementan yoptimizan su accionar, y, que, como consecuencia del sistema federal imperante,el artículo 5 de la Constitución nacional obliga a los estados provinciales a incor-porarlos a sus textos fundamentales, lo que así acontece, sin excepciones.1 Autor y obra citados, p. 8, Editorial Astrea, (Buenos Aires, 2002).2 Autor citado, Derecho Constitucional Argentino –en coautoría con Miguel Angel BENEDETTI y María de las Nieves CENICACELAYA –, Editorial Rubinzal, (Culzoni, Rosario, 2000), p. 359.3 Tribunal citado, 15 de agosto de 2002, in re “Ruffa de Areal, Elena c. I.O.S.E.P., publicada en Revista Jurídica La Ley del Noroeste Argentino, (año 2001), p. 564.4 Autor citado en Reglas para la interpretación constitucional, p. 61, Editorial Plus Ultra, (Buenos Aires, 1987).
  • EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 143 II. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES El 1 de mayo de 1853 los convencionales constituyentes reunidos en laciudad de Santa Fe aprobaron el modelo presentado algunos días antes por laComisión de Negocios Constitucionales de la misma, instrumento que fue pro-mulgado como Constitución Nacional por decreto del 25 de mayo de ese mismoaño. Sin embargo, ese texto no es el que nos rige en la actualidad, puesto que fueobjeto de diversas modificaciones, como, someramente, lo veremos en estas líneas. La primera de las modificaciones se produjo a consecuencia de la sanciónde la ley 234 de la Confederación Argentina, del 25 de junio de 1859. La Con-vención respectiva se reunió en la ciudad de Santa Fe, pronunciándose el 23 deseptiembre de 1860 e introduciendo al texto primordial las siguientes modifica-ciones que destacamos como las más importantes:– Sustitución del término “Confederación” por “Nación” en el Preámbulo– Federalización de la Capital (artículo 3)– Supresión del requisito de revisión de las Constituciones provinciales por parte del Congreso Nacional (artículos 5, 64 inciso 28 y 103)– Régimen de intervenciones federales (artículo 6)– Abolición definitiva de la esclavitud (artículo 15)– Libertad de imprenta plena (artículo 31)– Evitar injerencia federal en cuestiones provinciales (artículo 31)– Imposibilidad del ejercicio conjunto de funciones en la Justicia Federal y las Justicias provinciales (artículo 31)– Exigencia de que los legisladores sean naturales o con dos años de residencia inmediata en ellas de las provincias por las que sean elegidos (artículos 36 y 43)– Imposibilidad de que solo el Senado inicie las reformas constitucionales (artículo 51)– La Nación legisla exclusivamente sobre las Aduanas exteriores (artículo 64 incisos 1 y 9)– Las leyes de fondo serán aplicadas por los jueces provinciales o federales según su competencia (artículo 64 inciso 11)– No establece número de integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la que pone a la cabeza del Poder Judicial (artículo 91)– Establece competencias judiciales interprovinciales e interestatales (artículo 97)– Conservación del poder no delegado por parte de los estados provinciales (artículo 101) El 9 de junio de 1866 se sanciona la ley nacional 171 que desembocó en laReforma llevada a cabo por la Convención reunida en la ciudad de Santa Fe, cuya
  • 144 ARMANDO MARIO MÁRQUEZlabor finalizó el 12 de septiembre de 1866, modificando los artículos 4 –de laFormación del tesoro Nacional– y 67 inciso 1, en la parte que limitan la facultadde imponer derechos de importación. El 20 de septiembre de 1897 se sancionó la ley 3507 que determinaba lanecesidad parcial de reforma y que el cuerpo se reuniría, por primera vez, en laciudad de Buenos Aires, a la sazón Capital Federal de la República. Haciendo uso de las facultades que le eran propias la Convención de marrasmodificó los artículos 37 y 87 de la norma primordial, no haciendo lugar a lapretendida reforma del inciso 1º del artículo 67 de la misma. El 27 de agosto de 1948 se dictó la ley 13.233 de necesidad de revisión yreforma de la Constitución Nacional, a consecuencia de ello se reunió en laciudad de Buenos Aires la Convención respectiva, cuya labor concluyó el día 11de marzo de 1949, al sancionarse el texto propuesto por la Comisión Reformado-ra de ese cuerpo, por medio del cual se suprimieron los artículos 38, 39, 41, 67inciso 24, 82, 83, 84, 85, 90, 93 y 102, produciendo reformas al Preámbulo y amás de cincuenta artículos del texto primordial, según el detalle que sigue queindica a las principales, señalándose el número de artículo solo en aquellos en quemantuvo la numeración de hasta entonces:– Formación del Tesoro Nacional (artículo 4)– Constitución Nacional y Estados provinciales (artículo 5)– Los derechos de tránsito (artículo 11)– Conceptualización de la libertad (artículo 15)– Reforma de la Constitución– Estado de sitio– Introduce la acción de hábeas corpus– Derechos individuales– Derechos del trabajador– Derechos de la familia– Derechos de la ancianidad– Derechos de la educación y la cultura– Función social de la propiedad, el capital y la actividad económica– Requisitos para ser diputado y senador y ampliación y reducción del térmi- no de sus mandatos, respectivamente– Juicio Político– Derecho Parlamentario– Elección Directa del Presidente y Vicepresidente– Reelección Presidencial– Modificación de la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
  • EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 145 Tal normativa tuvo vigencia material hasta el quiebre institucional del año1955, mas su vigencia formal se extendió hasta el 27 de abril de 1956 cuando elgobierno de facto de entonces dictó la proclama que la dejaba sin efecto. Por decreto 3838 del 12 de abril de 1957 se intentó llevar a cabo unaamplia reforma del texto constitucional, mas la Convención Reformadora, reuni-da en la ciudad de Santa Fe, se limitó a la agregación del artículo 14 bis, cuyostres párrafos se refieren, respectivamente, a los Derechos de los Trabajadores, losDerechos Gremiales y la Seguridad Social, y, como consecuencia de ello se agregóen el artículo 67 (facultades del Congreso) en su inciso 11 la potestad de dictar elCódigo del Trabajo y de la Seguridad Social. Por último, el 29 de diciembre de 1993 se sancionó la Ley 24.309, quedeclaró la necesidad de una amplia reforma a la Constitución Nacional, La labor de la Convención Nacional Constituyente se coronó el 24 deagosto de 1994, cuando los integrantes del cuerpo juraron el nuevo texto legal,que contenía, a grandes rasgos, las siguientes reformas:– Nuevos Derechos y Garantías – Defensa del sistema democrático y el orden constitucional (artículo 36) – Partidos Políticos (artículos 37 y 38) – Derecho de Iniciativa Popular (artículo 39) – Derecho a la Consulta Popular (artículo 40) – Derecho al medio ambiente (artículo 41) – Derechos de Consumidores y usuarios (artículo 42) – Sistema constitucional de resguardo de derechos y garantías: – Acción de amparo (artículo 43 párrafo 1) – Acción de Hábeas Data (artículo 43 párrafo 2 y 3) – Derecho al secreto periodístico (artículo 43 párrafo 3 “in fine”) – Acción de Hábeas Corpus– Poder Legislativo – Del Senado – Representación minorías provinciales (artículo 54) – Forma de elección de Senadores (artículo 54) – Duración de los mandatos (artículo 56) Disposiciones Comunes a ambas Cámaras – Impuestos y Coparticipación (artículo 75 inc. 1 y 2) – Los pueblos originarios (artículo 75 inciso 17) – Desarrollo y promoción (artículo 75 inciso 19)
  • 146 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ – Instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22) – Sistemas especiales de protección (artículo 75 inciso 23) – Delegación Legislativa (artículo 76) Formación y sanción de las leyes (artículos 79 a 82) De la Auditoría General de la Nación (artículo 85) Del Defensor del Pueblo (artículo 86)– Poder Ejecutivo – De su naturaleza y duración (artículos 87 a 92) – De la forma y tiempo de la elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación (artículos 94 a 98) – Atribuciones del Poder Ejecutivo (artículo 99) – Decretos de Necesidad y Urgencia (artículo 99 inciso 3) – Del Jefe de Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo (artícu- los 100 a 107)– Poder Judicial – Consejo de la Magistratura (artículo 114) – Ministerio Público (artículo 120)– Gobiernos de Provincia – Autonomía municipal (artículo 123) – Regionalización (artículo 124) – Dominio originario de las provincias de los recursos naturales exis- tentes en su territorio (artículo 124 in fine) – Conservación de organismos específicos (artículo 125 in fine) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129)– Disposiciones transitorias III. LAS GENERACIONES DE DERECHOS Transcribimos el siguiente pensamiento del maestro Germán Bidart Cam-pos, quien nos dice que: “…En la actualidad el plexo de derechos humanos sedescompone en tres categorías, según el orden en que fueron apareciendo históricamen-te. Se habla, así de tres ‘generaciones’ de derechos por la época en que se generó cadauna. Los derechos de la primera generación fueron –y continúan siendo– los clásicosderechos civiles y políticos; los de segunda generación emergen como derechos sociales,
  • EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 147económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismosocial en el siglo XX, mientras que los derechos de tercera generación atisban incipien-temente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a unmedio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse dere-chos colectivos…” 5 De ahí debemos inferir y elaborar el siguiente cuadro explicativo:– Derechos de primera generación: Derechos Civiles y Políticos, es decir, los también llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales.– Derechos de segunda generación: Derechos Sociales, Económicos y Cultu- rales, denominados también Derechos Sociales.– Derechos de tercera generación: Derechos Colectivos. Si llevamos tal cuadro al esquema de reformas constitucionales esbozado en el apartado anterior, tenemos que:– Los Derechos de la primera generación los encontramos detallados en el texto originario de la Constitución de 1853.– Los Derechos de la segunda generación los encontramos incorporados al texto constitucional por la reforma de 1949, y tras la caída de esta, por la producida en 1957.– Los Derechos de la tercera generación los encontramos incorporados al texto constitucional por la reforma producida en 1994. Es de resaltar que la incorporación de los dos grupos citados en últimotérmino en modo alguno generó una sistema de dualidades en orden a ello, sinoque, por el contrario, lo reforzó, construyéndose un esquema fuerte e indivisiblede derechos. Sin embargo, también es de notar que la incorporación de los mismos altexto por parte del legislador constituyente no significa que este los haya creado,ya que los mismos preexisten y su labor se limita a hacerlos parte del texto. En tal sentido también debe destacarse que el sistema constitucional argen-tino contempla la coexistencia de derechos nominados e innominados en su texto,tal lo que surge de la lectura del artículo 33 del texto primordial nacional, que acátranscribimos: “…Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitu-ción no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana degobierno”5 Autor citado, Manual de la Constitución Reformada, t. I, p. 476, Editorial Ediar, (Buenos Aires, enero de 1998).
  • 148 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ Una vez más, juzgamos oportuno el pensamiento de Germán Bidart Cam-pos, al decirnos que: “…la declaración donde constan constitucionalmente los dere-chos surge de una decisión del poder constituyente que es autor de la Constitución noequivale a decir que los derechos son una dádiva graciosa que el constituyente hacevoluntariamente porque discrecionalmente así lo quiere. Los derechos no son lo que elEstado dice que son, ni son los que el Estado define como derechos. Hay que descartareste positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del Estado, yafirmar –a la inversa– que la constitución reconoce los derechos, pero no los constituyecomo derechos…” 6 IV. EL SISTEMA AXIOLOGICO DE LA CONSTITUCION El término axiología proviene de la composición de dos voces de origengriego: axios: lo que tiene precio o valor y logos: tratado, de ahí que podemosafirmar que es la parte de la Filosofía que estudia la naturaleza de los valores y suinfluencia dentro de la Filosofía General. Llevado ello al campo jurídico, y en especial a la cuestión que particular-mente nos convoca, digamos que nuestra Constitución Nacional no es ajena niindiferente a ese esquema, toda vez que contiene preceptos y normas que implicanuna definición de valores por los que se inclina. En el podio de ese esquema se erige su preámbulo en el que aparecen lasseis ideas fuerza que le dan vida su contenido y en las que anida su espíritu:– constituir la unión nacional,– afianzar la justicia,– consolidar la paz interior,– proveer a la defensa común,– promover el bienestar general, y– asegurar los beneficios de la libertad. Sin embargo tal esquema no significa que solamente allí encontremos laenunciación de valores y principios a los que hacíamos alusión al comienzo, yaque los mismos, siguiendo los lineamientos regentes del aludido Preámbulo, ani-dan también en su Parte Dogmática, y, tras la Reforma producida en 1994, tam-bién lo hacen en su Parte Orgánica. Nuevamente acá aparece como necesario aclarar que la existencia de losmismos en las dos partes operativas de nuestro texto constitucional no significa6 Autor y obra citados, p. 478.
  • EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 149que exista un enfrentamiento o contradicciones entre ambos, sino, por el contra-rio hay, no solo un enriquecimiento con ese desplazamiento, sino que tambiénuna verdadera coexistencia y complementación bajo los preceptos orientadores desu Preámbulo. V. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON CATEGORIZACION CONSTITUCIONAL La Reforma Constitucional producida durante 1994, le dio jerarquía cons-titucional a una serie de instrumentos internacionales con un contenido relativo alos Derechos Humanos, con una novedosa operatividad, tal de prever que adquiri-rán esa categorización, los que, siendo posteriores a la misma, ingresen al sistemanormativo argentino de la mano de una mayoría determinada del poder legislador–“las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” – y conten-gan la temática antes aludida. Es evidente que en este caso, también, tal incorporación ha producido ungran enriquecimiento al sistema de derechos y garantías, que no ha entrado encolisión con el preexistente, sino que ha configurado un sólido esquema, que se vecotidianamente dinamizado por obra del Derecho Judicial. Leemos: “…podría creerse que los derechos nuevos limitan el poder, pues supo-nen la realización personal, mas lo cierto es que, como se dijo, sirven para ensancharla esfera estatal. El Estado se obliga constitucionalmente a intervenir de modo activo yplanificado para operar las condiciones que hagan posibles estos derechos…” 7. Nuevamente nos ha parecido oportuno traer a colación el pensamiento delmaestro Germán Bidart Campos, al señalarnos que: “…Este Derecho Internacional de los Derechos Humanos ostenta perfiles que los distin- guen del Derecho Internacional común, general o clásico. Los Tratados sobre Derechos Humanos, si bien responden a la tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdic- ciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales Esta- dos. El compromiso y la responsabilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber ‘hacia adentro’ de los Estados, cual es, el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del Estado-parte…” 8.7 S EGOVIA, Juan Fernando, Derechos Humanos y Constitucionalismo, pp. 75/76, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., (Madrid, 2004).8 Autor citado, “El artículo 75 inciso 22 de la Constitución y los Derechos Humanos”, trabajo integrante de la obra La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martín A BREGÚ y Christian COURTIS, (comps.), p. 78, Centro de Estudios Legales y Sociales, Ediciones Del Puerto, Primera Reimpresión, (Buenos Aires, 2004).
  • 150 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ VI. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE RESGUARDO DE DERECHOS Y GARANTIAS La reforma producida a nuestra Constitución nacional por la ConvenciónNacional Constituyente reunida en la ciudad de Santa Fe durante el año 1994introdujo en su texto, artículo 43 del mismo, las tres acciones que componen eldenominado “Sistema constitucional de resguardo de derechos y garantías”: la deAmparo, la de Hábeas Data y la de Hábeas Corpus, las cuales cuentan, por otraparte, con su respectiva legislación reglamentaria. Tales institutos, tutelares de diversos campos componentes de los aludidospreceptos constitucionales, se erigen como el corolario final de lo hasta acá ex-puesto en este trabajo, toda vez que brindan las herramientas necesarias para elcabal ejercicio de los mismos. La definición de los mismos la hallamos en el texto constitucional, quetranscribimos: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públi- cos, o los privados destinados proveer informes, y en caso de falsedad o discrimina- ción, para exigir la supresión, rectificación, confidenciabilidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio” BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA Y UTILIZADAABREGU, Martín y COURTIS, Christian, “La aplicación de los tratados sobre dere- chos humanos por los tribunales locales”, compiladores, Centro de Estudios
  • EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 151 Legales y Sociales, Editores del Puerto, primera reimpresión, Buenos Aires, 2004.BIDART CAMPOS, Germán J., “La Constitución que dura”, Editorial Ediar, Bue- nos Aires, junio de 2004.BIDART CAMPOS, Germán J., “La interpretación del sistema de Derechos Huma- nos”, Editorial Ediar, Buenos Aires, mayo de 1994.BIDART CAMPOS, Germán J., “Los equilibrios de la libertad”, Editorial Ediar, Buenos Aires, agosto de 1988.BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada, 3 tomos, Editorial Ediar, Primera reimpresión, Buenos Aires, enero de 1998.FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, Editorial Trotta, Madrid, España, cuarta edición, 2000.LINARES, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, Editorial Astrea, Buenos Aires, año 2002.LINARES QUINTANA, Segundo V., “Reglas para la interpretación constitucional”, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1987.LOÑ, Félix y MORELLO, Augusto M., “Lecturas de la Constitución”, Librería Editora Platense y Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, enero de 2004.QUIROGA LAVIE, Humberto, BENEDETTI, Miguel Angel y CENICACELAYA, María de las Nieves, “Derecho Constitucional Argentino”, Editorial Rubinzal Culso- ni, Rosario, año 2000.SEGOVIA, Juan Fernando, “Derechos Humanos y Constitucionalismo”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004. RESUMEN Con el presente trabajo no solo se intentará explicar el funcionamiento del sistemade derechos y garantías tras la reforma constitucional llevada a cabo en 1994 en laRepública Argentina, sino que también se buscará demostrar que la incorporación de losderechos colectivos –o de la tercera generación– han solidificado el mismo y reforzado lospertenecientes a los de las generaciones anteriores, a la vez que el reacomodamiento delcontenido axiológico de la misma, ha llevado a conformar un sólido esquema con uneficiente régimen de resguardo de todo ello, cuadro del que no resultan ajenos los instru-mentos internacionales con categoría constitucional.
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 153 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 153 - 172 TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES EUGENIO LUIS PALAZZO* LOS DERECHOS Y EL CONSTITUCIONALISMO 1. Existen constituciones en sentido amplio (es decir incluyendo las consue-tudinarias y aquellas solo parcialmente escritas) desde que nacieron los estados.También cabe aclarar el sentido con el cual utilizo este término en esta ponencia,sin que implique objetar la validez de otras acepciones. No se trata de identificarlocon la comunidad política, lo cual llevaría sus inicios hasta coincidir con los de lahumanidad, sino reservarlo para un fenómeno intermedio entre organizaciones degran extensión geográfica –los imperios, y en la época a la que me referiré el sacroimperio romano germánico– y otras mucho más reducidas –los feudos, las ciudades–.Cuando el Rey desconoce la autoridad del Emperador y logra el acatamiento delos señores feudales y las ciudades aparece el Estado. Francia nace en el Tratado de Verdún, del año 843, cuando se desmembra elimperio carolingio. A esta dinastía la suceden los Capeto, a partir de 987. Luis VI(1108-1137) consiguió la obediencia de los señores feudales. Felipe Augusto y SanLuis extendieron el territorio. La unidad definitiva de España ocurrió a fines del siglo XV, por la unión delos reinos de Castilla y León, gobernados por Isabel I, y de Aragón, cuyo monarcaera su esposo, Fernando V1, y la posterior conquista, en 1492, de Granada, pos-* Profesor en la Universidad Católica Argentina. Correos Electrónicos: epalazzo@jus.gov.ar,; e.palazzo@aprado.com.ar; eugenio_palazzo@yahoo.com.ar.; Teléfono: 54 (11) 4324-7634.1 Se habían casado en 1459, en Segovia, adonde Fernando tuvo que llegar disfrazado de mozo de mulas, perseguido por los enemigos de esta unión. En 1474 murió el rey Enrique, hermano de Isabel, y ella fue jurada por las Cortes, pese a la oposición de los partidarios de la Beltraneja. En 1479 murió Juan II de Aragón, sucediéndolo Fernando.
  • 154 EUGENIO LUIS PALAZZOtrer reducto moro. Esta fue la última2 de una serie de fusiones de reinos que seprodujeron durante todo el período de la reconquista, que se concretaban a travésde matrimonios y conquistas. Pero en la historia de la península ibérica encontra-mos antecedentes en los cuales se vislumbra un Estado antes de la invasión musul-mana, en la época visigoda. Esa invasión interrumpió dicha evolución. La expansión de los Estados ocurre en forma paulatina, con períodos demayor o menor intensidad. Llegan a América Latina con la emancipación, oquizás, como estados no soberanos, algo antes, en la reestructuración de CarlosIII. En la segunda mitad del siglo XIX se unifican Alemania e Italia. El proceso dedescolonización iniciado en la segunda posguerra los generaliza en Asia y África. 2. El reconocimiento escrito de los derechos humanos se origina en lamisma época en que nacen los primeros estados europeos. Las cartas locales medievales aparecen en buena parte de Europa occidental,en razón del nuevo auge de las ciudades, superados los momentos de mayorinseguridad de los comienzos de la Edad Media, en los que solo cabía albergarseen castillos, o cerca de ellos para refugiarse en su interior ante los ataques enemi-gos y el pillaje. El repoblamiento de las ciudades requirió de garantías otorgadaspor los señores feudales, y de cierta organización política establecida, a veces porsus propios dirigentes. Así aparecen los Franchises des villes, chartes, costumes localesy statuts municipaus, en Francia; los consuetudines, usus y statuti, en Italia; mien-tras que en el centro y norte de Alemania se utilizó, desde el siglo XII, la expre-sión weichbild para identificar el derecho de la ciudad. En España se suman a este proceso las necesidades de poblar las ciudadesreconquistadas a los musulmanes, las exigencias de quienes han participado en esalucha y van a vivir en ellas, y la diversidad de reinos y señoríos que las otorgaban.Los fueros municipales o cartas pueblas aparecieron en el siglo X; en el siguiente segeneralizaron, pero en textos breves; y en los siglos XII y XIII se dio su apogeo yredacciones mucho más extensas. Los otorgaban el rey, señores eclesiásticos olaicos, o los propios municipios, aunque para estas últimas categorías aparecía,después, una confirmación regia. En Inglaterra no poseen ese matiz local, sino que tienen una mayor genera-lidad. El documento más conocido es la Carta Magna, otorgada por Juan sinTierra el 15 de junio de 1215. 3. Cuando comienza a dictarse constituciones en sentido restringido, apartir del último cuarto del siglo XVIII, las declaraciones de derechos, en generalse incorporan como una parte de tales textos. Ya no emanan del rey, sino delpueblo; ya no se dirigen a sectores determinados, sino a todos. Los derechos que2 Sin contabilizar la unión transitoria con Portugal entre 1580 y 1640.
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 155se reconocen son los luego denominados de primera generación, es decir civiles ypolíticos. En los Estados Unidos, a partir del caso Marbury vs. Madison, de 1802,se origina el sistema de control judicial disperso de constitucionalidad, que posibilitaque los derechos no queden en meras declaraciones, sino que existan mediosprocesales concretos para obtener su protección. Al finalizar la Primera Guerra Mundial las constituciones comienzan a reco-nocer también a los derechos sociales, o de segunda generación. Inician ese caminola Constitución mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919. En la austriaca de1920 aparece el control concentrado de constitucionalidad, a través de los tribunalesconstitucionales. Luego de la Segunda Guerra Mundial, y con mucha mayor intensidad aldesaparecer numerosos regímenes autoritarios, desde mediados de la década delsetenta del siglo que pasó, la vigilancia sobre el cumplimiento de los derechosfundamentales incumbe, también, a organismos y tribunales internacionales. Sereconocen, además, los derechos de incidencia colectiva, o de tercera generación. Este breve panorama de cosas sabidas nos muestra un camino de progresoen el reconocimiento y en la protección de los derechos, como uno de los signosmás alentadores de los tiempos3. LAS TENSIONES ENTRE LOS DERECHOS 4. Esta evolución favorable no puede hacernos olvidar de las luchas que lajalonaron. Pero aun en su acatamiento cotidiano, los derechos se encuentran,muchas veces, en tensión unos con otros4. Los conflictos jurídicos pueden ocurrir cuando dos o más personas recla-man la titularidad de un mismo derecho (vgr. la propiedad de una cosa); o biencuando de un hecho o acto cada uno de los afectados pretende se sigan distintasconsecuencias jurídicas, invocando para ello derechos diferentes (vgr. la instala-ción de una planta industrial de procesamiento de materiales peligrosos puedederivar en un conflicto entre el derecho del propietario de usar su terreno y el delos vecinos a un ambiente sano). El artículo 4 de la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadanos, dela Francia revolucionaria de 1789 señalaba que “…el ejercicio de los derechos natu-3 Juan XXIII, Pacem in terris.4 He desarrollado este tema en Tensiones y equilibrios de los derechos y las garantías constitucionales, Serie Especial El Derecho Constitucional en Revista El Derecho, 2000/2001, p. 592 y en Curso de Derecho Consti- tucional de B IDEGAIN, Carlos María, G ALLO , Orlando, PALAZZO, Eugenio, P UNTE, Roberto y SCHINELLI, Guillermo, Abeledo Perrot, t. V, 2001, p. 64 y ss.
  • 156 EUGENIO LUIS PALAZZOrales no tiene más límites que aquellos que aseguran a los otros miembros de lasociedad el disfrute de esos mismos derechos …”. Entre los derechos existen tensiones en los casos concretos en los cualescada parte invoca uno distinto, pero también en abstracto, al formular las nor-mas opciones de preferencia o equilibrio entre unos u otros. Así la libertad deestablecer de común acuerdo las condiciones de un contrato individual de traba-jo es dejada de lado por la exigencia de someterse a las previsiones de unaconvención colectiva. En cambio entre el derecho del autor o inventor a explo-tar su obra y el de la comunidad a beneficiarse de ella, la Constitución Argenti-na opta por una solución intermedia: la protección temporal de la propiedadintelectual o industrial. Estas tensiones han sido reconocidas por la Corte Suprema de la RepúblicaArgentina en numerosos precedentes donde expuso “que los derechos fundados encualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, por loque la interpretación debe armonizarlos” 5; en Ponzetti de Balbín, indicó que seencontraban en juego “los límites jurídicos del derecho de información en relacióndirecta con el derecho a la privacidad o intimidad” 6 y más explícitamente enPortillo advirtió “una suerte de tensión entre derechos y obligaciones consagrados en lasdos normas constitucionales citadas, en la medida en que el actor pretende no realizarel servicio de conscripción impuesto por el art. 21, amparándose en el derecho a lalibertad de creencias consagrado por el art. 14” 7. En un plano más teórico se ha señalado la contraposición entre la libertad,cuyo ejercicio lleva a diferenciarnos en educación, riqueza, prestigio, etc., y laigualdad que procura evitar o, al menos, atenuar esas diferencias. El liberalismoprefiere la primera, los socialismos la segunda8. Muchas veces los derechos hannacido como privilegios de unos pocos, como verdaderas desigualdades: la propie-dad de los nobles, el voto calificado, la jubilación para algunas categorías (perio-distas, ferroviarios, empleados públicos) y luego se han expandido a otros comofruto de un reclamo de igualdad9. Advertir la tirantez entre los derechos por un lado contribuye a desecharcierta tentación inflacionaria, generalizada en la literatura contemporánea quepretende incrementar en forma permanente el número y calidad de los derechos,pues la tarea más importante no es esa, sino lograr su adecuado equilibrio. Porotra parte lleva a plantearnos el problema de la distinta jerarquía de los derechos.Ella se advierte en diversos niveles.5 Fallos 255:293; 272:231: 310:2709.6 Fallos 306:1892.7 Fallos 312:496.8 D UVERGER, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, (1970).9 H AURIOU, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, (1971), pp. 198/202
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 157 5. Los derechos y deberes naturales se ordenan en distintos grados y lasdeclaraciones solo los reconocen. Esa recepción incluye tales diferencias. En una zona central se encuentran los derechos y deberes que se siguennecesariamente de la ley revelada y del conocimiento intuitivo, directo, de losprincipios primarios de la ley natural, emanados de las inclinaciones inscriptas porDios en nuestra naturaleza. Tales, por ejemplo, los de existencia, honrar a Dios,hablar, transitar, reunión, asociación, formar una familia, procrear, cuidar y edu-car a la prole, etcétera. Estos derechos y deberes son invariables, universales,obligatorios en conciencia aunque las normas positivas no los consagren y aun losnieguen. Son tan obvios que esas normas por lo general no los proclaman sino quelos dan por supuestos y se limitan a sancionar a quienes los vulneren. En una segunda región se hallan otros derechos y deberes naturales que sondescubiertos por la razón, en operaciones deductivas que los vinculan en formamás o menos inmediata a los primeros principios de la ley natural. Valgan comoejemplo los derechos de trabajar, comerciar, apropiación de bienes de consumo yproducción, prensa, etcétera. No es posible hacer una enumeración exhaustiva deellos, porque su descubrimiento es progresivo, a medida que el desarrollo moral,intelectual y material y las condiciones de convivencia van haciendo aparente surelación con la ley natural. Aunque de enunciación progresiva, son también nece-sarios y universales siempre que se den ciertas condiciones de hecho, y sus modali-dades están condicionados por la ley humana. Es en este sentido que se hacereferencia al “historicismo” de los derechos y deberes de esta clase, sin que elloimplique negar su carácter necesario y universal, sino apuntar las circunstanciashistóricas de su descubrimiento por la razón y de su consagración por el derechopositivo. Otra posición antigua, los incluye en el llamado “derecho de gentes”,diverso del derecho natural propiamente dicho y del derecho positivo. Una enu-meración amplia de los derechos y deberes naturales, sin pretensión de agotar eltema, se encuentra en la encíclica del Papa Juan XXIII Pacem in Terris10. Hay, además, regiones muy alejadas de la ley natural, en las que la “natura-lidad” del derecho es mínima. El derecho positivo se hace cargo de esta tercerazona del mundo jurídico mediante determinaciones de la razón que se traducenen normas que reconocen, expresa o implícitamente, su relación con los derechosy deberes naturales, agregando o suprimiendo otras normas que, aunque no estánvinculadas en forma necesaria a la ley natural se estiman ajustados a ciertas cir-cunstancias presentes (v. gr. el derecho de los trabajadores a participar en lasganancias de las empresas); además el derecho positivo establece las modalidadesde ejercicio de los derechos y deberes, las sanciones aplicables a quienes los vulne-ren y las instituciones encargadas de protegerlos o hacerlos efectivos. En estos10 Nros. 8/34
  • 158 EUGENIO LUIS PALAZZOaspectos caben criterios divergentes y a medida que la reglamentación se aplica amaterias más alejadas de la ley natural, el legislador dispone de mayor elasticidaden la elección de los medios, hasta llegar a una vasta franja muy alejada delnúcleo, en la que las indicaciones de la ley natural son mínimas. Nada dice esta,por ejemplo, de si el derecho de transitar ha de ejercerse en calles de una o dosmanos, por la derecha o por la izquierda, ni tampoco sobre la clase y medida delas sanciones que se aplicarán a los trasgresores. Sin embargo, sin mengua de lalatitud de las facultades del legislador en estas alejadas regiones, sigue vinculado ala ley natural por alguna exigencias mínimas, pero esenciales, de cuyo respetodepende la validez jurídica de sus normas. En efecto, siempre las determinacionesdel legislador humano han de estar regidas por estas exigencias de la ley natural:(a) que sean sancionadas por la autoridad competente; y (b) que las reglamenta-ciones sean razonables, justas. Estas condiciones de validez de toda reglamenta-ción positiva de los derechos y deberes humanos están consagradas en los princi-pios de legalidad, razonabilidad e igualdad. Por otra parte experiencias políticas pueden llevar a decisiones normativasque privilegien a uno derechos sobre otros, lo cual es legítimo mientras no seoponga al orden natural. Así sucedió, por ejemplo, en la Constitución Argentinade 1853 con la libertad de circulación interna de productos, como reacción frentea las trabas del comercio en la época colonial, y aun con posterioridad a ella. En lareforma de 1994 se expanden las garantías procesales, en contraposición a laspolíticas autoritarias de los gobiernos militares de años anteriores, aun cuando ellopueda implicar atadura para que los organismos de seguridad cumplan con plenaeficacia sus cometidos. Finalmente en el caso concreto el juez deberá decidir ponderando la totali-dad de circunstancias de la causa. A veces tras un conflicto, aun individual, seadvierten poderosos intereses colectivos que efectúan presiones y que pueden lle-var a multiplicar la controversia en planteos análogos. 6. El fallo Ponzetti de Balbín de la Corte Suprema de la Argentina es unclaro ejemplo de esos tres planos. Se cuestionaba la publicación de una foto de unconocido dirigente político moribundo en violación de su intimidad. Desde laperspectiva del derecho natural tanto la libertad de expresión y el derecho a lainformación como la intimidad se encuentran en relación inmediata con los prin-cipios primarios de la naturaleza del hombre; no así la libertad empresaria deprensa, que si bien reconoce como fines principales la expresión y la informacióntambién tiene otros propios. La opción política de nuestra Constitución es otor-gar un rango preferente a la prensa en mérito a los graves recuerdos de épocasautoritarias. En ese caso la Corte Suprema tomó en cuenta la falta de autorizacióndel Dr. Balbín y su familia, la carencia de relación de la foto con su actuaciónpública y las características de “ofensa a la sensibilidad” de la imagen publicada.
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 159 Sagüés 11 señala con acierto la importancia de la ideología del intérprete uoperador en la tarea de cotizar los derechos; que un liberal privilegiará la liber-tad, un socialista la igualdad y que, en cambio, desde una perspectiva cristianalo prevaleciente sería la dignidad de la persona humana. También ha de pesar suformación jurídica, pues no tiene la misma óptica un especialista en derechoadministrativo que un civilista o un internacionalista12. Además, son innegableslas presiones que resultan de situaciones críticas o de estados generalizados deopinión. A título ilustrativo pueden recordarse las modificaciones en la jurispru-dencia de la Corte Suprema de la República Argentina ocurridas a partir de lacrisis económica mundial de 1930, o de los procesos inflacionarios de fines delos años ochenta. EL CAMBIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO 7. En la Argentina se advierte un cambio tajante en el sistema de fuentesdel derecho, a partir de la vuelta al cauce institucional, en 1983, que culmina enla reforma constitucional de 1994 y afecta nuestra república, presidencialista yfederal. Este proceso, con distintos matices y tiempos, ocurre también en muchosotros países, y puede sintetizarse, esencialmente, tres ítemes: a) la transferencia alEjecutivo de buena parte de la facultad de hacer la ley, b) una revalorización delderecho internacional como fuente del derecho interno, y c) nuevas fuentes en lasrelaciones de las provincias entre sí y con la Nación. Existen también nuevos rolesde la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y los principios generales del dere-cho, en los que no puedo abundar13 para no extender esta ponencia. Sí resulta indispensable señalar que esta dispersión de fuentes dificulta ad-mitir claras relaciones de jerarquía entre ellas, pues es difícil predicarlas entrefuentes del derecho de distinta naturaleza: la ley es una fuente unilateral y delibe-rada, los tratados son bi o multilaterales, la costumbre es espontánea.La transferencia al Ejecutivo de las facultades legislativas 8. Como en otras innovaciones constitucionales, Francia fue precursora deestos cambios. Allí, donde se había proclamado a la ley como expresión de la11 Elementos de Derecho Constitucional, t. 2, p. 33.12 Un análisis del tema aplicado a la modificación de la composición de la Corte Suprema en 1966 puede verse en El carácter declaratorio de las sentencias contra la Nación, de BIDEGAIN , Carlos María, en ED, t. 16, p. 928.13 Me he ocupado extensamente del tema en Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Fecic, 2004.
  • 160 EUGENIO LUIS PALAZZOvoluntad nacional corporizada en la Asamblea, la Constitución de 1958 modificóel esquema de la elaboración de las reglas de derecho. Además, concedió fuertesatribuciones al jefe del Estado, sistematizó los poderes de control del parlamento,restringiendo sus atribuciones; ello ha conformado, al añadirse la elección directadel Presidente, el régimen semipresidencialista. Señalaba Hauriou14 “Jurídicamente estamos asistiendo al nacimiento de re-laciones nuevas entre las diversas fuentes del Derecho y particularmente entre laley y el reglamento”. Explicaba que las relaciones tradicionales entre la ley y elreglamento, habían sido sistematizadas a partir de los estudios de Carré de Mal-berg15: a) solo el Parlamento podía dictar reglas generales, obligatorias y capacesde modificar las leyes existentes; b) no existía un dominio propio de la ley, sinoque era ley todo lo que establecía el Parlamento como tal; c) por ende la defini-ción de ley era puramente formal: toda disposición elaborada por el Parlamento,según el procedimiento legislativo, y promulgada por el jefe del Estado; e) la leyejercía una primacía indiscutida entre las reglas jurídicas y, particularmente, elreglamento se hallaba estrechamente subordinado a ella; y f ) esta primacía de laley procedía de su identificación con la voluntad general, es decir con la soberaníanacional. Destacaba que la Constitución de 1958 modificó profundamente estaperspectiva, pero reconocía que ello es “la conclusión, quizás un poco brutal,pero previsible, de una evolución que comenzó en Francia al término de laPrimera Guerra Mundial”. Es posible trazar un paralelo con nuestro país, concierto retraso: abarcando una cantidad de años similar, comenzó después y con-cluyó en 1994. Primero la guerra de 1914-18 y luego la crisis económica en los años que lesiguieron, llevaron al Parlamento a autorizar al gobierno francés para dictar decretoscon fuerza de ley, que de inmediato fueron denominados decretos-leyes. Ello eracontrario a las Leyes Fundamentales de 1875, como señaló Paúl Boncour en laCámara de Diputados: “El Poder Legislativo no es un derecho del que nosotrospodamos disponer; es una función que nos ha sido confiada en los términos y en ellímite de la Constitución y no podemos tocarlo sin dañar la Constitución misma”. Para concluir con esta práctica la Constitución de 1946 dispuso: “Solo laAsamblea Nacional vota la ley. No puede delegar este derecho” (art. 13). Sinembargo, en contradicción con esta previsión, a partir de una ley dictada en 1948,se pusieron en marcha dos alternativas: el procedimiento de las leyes cuadro y laextensión del poder reglamentario. Por la primera el parlamento establece solo los14 H AURIOU, André, cit. (n. 9), p. 611.15 Cita a CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la Théorie générale de l’Etat, reproducción fotomecánica de 1962 C.N.R.S., p. 336 y ss., pero destaca que la obra apareció en 1920-22 y que fue redactada antes de 1914.
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 161principios generales de una materia y deja los detalles para que el gobierno losregule por decreto. La segunda concreta un reparto de materias entre la ley y elreglamento, mediante una decisión del Parlamento que tiene por efecto deslegali-zar el tema, sin perjuicio de conservar el poder de volverlo a legalizarlo. Porúltimo, a partir de 1953-54 nuevamente empezaron a dictarse decretos leyes. Estas excepciones, en los hechos, eran tan numerosas que resultaba inevita-ble un cambio sustancial en la regla general. Los constituyentes de 1958 extraje-ron consecuencias de comprobaciones que políticos y especialistas destacaban des-de 1918: las dificultades del Parlamento para llevar a cabo toda la tarea legislativa,que cada vez era más compleja y técnica y su deseo de eludir las responsabilidadesde medidas económicas y financieras necesarias, pero impopulares. El cambio de mayor sustancia, en 1958, fue la inversión de la regla tradicio-nal: el carácter de legislador ordinario lo perdió el Parlamento y pasó al Gobierno,todas las materias que la Constitución no declara del dominio de la ley, puedenser reguladas a través de reglamentos. En síntesis queda para la ley la organización de la vida privada y las relacio-nes entre los ciudadanos y el gobierno. Pero aún en estos temas se distinguencampos en los cuales únicamente puede intervenir el Parlamento y otros en losque la ley solo determina los principios fundamentales (es decir el esquema de lasleyes cuadro o marco). Otra innovación de gran impacto para la concepción de la ley en Franciafue el establecimiento de un control concentrado en manos de un Consejo Cons-titucional, que no respetó el modelo austríaco pues sus miembros son de extrac-ción política como también lo son quienes pueden iniciar el procedimiento. Laley, además de ser restringida en sus materias, se encuentra supervisada en suacatamiento a la Constitución a través de un tribunal político. 9. En Italia la Constitución de 1947 admitió la delegación legislativa ytambién, en casos extraordinarios de necesidad y urgencia, que legisle el gobierno,pero los decretos que emita “perderán toda eficacia si no son convertidos en leydentro de sesenta días de su publicación” (art. 77). 10. En Alemania se ha establecido, desde el siglo XIX, una zona de reserva dela ley que abarca cualquier intromisión en la libertad o la propiedad de los ciudada-nos. En ese ámbito el Parlamento puede habilitar al Ejecutivo para dictar reglamen-tos, mediante una ley que tiene que ser citada expresamente al dictar cada reglamen-to y que debe determinar el contenido, la finalidad y la extensión de las facultadesque le otorga. En cambio el reglamento no tiene cortapisas en el campo interno dela Administración, siempre que no se impongan conductas a las personas. 11. Este panorama permite apreciar que los países democráticos de Europacontinental que en mayor medida han influido en nuestro sistema jurídico, y enlos que más se ha desarrollado la república parlamentaria, habían abandonado el
  • 162 EUGENIO LUIS PALAZZOmonopolio riguroso del Parlamento en la elaboración de las reglas de derecho conantelación a la etapa que nos ocupa, que comienza a mediados de los setenta delsiglo que pasó. En Francia el salto es muy significativo y se produce en la instauración de laV República, pero sus antecedentes se remontan a la Primera Guerra Mundial. EnAlemania e Italia dicha exclusividad estricta nunca existió. 12. En los países anglosajones no existe la facultad reglamentaria del PoderEjecutivo originada en la Constitución. Ante su ausencia solo puede dictar nor-mas cuando se lo encomienda el Poder Legislativo, por lo cual toda la normativaque emane del Ejecutivo va a ser legislación delegada, pero ella no tiene rangoequivalente a la que produce el poder delegante. El principio de la división depoderes impide que el Legislativo delegue sus poderes, salvo que la delegación seotorgue en virtud de un objetivo y con límites concretos, en cuyo caso se admitela existencia de quasi legislative powers16. Por ende la legislación delegada es, paralos anglosajones legislación subordinada. Estados Unidos, siguiendo esa tradición, no le ha otorgado, ni en la Cartade Filadelfia, ni en las enmiendas posteriores, la facultad reglamentaria al PoderEjecutivo. Se ejerce solo a través de delegaciones, en leyes concretas, y subordina-da a ellas. 13. Son muy distintas las relaciones entre las decisiones normativas delLegislativo y del Ejecutivo en un sistema parlamentario y en un esquema presi-dencialista. En el primero los miembros del gabinete (o casi su totalidad) sonparlamentarios, y necesitan mantener el apoyo de la cámara, lo que se verifica através del voto de confianza y la moción de censura, mecanismos que puedenconcluir con un gobierno. Aun en el caso que este recurra, ante tales decisiones, aaconsejar al rey o presidente la disolución de la cámara baja, la nueva que resultede las elecciones, o bien insistirá en la decisión que provocó la crisis o bien exigirásu cambio. El jefe del Estado, al convocar a un político para presidir el gobierno,lo hará en la persona del jefe del partido que tenga mayoría en la cámara baja, y siningún partido, en un sistema multipartidario, ha obtenido tal posición, llamará aquien considere capaz de conformar una alianza parlamentaria mayoritaria endicha cámara, que respalde al nuevo gobierno. Por ende coinciden sustancialmen-te las políticas del Parlamento y del gabinete. Este, en definitiva, actúa como sifuera un comité reducido de aquel. Por lo tanto confiar al Ejecutivo decisionespropias del Legislativo es como derivarlas a una comisión parlamentaria, que seencuentra bajo su control directo.16 El juez Holmes consideró, en su voto particular en “Springer vs. Government of the Philippine Island” (277 U.S. 189, 209) que tal delegación se encuentra reblandecida por un quasi (softened by a quasi).
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 163 En un sistema presidencialista la división de poderes es mucho más rígida,pues se encuentra prohibido que los colaboradores del Ejecutivo integren el Con-greso y a este le resulta muy difícil destituirlos (si bien a través del juicio político,el Legislativo puede remover al Presidente o sus ministros; este mecanismo esexcepcional, habitualmente requiere mayorías especiales y siempre el acuerdo deambas cámaras). El Presidente, por otra parte, no puede disolver al Congreso.Existen numerosos vasos comunicantes, que han sido previstos como frenos ycontrapesos17, pero que también pueden funcionar como instrumentos de colabo-ración para facilitar la gobernabilidad. Por ello el traspaso de atribuciones del Legislativo es mucho más grave en elpresidencialismo, ya que carece de una alternativa de control tan efectiva como lamoción de censura. 14. He destacado que, en mi criterio, el rasgo más importante de la quintaoleada de constituciones, que comienza a mediados de los años setenta en el surde Europa, sigue en América Latina, luego en los países que se encontraban bajola órbita soviética y en algunos otros de Asia y África, es la retirada de los autori-tarismos18. En ellos el Ejecutivo concentraba funciones políticas y administrativas.La opinión pública se había acostumbrado a que aquel tomaba las decisiones, aunlas legislativas, en muchos casos incluso formalmente, y siempre en lo sustancial,aunque funcionara algún órgano deliberativo (como el Congreso, en Brasil), encuyo origen siempre aparecían trabas a la voluntad popular. En general la toma de decisiones por el Ejecutivo suele ser ponderada porsu celeridad y mayor coherencia, características que se dificultan en el debateparlamentario. Se resiente, en cambio, por su carácter, a menudo inconsulto, poratender intereses de minorías políticas y porque el Congreso carece de la posibili-dad de imponer un veto que controle, como lo tiene el Presidente respecto de él. Como la transición de los autoritarismos a la democracia ha implicadosituaciones críticas, las ventajas expuestas en el párrafo anterior han oscurecido losinconvenientes. Ello, más el acostumbramiento a esas situaciones anómalas, handejado huella en una nueva distribución de las facultades legislativas otorgandomayor protagonismo al Ejecutivo, sin repararse las incongruencias que implicabaen un sistema presidencialista. También ha influido el ejemplo de la Constitución española de 1978, enrazón de los vínculos culturales entre ese país y la zona donde inmediatamenteluego se expandió la quinta oleada de constituciones: América Latina; y la tradi-ción de esta región al predominio del presidente, a lo que algunos autores hancalificado, como he recordado, de hiperpresidencialismo.17 M ADISON, H AMILTON y JAY , El Federalista.18 Cit. (n. 13).
  • 164 EUGENIO LUIS PALAZZO 15. La complejidad del nuevo sistema de fuentes, a partir de la Constitu-ción española de 1978, ha sido destacada por Sánchez Férriz 19 indicando que talvez ya no sirva, como representación de esa complejidad, la pirámide kelseniana,salvo introduciendo múltiples excepciones y justificaciones. Esta Constituciónes la primera que en España tiene contenido jurídico, en el sentido de prevermecanismos de control de su supremacía. Las anteriores fueron consideradassolo como declaraciones políticas, ya que no los incluían. Pero además de estanueva perspectiva constitucional aparecieron en ese ordenamiento normas su-pranacionales, normas comunitarias, modificaciones sustanciales en el papel dela ley y la jurisprudencia, etc. En el campo de las leyes se ha reservado, para algunas de ellas, un rangodistinto, superior al resto. Son las leyes orgánicas, que si bien emanan de las CortesGenerales, presentan diferencias de materia y de procedimiento con las demásleyes. Son las que se refieren a los derechos fundamentales y de las libertadespúblicas, aprueban estatutos de autonomía, el régimen electoral; y, en generaldesarrollan y complementan la Constitución, tanto en lo institucional como enpunto a los derechos humanos. En su procedimiento no se admite la iniciativapopular, ni la subrogación del gobierno a través de decretos leyes, ni de decretoslegislativos. Requieren aprobación por el pleno de las cámaras, con mayoría abso-luta. Tienen jerarquía superior a las leyes ordinarias. Al Ejecutivo español la Constitución le otorga como propia la potestadreglamentaria, que es secundaria y subordinada a la ley, pero admite dos supuestosen que puede dictar normas con rango de ley, que solo pueden ser derogadas porleyes posteriores: una en casos de urgencia, en que puede emitir decretos leyes; yotra por delegación legislativa. La Constitución califica a los decretos leyes como disposiciones legislativasprovisionales y exige que exista un caso de extraordinaria y urgente necesidad; solotienen eficacia durante treinta días hábiles, dentro de los cuales deben ser ratifica-dos por el Congreso de los Diputados. Se trata de un plazo de caducidad, por locual si no se convalida pierde sus efectos con retroactividad al momento de lapublicación20. Los decretos leyes no pueden afectar al ordenamiento de las institu-19 SÁNCHEZ FÉRRIZ, Remedio, El Estado constitucional y su sistema de fuentes, Edit. Tirant Lo Blanch, (Valencia 2002), p. 379 y ss. Otros autores se han ocupado del impacto de la Constitución de 1978 en el sistema de fuentes, como Joseph AGUILÓ R EGLA, Teoría general de las fuentes del derecho y del ordenamiento jurídico, Edit. Ariel, (Barcelona, 1999); Antonio M. G ARCÍA C UADRADO, La constitución y las fuentes del derecho constitucional, Edit. Ecu, 4ª ed., (1999); Javier P ÉREZ R OYO , Las fuentes del derecho, Ecit. Tecnos, (Madrid, 1984); Francisco L ÓPEZ R UIZ , Fuentes del derecho y ordenamientos jurídicos, Tirant monografías, (Valencia, 1997); J. A RAZOMENA, La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. I, (Madrid, 1979); I. de OTTO PARDO , Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Edit. Ariel, 4º edición, (Barcelona, 1995); F. BALAGUER C ALLEJÓN, Fuentes del Derecho, Edit. Tecnos, (Madrid, 1991/2); Baratta, Grimm y RUBIO L LORENTE , Las fuentes del Derecho, Edit. Universidad de Barcelona, (1988); etc.20 RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge, Teoría y práctica del derecho constitucional, Edit. Tecnos, (Madrid, 1996), p. 156.
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 165ciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, alrégimen de las comunidades autónomas, ni al derecho electoral. El régimen de los decretos leyes en España tiene antecedentes en las expe-riencias de la dictadura de Primo de Rivera y la II República, origen inmediato enlas Leyes Fundamentales franquistas y modelo en las disposiciones de la Constitu-ción italiana de 1947. Por su parte las Cortes Generales pueden delegar en el gobierno la potes-tad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas. Este proce-dimiento tiene dos pasos. El primero es la ley de delegación, también denomina-da ley de bases (salvo cuando se trate de una autorización para refundir textos),que debe determinar con precisión el objeto y alcance de la delegación y losprincipios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Se encuentran exclui-das las materias que deben ser reguladas por leyes orgánicas y la doctrina haentendido que también lo están las que implican una función de control. Elsegundo paso es el dictado de los decretos legislativos, que también tienen recau-dos más severos que un simple decreto, como, por ejemplo, el dictamen delConsejo de Estado en pleno. 16. Muchas de las novedades que el constitucionalismo europeo comenzóa incorporar en la segunda posguerra se introducen en América Latina a travésde la Constitución de Venezuela de 1961, que perduró hasta 1999 y “fue una delas constituciones más avanzadas en el mundo contemporáneo para el momentoen el cual se sancionó y ha servido de modelo en muchos aspectos para lasconstituciones posteriores, particularmente en el mundo de habla hispana” 21.Ella preveía que el Presidente pudiera dictar decretos leyes, previa habilitaciónlegislativa, en materia económica y financiera, o para la creación o supresión deservicios públicos. 17. En general el constitucionalismo andino introdujo estas innovacionesantes que en el extremo sur del continente, en buena medida por la influenciavenezolana. La Constitución de Ecuador de 1978, que abrió esa quinta etapa del consti-tucionalismo en Iberoamérica, admitía que el Presidente pudiera presentar unproyecto de ley sobre materia económica y calificarlo de urgente. Ante ello elCongreso, o en su receso el plenario de las comisiones legislativas, debían aprobar,modificar o rechazar dicho proyecto en un plazo de quince días. De no hacerlo elPresidente estaba facultado para promulgar directamente dicho proyecto, bajo la21 B REWER C ARIAS , Allan R., El sistema constitucional venezolano, en Los sistemas constitucionales iberoameri- canos, BELAUNDE , G ARCÍA , SEGADO , F ERNÁNDEZ y HERNÁNDEZ VALLE , (coords.), Edit. Dikinson, (1992), p. 775.
  • 166 EUGENIO LUIS PALAZZOdenominación de decreto ley, sin perjuicio de las facultades del Congreso dederogarlo o modificarlo22.La primacía del orden internacional 18. Otra de las modificaciones sustanciales que apareció en la segundaposguerra, pero que se expandió en esta quinta etapa del constitucionalismo, es larevalorización del orden jurídico internacional. Fue creciente la importancia delos organismos supranacionales; aparecieron acuerdos regionales que en el caso demayor avance, la Unión Europea, ya tiene el nombre y la forma jurídica de unaconfederación de estados; los reclamos sobre la vigencia de los derechos humanos,incluyendo los de incidencia colectiva han conducido al desarrollo de procedi-mientos internacionales de control, políticos y jurisdiccionales; un proceso análo-go, de menor envergadura, se advierte en las relaciones económicas, a través deesquemas de protección de inversiones, acuerdos sobre tarifas aduaneras, etc. 19. Las distintas constituciones muestran cuatro alternativas en cuanto alrango de los instrumentos internacionales23: a) supraconstitucional, b) constitu-cional, c) supralegal, y d) legal. En la primera de esas alternativas, la Constitución de los Países Bajos, de1956, estableció: “si el desarrollo del orden jurídico lo requiere, un tratado puedederogar las disposiciones de la Constitución”. En España se ha previsto la posibili-dad de celebrar un tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitu-ción, pero se requiere, previamente, una revisión constitucional. En Guatemala seha establecido la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno,pero solo en materia de derechos humanos. En Honduras y en la Constitución dePerú de 1993 se exige que el tratado que afecte una disposición constitucional seaaprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitución,antes de que sea ratificado por el Presidente. Con rango constitucional aparecen en la Constitución de Perú de 1979,derogada por la de 1993, que establecía: “Los preceptos contenidos en los tratadosrelativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional. No pueden ser mo-dificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”.El otro ejemplo es el artículo 75, inciso 22, introducido por la reforma constitu-cional de 1994, en nuestro país. Con jerarquía supralegal se encuentran los preceptos de derecho inter-nacional en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y en la Constitución de22 SALGADO, Hernán, El sistema constitucional ecuatoriano, cit. (n. 21), p. 349.23 A YALA C ORAO , Carlos, La jerarquía de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en El nuevo derecho constitucional latinoamericano, C OMBELLAS , Ricardo, (coord.), t. II, (Caracas, 1996), p. 745 y ss.
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 167Italia de 1947, las pioneras en este tema, y en la Constitución de la V Repú-blica francesa. La Constitución española establece que las disposiciones de lostratados “solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la formaprevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales delDerecho Internacional”, lo que excluye que una ley contradictoria tenga esosefectos. La prevalencia de los tratados aparece también en las constitucionesde Costa Rica, El Salvador y Colombia, y la República Argentina, para los queno tienen jerarquía constitucional. Con el mismo rango que la ley interna aparecen los tratados en las constitu-ciones de Estados Unidos, México, Ecuador, Uruguay, etc. En la Opinión Consultiva 3/83, la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos sostuvo que, aunque su Constitución se lo permita, un país no puedeviolentar las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, en el caso concreto: “aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales noestaba contemplada anteriormente en su legislación interna”. El mismo criteriosostuvo, entre otros, en el caso “La última tentación de Cristo” (sentencia del 5 defebrero de 2001, serie C Nº 73).Autonomías y concertación 20. El impacto de la globalización ha llevado a muchos a sostener que ha dearrasar con el Estado Nacional. Los refuta Frías 24: “Creo más bien en una síntesissutil, aunque no dudo que la globalización será a la larga un factor dominante.Esa síntesis es designada por los alemanes con un neologismo. La palabra nuevaque han creado es ‘glocal’, o sea ‘global-local’. Y en efecto se corresponde con laactitud que hace tiempo sugiero para cada uno de nosotros: ser a la vez provincia-nos y cosmopolitas, es decir: estar parados en diagonal: una pierna en nuestromedio para no caer en el vértigo de la globalización y otra pierna –la cosmopoli-ta– en cualquier lugar del mundo”. 21. La fuerza de las autonomías locales se ha advertido en esta quinta etapadel constitucionalismo en diversos sentidos. Por una parte puso fin a una confede-ración, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, una de las potencias domi-nantes en la bipolaridad; y casi hizo lo mismo con otra, la República SocialistaFederativa de Yugoslavia, que ha quedado reducida a Serbia y Montenegro, luegoque se escindieran Croacia, Eslovenia, Macedonia, y Bosnia y Herzegovina. Otrodato es la división de Checoslovaquia en República Checa y Eslovaquia. El regio-nalismo italiano, previsto en la constitución de 1947, se ha vigorizado en los24 F RÍAS , Pedro J., El efecto ‘glocal’, El Derecho, Serie Especial de Derecho Constitucional del 7 de junio de 1999.
  • 168 EUGENIO LUIS PALAZZOúltimos años llegando a reclamarse el paso hacia el Estado federal. Las autono-mías, en España, resurgieron en el texto de 1978, con violencia en el país vasco yordenadamente y en paz en el resto. También se han afirmado los municipios, queen Brasil han pasado a ser partes del Estado federal y en nuestro país han obtenidoautonomía. Todo ello ha impuesto nuevos tipos de normas, muchas veces bi o plurilate-rales, que llevan a caracterizar esta etapa como de un federalismo concertado25. LA TAREA DE LOS JUECES 22. El cometido de resolver ante derechos en tensión es habitual a losjueces, que nunca pudieron acatar ciegamente las normas escritas, como lo preten-dieron ciertas corrientes exegéticas. Pero esa tarea, en el contexto de dispersión y cambio de las fuentes delderecho, resulta mucho más dificultosa. Requiere una sólida capacitación profe-sional y una marcada independencia de criterio. Puede existir la tentación deelegir, entre las diversas fuentes del derecho que cabe ahora invocar para resolverun caso, aquellas cuyas previsiones admitan, en mayor medida, el resultado que eljuez, en su íntima convicción, considere más justo, o más adecuado a las circuns-tancias políticas o económicas del momento, o incluso más favorable a los podero-sos de turno. Por otra parte muchas de aquellas fuentes del derecho que actualmenteposeen mayor relevancia, requieren un análisis cuidadoso. Así, por ejemplo, en elcaso Arancibia Clavel 26 varios votos se pronunciaron a favor de la superioridad dela costumbre internacional y admitieron como tal la imprescriptibilidad de losdelitos de lesa humanidad, aún antes de que ella fuera aceptada por tratadosinternacionales. Pero esta afirmación no fue acompañada por una adecuada de-mostración de la existencia de tal costumbre. Estos riesgos son mayores en los tribunales nacionales que en los internacio-nales, pues los últimos deben aplicar, esencialmente, el tratado que los ha creado.Así la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos tienen pormisión observar y hacer observar el Pacto de San José de Costa Rica. En cambiolos jueces de cada país, a partir de la recepción de las normas internacionales porlos ordenamientos internos, deben considerar todo el plexo jurídico, las distintasfuentes del derecho de diversas características y alcances.25 F RÍAS, Pedro, Introducción al derecho público provincial, Edit. Depalma (Buenos Aires, 1980).26 Fallo de la Corte Suprema de la República Argentina del 24 de agosto de 2004.
  • TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 169 El peligro más grave es que ello derive en discrecionalidad y se afecte laseguridad jurídica. Para evitarlo, reitero, se necesitan jueces prudentes, sabios yprobos. Una de las formas de lograrlos es mejorar los sistemas de designación27.Otro es la capacitación permanente, y también cabe computar, dentro de ella, laconcientización del rol que le corresponde al juez, tanto en la estructura judicial,como en la sociedad; que advierta la trascendencia de su tarea, y también loslímites y la prudencia que le son inherentes. BIBLIOGRAFÍAA JA ESPIL, Jorge; En los orígenes de la tratadística constitucional, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968.Lecciones de derecho constitucional, Edit. Cooperativa de Derecho y Ciencias Socia- les, Buenos Aires, 1971.La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho, Acade- mia Nacional de Derecho, Serie II, Nº 27, 1998.A LBERDI, Juan Bautista; -Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina; Elementos de derecho público provincial argentino; Cons- tituciones de Mendoza y Buenos Aires y Estudio sobre la Constitución federal argentina, publicados en Organización de la Confederación Argentina, Edit. El Ateneo, Buenos Aires, 1913.A LCÁNTARA S ÁEZ, Manuel; Sistemas políticos de América Latina, Edit. Tecnos, Madrid, 1989.BAS, Arturo; Derecho federal Argentino. Edit. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1927.BIANCHI, Alberto; - Un repaso a los últimos veinte años en el Derecho Constitucio- nal, El Derecho, Serie Especial de Derecho Constitucional de 10 de agosto de 2001.BIDART C AMPOS, Germán; El derecho constitucional del poder, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1967Derecho constitucional, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1968.Tratado Elemental de derecho constitucional, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1986.BIDEGAIN, Carlos María; Cuadernos del curso de derecho constitucional; Edit. Abe- ledo-Perrot, Buenos Aires, 1969.Curso de derecho constitucional, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994/2001.CARRIÓ, Genaro; Sobre los límites del lenguaje normativo, en Notas sobre derecho y lenguaje, Edit. Abeledo Perrot, 4ª ed., Buenos Aires, 1998.27 En el caso argentino el establecimiento del Consejo de la Magistratura ha sido un avance importante, pero deben mejorarse su composición y procedimientos.
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  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 173 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 173 - 187 RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: NUEVAS PERSPECTIVAS DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES R ICARDO HARO* I. APROXIMACIÓN AL TEMA 1. Para abordar el tema relativo a las “Relaciones entre el Derecho Internacio-nal y el Derecho Interno: Nuevas Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales”, desdela perspectiva del sistema jurídico argentino, consideramos de sumo valor y parala mayor claridad de su desarrollo, exponerlo tanto desde el punto de vistanormativo de nuestra Constitución Nacional (CN), cuanto de la doctrina judicialsentada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en dosgrandes períodos que por sus características, han tenido perfiles propios y dife-renciados, si bien en el los últimos tramos del primero, ya se advertían nuevosrumbos en el tópico. Esos períodos están cronológicamente delimitados de la siguiente forma:1) La CN 1853/60: Su texto y su interpretación; 2) La Reforma Constitucional de1994: Nuevas normas y nuevas interpretaciones. II. LA CN DE 1853/60 Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES1. Cuál era la jerarquía normativa en la CN 1953/60 ? 2. A fin de comprender la magnitud del cambio que la Reforma Constitu-cional de 1994 produjo en cuanto a las relaciones entre las normas de derecho* Profesor Emérito, Universidad Nacional Córdoba.
  • 174 RICARDO HAROinternacional y las de derecho interno, nos parece importante que aunque sea muyreseñadamente, recordemos las disposiciones de nuestra CN 1853/60 y la doctrinajudicial que en su apoyo desarrolló la CSJN. En cuanto al principio de la supremacía constitucional respecto de los trata-dos, dos son las prescripciones fundamentales a tener presente:1) De un lado, el art. 31 CN cuando dispone: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales…”2) Por otro lado, esta norma debe ser interpretada sistemáticamente con el presupuesto que dispone el art. 27 CN al declarar: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Siempre se ha considerado tanto en la legislación y la jurisprudencia, comoen la doctrina especializada, que esta declaración de principios rige en todos lostratados internacionales, cualquiera sea la materia de sus contenidos.2. Cuál fue la doctrina judicial de la CSJN?a) La relación jerárquica entre la CN y los Tratados 3. Un criterio que se mantuvo firme y permanente en la jurisprudencia dela CS, fue el que declaraba que “la CN es un estatuto para regular y garantir lasrelaciones y los derechos de los hombres que viven en la República tanto en tiempo depaz como en tiempo de guerra” (“Compañía Azucarera Tucumana”, 1927, Fallos150-150), doctrina que fue ratificada en 1947, cuando categóricamente sostuvoque “los tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la CN, cuyasupremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art. 31 de la misma”(“Chantrain”, Fallos: 208-86). Esta férrea doctrina fue soslayada solo en una excepcional sentencia dictadaen 1948 en los autos “Merck Química Argentina” (Fallos: 211-162), en la que laCS con motivo del estado de guerra del Estado Nacional con las potencias del Eje(Alemania y Japón) afirmó que no obstante la conformidad con los principios dederecho público que el art.27 CN consigna para los tratados internacionales,“cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia –eventualidad no
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 175incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27– la cuestión se aparta deaquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en eltrance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedanestar animados… y todo derecho o garantía individual reconocidos a los extranje-ros incluidos en la categoría de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a lasuprema seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con los paísesaliados a la República”.b) Nulidad de Tratado que viola derechos de la CN 4. En el caso “Cabrera c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” de 1983(Fallos: 305-2150), la CS declaró la invalidez de normas de tratados internacionalespor violación a derechos consagrados en la CN y en los Tratados de Derechos Humanos(TT.DD.HH.) (entre otros, Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8y 10; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, art.18; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8). Sostuvo en uno de sus párrafos vertebrales, que frente al conflicto planteadoentre la norma que por obra de un tratado acuerda “inmunidad de jurisdicción” auna de las partes, y la norma constitucional que reconoce a la otra el “derecho a lajurisdicción” (arts. 18 CN) corresponde declarar la inconstitucionalidad de la pri-mera y la supremacía de la segunda, con base en opiniones doctrinarias y jurispru-dencia de la CS, apoyada en el art. 31 de la CN.c) La paridad jurídica entre los Tratados y las Leyes 5. En cuanto a la primacía de la ley o de los tratados, la CS permanente-mente sostuvo, como lo reiteró en 1963 en el caso “Martín y Cía” (Fallos: 257-99), que “ni el art. 31 ni el art. 100 de la CN atribuyen prelación o superioridad alos tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadaspor el Congreso de la Nación. Ambos –leyes y tratados– son igualmente calificadospor ello como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo paraacordar prioridad de rango a ninguno… por lo que rige el principio lex posteriorderogat priori.d) Un cambio copernicano: la primacía del Tratado sobre la Ley 6. Esta posición varió fundamentalmente con motivo de la ratificación de laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que entró envigencia en el Estado argentino en 1980, cuyo art. 27 dispone que:
  • 176 RICARDO HARO “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, con la única excepción (art. 46) de que se hubiese violado de forma manifiesta una norma de importancia fundamental de ese derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados”. Transcurrirían más de una década de su vigencia, para que la CSJN el 7 dejulio de 1992, variase fundamentalmente su tradicional tesitura en el leading case“Ekmekdjian c/ Sofovich” (Fallos: 315-1492), afirmando entre otras consideracio-nes, las siguientes:1) “Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o de rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 CN”.2) Con apoyo en el cit. art. 27 CN afirmó que “se impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional”, por lo que”la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma CN, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebra- ción de un tratado”.3) “Que para la interpretación del Pacto es preciso guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es precisamente la interpretación del Pacto de San José”. 7. En síntesis, por este fallo realmente fundacional, la CS afirmó la primacíadel derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no solo ante el con-flicto con una norma interna (que por nuestra parte entendemos referido también ala CN que es la norma fundamental dentro del derecho interno) sino también antela omisión del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento deltratado y, finalmente, que en la interpretación del Pacto de San José, la CS debeguiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.e) La aceptación de la jurisdicción internacional 8. Con base nuevamente en el art. 27 de la Convención de Viena, un añodespués en 1993, en el caso “Fibraca Constructora” (Fallos: 316-1669), aceptó lajurisdicción de un Tribunal Arbitral Internacional y la primacía de los tratados
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 177ante un eventual conflicto con cualquiera norma interna contraria, con la condi-ción que se aseguren los principios de derecho público constitucionales” (art. 27 CN). Que esta conclusión resulta la más acorde a las presentes “exigencias decooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentinaha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos desus órganos internos”. Por ello, se sostuvo que la CS carece de facultad para revisar un laudo delTribunal Arbitral de Salto Grande, en tanto lo contrario implicaría entrar en con-tradicción con el espíritu del tratado internacional firmado por las partes en el cualse otorgó inmunidad de jurisdicción a la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande.Por ello es improcedente invocar privación de justicia a fin de que la CS revise dicholaudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, toda vez que existe una jurisdiccióninternacional aceptada por nuestro País, y a la que las partes se sometieron confor-me de desprende de lo previsto en el Acuerdo Sede, aprobado por ley 21.756. 9. En síntesis, este pronunciamiento confirmó la primacía del tratado sobrecualquier norma interna, siempre que aquel esté de conformidad con los principios dederecho público del art. 27 CN, conclusión que resulta la más acorde a las presentesexigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la Repúbli-ca Argentina ha hecho propias. Desde otro ángulo, es preciso reconocer que estefallo dio un notable paso adelante en el tema aceptando categóricamente la plenajurisdicción de un tribunal originado en un tratado internacional.f) Recapitulando el período de la Constitución 1853/60 10. A manera de resumen de este período, podemos afirmar que en cuantoal orden normativo, la Constitución decimonónica reconoció * la supremacía de laCN sobre los tratados internacionales y la igualdad jerárquica de ellos con las leyes.Esta última posición varió sustancialmente a partir de 1992, en que la CS declaró* la primacía de los tratados internacionales sobre las normas de derecho interno, *condicionando esa primacía. a la conformidad que debe tener el tratado con losprincipios de derecho público del art. 27 CN, * aceptando categóricamente la plenajurisdicción de un tribunal originado en un tratado internacional. III. LA REFORMA DE 1994 Y LOS TT. INTERNACIONALES1. Los nuevos textos constitucionales 11. Este firme progreso en la correcta solución de la cuestión referida a laprimacía de los tratados sobre el derecho interno, como así también del control de
  • 178 RICARDO HAROconstitucionalidad que los respalde –cuyo precursor premonitorio más destacadofue el citado caso “Ekmekdjian”– logró notables avances en la Reforma de 1994, apoco que reparemos que por el art. 75 inc. 22, vino en este punto no solo aconstitucionalizar dicha posición referida a la primacía de los Tratados (TT) sobrelas Leyes (LL), sino que avanzó mucho más en la materia, cuando dispuso lajerarquización constitucional de 10 documentos internacionales básicamente deno-minados Tratados de Derechos Humanos (TT. DD. HH.).2. La jerarquización constitucional de los TT. DD. HH. 12. A lo expuesto, debemos explicitar la enorme importancia que tiene laconsagración constitucional de los numerosos derechos reconocidos en los diezTT. DD. HH. mencionados en el inc. 22 del nuevo art. 75 CN, tratados que “enlas condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículoalguno de la Primera Parte de esta Constitución (entre ellos el art. 27 CN) y debenentenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.3. La dimensión contemporánea de la supremacía constitucional 13. El derecho comparado nos muestra que en el estado actual del desarro-llo del “derecho interno”, decisivamente influenciado en su dialéctica por la fuertepresión del “derecho internacional” y, últimamente, del “derecho de integración ydel comunitario”, el principio de la supremacía constitucional, ha dejado de perte-necer originaria y exclusivamente a la Constitución, y se ha ampliado en su vigen-cia hacia otras “normas fundamentales” que también participan de dicha “supre-macía”. Por lo tanto, ya no se puede seguir identificando el mencionado principiosolamente con la Constitución de un Estado. Ya sea Paolo Biscaretti di Ruffia, al destacar la existencia de “fuentes super-primarias” del ordenamiento jurídico, a las que le siguen las “primarias” y a suturno, las “secundarias”. Es precisamente en Italia donde existen junto a la Consti-tución, las llamadas “leyes constitucionales”, que requieren para su sanción, unprocedimiento legislativo agravado por diversas votaciones, con mayorías especia-les, posibles referendos, etc. Asimismo, Giusseppe de Vergottini afirma que no toda materia referida a laorganización fundamental del Estado y a los principios básicos de su funciona-miento, está contenida en el texto constitucional, pues existen lo que él llama “laintegraciones” de la Constitución, como sucede con las “leyes constitucionales”, lascuales se equiparan respecto al valor de sus normas, a las contenidas en el docu-mento constitucional.
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 179 14. De otro lado, desde comienzos de la década del 70, la doctrina francesaimplícita del Consejo Constitucional se orientó en esta concepción, y dio origen ala expresión “bloque de constitucionalidad” que acuñara Georges Vedel, la cual tuvouna progresiva difusión en la doctrina constitucional europea, y que años despuésLouis Favoreu definiría como el compuesto exclusivamente de textos de nivel consti-tucional, a saber, la propia Constitución, la Declaración, el Preámbulo y todas lasleyes de la República, en la medida que sean portadoras de “principios fundamentales”(“El bloque de constitucionalidad”, conjuntamente con Francisco Rubio Llorente,Cuadernos Civitas, Madrid 1991, pág. 23 y sgtes.). 15. Esto es precisamente lo que ha ocurrido con la sanción del inc. 22 delart. 75 en la Reforma de 1994, cuya significación surge con nitidez de los debatesde la Convención, especialmente en el informe del dictamen de la mayoría formu-lado por el convencional Barra cuando, refiriéndose a los TT. DD. HH., afirma:“Tienen jerarquía constitucional; no es que la integran estrictamente, sino que lacomplementan en igualdad de rango” (págs. 2835 del Diario de Sesiones, T. III). Por ello no dejamos de insistir que los TT. DD. HH. no se han incorpora-do al texto constitucional. Compartiendo la supremacía constitucional, los TT.DD. HH. acompañan a la CN, están “junto a ella”, “al lado de ella”, pero “nodentro de ella”. Son normas fundamentales pero completamente diferenciadas:unas son normas constitucionales, y las otras, son normas contractuales. La Constitución es un cuerpo rígido y codificado en sus 129 artículos,máxima y unilateral expresión normativa de la voluntad del pueblo argentino, enla que se establece el reparto de las competencias supremas del Estado, mientrasque los TT. DD. HH. son documentos jurídicos surgidos de actos complejos decarácter contractual, convenidos por los Estados en muy diversas fechas, y espe-cialmente relacionados a diferentes manifestaciones de los derechos humanos. Existe en consecuencia, distinto origen, distinta naturaleza y conformaciónjurídica de ambos tipos de normas, que imposibilitan en nuestro entender, la pre-tendida incorporación de los TT. DD. HH. al documento constitucional, y por elcontrario, nada obstan para que adquieran similar ubicación de primacía junto altexto de la CN. 16. La “pirámide jurídica” kelseniana ideada por su discípulo Merkl, encuyo vértice estaba únicamente la Constitución como norma fundamental, en laactualidad y en especial en nuestro caso argentino, se ha transformado ahora enun “trapecio jurídico” en cuyo lado superior se ubica no solo la CN sino ademáslos TT. DD. HH. No es por otra parte, que se haya tirado por la borda el principio de lasupremacía constitucional, sino que se lo ha adaptado ampliando los alcances de sujerarquía a tratados, de acuerdo a los nuevos tiempos que vive la comunidad de lasnaciones, tiempos de integración y de interdependencia, en los cuales el Derecho
  • 180 RICARDO HAROcontinúa con nuevas dimensiones que le demanda el proceso de internacionaliza-ción, plenificando su rol como integrador jurídico de las relaciones humanas (indi-viduales, grupales, sociales, estatales e interestatales). Ello se advierte claramenteen el caso argentino, en el que la Reforma de 1994 sancionó un “reordenamiento”de la jerarquía de las normas en su orden jurídico.4. La jerarquía constitucional de los futuros TT. DD. HH. 17. Pero en nuestro sistema argentino, el constituyente ha previsto la posi-bilidad de otorgar idéntica jerarquía constitucional a futuros TT. DD. HH., paralo cual ha establecido en el citado inc. 22 último párrafo, que “los demás tratados yconvenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requeri-rán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámarapara gozar de la jerarquía constitucional”. Tan acertada ha sido esta prescripción abierta al futuro, que con posteriori-dad a la reforma de 1994, ya se ha agregado dos nuevos tratados con jerarquíaconstitucional: 1) La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada dePersonas del 9 de junio de 1994, aprobada por la ley 24.556 (18/10/1995) y conjerarquía constitucional por la ley 24.820 (29/5/1997); 2) La ley 25.778 (3/9/03)le otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre Imprescriptibilidad de losCrímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa Humanidad.5. La primacía de los Tratados Internacionales sobre las Leyes 18. Asimismo la Reforma de 1994, en el cit. inc. 22, siguiendo los rumbosmarcados por la jurisprudencia en los citados casos “Ekmekdjian” y “Fibraca”,dispuso en forma categórica y definitiva que los tratados con las demás naciones, conlas organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, tienen jerar-quía superior a las leyes, con lo que vino a producirse una decisiva modificación yun positivo avance, en el orden de prelación jerárquica de las normas que integranel ordenamiento jurídico argentino.6. Los Tratados de Integración 19. Dice el art. 75 en el inc. 24: “Aprobar tratados de integración que dele-guen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones dereciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.” Nosotros nos enrolamos en la corriente doctrinaria que interpreta en unsentido amplio esta expresión, un tanto confusa del constituyente al hablar de
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 181“competencias y jurisdicción”, cuando hubiese bastado de hablar de delegación de“competencias”, en las que no dudamos se incluyen las necesarias para la progresi-va integración. Esta cláusula constitucional habilita ampliamente la incorporación y vigenciajerárquica en el ordenamiento jurídico estatal del derecho de integración, tanto res-pecto del derecho originario o fundacional del tratado constitutivo, cuanto asimis-mo al derecho derivado dictado en consecuencia de aquel ante las exigencias delprogresivo y complejo desarrollo de los distintos ámbitos del proceso integrativo. Ello así, es evidente que el art. 75 inc. 24 transcripto consagra en el textoconstitucional la posibilidad de que el Estado Nacional delegue funciones jurisdic-cionales en organismos supraestatales –y en tal sentido coadyuva la doctrina de laCS en el caso “Fibraca” comentado más arriba– lo cual se ha visto corroborado conla delegación jurisdiccional en tribunales supranacionales creados por tratados inter-nacionales, entre los que cabe mencionar como los más notables, la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos o la Corte Penal Internacional cuyo Estatuto de Romaconsta de 128 artículos, fue adoptado el 17 de julio de 1998 en Roma y aprobadopor la Ley 25.390 (B.O. del 23 de enero de 2001, Suplemento).7. La supremacía en el nuevo orden de prelación normativa federal 20. En consecuencia, y de acuerdo a los arts. 31 y 75 incs. 22 y 24, elnuevo orden de prelación normativa dentro del sistema jurídico argentino, estáconfigurado de la siguiente manera:7.1 Constitución Nacional y TT. DD. HH. con jerarquía constitucional. Lo que hemos dado en llamar núcleo de constitucionalidad abierto (por la posibi-lidad de incorporar nuevos tratados en la materia con jerarquía constitucional).7.2 Tratados comunes, de integración y normas dictadas en su consecuencia. En el segundo nivel jerárquico y atendiendo a la primacía reconocida sobrelas leyes nacionales, se ubican los tratados internacionales y los concordatos con laSanta Sede, y los tratados de integración, no solo el derecho originario del tratadosino también la normatividad secundaria o derivada del tratado.7.3 Leyes nacionales La leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, ocupan el tercer nivel dejerarquía dentro del orden jurídico argentino.
  • 182 RICARDO HARO7.4 Normas nacionales derivadas A título enunciativo, podemos señalar los reglamentos, los decretos, lasresoluciones, etc. En esta caso, ya podemos hablar globalmente de un cuarto nivelde jerarquía. IV. LA REFORMA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN1. Supremacía de los tratados sobre la leyes 21. En el caso “Café La Virginia” de 1994 con posterioridad a la reforma, laCS (Fallos: 317-1282), apoyándose en el reciente art. 75 inc. 22 primer párrafo dela CN, mantuvo la doctrina judicial del caso “Fibraca” anterior a la reforma ypromotora de esta, con base en el art. 27 de la Convención de Viena, en el sentidode que la aplicación por los órganos del Estado de una norma interna que transgredeun tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional,vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyesinternas (art. 31 CN), siempre que dichos tratados hayan “resguardados los principiosde derecho público constitucionales” (art. 27 CN). Este criterio fue ratificado por el Alto Tribunal en numerosos casos, y alsolo título ejemplificativo podemos citar la causa “Pfizer Inc. c/ Inst. Nac. de laPropiedad Intelectual”, del 21 de mayo de 2002 (Fallos: 325-1056), en la quereiteró que “un tratado internacional ratificado por nuestro país tiene, en las condi-ciones de su vigencia, jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN)”.2. Los tratados internacionales y la responsabilidad del Estado 22. En un elocuente pronunciamiento, la CS en 2003 (Fallos: 326-2858), haafirmado reiteradamente que “cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otroEstado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales,lo apliquen a los supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediatamente yque una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en laque puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecerel Congreso” (en igual sentido: Fallos: 311-2497; 318-2639; 324-292; 325-292; 326-3882, entre otros), más aún cuando “los supuestos que el tratado contempla, estándescriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata (Fallos: 326-3882). “La prescindencia de las normas internacionales por los órganos internospertinentes, puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino” (Fa-llos: 325-292; 326-3882).
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 1833. La primacía de los TT. DD. HH. y las competencias de la Corte y de la Comisión Interamericana 24. En lo relativo a los DD. HH., una de las sentencias más importantescon posterioridad a la sanción de la reforma de 1994, fue la recaída en losautos “Giroldi” de 7 de abril de 1995 (Fallos 318-514), en la que la CS,superó el criterio sentado in re “Jáuregui” de 1988 (Fallos 311-274) en elsentido que la doble instancia exigida por el Pacto de San José de Costa Rica,se veía satisfecha por el recurso extraordinario ante el Alto Tribunal por cues-tión de constitucionalidad. En el presente, invocando el art. 75 inc. 22 CN, declaró la inconstituciona-lidad del art. 459 inc. 2º del Código Procesal Penal de la Nación, que denegabarecurso de casación contra la sentencia de primera instancia que impone una penainferior a tres años de prisión, lo cual contrariaba lo dispuesto por el art. 8º inc.2º ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelanteCADH) que otorga a toda persona inculpada de delito, el derecho “…de recurrirel fallo ante juez o tribunal superior”. 25. En conclusión, advertimos que en este fallo, a los logros anteriores seagrega:1) La primacía constitucional de los TT. DD. HH. (art. 75 inc. 22 CN).2) El reconocimiento del Estado Argentino de la competencia de la Corte Inte- ramericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplica- ción de la CADH, sin que ello constituya un motivo de revisión de las resoluciones judiciales, pues afectaría la estabilidad de las mismas. (En igual sentido: “Sánchez Reisse” y “Acosta” (F.321- 1329 y 3555, respectivamente).3) De allí la importancia decisiva que tiene la jurisprudencia de la Corte Intera- mericana que debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales por la CS y demás tribunales inferiores de la Nación. 26. Esta posición fue reiterada por la CS en 2000 en la causa “Felicetti”(Fallos: 323-4130), adecuándola a una plataforma fáctica-procesal harto compleja. Básicamente la CS afirmó que la doble instancia de la CADH, no imponeuna renovación del debate realizado en el proceso, sino que la condena proviniese deltribunal superior en grado y no de uno inferior. Además, sostuvo que si bien el Estado argentino debe realizar esfuerzos paradar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello noequivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su conteni-do, al no tratarse de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. (En igual senti-do: “Bramajo” (Fallos: 319-1840); “Alonso” (Fallos 325-2322).
  • 184 RICARDO HARO4. Armonía entre la Constitución y los TT. DD. HH. 27. En la causa “Cancela” de 1998 (Fallos: 321-2637), la CS declaró “que laarmonía o concordancia entre los tratados y la Constitución, es un juicio de compro-bación que los constituyentes han efectuado, juicio que no pueden los poderes constitui-dos desconocer o contradecir. Los tratados que fueron dotados de jerarquía constitu-cional, no pueden ni han podido derogar la Constitución, pues esto sería uncontrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabepresumir (en igual sentido: Fallos 324-4433).5. Derechos de los TT. DD. HH. y reglamentación nacional 28. En la causa “Gabrielli” de 1996 (Fallos: 319-1165), el Alto Tribunal alinterpretar el derecho del hombre y la mujer de contraer matrimonio (art. 16.1.de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 23.2. del PactoInternacional de los Derechos Civiles y Políticos; y el art. 17.2. de la ConvenciónAmericana sobre los Derechos Humanos), afirmó que la circunstancia que lospactos internacionales remitan a las “condiciones requeridas en las leyes internas”, nodebe ser entendida como una concesión para que los Estados aborden la institución decualquier manera y sin limitaciones, sino que debe respetarse la esencia del derecho.6. La jerarquía constitucional de los TT.DD.HH. y la legislación provincial 29. En el año 2003 (Fallos 326-2637), la CS se pronunció en el sentido que“la subsistencia de normas provinciales que afectan gravemente el régimen jurídicoestructurado por la CN para conformar un sistema educativo permanente, conduciríaa generar eventualmente la responsabilidad del Estado por incumplimiento de obliga-ciones impuestas en tratados internacionales, habida cuenta que según las normasincluidas en aquellos, son los Estados los que tienen el poder de garantizar elderecho a la educación (arts. 13 inc. 2º del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales; 26 inc. 1º de la Declaración Universal de losDD. HH. y 26 de la Convención Americana de DD. HH.). No cabe duda que, atendiendo a nuestra forma de estado federal y en virtuddel art. 31 CN, igual primacía la tienen todos los tratados internacionales sobrelas normas del orden jurídico provincial.7. Inmunidad de jurisdicción de tribunales internacionales 30. Como en otros casos, en “Ghiorzo” en 1997 (Fallos: 320-435), la CSsostuvo: que atendiendo a la inmunidad de jurisdicción que se atribuye a la
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 185Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, la CS no puede revisar lo que aqueltribunal internacional decida en los asuntos de su competencia (en igual sentidoFallos: 316-1669).8. Recapitulación a partir de la Reforma Constitucional de 1994 31. Evidentemente que dicha reforma produce positivos avances en la temá-tica que analizamos, respaldada y explicitada como no podía ser de otra manera,por la jurisprudencia de la CSJN. Podemos reseñar las siguientes conclusiones:a) Declara en el art. 75 inc. 22, la jerarquía constitucional de diez Documen- tos Internacionales de Derechos Humanos, lo cual es explicitado por la CS en los casos “Giroldi” (Fallos 318-514) y “Felicetti” (Fallos: 323-4130).b) Recepta la primacía de los tratados sobre las leyes que ya había establecido la doctrina de la CS y es reiterada en “Café La Virginia” (Fallos: 317-1282); “Pfizer Inc.” (Fallos: 325-1056).c) Declara la CS que al ratificar un tratado la Nación se obliga internacional- mente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, lo apliquen inmediatamente (Fallos: 325-292; 326-2858), pues su incumplimiento, puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino” (Fallos: 325-292; 326-3882).d) La CS reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH, y la importancia decisiva que tiene su jurisprudencia como guía para la inter- pretación de los preceptos convencionales, tanto por la CS, como por los demás tribunales inferiores. Entre otros: “Giroldi” (Fallos 318-514).e) Pero también declaró la CS que si bien el Estado argentino debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efec- tuadas por la Comisión, ello no obliga a los jueces dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el P.J; ver “Felicetti” (Fallos: 323-4130).f) La CS ratificó la subordinación a los TT.DD.HH. de las leyes reglamenta- rias de los derechos tanto nacionales como provinciales, en Fallos: 319- 1165 y 326-2637, respectivamente.g) De otro lado, el Alto Tribunal confirmó en “Ghiorzo” (Fallos: 320-435), la doctrina sentada en “Fibraca Constructora” (Fallos: 316-1669), en el sentido de la primacía del tratado sobre cualquier norma interna, atendiendo a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacio- nales y aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal ori- ginado en un tratado internacional.
  • 186 RICARDO HARO V. SÍNTESIS Y REFLEXIÓN FINALES 1. Atento al texto de la CN 1853/60, la Corte Suprema de Justicia sostuvoinveteradamente la supremacía de la Constitución sobre los tratados, como así tam-bién la paridad de jerarquía jurídica entre estos y las leyes, salvo a partir de 1992 enque otorgó prioridad a los Tratados de Derechos Humanos (TT.DD.HH.) sobrelas Leyes. 2. Un cambio fundamental se produce en el orden jurídico argentino apartir de la Reforma de 1994:a) Por el art. 75 inc. 22, se incorporaron con jerarquía constitucional diez TT. DD. HH., y se otorgó la primacía de los tratados sobre las leyes;b) Por el art. 75 inc. 24 se prevé la posibilidad de tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales;c) La CS declaró enfáticamente que al ratificar un tratado la Nación se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, lo apliquen inmediatamente, pues su incumplimiento conlleva la responsabili- dad internacional del Estado argentino;d) La CS ha reconocido expresamente la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la interpretación y aplicación de la Convención Americana y ha declarado que su jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales;e) La CS aceptó la jurisdicción de los tribunales establecido por los tratados internacionales. 3. Al concluir este análisis, estamos firmemente persuadidos que nuestrosistema jurídico fundamental, manifestado tanto en las normas jurídicas constitu-cionales como en la doctrina judicial de la CSJN, ha logrado notables avancespara resolver el ineluctable tema de la primacía de un orden jurídico supraestatalsobre el derecho interno, primacía esencialmente indispensable para no quedarmarginados y excluidos del nuevo orden internacional y comunitario que viene,nos guste o no nos guste. Para nosotros, la tensión dialéctica entre al Derecho Constitucional de cadaEstado con el Derecho de Integración y Comunitario, va progresivamente encontran-do caminos de conciliación y coordinación a favor de la primacía de los últimos. Y nopuede ser de otro modo, a poco que reparemos con una básica lógica jurídica, que nopuede crearse un nuevo ámbito para la toma de decisiones políticas como es el caso dela Región o la Comunidad, sino se le conceden las competencias necesarias queposibilite su propio objetivo. Por consiguiente, la supremacía que proclamamos lo essolamente en el marco de los poderes delegados por los Estados a la Región o a la Unión.
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 187 4. Decíamos en 1999, que se requiere imaginación y tiempos de madura-ción en la vocación comunitaria, para que en un futuro no muy lejano se llegue aposibles soluciones, para el reconocimiento de la supremacía del Derecho Comu-nitario sobre el Derecho Interno de cada Estado parte, pero reitero, en la medidade las competencias que le fueron delegadas por el último. Las relaciones delDerecho Comunitario y del Derecho Constitucional, no pueden concebirse en unnivel de enfrentamientos, sino por el contrario, en el plano de una mutua coopera-ción y de recíproca congruencia. Vendrán los tiempos de lo que podríamos denominar como el futuro Dere-cho Constitucional Comunitario, lo cual implicará un reacomodamiento en la jerar-quía de las normas jurídicas, entre ambos Derechos Constitucionales. 5. No estábamos errados hace años en nuestra prospectiva, pues en marzode 2002, la Unión Europea instaló una Convención Constituyente destinada aelaborar la Constitución Europea que a esta altura de 2005, ya sancionada, vaprogresivamente siendo sometida a la voluntad de los pueblos de los Estados queintegran la Unión.
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 189 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 189 - 212 LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN Y DESNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MANUEL A. NÚÑEZ* I. INTRODUCCIÓN El tema que convoca a estas jornadas, “Nuevos paradigmas constituciona-les y sus efectos en los campos jurídico y sociopolítico”, difícilmente puede sermás inspirador. Y es que en los últimos años soplan vientos que remecen lasbases de todas las teorías y libros de cabecera de cualquier estudioso de la teoríay del Derecho constitucional. Mientras muchos libros y programas de estudiospermanecen anclados en los moldes del pensamiento constitucional que se adhi-rió al edificio institucional de la Paz de Westfalia, la realidad sigue adelantándo-se a la teoría. Los procesos de integración económica y política, el desarrollo dela teoría y práctica de los derechos fundamentales, el progresivo descenso de laConstitución como herramienta de solución de conflictos no políticos, la evolu-ción de la denominada justicia internacional y el desarrollo de nuevos principioscomo el de la jurisdicción universal, entre tantos otros, obligan a revisar losconceptos moldeados y aprendidos bajo aquellos paradigmas que hoy se encuen-tran bajo revisión. A continuación, y al hilo del tema de la convocatoria, se presenta un ensayode análisis crítico de algunos de los procesos de transformación que experimentanlas constituciones contemporáneas. En el análisis se intentan enumerar y describir* Profesor de Derecho constitucional, Universidad Católica del Norte. Casilla electrónica: <manunez@ucn.cl>. El autor reconoce y agradece el estímulo del Profesor Hugo Vilches Fuentes, de la Universidad Arturo Prat, para la publicación de este trabajo.
  • 190 MANUEL A. NÚÑEZlos principales fenómenos que afectan el carácter autárquico o autosuficiente delDerecho constitucional de carácter estatal. Estos fenómenos se resumen en dos,que se identifican con un términos: desestatalización (neologismo no reconocidoen los diccionarios oficiales) y desnacionalización del Derecho constitucional.Después de describir sumariamente el alcance de estos dos fenómenos se procede-rá con revisión crítica de sus aspectos problemáticos. De allí el título que heescogido para esta presentación, que evoca las dos caras de un dios que representados caminos o dos puertas, aquella por donde se entra y aquella por donde se sale,un principio y un final. El objetivo final que persigo es invitar a una discusión,especialmente sobre el lado oculto –que llamará faz problemática (§2)– de dosfenómenos tan visibles como estudiados por los teóricos de la Constitución. Lasola advertencia del fenómeno de apertura de los Estados y de las constitucioneshacia nuevas formas de regulación y organización del poder y la libertad noresulta suficiente si no es acompañada de una exposición crítica de los problemasque se presentan al interior de ese proceso. Estas últimas dificultades –que repre-sentan la segunda cara de Jano– necesitan ser identificadas y discutidas, inclusocomo forma de sugerir la profundización de líneas de investigación. Este último esel propósito de la segunda parte de este texto. II. DESESTATALIZACIÓN Y DESNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Uno de los rasgos que caracteriza a buena parte de las constituciones con-temporáneas, especialmente las de la Latinoamérica, es el progresivo enriqueci-miento de sus disposiciones con fuentes de cuño no nacional. Al mismo tiempoque se advierte su enriquecimiento mediante el complemento de aquellas fuentesnacionales subconstitucionales profundamente inspiradas en una supuesta axiologíaconstitucional –lo que se puede identificar parcialmente con el fenómeno de laconstitucionalización del Derecho–, la idea de Constitución nacional se ha idodespojando paulatinamente de su condición de norma superior y, especialmente,última de un Estado. Este último proceso, que se manifiesta en la recepciónconstitucional de ciertas fuentes jurídicas de carácter no nacional, se advierte através dos fenómenos: la desestatalización y la desnacionalización del Derechoconstitucional.2.1 El fenómeno de desestatalización del Derecho constitucional Por desestatalización entiendo aquel proceso de divorcio entre las ideas deConstitución y Estado. En efecto, un rasgo característico del constitucionalismo
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 191americano moderno (anglosajón y latinoamericano), y también del europeo conti-nental1, ha sido el carácter indisoluble de la relación entre esos dos conceptos: laConstitución ha sido tradicionalmente definida como la norma jurídica de orga-nización de un Estado. Bajo el paradigma moderno, la Constitución sería unaforma de organización jurídica de un Estado simple o compuesto (y, en esteúltimo caso, también de sus organizaciones estaduales), de modo que fuera de esasformas de organización política no sería posible constatar la existencia de ordena-mientos constitucionales. En otras palabras, la disciplina normativa externa seríasustancialmente distinta a la constitucional. En la tradición francesa, el Estado seexpresó originalmente en el concepto más complejo de Royaume, al cual le fuedado la Constitución de 17912, mientras que en las colonias americanas se exte-riorizó en el de Government. La idea revolucionaria, magistralmente expuesta en elpanfleto del Abate Siéyés (¿Qué es el Tercer Estado?, 1789), supuso la ruptura delorden tradicional mediante el abandono de cualquier forma de constitucionalismohistórico y la asunción de una concepción de la Constitución como un ordennuevo basado en la idea de nación. El modelo teórico alemán es quizá el que másinfluencia ejerció para consolidar esa unión, especialmente a través de las cátedrasy publicaciones sobre Derecho del Estado (Staatsrecht), una de cuyas muestras–quizá la de mayor ascendiente en nuestro continente– fue la teoría kelseniana.Como se sabe, esta última teoría representa a la Constitución como la normafundamental y superior del Estado y del ordenamiento jurídico nacional (que enesa misma teoría llega a confundirse con aquel)3. La Constitución es norma denormas enseñó Kelsen y repitió años más tarde (sin que el autor jamás lo supiera)la Constitución colombiana de 19914. Esta unión entre Estado y Constitución se ha visto, especialmente en losEstados europeos, en profunda crisis durante los últimos años. La reorganizaciónde Europa tras la Segunda Guerra Mundial y, especialmente, la fundación de lasComunidades Europeas (hoy simplemente Comunidad Europea, en adelante CE)y la Unión Europea, han quebrado buena parte de los paradigmas constitucionalescontinentales. En una sentencia de 23 de marzo de 1995 (Loizidu v. Turquía), elTribunal Europeo de Derechos Humanos se atrevió a calificar el Convenio de1 El ejemplo que ofrece el modelo británico constituye un caso aparte, en la medida que en dichas islas jamás se consolidaron ni el modelo continental de Constitución escrita ni el de Estado nacional.2 C OLAS , Dominique explica que la palabra “Etat”, no es de uso masivo en los textos constitucionales franceses, vid. su explicación en DUHAMEL O. y M ÉNY, Yves (Dirs.): Dictionnaire constitutionnel, Presses Universitaires de France, (Paris, 1992), pp. 412 y ss.3 Entre varias de sus obras, véase KELSEN , Hans, Teoría general del Derecho y del Estado E. García M., (trad.), Univ. Nacional Autónoma de México, (México D.F., 1995), pp. 146-148 y 306 y ss.4 “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, art. 4 de la Constitución colombiana de 1991.
  • 192 MANUEL A. NÚÑEZRoma sobre derechos y libertades fundamentales como un “instrumento constitu-cional del orden público europeo”. Desde luego, los tratados sobre derechos hu-manos firmados al alero del Consejo de Europa distan de cumplir con varias de lascondiciones que exige el concepto convencional de Constitución, entre las que secuentan el Estado y la idea de un poder constituyente. Esta deficiencia, queimpide reconocer en esas fuentes de Derecho internacional convencional unaConstitución en el sentido apuntado5, no impide sin embargo el desliz del Tribu-nal de Estrasburgo, como tampoco descarta la posibilidad de que, en un futurocercano, se consolide el tránsito desde concepto estatal de Constitución hacia unode carácter internacional6. En el caso de la Unión y la Comunidad Europea el fenómeno es más claro.Como se sabe, el 29 de octubre de 2004 se suscribió un tratado internacionalcuyo nombre parecía esconder una verdadera contradictio in terminis: Tratado porel que se establece una Constitución para Europa. Si se examina este documento ala luz de los conceptos estatalistas de una Constitución será difícil endilgarle unasupuesta naturaleza constitucional. En efecto, ni la Unión Europea parece ser unEstado ni los Estados firmantes7 de este Tratado parecen encarnar un pouvoirconstitutant al estilo del pensado por el Abate Sieyés. Sin embargo, analizadodesde un prisma que ya tiene muchos adeptos en Europa, es perfectamente posi-ble reconocer en ese tratado la continuación de un proceso de constitucionaliza-ción que viene consolidándose, a lo menos, desde fines de la década de los sesenta,época en la cual el Tribunal de Justicia de las antiguas Comunidades reconocióuno de los elementos fundantes de cualquier orden constitucional: los derechosfundamentales. No es el lugar para desarrollar en profundidad esta idea, que comodije cuenta con un importante número de seguidores entre los cuales se cuentannotables constitucionalistas americanos8. Cabe solamente anotar, como llamada5 Vid. R OZAKIS , Christos: The European Convention of Human Rights as an International Treaty, AA.VV., Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos. Droit et Justice, A. Pedone, (Paris, 1999), 497 y ss.6 Vid. la discusión temprana de OPSAHL, T. An ‘International Constitutional Law?’, International & Compa- rative Law Quarterly 10 (1961), pp. 760-784. Sobre el sistema de protección de derechos humanos del Consejo de Europa véase el trabajo de WALTER , Christian, Die Europäische Menschenrechtskonvention als Konstitutionalisierungsprozeß, en Zeitschrift für Auslandisches Öffentliches Recht und Völkerrecht 59 (1999), pp. 961-983. Allí se discute esa dimensión constitucional tomando como referencia el impacto del Conve- nio de Roma sobre las jurisdicciones constitucionales internas y el carácter constitucional de la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las leyes internas de los Estados parte en el Convenio de Roma de 1950.7 A la fecha en que se han cerrado estas líneas, este tratado ha sido rechazado en Francia y los Países Bajos (29 de mayo y 1 de junio de 2005, respectivamente).8 Me refiero a los estudios de WEILER, J.H.H., especialmente su colección de ensayos titulados The Constitu- tion of Europe, Cambridge University Press, (Cambridge, 1999). Entre los europeos pueden consultarse, entre muchos, CRAIG , Paul, Constitutions, Constitutionalism and the European Union, en European Law Journal 7/2 (2001), 125-150; GERKRATH, Jörg, L’emergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Ed. de l’Université de Bruxelles, (Bruxelles, 1997), passim; H ARDEN, Ian, The Constitution of the European Union, en Public Law (1994), pp. 609-624; PIRIS , Jean-Claude, Does the European Union have a Constitution? Does
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 193de atención, el desarrollo que en esa forma de organización política y económicaha tenido la idea de Constitución y constitucionalismo. En otras palabras, hayuna importante corriente de teóricos contemporáneos, todos ellos ciertamentemuy serios e ilustrados, que han debatido en profundidad en torno a las posibili-dades de extender el discurso y método constitucional más allá de las fronteras delEstado. Es más, a esa forma de discurso constitucional, la que desprende a lateoría constitucional de sus tradicionales márgenes estatales y permite al operadorrelacionar diversos órdenes de carácter constitucional, ya se le ha concedido unnombre: el pluralismo constitucional. Por su parte, uno de los posibles enfoques deeste último recibe el nombre de metaconstitucionalismo9. Despojado el constitucionalismo de esa suerte de lecho de Procusto que esel Estado, aparece entonces una nueva forma de discurso constitucional. Estaforma de discurso no solo se hace cargo de explicar el tránsito del constituciona-lismo estatal hacia uno postestatal (especialmente allí donde la forma de organiza-ción estatal ha sido superada) sino, lo que más importa, de resolver el problemaque se genera con la superposición de diversos órdenes constitucionales sobre unmismo espacio o territorio político. Este último es el problema que intentanresolver las teorías sobre el llamado pluralismo constitucional, forma de pluralismoque ciertamente será negada, a priori, por quien se empeñe en mantenerse bajo losesquemas de la teoría constitucionalista de corte estatal. En suma, el constitucio-nalismo moderno que se construyó sobre el orden político de la Paz de Wesfalia,sobre la posterior reordenación de las colonias independizadas en América y tam-bién sobre la filosofía liberal de las revoluciones del siglo XIX, transita hacianuevos modelos propios de aquello que se viene denominando como postmoder-nidad. Metaconstitucionalismo y pluralismo constitucional, por mencionar dosejemplos, son paradigmas conceptuales que, una vez que se aceptan sus premisas,conducen al completo aggiornamento de la teoría constitucional10. En América Latina, visto el magro desarrollo de los procesos de integración,el Estado todavía parece lucir una forma bastante saludable. Esto significa, para it need one?, en Jean Monnet Working Paper 5 (2000), passim; P EREIRA, Antonio C., Introducción en La Constitución europea. Tratados constitutivos y jurisprudencia, Publicaciones de Cátedra Jean Monnet de la Univ. de Santiago de Compostela, (Santiago de Compostela, 2000), pp. 15-23; PERNICE , Ingolf,, Fonde- ments du droit constitutionnel européen, A. Pedone, (Paris, 2004), passim; y W ALKER , Neil, European Consti- tutionalism and European Integration, en Public Law (1996), pp. 266-290.9 Sobre este aspecto son relevantes y de lectura obligada las aportaciones teóricas de WALKER, Neil: “Flexibi- lity within a Metaconstitutional Frame: Reflections of the future of legal authority in Europe”, Jean Monnet Working Paper 12 (1999), passim; “The Idea of Constitutional Pluralism” Modern Law Review 65 (2002), 317-359; “Postnational Constitutionalism and the Problem of Translation”, Working Paper Institute for International Law and Justice, New York University, 3 (2003) passim; “Human Rights in a Postnational Order: Reconciling Political and Constitutional Pluralism”, en C AMPBELL, E WING y TOMKINS (Eds.): Sceptical Essays on Human Rights (Oxford University Press, Oxford, 2001), 119-141.10 Véase mi trabajo Una introducción al constitucionalismo post moderno y al pluralismo constitucional, en Revista Chilena de Derecho, 31/1, (Santiago, 2004), pp. 115-136.
  • 194 MANUEL A. NÚÑEZser rigurosos con el análisis comparativo, que el fenómeno de desestatalización nose presenta sino en status nascendi, condicionado en gran medida al progreso deorganizaciones tan diversas y fluctuantes como el Mercosur o la Comunidad An-dina. Con todo, el progreso de esa forma de distanciamiento entre las ideas deEstado y Constitución se advierte con notable vigor en otro fenómeno, íntima-mente vinculado con aquel, me refiero al fenómeno de desnacionalización delDerecho de la Constitución.2.2 La desnacionalización del Derecho constitucional La desnacionalización es el segundo fenómeno que caracteriza al constitu-cionalismo contemporáneo. Si bien no es un rasgo que caracterice de modo gene-ralizado a todo el constitucionalismo occidental –aspecto sobre el cual volveré másabajo– puede decirse que, como tendencia, es un aspecto que identifica a parteimportante de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos y europeocontinentales. Por desnacionalización entiendo aquel proceso de apertura de lasconstituciones, en lo que a su contenido se refiere, a fuentes jurídicas de carácterno nacional. Como es probable que a más de alguien llame la atención la utiliza-ción de este último giro lingüístico, es necesario explicar brevemente qué es lo quese comprende en aquel. Por fuentes jurídicas, o simplemente Derecho no nacional,entiendo aquí tanto el tradicional Derecho internacional público como el Dere-cho, de nuevo cuño, denominado supranacional. Luego, se procura evitar el adje-tivo “internacional”, para no confundir dos formas jurídicas de producción deDerecho de origen no nacional que son diferentes. De una parte, se encuentra elDerecho internacional público general y su parte especial relativa a los derechosde la persona (con disciplina y principios particulares, según enseña la teoríacontemporánea del Derecho internacional público). Este último Derecho, si bienno es producido por cada Estado en particular (y de ahí su carácter no nacional),es generado a través de acuerdos y prácticas inter estatales. De otra parte, seconstata la existencia de un Derecho que emana de órganos sui generis, constitui-dos por los Estados a través de lo que se conoce como transferencias de soberanía,y que es producido para regir bajo principios propios (como el de la aplicacióndirecta y supremacía, allí donde se encuentran más desarrollados) y sin interme-diaciones de ningún en el territorio de los Estados. Sumariamente, estas fuentesjurídicas se identifican modernamente como Derecho supranacional, siendo con-sideradas bajo una disciplina distinta del Derecho internacional. Los contornos específicos de este desdoblamiento o multiplicación del Dere-cho no nacional no serán discutidos en esta ocasión. Basta con apuntar el interesan-te aumento que han sufrido esas fuentes y sus respectivas jurisdicciones, acrecenta-miento que ha producido un fenómeno de “fragmentación” del Derecho
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 195internacional sobre el cual se ha escrito bastante en los últimos años. Sí importadestacar que, en términos teóricos, la desnacionalización11 implica la alteración delparadigma tradicional de las Constituciones cerradas o herméticas. En términosgenerales, hasta la segunda postguerra las constituciones se caracterizaban por ciertaforma de autosuficiencia normativa. Ellas eran el depósito último de la identidadjurídica nacional, expresada políticamente en la idea de poder constituyente, y elreferente –también último– de validez de las normas internas. Después de la Segun-da Guerra las cosas han cambiado, especialmente en la Europa continental y enAmérica Latina. Las constituciones, predominantemente escritas y rígidas (hay nota-bles excepciones, como por ejemplo, los Países Bajos) han abierto su contenido,recibiendo –como fuentes muchas veces directamente vinculantes– el Derecho in-ternacional, sea a nivel de principios generales o de Derecho convencional. Losejemplos que ofrecen las constituciones de Alemania, Austria, Grecia, Irlanda, Italiao Portugal12 (por no mencionar las constituciones relativamente nuevas de las repú-blicas del este europeo, quizá más abiertas que las anteriores) se unen a una casuísti-ca que también prospera en América Latina y de la que son buena muestra lasconstituciones de Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador o (aunque en otra me-dida) Chile después de 198913. Estos ejemplos forman parte de un nuevo paradigmaque se identifica con el constitucionalismo abierto14. Esta es una nueva versión delconstitucionalismo que se caracteriza por reconocer una función directamente cons-titucional a ciertas fuentes de Derecho no nacional que no encuentran sino unaexplicación mediata en la figura del poder constituyente nacional. La función constitucional del Derecho no nacional se advierte tanto respec-to de la llamada parte orgánica como de la dogmática de una Constitución. Por loque concierne a la primera, en aquellos Estados sujetos a reglas de Derecho supra-nacional es posible advertir una notable disminución de la autonomía constitucio-nal respecto de funciones tan caras al viejo concepto de soberanía como el controlde las fronteras o la emisión de la moneda, por mencionar algunos ejemplosparadigmáticos de los viejos iura majestatis.11 Con posterioridad a la lectura de este trabajo en Iquique, se publicó un interesante texto que revisa las dimensiones de este problema en el contexto europeo de la integración. Se trata del ensayo de DE B ÚRCA, Gráinne y G ERSTENBERG , Oliver, The Denationalization of Constitutional Law, en Harvard International Law Journal 47/1 (2006), pp. 243-262. D E B ÚRCA, profesora irlandesa con asiento en el prestigiado Instituto Europeo de Florencia, es una buena conocedora del Derecho de la Unión Europea y autora, junto a Paul C RAIG, de uno de los más influyentes tratados sobre Derecho europeo:‘EU Law. Text, Cases and Materials, 3a. ed., Oxford University Press, (Oxford, 2003).12 Véase la reseña en mi trabajo Integración y Constitución, Edeval, (Valparaíso, 2000), p. 22.13 Véase la misma obra, pp. 89 y ss. Respecto de la pertenencia de la Constitución chilena a uno u otro paradigma, véase el trabajo de NÚÑEZ , M. y R ÍOS , Lautaro, Chile: una Constitución insular, en Revista Chilena de Derecho, núm. especial (1998), 229 y ss.14 Vid. C ANNIZZARO , Enzo, Trattati internazionali e giudizio di costituzionalità, Giuffrè, (Milano, 1991), pp. 9 y ss.
  • 196 MANUEL A. NÚÑEZ En cuanto a la parte dogmática, esto es, las garantías de la libertad, la influenciaes todavía mayor. Lo anterior se explica por el hecho de que la disciplina constitucio-nal nacional de los derechos de la persona comparte su lugar (antiguamente monopó-lico, al menos bajo las formas más estrictas de aislacionismo constitucional) con lasreglas del Derecho no nacional. En efecto, desde hace un tiempo15 que las fuentes deDerecho nacionales no agotan la disciplina (sustancialmente delimitación y limitacio-nes) de los derechos fundamentales de la persona. Al más o menos complejo panora-ma de fuentes nacionales se suma un conjunto también numeroso de instrumentosinternacionales. Entre estos últimos caben ser destacados tanto los tratados y princi-pios generales de derechos humanos, como otros instrumentos de colaboración econó-mica o de comercio internacional que reconocen derechos o libertades en favor de losindividuos o de ciertas personas morales. En la medida en que a estas fuentes nonacionales se les pueda reconocer una función constitucional16, como lo ha hecho elTribunal Europeo de Derechos Humanos, esta multiplicidad de fuentes genera unaespecie de pluralismo constitucional, entendido como yuxtaposición de fuentes cons-titucionales de diversa índole (y, en consecuencia, de metodologías) para solución deun mismo problema. Este pluralismo se erige en primer lugar como un dato, es decir,como un hecho de la causa que no depende del operador, este último, más bien, loconstata. En segundo lugar, ese pluralismo deriva (o debe derivar) en cierto enfoquemetodológico que permita al operador arribar a una solución adecuada. Las aristas dedicho enfoque no pueden ser examinadas aquí, basta con insinuar aquí solo uno de losproblemas que debe enfrentar ese enfoque. Se trata de la fecundidad con que losorganismos internacionales han poblado el paisaje de fuentes formales del Derechointernacional de los derechos humanos. La elevada cantidad de instrumentos interna-cionales no solo pone sobre la mesa el problema de la devaluación de los textosnormativos por su falta de conocimiento y aplicación sino que también produce unproblema de difícil solución en el Derecho internacional: el de la jerarquía al internode esas fuentes. Este último problema se resume en la siguiente pregunta: ¿existe acasouna jerarquía entre los distintos instrumentos de Derecho internacional sobre dere-chos fundamentales de la persona?17.15 En el caso Chile este tiempo es menor, puesto que los principales instrumentos internacionales de derechos humanos recién entraron en vigor a partir de fines de la década de los ochenta o principios de los noventa. Se trata de la Convención Americana de Derechos Humanos (publicado en el D. Of. de 5 de enero de 1991), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (publicado en el D. Of. de 29 de abril de 1989) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y Culturales (publicado en el D. Of. de 27 de mayo de 1989). Cabe apuntar también que la competencia reconocida a los órganos que instituyen los dos primeros instrumentos internacionales (Corte y Comisión, respectivamente) no comprende, como criterio general, hechos anteriores al 11 de marzo de 1990. Véanse los D.S. (RR.EE.) números 41 (D. Of. 24 de octubre de 1991), 773 (D. Of. 5 de enero de 1991) y 747 (D. Of. 20 de agosto de 1992).16 Vid. T OMUSCHAT, Christian, Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, en Veröffent- lichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL) 36 (1978), 51 y ss.17 La literatura sobre el particular es abundante, vid. M ERON, Theodor, On a hierarchy of International Human Rights, en American Journal of International Law 80/1, (1986), 1 y ss; y Norm making and supervi-
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 197 La influencia de las fuentes no nacionales sobre la disciplina interna de losderechos fundamentales llega a ser, en algunos casos, especialmente dramática. Enprimer lugar, es posible que la propia Constitución explicite la jerarquía constitu-cional del Derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso de Argenti-na después de la conocida reforma de 1994, cuyo artículo 75.22 reconoce expresa-mente la jerarquía constitucional del elenco de tratados que enumera con detalle.Esos tratados “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de laprimera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de losderechos y garantías por ella reconocidos”. En otra parte (art. 31) la Constituciónse declara, junto con esos tratados como “la ley suprema de la Nación”, sin que seexplicite una respuesta en caso de contradicción entre los tratados y la propiaConstitución. Más dramático parece el caso de los Países Bajos, donde el régimende Constitución flexible permite la modificación de la misma por la vía de suscri-bir tratados internacionales. Luego, en este último caso, por decisión de la propiaConstitución la disciplina nacional cede frente a la internacional18. El caso chileno es bastante interesante, pues por una parte la Constitucióndice una cosa y la realidad parece decir otra. La primera, reconoce en los tratadosinternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (que, cabeapuntar, no es lo mismo que remitirse al concepto más amplio del Derecho inter-nacional) una limitación al ejercicio de la soberanía. Sobre el alcance de este textose escribió mucho durante la década de los noventa19, siendo el Tribunal Consti- sion in international human rights: Reflections on institutional order, en American Journal of International Law 76/4 (1982), 754 y ss; WEILER Joseph y P AULUS , Andreas The Structure of Change in International Law or Is There a Hierarchy of Norms in International Law?, en European Journal of International Law 8/4 (1997), 545 y ss; y KOJI , Teraya, Emerging Hierarchy in International Human Rights and Beyond: From the Perspective of Non-derogable Rights, en European Journal of International Law 12/5 (2001), pp. 917 y ss.18 Véase el panorama que ofrece AYALA, Carlos, La jerarquía de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en C OMBELLAS, R. (coord.), El nuevo Derecho constitucional latinoamericano, Fund. Konrad Adenauer-Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, (Caracas, 1996), vol. II, pp. 739 y ss.19 La extensión de esta nota, que disculpará el lector, es la prueba de esta afirmación. Véanse, sin la preten- sión de ser exhaustivo, BERTELSEN , R., Rango jurídico de los tratados internacionales en el derecho chileno, en Revista Chilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 211 y ss; B USTOS, C., La incorporación de los tratados en el Derecho internacional chileno. Análisis desde la perspectiva del Derecho internacional, en Ius et Praxis 2/2 (Talca, 1997), p. 73 y ss; CEA , J. L., Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República, en Ius et Praxis 2/2 (Talca, 1997), p. 81 y ss; CUMPLIDO , F., Los tratados internacionales y el artículo 5 de la Constitución, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 93 y ss; Historia de una negociación para la protección y garantía de los derechos humanos, en I RIGOIN, J. (Ed.): Nuevas dimensiones en la protección del individuo, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, (Santiago de Chile, 1991), p. 191 y ss; Alcances de la modificación del art. 5º de la Constitución Política chilena en relación a los tratados internacionales, en Revista Chilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 255 y ss; DÍAZ , R., La reforma al artículo 5º de la Constitución Política, en I RIGOIN , J. (Ed.): Nuevas dimensiones en la protección del indivi- duo, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, (Santiago de Chile, 1991), p. 199 y ss; F ERNÁNDEZ, M., La reforma del artículo 5º de la Constitución, en Revista Chilena de Derecho, vol. XVI/3 (1989), p. 809 y ss; G ÓMEZ B ERNALES, Gastón, Constitución, derechos esenciales y tratados, en Cuadernos de Análisis Jurídicos 27 Universidad Diego Portales, (Santiago, 1993), p. 71 y ss; I NFANTE , M. T., Los tratados en el derecho interno: El efecto de la reforma constitucional de 1989 visto por la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 277 y ss; M EDINA, C., El Derecho internacional de los derechos
  • 198 MANUEL A. NÚÑEZtucional quien resolvió la querella –en favor de la jerarquía subconstitucional– enuna serie de sentencias (roles 288, 309, 312, 346, 383), cuya mejor exposición seencuentra en la sentencia que se pronuncia sobre el Estatuto de la Corte PenalInternacional (rol núm. 346, considerandos 55 y ss.). Con todo, tras la primacíaformal se esconde una forma de sumisión especialmente evidenciada en la prácticaante la Comisión y la Corte interamericana. En los varios informes presentadospor la Comisión Interamericana20 ha quedado en tela de juicio la tutela constitu-cional de un derecho fundamental, viéndose forzado el Estado de Chile a modifi-car la legislación complementaria de la Constitución o la Constitución misma21.Llama también la atención el caso Huenteao y otras, donde el Gobierno llegó aofrecer (¡al margen de cualquier procedimiento de reforma constitucional!) a laComisión la reforma de la propia Constitución como medida de reparación. Aestos casos hay que sumar las reformas de que fue objeto la Constitución paraadecuar su contenido con el Derecho internacional (reformas Cumplido). Otro fenómeno que concausa la desnacionalización de las constituciones esel recurso al Derecho extranjero como elemento de referencia en la creación,interpretación o argumentación constitucional. Naturalmente, este no es un pro-ceso peculiar del Derecho constitucional. Por el contrario, desde que el Derechoexiste que las comunidades políticas trafican con instituciones y figuras jurídicasajenas, incorporándolas y asimilándolas en el orden interno. En el campo del humanos y el ordenamiento jurídico chileno, estudio preliminar del libro Constitución, tratados y derechos esenciales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, (Santiago de Chile, 1994), p. 3 y ss; M OHOR, S., Elementos para la interpretación del artículo quinto inciso tercero de la Constitución de 1980, en Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral) VII/1 (1992), p. 127 y ss; M OHOR, S. y F IAMMA , G., La jerarquía normativa de los tratados internacionales, en Revista de Derecho Público 55/56 (1994), pp. 115 y ss; NOGUEIRA , H., Las Constituciones latinoamericanas, los tratados internacionales y los derechos humanos, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (2000), p. 163 y ss. y Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 9 y ss; O RTEGA , M., Análisis crítico al problema de la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos, Memoria de Prueba, Pontificia Universidad Católica de Chile, (Santiago de Chile, 2000); PFEFFER , E., Constitución Política y tratados internacionales, en Ius et Praxis, año 2/2 (1997), p. 68 y ss; P INOCHET , C., Eficacia de la elevación a rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en Cuadernos de Análisis Jurídico 13 (1990), pp. 9 y ss; P RECHT, J., Vino nuevo en odres viejos: Derecho internacional convencional y Derecho interno chileno, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 121 y ss; SILVA BASCUÑÁN , A., Reforma sobre los derechos humanos, en Revista Chilena de Derecho 16/3 (1989), p. 579 y ss; RÍOS , L., Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 101 y ss; ROSSEL , M., Constitución y tratados de derechos humanos, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 113 y ss; TÉLLEZ , C., Valor jurídico de los tratados internacionales en el Derecho interno, en Revista de Derecho (Universidad Austral) IX (1998), p. 179 y ss; y VIAL, T. y TRONCOSO, C., Algunas cuestiones relativas a los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, en Revista Chilena de Derecho 20/2-3 (1993), pp. 695 y ss. Se pronuncian en sentido similar a MEDINA . VIVANCO, A. y MARTÍNEZ, J., Acerca de la supremacía de la Constitución, en Actas‘de las XXVII Jornadas de Derecho Público, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XVIII (1997), p. 70 y ss.20 Véanse especialmente Huenteao y otras, 30/04 (11 de marzo de 2004) y Carabantes Galleguillos, 32/02 (12 de marzo de 2002), ambos de solución amistosa.21 Es el caso de la sentencia de la Corte Interamericana sobre el caso “La última tentación de Cristo”, 5 de febrero de 2001.
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 199Derecho constitucional es corriente el fenómeno que los angloparlantes denomi-nan legal borrowing, y que consiste en el préstamo que los legisladores o constitu-yentes hacen de instituciones o figuras propias del Derecho extranjero. En el casode Latinoamérica no hay una sola fuente de patrones. En el siglo XIX ejerció unanotable influencia el constitucionalismo de los Estados Unidos (presidencialismo,federalismo, judicial review y acusación constitucional, por mencionar algunos delos más importantes). Posteriormente, durante algún tiempo fue muy influyente ladoctrina francesa, tanto en el campo del Derecho administrativo como de consti-tucional (desde donde tomamos, con profundas transformaciones, figuras comolas leyes orgánicas o el equivalente en castellano al bloc de constitutionalité). Hoyen día, probablemente ejerce más influencia el constitucionalismo español y, prin-cipalmente a través de él, el alemán22, desde donde hemos recibido la terminolo-gía de los “derechos fundamentales” (en Chile esta es la terminología constitucio-nal oficial después de la reforma operada por la Ley núm. 20.050, de 2006)23 ydel “contenido esencial de los derechos”. En el plano teórico, conceptos como“Derecho procesal constitucional” o “norma de normas” han adquirido carta deciudadanía a través de su incorporación en la normativa constitucional o legal dealgunos Estados latinoamericanos. En el plano de la argumentación es interesante examinar las sentencias delos tribunales constitucionales, donde es muy frecuente el recurso al Derecho y ala doctrina no nacional como elementos de interpretación (y transformación, enalgunos casos) del Derecho constitucional nacional. A diferencia de lo que hasucedido en otras latitudes24, esta no es una materia que haya llamado excesiva-22 Vid. K OKOTT , Juliane, From Reception and Transplantation to Convergence of Constitutionals Models in the Age of Globalisation –with Special Reference to the German Basic Law, en S TARCK , C. (edit.), Constitutionalism, Universalism and Democracy– a comparative analysis, Nomos, (Baden Baden, 1999), pp. 71-134.23 Véase el actual art. 93 de la Constitución chilena, en aquella parte donde se refiere al “ejercicio de sus derechos fundamentales” (inc. 3°). En verdad, este es el último paso de una caminata emprendida hacia fines de la década de los noventa. En efecto, la Ley núm. 19.628 (D.Of. de 28 de agosto de 1999) “pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos” (art. 1°). Una expresión similar, “garantías fundamentales” había sido utilizada por el nuevo Código Procesal Penal, arts. 276 y 373. Otros ejemplos lo constituyen: a) Ley núm. 19.733 (D. Of. 4 de junio de 2001), sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, que declara que “la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas” (art. 1°); b) Ley núm. 19.759 (D. Of. de 5 de octubre de 2001), que lleva por título “modifica el Código del Trabajo en lo relativo a las nuevas modalidades de contratación, a los derechos fundamentales del trabajador y a otras materias que indica”; c) La Ley núm. 20.032 (D. Of. 25 de julio de 2005) se refiere al concepto “derechos fundamenta- les de los niños, niñas y adolescentes sujetos de atención” (art. 1°); y d) Ley núm. 20.087, que incorporó diversas modificaciones al Código del Trabajo (D. Of. de 3 de enero de 2006). Entre ellas, en el art. 453.5 se lee que “carecerán de valor probatorio y, en consecuencia, no podrán ser apreciadas por el tribunal las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales”. Por otra parte, entre los artículos 485 y 495 del mismo Código, reformado por la misma ley, la voz “derechos fundamentales” se repite trece veces (todas las cursivas son agregadas).24 Véanse los trabajos reunidos en la obra de D ROBNIG, Ulrich y V AN E RP , Sjef (edits.), The Use of Compara- tive Law by Courts (Kluwer International Law, The Hague, Boston, London, 1999), passim.
  • 200 MANUEL A. NÚÑEZmente la atención de los estudiosos de la comparación jurídica en Latinoamérica.Se echa en falta un trabajo colectivo en el que se examine comparativamente estefenómeno, pues es un rasgo que –al tiempo que caracteriza la cultura jurídica deun Estado– permite determinar el alcance e implicaciones (positivas y negativas)de la utilización en suelo nacional de instituciones extrañas al Derecho propio. *** Los fenómenos recién descritos conducen hacia nuevas formas de constitu-cionalismo. Un término que se ha acuñado para describir este nuevo paradigma esel de neoconstitucionalismo. No me refiero tanto al neoconstitucionalismo entendi-do como constitucioalismo por principios (siguiendo las aportaciones de ZAGRE-BELSKY )25. Me refiero, más bien, al neoconstitucionalismo entendido como ver-sión modificada del constitucionalismo moderno de corte tradicional. De esteneoconstitucionalismo pueden decirse finalmente dos cosas. En primer lugar, nose trata de un fenómeno universal. En efecto, al margen de lo que sucede fuera deOccidente, este es un patrón que no alcanza a una parte importante de las familiasjurídicas occidentales. Me refiero a los sistemas constitucionales del common law.La actitud de los Estados Unidos es paradigmática frente al Derecho internacio-nal, y ella no solo descansa en una supuesta prepotencia de quien tiene el poderde la fuerza. Ella también se explica en cierta desconfianza hacia un Derechosobre el cual se reducen notablemente las posibilidades de control o simplementeen la crítica al éxito del Derecho internacional codificado como instrumento detutela de la libertad26. Algo similar acontece en el caso del Reino Unido, donde lareciente Human Rights Act (1998, en vigencia desde el año 2000) –inspirada en ellema del bringing rights home– no alcanza a incorporar, como Derecho propio, elacervo del Consejo de Europa y, especialmente, la jurisprudencia de Estrasburgo. En segundo lugar, vale la pena apuntar un dato curioso: el nuevo paradigmatanto contiene elementos postmodernos como premodernos. Entre los primerosllama la atención uno que no se había mencionado hasta este momento: el diálogointercultural y las consecuentes manifestaciones de las demandas de reconoci-25 Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, Il diritto mite, Einaudi (Torino, 1992). Véase, en esa línea, C ARBONELL, Miguel (edit.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, (Madrid, 2003).26 Véanse especialmente los trabajos de K ENNEDY, David, The International Human Rights Movement: Part of the Problem?, en European Human Rights Law Review 3 (2001), pp. 245-267; y H ATHAWAY , Oona, Do Human Rights Treaties Make a Difference?, en Yale Law Journal 111 (2002), pp. 1935-2042; y Testing Conventional Wisdom, en European Journal of International Law 14/1 (2003), 185 y ss. Una crítica al ensayo de HATHAWAY puede verse en G OODMAN, Ryan y J INKS , Derek, Measuring the effects of Human Rights, en European Journal of International Law 14 (2003). 171 y ss.
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 201miento de la diversidad. Entre los segundos cabe destacar, precisamente, la disolu-ción de la idea de un poder monopólico y excluyente y la resurrección de unDerecho común transversal a las comunidades políticas. Ese Derecho común yano es el Derecho de la Iglesia o el Derecho romano, es en cambio un Derechosecular con pretensiones –contestadas– de universalidad. III. LA FAZ PROBLEMÁTICA Detrás de la faz integradora del nuevo paradigma se esconde una cara pro-blemática, y es obligación de estudioso crítico ponerla en evidencia. Esta fazproblemática se relaciona con una de las paradojas postmodernas que han sidodescritas para las sociedades contemporáneas: mientras más igualitarias son lassociedades, mayores son las demandas de reconocimiento por la diversidad que segeneran en su seno. Esta afirmación también se aplica a la sociedad internacional:tarde o temprano, la homogeneidad de los principios comunes (en este caso, lasnormas y principios del Derecho no nacional) se ve en el conflicto de ceder sulugar en favor del Derecho nacional. El proceso de desnacionalización (o interna-cionalización, para utilizar un término más popular en el lenguaje hispano parlan-te) del constitucionalismo es una especie de camino por el cual transitan lasconstituciones y las jurisdicciones constitucionales: como todo camino, por él nosolo se va, sino que también se vuelve. A continuación intentaré describir somera-mente algunas de las áreas problemáticas de esta zona menos clara de los fenóme-nos de desestatalización y desnacionalización de las constituciones.3.1 Desestatalización, disolución del Estado y disolución de las líneas de res- ponsabilidad. Una primera faz problemática ha hecho a varios teóricos de la política y dela Constitución volver sus miradas a los tiempos de gloria del Estado nacional postwestafliano. Como lo he apuntado en otro lugar la disolución de la autoridadestatal puede interpretarse como un posible retroceso en el progreso que represen-tó el salto desde el modelo de Estado liberal al social, mientras que, por otraparte, el debilitamiento de un poder visible suele ir acompañado del fortaleci-miento de otro, por lo general menos visible. Esta falta de visibilidad, y la conse-cuente disminución de las posibilidades de control, se produce tanto cuando elpoder se desplaza hacia autoridades públicas supranacionales (que no pueden sercalificadas como estatales) como cuando el poder se privatiza. En el primer caso,la dispersión del poder que antes se imputaba a una sola autoridad puede generarcierta opacidad estructural, algún déficit en la democracia y alguna dificultad para
  • 202 MANUEL A. NÚÑEZejercer el control e identificar responsabilidades políticas y jurídicas (accountabili-ty). En el segundo caso, se propicia la generación de espacios privados que inten-tan escapar a cualquier tipo de control o intervención.3.2 Desnacionalización e intercambiabilidad de lenguajes constitucionales. A Rudolf SMEND se le atribuye una frase que dice que donde dos constitucio-nes dicen lo mismo, no necesariamente significan lo mismo27. Pues bien, lo mismosucede en comercio e intercambio de figuras entre el Derecho nacional y el nonacional. En mi opinión, la igualación completa entre el lenguaje de las constitucio-nes y, por mencionar el ejemplo más notorio, el lenguaje del Derecho internacionales una premisa que precisa ser discutida. Esta hipótesis, que ciertamente requiere deun desarrollo mayor, encuentra su explicación en el hecho que, a diferencia de lostratados internacionales, las constituciones representan una parte –más o menosimportante, pero una parte– de la identidad y cultura de una nación (o de variasnaciones reunidas en un Estado). Las constituciones, en ese sentido, decantan partede un ethos colectivo, atreviéndose muchas veces de explicitar opciones de valor queno tienen un carácter universal. Los tratados internacionales, en cambio, no explici-tan valores. Por el contrario, ellos representan muchas veces fórmulas de consenso,más o menos amplias, entre Estados donde predominan visiones que muchas vecesson excluyentes entre sí. El fin de la guerra fría no quita actualidad a las apreciacio-nes que vertía MARITAIN en un trabajo bien famoso, donde relataba aquella anécdo-ta sobre los derechos humanos y la coincidencia superficial entre los líderes deaquellas ideologías que, a principios de la guerra fría, eran irreconciliables28. Por lomismo, el lenguaje de los tratados no puede ser interpretado bajo claves axiológicasequivalentes al de las constituciones nacionales. Así por ejemplo, cuando Constituciones como la irlandesa o la chilena –quepertenecen indudablemente a un mismo género de Cartas fundamentales inspira-das en el Magisterio Católico– reconocen el derecho a la vida, no quieren decirexactamente lo mismo que un tratado que utiliza las mismas expresiones paraproteger el citado derecho. En el primero de los casos, la interpretación másrazonable conduce seguramente a la proscripción del aborto, mientras que en elsegundo de ellos, una interpretación igualmente razonable conduce necesariamen-27 Cit. en HÄBERLE , Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, E. Mikunda, (trad.), Tecnos, (Madrid, 2000), p. 45.28 “Se cuenta que en una de las reuniones de la Comisión Nacional de la UNESCO, en la que los derechos humanos estaban siendo discutidos, alguien manifestó sorpresa frente al hecho de que algunos paladines de ciertas ideologías violentamente opuestas habían acordado una lista de aquellos derechos. ‘Sí’, dijeron, ‘nosotros estamos de acuerdo en los derechos, pero a condición de que no se nos pregunte por qué. Este ‘por qué’ es donde la discusión comienza”: Introduction, en U NESCO (Ed.), Human Rights Comments and Interpretations, Wingate, (London-New York, 1947), p. 9
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 203te a un resultado distinto, como es el afirmar que del solo texto no es posiblededucir una prohibición internacional del mismo (con la debida pretensión deuniversalidad). Esta es, por ejemplo, la lectura que merece una sentencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos que desconoció el derecho a la eutanasia(Pretty v. United Kingdom, caso 2346/02, sentencia de 29 de abril de 2002). Noobstante hacer pública su simpatía hacia la causa de una persona enferma quebuscaba evitar una muerte dolorosa, los jueces europeos estimaron que en laconducta de las autoridades británicas (que se habían negado a renunciar a lasacciones penales en contra del asistente al suicidio) no había infracción contra underecho que el Convenio no reconoce (el “derecho a morir”), como tampocotortura, trato degradante o desconocimiento de los derechos a la privacidad, a lalibertad religiosa y a la no discriminación. Si se lee con atención esa sentencia,que más de alguna vez aparecerá erróneamente citada como argumento de autori-dad en contra de la eutanasia, aparece con mucha claridad el razonamiento delTribunal: a) el derecho a morir no se encuentra expresamente reconocido en elConvenio de Roma, b) el Tribunal no se encuentra autorizado para enmendar laletra de ese instrumento, y c) en consecuencia, no es posible reconocer comovinculante el citado derecho. El Tribunal no dice que un Estado no pueda recono-cer ese derecho, solo dice que él no puede reconocerlo. De hecho, hay ya variosEstados europeos, que siendo parte del Convenio de Roma, reconocen –en casoscalificados– el llamado derecho a morir sin ser condenados por infringir el citadoinstrumento. El ejemplo de Pretty v. United Kingdom ilustra otra diferencia estructuralentre ambos lenguajes, el internacional y el nacional. En efecto, en este últimosuele decirse que las enumeraciones de derechos humanos son meramente ejem-plares y que norma alguna de la Constitución puede interpretarse en el sentido denegar eficacia a otros derechos no expresamente reconocidos. Aunque por razonesque no viene al caso explicar aquí ese principio interpretativo fundamental pocasveces se cumple, es importante anotar que el sentido de esa proposición (al estilode la IX enmienda de la Constitución de los Estados Unidos) permite que elcatálogo interno de derechos constitucionales sea completado por los legisladoresy, especialmente, por jueces más o menos activistas. En cambio, el sentido deidéntica claúsula de apertura en el Derecho internacional, al estilo de lo previstoen los artículos 29 del Pacto de San José o 53 del Convenio de Roma sobrederechos humanos y libertades fundamentales, es completamente diferente. Estasúltimas cláusulas, como lo evidencia la sentencia Pretty, persiguen precisamenteimpedir que los jueces internacionales se conviertan en legisladores de nuevosderechos. En síntesis, de esta falta de equivalencia se desprende no solamente unadiversidad de sentidos (o diversidad semiológica), sino también una diversidad demetodologías de interpretación y, sobre todo, de adjudicación.
  • 204 MANUEL A. NÚÑEZ3.3 Desnacionalización, fragmentación del Derecho internacional y colisión de enfoques axiológicos Una segunda premisa que conviene discutir es la unidad, como sistema, delas fuentes a que se abren las constituciones nacionales. Durante varios siglos, sehan intentado ordenar y sistematizar los ordenamientos internos. En ese sentido,las constituciones nacionales han jugado, especialmente en las últimas décadas através del fenómeno de constitucionalización del Derecho, un importante papel enla asignación de coherencia (que, es cierto, representa siempre un desideratum másque un logro concreto) dentro del ordenamiento. En lo que aquí importa, hay quedecir que la apertura hacia el Derecho no nacional no siempre supone la remisiónhacia un ordenamiento unitario. La literatura internacionalista contemporáneaabunda en denuncias contra el inminente proceso de fragmentación del Derechointernacional29, cuya dispersión también toca de cerca el Derecho internacionalde los derechos humanos. Ya se mencionó más arriba el problema no resuelto de la jerarquía entre losdiversos instrumentos internacionales y se insinuó el de su devaluación a causa desu proliferación en número. Con igual brevedad cabe apuntar otro, quizá másagudo: las potenciales contradicciones de principio entre los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos. Me refiero a la colisión de objetivos, clash ofgoals en la terminología acuñada por MERON30, que persiguen ciertas normasinternacionales contradictorias. Al margen de las potenciales contradicciones al exterior del sistema nacio-nal, es también posible que ciertos derechos que aparecen como fundamentales enel orden internacional entren en conflicto con sus homónimos del sistema nacio-nal. Los casos Grogan y Omega, ambos ventilados ante el Tribunal de Justicia de laComunidad Europea, ilustran muy bien este conflicto. A raíz del primer casoIrlanda solicitó la incorporación de un Protocolo adicional (Protocolo sobre Irlan-da), añadido con el núm. 17 al Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea.Según este Procotolo: “Ninguna disposición del Tratado de la Unión Europea, delos Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas ni de los Tratados y actospor los que se modifican o completan dichos Tratados afectará a la aplicación en29 Vid. CHARNEY , Jonathan, The Horizontal Growth of the International Courts and Tribunals: Challenges or Opportunities, en ASIL. Proceedings of the 96th Annual Meeting, American Society of International Law, (Washington, 2002), pp. 369-37; y su trabajo Is International Law threatened by Multiple International Tribunals, en Recueil des Cours 271 (1998), pp. 101-382; H IGGINS , Rosalyn, The ICJ, the ECJ, and the integrity of international law, en International & Comparative Law Quarterly 52 (2003), pp. 1-20; y KOSKE- NIEMI , Marti y L EINO , Päivi, Fragmentation of International Law? Postmodern Anxietes, en Leiden Journal of International Law, 15 (2002), pp. 553-579.30 M ERON, Theodor, Norm making and supervision in international human rights: Reflections on institutional order, en American Journal of International Law 76/4 (1982), p. 756 y ss.
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 205Irlanda del artículo 40.3.3 de la Constitución irlandesa”. El artículo 40.3.3° de laConstitución de Irlanda (modificado dos veces durante el año 1992) dispone que:“El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con la debida considera-ción hacia igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes su respeto y,en la medida de lo practicable, la defensa y reivindicación de dicho derecho através de las leyes”. En armonía con esta disposición, los artículos 58 y 59 de laOffences Against the Person Act de 1861, reafirmados por la Health (Family Plan-ning) Act de 1979, penalizan el aborto como delito31. Como se sabe, la inserción del Protocolo citado se explica como respuesta ala sentencia Grogan del Tribunal de Justicia32. En dicha sentencia, el Tribunal deJusticia consideró la interrupción del embarazo como un servicio médico com-prendido en el TCE (actualmente el artículo 50 TCE), a condición que fueralícitamente ejecutado en un Estado miembro: “[l]a intervención médica, practica-da normalmente a cambio de una remuneración, mediante la que se interrumpe elembarazo de una mujer originaria de otro Estado miembro, con arreglo a lanormativa del Estado miembro en que se practica la intervención, es un servicio(transfronterizo) con arreglo al artículo 60 del Tratado CEE”33. La consulta se había originado en el contexto de un procedimiento iniciadopor la Society for the Protection of the Unborn Children (en adelante Society) contrados asociaciones estudiantiles universitarias que distribuían guías con informaciónsobre los establecimientos sanitarios que, en el Reino Unido, ofrecían lícitamentedicho “servicio”. Desde la perspectiva de las partes, en este litigio se enfrentabanla pretensión de Society por hacer valer la protección del nasciturus y, por otraparte, la libertad de expresión y los derechos del receptor de un servicio a recibirinformación comercial, alegados por las asociaciones estudiantiles como atributospropios o de las mujeres encintas. Desde la perspectiva de los ordenamientosenfrentados, era posible advertir una especie de “choque” (clash of goals)34 entrelos objetivos económicos del Tratado de la Comunidad Europea y los no económi-cos de la Constitución irlandesa. Respondiendo a la cuestión prejudicial de laHigh Court de Dublín, por la que se preguntaba si el Derecho comunitario se31 Vid. K INGSTON , James, WHELAN, Anthony y B ACIK, Ivana, Abortion and the Law, Round Hall – Sweet & Maxwell, (Dublin, 1997), pp. 52 y ss.32 Vid. H OGAN, Gerard y W HELAN , Anthony, Ireland and the European Union: Constitutional and Statutory Texts and Commentary, Sweet & Maxwell, (London, 1995), p. 143. Sobre el mismo tema, véanse los trabajos de DE BÚRCA, Gráinne, Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law, en Oxford Journal of Legal Studies 13 (1993), pp. 283 y ss; y W ILKINSON, Bryan, Abortion, the Irish Constitution and the EEC, en Public Law (1992), pp. 20 y ss.33 Asunto C-159/90, The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd / Stephen Grogan y otros (4 de octubre de 1991), punto 1° del fallo.34 DE B ÚRCA , Gráinne, Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law, cit. (n. 32), p. 299, con referencia a D. P HELAN .
  • 206 MANUEL A. NÚÑEZopone a las restricciones sobre la publicidad de servicios considerados como delitoen Irlanda, el Tribunal no pasó por alto el hecho de que entre los estudiantes y lasclínicas establecidas en el Reino Unido no existía una relación mercantil o decolaboración, por lo que: “[E]l Derecho comunitario no se opone a que un Estado miembro en el que se prohíbe la interrupción del embarazo impida a las asociaciones de estudiantes difundir informaciones sobre la denominación y emplazamiento de clínicas esta- blecidas en otro Estado miembro en las que se practica legalmente la interrupción voluntaria del embarazo y sobre los medios de entrar en contacto con dichas clínicas, cuando estas últimas no son en modo alguno responsables de la difusión de dichas informaciones”35. La cuestión sobre la licitud de la medida quedaba, en consecuencia, entera-mente abierta cuando las clínicas eran las responsables de la difusión de dichasinformaciones. En este último caso, ¿es ilegítima la medida de las autoridadesirlandesas? El asunto Omega36 es más reciente e igualmente interesante. El caso se originapor la prohibición que la Oberbürgermeisterin de Bonn decretó contra la empresaOmega para dispensar, en las salas de juego que esta tenía instaladas en Alemania, ellaserdrome. Este último es un juego que, mediante artificios electrónicos, permitesimular homicidios. El argumento de la Oberbürgermeisterin se sostenía, principal-mente, en que el referido juego constituye una amenaza para el orden público, yaque los simulacros de homicidio y la violencia asociada a ellos desconocían losvalores fundamentales de la colectividad y de la Ley Fundamental de Bonn. Luegode haber perdido la reclamación interpuesta ante en Bezirkregierung y luego ante elOberverwaltungsgericht, Omega dedujo un recurso de casación ante el Tribunal Ad-ministrativo Federal, el que consideró la posibilidad de desestimarlo por existir unaviolación de la dignidad humana según se encuentra reconocida por el artículo 1° dela Ley Fundamental. Como la actividad que se prohibía poseía una innegable natu-raleza económica y como la tecnología que permitía el funcionamiento de dichojuego era importada desde el Reino Unido, no fue difícil encontrar la vinculacióndel problema con el Derecho comunitario –que a estos efectos vale como Derechono nacional– y en particular con la libre prestación de servicios, comprendida comolibertad fundamental de orden europeo. Después de la descripción de los hechos de rigor y del examen de admisibi-lidad de la cuestión prejudicial, el Tribunal se ocupa de despejar la cuestión35 Sentencia Grogan, cit., ap. 32, cursivas añadidas.36 Asunto C-36/02, Omega Spielhallen –und Automatenaufstellungs– GmbH / Oberbürgermeisterin der Bundes- stadt Bonn (4 de febrero de 2004).
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 207principal que debía ocupar su decisión. Confirmando su metodología constante,el Tribunal decide concentrarse en el análisis de la libertad de prestación deservicios de la empresa afectada (artículo 48 del Tratado CE) descartando la revi-sión de la supuesta infracción a la libre circulación de mercancías (artículo 28 delTratado CE), la que se entiende secundaria respecto de la primera37. Hecho esto,el Tribunal se entrega de lleno a examinar si la prohibición de las autoridadesalemanas se encuentra o no comprendida dentro de las excepciones autorizadaspor el artículo 46 del Tratado CE y fundadas “por razones de orden público,seguridad y salud públicas”. Luego de adherirse a lo sostenido por la AbogadaGeneral, en cuanto a la condición del “respeto de la dignidad humana comoprincipio general de Derecho”, el Tribunal considera “compatible con el Derechocomunitario” el objetivo de tutelar dicha dignidad, no resultando relevante a talpropósito la circunstancia de que en Alemania ese principio se beneficie de unstatus particular en cuanto derecho fundamental autónomo38. El reconocimientode las limitaciones que pesan sobre las obligaciones comunitarias y que legítima-mente pueden basarse en el respeto de los derechos fundamentales de índolenacional, viene explicitado en un modo que valida expresamente la jurisprudenciaSchmidberger: “Al imponerse el respeto de los derechos fundamentales tanto a la Comunidad como a sus Estados miembros, la protección de tales derechos constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garanti- zada por el Tratado como la libre prestación de servicios”39. Grogan y Omega ilustran muy bien la forma en que ciertas versiones de lalibertad, en este caso económica y entendidas en clave no nacional, pueden entraren conflicto frontal con la disciplina nacional de los derechos de la persona. Elimpacto de esta “cosmovisión economicista” se retrata dramáticamente en otrosdos casos, uno relativo a la fertilización post mortem y otro a la prostitución. En elcaso Blood, resuelto por la Court of Appeal del Reino Unido40. Este caso tiene suorigen en la acción de judicial review entablada por una mujer para impugnar ladecisión administrativa que le había denegado la autorización para “exportar” elesperma de su marido (fallecido) hacia Bélgica. A pesar de que la legislaciónbritánica prohibía la fecundación post mosterm, la Cour of Appeal revocó la senten-cia de primera instancia invocando para ello las libertades comunitarias relativas a37 Omega, cit., apdos. 26 y 27.38 Omega, cit., ap. 34.39 Omega, cit., ap. 35.40 R. v. Human Fertilisation and Embryology Authority, ex parte Blood (1997).
  • 208 MANUEL A. NÚÑEZla prestación de servicios y al transporte de los accesorios necesarios para ello. Elasunto no llegó al Tribunal de Luxemburgo porque la judicatura inglesa aplicó porsí misma las libertades comunitarias fundamentales41. Por lo que se refiere a laprostitución, recientemente el Werwaltungsgerichtshof de Baden-Württembergaplicó expresamente los principios comunitarios sobre libre circulación de servi-cios, afirmados por la jurisprudencia Grogan y Schindler42, confirmando la tesis deque ni el orden público ni las buenas costumbres pueden impedir la prestación deun servicio económico lucrativo como la prostitución43.3.4 Desnacionalización y polisemia del Derecho no nacional En Polonia el aborto ha sido alguna vez declarado inconstitucional en vir-tud de una sentencia del Tribunal Constitucional de 27 mayo de 1997 44. Estasentencia, que sustenta su decisión en la Convención de Naciones Unidas sobrelos Derechos del Niño45, ha sido examinada como un típico ejemplo de utiliza-ción “tendenciosa” del Derecho internacional. En efecto, en dicho país la prohibi-ción del aborto no derivaría directamente de la Constitución46 y habría muchosEstados que suscribieron la misma Convención bajo premisas enteramente dife-rentes a las del Tribunal polaco. Sin entrar al problema de fondo, el ejemplocitado pone en evidencia la variedad de sentidos y operadores del Derecho nonacional, que siempre admite como posible su uso arbitrario. En efecto, la polise-mia del Derecho internacional queda en evidencia pues es precisamente desde eseforo internacional que otros intérpretes del Derecho internacional han expresadosu preocupación por las leyes polacas que restringen el aborto. Esa es la lectura41 Vid. MEULDERS -KLEIN , Marie-Thérese, Quelle unité pour le droit de la Famille en Europe?, en Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne 438 (2000), 329 y ss; HERVEY , Tamara, Buy Baby: The European Union and Regulation of Human Reproduction, en Oxford Journal Legal Studies 18/2 (1998), 207 y ss; M ORGAN , D. y LEE , R., In the name of the Father? Ex parte Blood: Dealing with Novelty and Anomaly, en Modern Law Review 60/6 (1997), 840 y ss; y BERGE , Jean-Sylvestre, Le droit communautaire devóyé. Le cas Blood, en La semaine juridique, 1206 (2000), pp. 289 y ss.42 C-275/92, H.M. Customs and Excise / Schindler (24 de marzo de 1994).43 Sentencia de 1 de marzo de 2000, Neue Zeitschrift für Wervaltungsrecht (2000), pp. 81 y ss. El asunto trataba sobre la revisión administrativa de la orden de expulsión decretada en contra de una ciudadana holandesa que ejercía la prostitución en Alemania.44 La ley polaca de planificación de la familia, protección del feto humano y condiciones de admisibilidad del aborto de 7 de enero de 1993, establece que el aborto solo podrá ser realizado por un médico en los siguientes casos: a) cuando el embarazo pone en peligro la salud o la vida de la madre; b) cuando los exámenes prenatales y otros indicios médicos demuestran una alta probabilidad de que el feto padezca lesiones graves e irreversibles o una enfermedad incurable que ponga en peligro su vida; o c) cuando existe una sospecha fundada de que el embarazo fue resultado de un acto prohibido.45 Vid. S ONNEVEN , Pál, International Human Rights Standard and the Constitutional Jurisprudence of Transi- tion States en Central and Eastern Europe en ASIL. Proceedings of the 96th Annual Meeting, American Society of International Law, (Washington, 2002), pp. 397 y ss.46 SADURSKI, Wojciech, Book review: The Struggle for Constitutional Justice in Post Communist Europe, en International Journal of Constitutional Law 1 (2003), p. 162.
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 209que buena parte de los partidarios de la liberalización del aborto en Polonia hizode las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos de Naciones Uni-das sobre Polonia47. En dicho documento (apartado núm. 6) se lee: “El Comité reitera su profunda preocupación por las leyes restrictivas sobre el aborto existentes en Polonia, que pueden llevar a las mujeres a procurarse abortos ilegales y en condiciones insalubres, con los correspondientes riesgos para su vida y salud. También preocupa al Comité el hecho de que, en la práctica, no haya posibilidades de abortar, incluso cuando la ley lo permite, por ejemplo, en los casos de embarazos resultantes de violaciones, así como la falta de control sobre el uso que de la cláusula de objeción de conciencia hacen los profesionales de la medicina que rehúsan practicar abortos autorizados por la legislación. El Comité lamenta la falta de información sobre el número de abortos ilegales y sus conse- cuencias para las mujeres afectadas (art. 6). El Estado Parte debería liberalizar su legislación y práctica en materia de aborto. Debería supervisar estrechamente la aplicación por los médicos de la cláusula de objeción de conciencia, y ofrecer información tanto sobre el uso de dicha cláusula como, en la medida de lo posible, sobre el número de abortos ilegales que se realizan en Polonia. Estas recomendaciones deberían tenerse en cuenta cuando se debata en el Parlamento el proyecto de ley sobre concienciación parental” (apartado 8).3.5 Desnacionalización y principio de subsidiariedad La desnacionalización, llevada al extremo puede poner en entredicho alprincipio de subsidiariedad. Como todos los refranes, el viejo dicho sobre lostrapos sucios esconde algo de sabiduría y de prudencia. La internacionalizacióndel constitucionalismo no supone el abandono del principio de subsidiariedad,principio que también cumple una función en sede internacional. Ese principiofundamenta importantes técnicas de adjudicación judicial, especialmente el deno-minado margen de apreciación, que favorecen la decisión de un asunto conformea parámetros evaluados por las autoridades nacionales. Esta dimensión jurisdiccio-nal de la subsidiariedad, que siempre estuvo implícita en el sistema del Convenioeurope de derechos humanos (explicando la necesidad de agotar los recursos inter-nos e invitando a negar el carácter de apelación de las acciones internacionales), seha hecho explícita en algunas decisiones recientes de la jurisdicción de Estrasbur-go y particularmente en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea, proclamada en Niza el año 2000 (véase especialmente, además del Preámbu-lo, su artículo 51 núm.1). Hoy por hoy, esta dimensión judicial de la47 Documento CCPR/CO/82/POL, de 2 de diciembre de 2004, original en inglés (la cita corresponde, en todo caso, a la traducción oficial).
  • 210 MANUEL A. NÚÑEZsubsidiariedad tiene poco que ver con la defensa de la soberanía (sin desconocerque ocasionalmente sirve de reducto en su favor)48, pues se basa más bien en lasventajas de desarrollar un proceso en el mismo contexto en el que tiene su origenel litigio, favoreciendo especialmente la contingencia del juicio de proporcionali-dad como un pronunciamiento sobre el aquí y el ahora.3.6 Desnacionalización y crisis de la identidad nacional y constitucional Por último, retomando lo dicho más arriba, quisiera recordar la metáforadel sendero por el que se regresa. Se decía que la desnacionalización es una especiade camino por el cual se va, pero del cual también se regresa. En la prácticaconstitucional contemporánea existe un concepto que amerita un desarrollo por ladoctrina y que puede identificarse con el término de identidad constitucional. Laidentidad constitucional es un concepto básicamente desarrollado en el Derechoeuropeo, y que obliga a los entes creadores y juzgadores del Derecho no nacional arespetar ciertos elementos sustantivos que identifican jurídicamente (y, aunqueparcialmente, culturalmente) a una comunidad política. En el Derecho europeo,el concepto de identidad constitucional queda comprendido dentro del conceptode identidad nacional y comprende, además de ciertos rasgos formales menosimportantes como la estatalidad (es decir, los Estados siguen siendo Estados), lareserva de ciertos núcleos indisponibles de las propias constituciones. La obligación de respetar la identidad nacional aparece expresamente positi-vada en ciertos instrumentos de integración. Así, concretamente PUTTLER afirmaque la identidad nacional a que se refiere el artículo 6.3 del Tratado de la UniónEuropea comprende expresamente la identidad constitucional, aunque va más alláde ella49, mientras que PERNICE sostiene que los valores constitucionales formanparte de la identidad nacional50 y, en cierto sentido, fijan los límites de la integra-ción51. Así como en el sentido formal, la cláusula de identidad comprende lanoción de “estatalidad” (en el sentido explicado más arriba), desde un punto devista material existe un nexo entre identidad nacional e identidad constitucional,48 O de la llamada “Razón de Estado”; vid., entre otros, BAYEFSKY , Anne, Cultural Sovereignty, Relativism, and International Human Rights: New Excuses for Old Strategies, en Rechtheorie 18 (1998), pp. 249-267; y el estudio dirigido por D ELMAS -MARTY , Mireille (edit.), The European Convention for the Protection of Hu- man Rights. International Protection versus National Restrictions, M. Nijhoff, Dordrecht, (Boston, London, 1992).49 Comentario de P UTTLER , Adelheid, al artículo 7 TUE, en‘CALLEIS, C. y‘RUFFERT, M., (edits.), Kommen- tar des Vertrages über die Europaische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – EUV/EGV (Luchterhand, Kriftel, 2a ed.), p. 142.50 P ERNICE, Ingolf y M AYER, Franz, De la constitution composée de l’Europe, en Revue Trimestrielle de Droit Européenne 36 (2000), pp. 646 y ss.51 P ERNICE, Ingolf, Fondements du droit constitutionnel européen, en Walter Hallstein-Institut für Europaisches Verfassungsrecht Paper 5 (2001), §129 y ss.
  • LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 211conexión que, como sugiere HILF, constituye también una expresión del principiocomunitario de la confianza recíproca52. Aunque el Derecho y la Constitución de los Estados miembros no agotantodos los rasgos identificadores de una cultura, ellos constituyen un reflejo de loque identifica a cada comunidad política53. El amplio margen de la libertad de expresión o del derecho a acceder a losdocumentos públicos en Suecia; el derecho a la vida del no nacido según laConstitución irlandesa, la legislación maltesa o la jurisprudencia constitucionalpolaca; la admisión de la eutanasia en los Países Bajos; la diferencia de sexos comobase constitucional del matrimonio en Polonia (limitación que no es compartidaen países como Bélgica y los Países Bajos); la noción de servicio público enFrancia o, en particular, el servicio público de radiodifusión que se encuentraconstitucionalmente garantizado en Alemania; las relaciones entre las iglesias y elEstado en Grecia, Malta o Alemania; el laicismo en Francia; la neutralidad militaren Austria, Malta o Irlanda; constituyen algunos ejemplos rasgos constitucionalesmás o menos profundos de identidad nacional. Sin perjuicio de lo anterior, laexperiencia muestra que no siempre es preciso hurgar tan a fondo y que cuestio-nes aparentemente banales, como la importación de bananas en Alemania o elsistema imperial de pesos y medidas en el Reino Unido también pueden poner encuestión la aplicación del Derecho no nacional (en este caso, el comunitario) en elterritorio de un Estado o bien obligar, como lo señaló el Juez LAWS en el casoThoburn (conocido popularmente como el caso los mártires del sistema métrico), alos jueces a emprender un “viaje hacia un amplio territorio constitucional”54 paraconciliar la supremacía del Derecho comunitario con la supremacía del Parlamen-to británico. *** Los elementos apuntados pretenden favorecer una reflexión crítica delcambio de paradigma de las constituciones modernas. Para esa crítica resultafundamental el ejercicio comparativo, el que es puntualmente valioso tratándosede aquellas comunidades políticas, como las europeas, que han tenido la oportu-52 En alusión a la “Verfassungsidentität”, H ILF, Meinhard, Europäische Union und Nationale Identität der Mitgliedstaaten, en R ANDELZHOFER, A., SCHOLZ , R. y WILKE , P., Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, C.H. Beck, (München, 1995), p. 167.53 Una visión más expansiva de la Constitución como “medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo”, puede verse en H ÄBERLE, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. E. Mikunda (trad.), Tecnos, (Madrid, 2000), pp. 34 y ss.54 Queen’s Bench Division (Divisional Court) of the High Court of England and Wales, Steven Thoburn y otros (18 de febrero de 2002), ap.1, Common Market Law Reports 93/1 (2002), pp. 1461 y ss.
  • 212 MANUEL A. NÚÑEZnidad de transitar tanto la ruta de la desnacionalización como la de la re-nacionalización a través del discurso de la identidad constitucional. El caminoen Latinoamérica todavía no se encuentra pavimentado para lo segundo, quizáporque la fortaleza de nuestras democracias no fue lo mejor que pudimos lucirdurante varias décadas del siglo XX. Durante ese tiempo, es probable que serecurriera a la idea de la razón de Estado como escudo de protección frente a loque se consideraba como una infracción al añejo principio de soberanía y nointervención. Las cosas están cambiando, y es de esperar que en no muchotiempo más las democracias latinoamericanas estén preparadas para emprender,cuando sea necesario y sin romper con los principios del Derecho internacional,el camino de regreso a través de la defensa de la identidad constitucional y,sobre todo, del principio de subsidiariedad.
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 213 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 213 - 236RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: NUEVAS PERSPECTIVAS DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES EN EL ÁMBITO AMERICANO A NÍBAL QUIROGA LEÓN* “La protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución (y) la consagración de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran a las actuales circunstancias sociales y jurídicas no sin (dejar de) reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”. HÉCTOR FIX -ZAMUDIO MÉXICO Y LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS I. INTRODUCCIÓN Como consecuencia de lo que la humanidad pudo constatar como secuelasal finalizar la 2ª Guerra Mundial, el panorama y la política internacional sufrieron* Profesor Principal de la Facultad de Derecho y ex Editor General de la Revista “DERECHO-PUC” de la Pontificia Universidad Católica del Perú; ex Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Lima; miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional; investigador becario del Instituto Interna- cional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma; y co-Director del la Revista Ibero- americana de Derecho Procesal Constitucional. Abogado en ejercicio.
  • 214 ANÍBAL QUIROGA LEÓNrotundos cambios en la concepción del derecho interno y del derecho internacio-nal, abandonándose una clara corriente positivista de principios del S. XX haciaun claro retorno a una ideología de concepción más humanista y iusnaturalista dela vida del hombre en sociedad y, por ende, de sus relaciones en el derecho internoy en el derecho internacional. El nacimiento de la Organización de Naciones Unidas el 14 de mayo de1946, la Declaración Universal de los DDHH de 10 de diciembre de 1948, lafundación del Consejo de Europa en 1949 con la posterior suscripción del Conve-nio Europeo de Derechos Humanos (1950), la creación de la Organización deEstados Americanos (OEA) en 1948 y la Declaración Americana de Derechos delHombre y del Ciudadano también del 1948, van de la mano y en un mismosentido a constituir el nacimiento de dos grandes sistemas de vigilancia, control yprotección de los Derechos Humanos:1) El Sistema Europeo de protección de derechos humanos; y,2) El Sistema Interamericano de protección de derechos humanos. Antes de la Declaración Universal de DDHH, la ONU prácticamente a sunacimiento inició una suerte de catalogación y codificación de los derechos funda-mentales, advirtiendo de modo enfático que la relación de derechos fundamenta-les que encontramos en la Declaración Universal no es taxativa sino meramenteenunciativa de estos. Cabe precisar que con el desarrollo de la sociedad el espectro de definicióny defensa de los derechos fundamentales se ha ido ampliando. Si al fin de la 2ªGuerra Mundial tuvimos el origen de una Organización que tuvo por misióncohesionar a los Estados del orbe, y supervisar el cumplimiento de los derechosfundamentales, hoy podemos decir que dicha organización dio como resultado lacreación de dos grandes sistemas, que no se limitan a una supervisión del cumpli-miento de derechos fundamentales, sino que se han convertido en una “jurisdic-ción supranacional” en materia de protección de derechos fundamentales. Con el devenir del tiempo encontraremos que cada vez más se buscará elperfeccionamiento del sistema universal de protección de Derechos Humanos,que resultará así siempre inacabado, siempre en asignatura pendiente, y siempredinámicamente progresivo, y ello lo veremos reflejado en los distintos instrumen-tos e instituciones que desde entonces hasta la fecha se han ido gestando e imple-mentando, en algunos casos con marcado éxito, hasta la reciente creación y fun-cionamiento del juzgamiento del los crímenes de guerra en Bosnia, hasta laimplementación –no sin pocas dificultades– de la Corte Penal Internacional. Launiversalización y homogeneización de los derechos fundamentales es y será tareade cada uno de los Estados del orbe, y hacia ello deberán tender las diversas
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 215políticas que se adopten. Un Estado que pretenda ir a contramano del desarrollo yprotección de los derechos humanos, será un Estado que va a contramarcha de larealidad mundial y deberá por ello asumir no solamente las sanciones jurídicas,morales e imposiciones de los diversos órganos internacionales encargados de velarpor la protección de los derechos fundamentales; sino también consecuencias deorden económico: sin respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos ningúnEstado podrá obtener ayuda económica. II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Fue el gran jurista alemán Carl Schmitt quien en su obra Teoría de laConstitución señalaba que tradicionalmente y en sentido estricto, los derechosfundamentales son los derechos del hombre individual libre y que tiene frente atodo Estado, todo ello enmarcado en la doctrina del derecho natural (o ius natu-re) que suponía la idea de unos derechos del hombre anteriores y superiores alEstado1. Son aquellos derechos que del hombre individual o aislado; es decir, laslibertades individuales, mas no las exigencias sociales. Sin embargo, anota también el citado autor que también los derechos fun-damentales son aquellos derechos del individuo en relación con otros individuos,deben ser considerados como derechos fundamentales2, debiendo dejar de enten-derse los mismos solamente en la figura de exclusiva y excluyente del individuo,quedando fuera de la esfera individual, conteniendo manifestaciones de naturalezasocial. A pesar de ello, el concepto de derechos fundamentales antes anotado seenmarcaba también frente a la figura del individuo ya sea en función a sí mismo oen relación con otros individuos, lo cual al final se enmarcaba en la protección dela denominada autodeterminación individual contra cualquier intervención del Es-tado, lo cual sirvió de base al liberalismo clásico que repelía la figura estatal encualquier ámbito de la sociedad. El marxismo, como doctrina imperante en dicha época, y las constantesexigencias individuales de una mayor participación del Estado en la sociedad,especialmente en el ámbito económico, generaron que del individualismo se pasa-ra a un colectivismo3. Al parecer ambas doctrinas parecen incompatibles entre sí,pero actualmente viven en completa armonía.1 S CHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Universidad Textos, (Madrid, 1982), p. 164 y ss.2 Ibid, cit. En el mismo sentido: L OEWENSTEIN , Kart, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, p. 390 y ss.3 L OEWENSTEIN, Carl, cit. (n. 2).
  • 216 ANÍBAL QUIROGA LEÓN El resultado de ello permitió que las exigencias en materia económica ysocial se plasmaran en derechos fundamentales de naturaleza social y económica,en donde la figura no se restringe a la exclusiva figura del individuo (ni conrelación a otros individuos), sino en relación al Estado, a tal punto que se lepueda exigir el cumplimiento de determinadas prestaciones a su cargo, siendo elobligado a garantizar el pleno cumplimiento de dichos derechos fundamentales. En dicho panorama los derechos fundamentales no solo se circunscriben aaquellos derechos de la libertad, sino también a aquellos derechos sociales quetiene el individuo frente al Estado, que generan una obligación de este frente aaquel. En principio si bien parecían conceptos contrapuestos, como lo ha demos-trado la historia, ello ha sido solo una aparente construcción de un sector doctri-nal, que ha sido superada conforme se puede constatar en la revisión de cualquierConstitución del mundo. Al parecer dicha dicotomía (derechos individuales-derechos sociales) erasuficiente para determinar el alcance del concepto de derechos fundamentales, locual fue asumido como “dogma universal” hasta la mitad del siglo XX. Sin embar-go, ello no fue así, ya que la realidad traspasa muchas veces el ámbito jurídico,determinando el surgimiento de nuevos problemas, por describirlo de algúnmodo, que deberán ser asumidos por, específicamente a efectos de la presentePonencia, el derecho constitucional. En este orden de ideas, surgen los llamados “derechos fundamentales de terce-ra generación” o derechos de solidaridad 4, que traspasan la dicotomía antes anotaday que se sustentan no en la clásica autoderminación individual, o en la preconiza-da prestación social, sino en aquellas relaciones de los individuos (en conjunto)frente al Estado, en donde la titularidad del derecho fundamental no la ejerce unindividuo por sí mismo frente y ante el Estado, sino que la titularidad pertenece aun conjunto (determinado o indeterminado) de ellos frente al Estado y frente aotros individuos, siendo el interés de naturaleza colectiva. La necesidad de tutela de esos intereses pusieron de relieve su configuraciónpolítica. En consecuencia, la teoría de las libertades públicas forjó una nueva“generación” de derechos de orden fundamental. A los derechos clásicos de primerageneración, representados por las tradicionales libertades negativas, propias delEstado liberal, con el correspondiente deber de abstención por parte del PoderPúblico; a los derechos de segunda generación, de carácter económico-social,compuestos por libertades positivas, con el correlativo deber del Estado a un dar,4 ZOVATTO , Daniel, Contenido de los Derechos Humanos. Tipología, en Primer Seminario Interamericano Educación y DDHH, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, (San José, Costa Rica, 1986), pp. 67 y ss.
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 217hacer o prestar; la teoría constitucional agregó aquellos provenientes de una tercerageneración de derechos fundamentales, representados por los derechos de solidari-dad, resultantes de la interacción e interfase de los referidos intereses sociales. Y amedida que el derecho constitucional reconoce a esos intereses la naturaleza jurí-dica de derechos fundamentales, no se justifica ya la clásica discusión en torno deque esas situaciones de ventaja configuren intereses o derechos5. Los mecanismos e instrumentos de protección de dichos derechos son aúnincipientes tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, y perte-necen a lo que Mauro CAPPELLETTI denominó Jurisdicción de la Libertad 6, salvoalgunas excepciones, debido a problemas referidos a la determinación de su conte-nido y al ejercicio de la titularidad de los mismos, aspectos materiales y procesalesque deberán ser las nuevas metas a alcanzar tanto por el derecho constitucionalcomo por el derecho procesal. III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO3.1 Alcances generales Los sistemas de protección de derechos fundamentales inicialmente se enco-mendaron al derecho interno de cada Estado, a través de los mecanismos deprotección establecidos en las Constituciones de cada uno de estos (y eventual-mente algunas normas de desarrollo constitucional posterior). Sin embargo, estaconcepción abiertamente restringida respecto al reconocimiento de los derechosfundamentales fue posteriormente superada por un fenómeno que denominare-mos “internacionalización de los derechos humanos”, que operó después de la Se-gunda Guerra Mundial. Curiosamente el curso del derecho internacional ha im-plicado históricamente un derrotero de adentro hacia fuera, es decir, desde elderecho interno hacia su internacionalización. Sin embargo, la historia reciente5 B ERIZONCE, Roberto y otros, Exposición de Motivos del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. Proyecto elaborado por la Comisión Especial del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal presidida por la reconocida jurista brasileña Dra. Ada Pellegrini, e integrada por prestigiosos procesalistas iberoamericanos.6 C APPELLETTI, Mauro, La Giurisdizzione Costitucionale delle Libertá, Giuffré (Milano,1955), F IX ZAMU - DIO , Héctor (trad.), La Jurisdicción constitucional de la Libertad, UNAM (México, 1961); José Luis C ASCA - JO , La Jurisdicción constitucional de la Libertad, en Revista de Estudios Políticos, (Madrid, 1975), pp. 149- 198; F IX-Z AMUDIO, Héctor, La protección jurídica y procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdicciones nacionales, UNAM, Civitas (Madrid, 1982), pp. 57-59; ÉL MISMO, La protección procesal de las garantías individuales en América Latina; en: Revista de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza, dic. 1968), pp. 74-77.
  • 218 ANÍBAL QUIROGA LEÓNdel derecho internacional de los derechos humanos exhibe un recorrido inversoque marca su peculiaridad: desde el derecho internacional “desciende” paulatina-mente hacia los diversos ordenamientos internos, en distintos tiempos, en diferen-tes fases en sus propios momentos históricos hasta que, de pronto, logran hacerun común denominador de mínimos inquebrantables o de derechos básicos ina-lienables e inderogables, formando parte de los cimientos del ordenamiento fun-damental o constitucional de una determinada nación. La insuficiencia del derecho interno en brindar garantías suficientes para ladefensa de los derechos fundamentales, y la pretendida asunción de algunos órga-nos o poderes estatales en algunos países respecto a lo que se debería entendercomo “derecho fundamental” fue el aliciente que permitió que los Estados adopta-ran como necesidad la implementación de un sistema supranacional que sea efec-tivo y vinculante en la protección de los derechos fundamentales. Inicialmente, dicha concepción primigenia adoptada por un pequeño grupode Estados (en Europa) fue combatida y reprimida por otros, aduciendo comofundamento su “autodeterminación” en la solución de sus conflictos internos, de-biendo el derecho internacional limitarse a la solución de conflictos de naturalezaexterior7. Dicho criterio fue superado, conforme lo señala la profesor GÓMEZPÉREZ, cuando8: “El derecho internacional público estableció como uno de sus fines esenciales la protección de los derechos humanos y paso a paso, desde la proscripción de la trata de esclavos por los tratados de Viena de 1815, hasta la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, fue consagrando una legislación internacional progresista que ha ido otorgando cada vez más y mejores sistemas de protección de estos derechos. Esta protección se ha ido dando a través de esquemas tanto universales como regionales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos constituye un instrumento de tipo universal en el sistema de las Naciones Unidas que, si bien no es un tratado sino una resolución de la Asamblea General, es una fuente de derecho y constituye el fundamento esencial de todo el sistema de la ONU en esta materia. Predominantemente y además de esta Declaración Universal, el sistema universal se integra por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (ambos de diciembre de 1996) y el Protocolo Faculta- tivo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, legislación internacional que, además,7 A tal efecto, revisar:‘P ASTOR R IDRUEJO , José Antonio, Curso de Derecho Internacional Público y Organiza- ciones Internacionales, Tecnos, (Madrid, 1996).8 GÓMEZ PÉREZ , Mara, La protección internacional de los Derechos Humanos y la soberanía nacional, en Revista Derecho 54, PUCP, (diciembre del 2004), QUIROGA L EÓN, Aníbal (edit.), p. 230-231.
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 219 ha creado órganos de protección de los derechos humanos y procedimientos espe- ciales para ello. Pero, a su vez, se han creado sistemas regionales como el de Europa, cuyo origen se cifra en la Convención de 1950, desarrollada a través de varios protocolos adicionales, y el sistema regional americano, que comprende a todos los países que son parte en la Carta de la Organización de Estados Americanos y de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica”. Sin embargo, este hecho que da base al carácter progresivo de los DerechosHumanos en el ámbito internacional, no fue asumido de manera pacífica por losEstados, inclusive cuando estos han ratificado y asumido como obligación de estosel carácter vinculante del derecho internacional de los derechos humanos frente acualquier disposición de derecho interno, ya sea de índole legal o constitucional. Es importante señalar que esta obligación, si bien no implícita en algunostratados internacionales en materia de Derechos Humanos, forma parte del IusCogens del derecho de gentes, o el derecho fundamental de orden público inderoga-ble, lo cual ha sido expuesto en diversas sentencias expedidas por las Cortes Interna-cionales de protección de derechos humanos, restringiéndonos a efectos de la pre-sente Ponencia al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.3.2 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos La Carta de la OEA fue suscrita en Bogotá en 1948, y posteriormentereformulada en Buenos Aires en 1967 y en Cartagena de Indias en 1985. Desde suinicio preveía la existencia de una comisión al interior de la organización que seaboque a la defensa y protección de los derechos fundamentales de los ciudada-nos, así como a su mejor difusión y educación. La referencia normativa al respectoera muy lata, simplemente se señalaba: “Art. 111. Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia. Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructu- ra, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia”. Cabe señalar que durante la reunión en la que se suscribió la Carta dela OEA, los Estados participantes suscribieron la Convención Americana de Dere-chos del Hombre y el Ciudadano. En 1959 se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos comoconsecuencia de lo antes previsto, y 10 años después, surge el denominado Siste-
  • 220 ANÍBAL QUIROGA LEÓNma Interamericano de Derechos Humanos que se concretiza a través de la Conven-ción Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica de1969 que determina la existencia de dos organismos: la Comisión Interamericanade Derechos Humanos (con sede en Washington) y la Corte Interamericana deDerechos Humanos (con sede en San José de Costa Rica), esta última con juris-dicción facultativa a expensas de un Protocolo Complementario de asunción decompetencia contenciosa. Posteriormente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se haimplementado a través de la expedición de nuevos Convenios, así Reglamen-tos y Estatutos de cada uno de estos organismos que forman hoy un sistemaorgánico y dinámico que ha generado una jurisprudencia e interpretacionesde la Convención que le han dado un alcance mayor y una emergente perdu-rabilidad.3.3 Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano– Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre– Convención Americana sobre Derechos Humanos– Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”– Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte (no ratificado por el Perú)– Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura– Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas– Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém Do Pará– Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discri- minación contra las personas con discapacidad (no ratificado por el Perú)– Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos– Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos– Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 2213.4 la comisión Interamericana de derechos humanos (CIDDHH) - sus fun- ciones En general podemos señalar que las funciones que realiza la CIDDHH sonlas siguientes9: “La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato: a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los derechos humanos, según lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Con- vención. Más adelante en esta página se describe este procedimiento en mayor detalle. b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados miembros, y cuando lo considera conveniente publica informes especiales sobre la situación en un estado en particular. c) Realiza visitas in loco a los países para profundizar la observación general de la situación, y/o para investigar una situación particular. Generalmente, esas visitas resultan en la preparación de un informe respectivo, que se publica y es enviado a la Asamblea General. d) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los países de América. Para ello entre otros, realiza y publica estudios sobre temas específicos. Así por ejemplo sobre: medidas para asegurar mayor independencia del Poder Judicial; actividades de grupos irregulares armados; la situación de derechos humanos de los menores, de las mujeres, de los pueblos indígenas. e) Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con repre- sentantes de gobiernos, académicos, grupos no gubernamentales, etc. para di- fundir y analizar temas relacionados con el sistema interamericano de los dere- chos humanos. f ) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos. g) Requiere a los Estados que tomen “medidas cautelares” específicas para evitar daños graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede tam- bién solicitar que la Corte Interamericana requiera “medidas provisionales” de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aun cuando el caso no haya sido sometido todavía a la Corte. h) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa frente a la Corte en dichos litigios. i) Solicita “Opiniones Consultivas” a la Corte Interamericana sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana.9 Tomado de la página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: http://www.cidh.org/ que.htm
  • 222 ANÍBAL QUIROGA LEÓN3.5 Procedimiento ante la CIDDHH3.5.1 Descripción del trámite de admisión de la denuncia Las “peticiones”, o también denominadas “denuncias”, ante la CIDDHH enWashington se tramitan conforme a lo previsto en el Pacto Interamericano deDerechos Humanos de San José de 1969 (en adelante llamado “Convenio” o “laConvención”), el “Estatuto” y en el “Reglamento” de Instancia Supranacional. Cabeanotar que el Reglamento recientemente ha sido modificado y dichas modificacio-nes han entrado en vigencia recién desde el 1 de junio de 2001. Cualquier Organización no Gubernamental (ONG), institución, persona natu-ral o grupo de personas tienen la facultad y legitimidad de recurrir ante la CIDDHHe interponer una Denuncia por la presunta violación de alguno de los DerechosHumanos contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Interpuesta la Denuncia esta se remitirá a la Secretaría Ejecutiva de laCIDDHH. Conforme prevé el Art. 26 del Reglamento de la CIDDHH, la Secreta-ría Ejecutiva de la CIDDHH analizará si la Denuncia cumple los requisitos deadmisibilidad del Art. 28 del mencionado Reglamento, y las normas pertinentesdel Estatuto de la CIDDHH. Los requisitos para la presentación y precalificación de admisibilidad porparte de la Secretaría Ejecutiva de la CIDDHH son los que a continuación citamos: “Art. 28. Requisitos para la consideración de peticiones Las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la siguiente información: a. el nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma de su representante o representantes legales; b. si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado; c. la dirección para recibir correspondencia de la Comisión y, en su caso, número de teléfono, facsímil y dirección de correo electrónico; d. una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y fecha de las violaciones alegadas; e. de ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada; f. la indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por acción o por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aunque no se haga una referencia específica al artículo presuntamente violado; g. el cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32 del presente Reglamento; h. las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31 del presente Reglamento;
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 223 i. la indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional conforme al artículo 33 del presente Reglamento”. Luego de la calificación y propuesta de admisibilidad por parte de la Secre-taría Ejecutiva de la CIDDHH la Denuncia será remitida a la CIDDHH, quenuevamente, a través de la mencionada Secretaría Ejecutiva y dentro del denomi-nado Trámite Inicial deberá realizar las acciones a las que se refiere el Art. 29 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos: “Art. 29. Tramitación inicial 1. La Comisión, actuando inicialmente por intermedio de la Secretaría Ejecutiva, recibirá y procesará en su tramitación inicial las peticiones que le sean presentadas, del modo que se describe a continuación: a. dará entrada a la petición, la registrará, hará constar en ella la fecha de recepción y acusará recibo al peticionario; b. si la petición no reúne los requisitos exigidos en el presente Reglamento, podrá solicitar al peticionario o a su representante que los complete conforme al artículo 26(2) del presente Reglamento; c. si la petición expone hechos distintos, o si se refiere a más de una persona o a presuntas violaciones sin conexión en el tiempo y el espacio, podrá ser desglosada y tramitada en expedientes separados, a condición de que reúna todos los requisitos del artículo 28 del presente Reglamento; d. si dos o más peticiones versan sobre hechos similares, involucran a las mismas personas, o si revelan el mismo patrón de conducta, las podrá acumular y tramitar en un mismo expediente; e. en los casos previstos en los incisos c y d, notificará por escrito a los peticionarios. 2. En casos de gravedad o urgencia, la Secretaría Ejecutiva notificará de inmediato a la Comisión”. El siguiente paso en este proceso internacional es el denominado procedi-miento de admisibilidad que se encuentra descrito en el Art. 30 del Reglamento dela CIDDHH, y que literalmente señala lo siguiente: “Art. 30. Procedimiento de admisibilidad 1. La Comisión, a través de su Secretaría Ejecutiva, dará trámite a las peticiones que reúnan los requisitos previstos en el artículo 28 del presente Reglamento. 2. A tal efecto, transmitirá las partes pertinentes de la petición al Estado en cues- tión. La identidad del peticionario no será revelada, salvo su autorización expresa. La solicitud de información al Estado no prejuzgará sobre la decisión de admisibi- lidad que adopte la Comisión. 3. El Estado presentará su respuesta dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de transmisión. La Secretaría Ejecutiva evaluará solicitudes de prórroga de dicho plazo que estén debidamente fundadas. Sin embargo, no concederá prórro- gas que excedan de tres meses contados a partir de la fecha del envío de la primera solicitud de información al Estado.
  • 224 ANÍBAL QUIROGA LEÓN 4. En caso de gravedad o urgencia o cuando se considere que la vida de una persona o su integridad personal se encuentre en peligro real o inminente, la Comisión solicitará al Estado su más pronta respuesta, a cuyo efecto utilizará los medios que considere más expeditos. 5. Antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la petición, la Comisión podrá invitar a las partes a presentar observaciones adicionales, ya sea por escrito o en una audiencia, conforme a lo establecido en el Capítulo VI del presente Reglamento. 6. Recibidas las observaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, la Comisión verificará si existen o subsisten los motivos de la petición. Si considera que no existen o subsisten, mandará a archivar el expediente”. Este es el primer gran filtro que se debe pasar frente a la CIDDHH pues unavez que sean apreciados los requisitos de admisibilidad, y revisados los presupues-tos de procesabilidad recién se ingresará a analizar las cuestiones de fondo. El plazo de duración de esta etapa no debe ser inferior a 3 o 4 meses.3.5.2 Descripción del procedimiento sobre el fondo La Comisión puede solicitar una investigación in loco10, esto es, que podríarequerir al Estado las facilidades pertinentes a fin de investigar in situ las violacio-nes denunciadas. Ante la ausencia de una Solución Amistosa entre las partes la CIDDHHdeliberará sobre el fondo del caso, previamente a ello, y de estimarlo convenienteo a solicitud de parte (Arts. 59 y ss. del Reglamento de la CIDDHH) puede citar alas partes a una Audiencia. Durante la realización de la Audiencia las partes tienen la posibilidad depresentar y actuar los medios probatorios que den sustento a su petición, talescomo testimoniales, declaraciones de expertos o peritos, así como las alegacionesde cada una de las partes. Concluida la etapa de conocimiento del fondo del caso, la CIDDHH debe-rá emitir una decisión sobre el fondo conforme prevé el Art. 42 del Reglamento dela CIDDHH. Esta podrá determinar lo siguiente:a) Que no hubo violación de Derechos Fundamentales (Art. 43 Inc. 1 del Reglamento de la CIDDHH); y,b) Informe preliminar con el establecimiento de las violaciones que ha cometi- do el Estado denunciado, y las recomendaciones correspondientes. En di- cho Informe precisará adicionalmente un plazo determinado para que el Estado denunciado informe sobre las medidas adoptadas respecto a las vio- laciones denunciadas. (Art. 43 Inc. 2 del mencionado Reglamento).10 In-situ o en el lugar, en el sitio.
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 225 En este supuesto, como el Perú es un Estado que se ha sometido a lajurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resul-ta de aplicación lo dispuesto en el Art. 43 Inc. 3 del Reglamento, y en estesupuesto los peticionarios podrán presentar en el plazo de un mes su posiciónrespecto del sometimiento del caso a dicha Corte Supranacional. La CIDDHH deberá someter el caso ante la Corte en caso que el Estado nocumpla con las recomendaciones, salvo que por decisión adoptada por la mayoríaabsoluta de sus miembros decida no someterlo a dicho procedimiento. Adoptada la decisión de someter el caso ante la Corte se pondrá ello deconocimiento de los peticionarios o denunciantes.3.5.3 Adopción y recomendación de medidas cautelares por parte de la CIDDHH Conforme a lo previsto en el Art. 25 del Reglamento de la CIDDHH en casode gravedad o urgencia esta podrá solicitar al Estado denunciado la adopción deMedidas Cautelares a fin de evitar la consumación indeseada de daños irreparablesa los denunciantes por la demora natural del proceso de que se trate. El trámite es inmediato, no existe una regulación estricta al respecto. Cabeseñalar que solicitada la Medida Cautelar el presidente o uno de los Vicepresiden-tes a través de la Secretaría Ejecutiva de la CIDDHH consultarán a los demásmiembros, si dicha consulta no fuese posible en un plazo razonable, el Presidentese encuentra facultado para tomar la decisión en nombre de la CIDDHH.3.6 Procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (corte IDH) Conforme prevén los Arts. 32 y ss. del Reglamento de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (en adelante el Reglamento de la Corte) la demandaque da inicio al proceso contencioso ante dicha Instancia Supranacional deberá serpresentada ante la Secretaría de la Corte. La Demanda es puesta en conocimiento del Presidente y los Jueces de laCorte, el Estado demandado, la Comisión (si no es ella la que demanda), eldenunciante original, la presunta víctima. Luego de ello paralelamente corren los plazos para que el Estado designe a suAgente, y proceda a Contestar la Demanda y a Deducir Excepciones Preliminares. La Corte puede tomar la decisión de resolver ambas cosas en la Sentencia,posponiendo su decisión preliminar hasta la expedición del fallo mismo en arasdel principio de la economía procesal.
  • 226 ANÍBAL QUIROGA LEÓN3.6.1 Medidas cautelares que puede adoptar la corte interamericana de derechos humanos El Art. 25 del Reglamento de la Corte señala (al igual que en el caso de laCIDDHH), que ante la urgencia o gravedad del caso, la Corte podrá dictar duran-te cualquier etapa del proceso, e incluso antes a pedido de la CIDDHH, las Medi-das Cautelares de orden vinculante que eviten daños irreparables a los denuncian-tes-víctimas de la violación de derechos fundamentales.3.7 El paradigma de la superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno3.7.1 Las distintas relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno Los niveles de relación entre el derecho interno y el derecho internacionalson diversos, habiendo adoptado la doctrina internacional cuatro tipos de jerar-quía o interrelación entre los tratados internacionales sobre derechos humanos yel derecho interno, tomando a continuación la clasificación realizada por la profe-sor Gómez Pérez11:1. Relación a nivel supraconstitucional: En la cual los Tratados de Derechos Humanos son jerárquicamente superiores a la Constitución, por una dispo- sición establecida en ella. Verbigracia: La Constitución de Holanda.2. Relación a nivel constitucional: En este caso, los Tratados sobre Derechos Humanos tienen una jerarquía idéntica a la Constitución, conforme a una disposición constitucional expresa. Verbigracia: La Constitución Argentina.3. Supralegal: Los Tratados sobre Derechos Humanos tienen una jerarquía mayor a las normas legales, pero inferior a la Constitución.4. Legal: Los Tratados internacionales, cualquiera fuere su materia, tienen un rango inferior a la Constitución e igual rango que una norma legal interna. Sin embargo, la clasificación antes anotada es indiferente para el derechointernacional en materia de derechos humanos o fundamentales, siendo aplicableperfectamente lo establecido en el Art. 27º de la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, que señala lo siguiente:11 GÓMEZ PÉREZ , Mara, op. cit. (n. 8), p. 236-237.
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 227 “Artículo 27º.- Un aparte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. El Estado no puede invocar sus normas de derecho interno para sustentar elincumplimiento de las estipulaciones de un Tratado cualquiera, más aún cuandoel mismo tiene como contenido la protección de los derechos humanos. En casocontrario, el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional, conforme alos términos establecidos en el Tratado suscrito. En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos Humanosno tiene una cláusula similar; sin embargo, está implícita en sus Artículos 1º y 2º,que señalan lo siguiente: “Artículo 1º.- Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. “Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las dispo- siciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. A pesar que de ambas normas citadas se desprende la superioridad deltratado internacional sobre el derecho interno, en materia de derechos fundamen-tales, lo cual es un principio general en el derecho internacional, no han sidopocos los Estados que han pretendido –so pretexto– de la autonomía de su dere-cho interno (o través de interpretaciones de los Tratados internacionales) frente alderecho internacional soslayar lo antes expuesto, ya sea por la falta de conoci-miento del mismo o por intereses ajenos a la protección de los derechos. A tal efecto es importante tener presente lo siguiente 12: “No ha de olvidarse el principio de la ‘irreversibilidad de los compromisos comuni- tarios’; “Jurídicamente no hay, pues, vuelva atrás en la Comunidad. No está permi- tido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no está12 G ORDILLO, Agustín, Derechos Humanos, Fundación de Derecho Administrativo, (Buenos Aires, 1999), p. III-1.
  • 228 ANÍBAL QUIROGA LEÓN admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad”. La Convención como derecho supranacional elimina, obviamente, el dogma o mito interno de cada país –o gobierno– como poder incondicionado o ilimitado. Si había dudas posibles al respecto ‘Es en el momento de prepararse para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o deberá considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueño de la solución que les dé; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver’”. En materia de derechos humanos y/o fundamentales, los compromisos in-ternacionales (léase: tratados internacionales) son superiores a cualquier norma decarácter interno, ya sea en su aplicación o en su interpretación en cualquierconflicto que implique la violación de dichos derechos. Sin embargo, como hemosreferido con anterioridad, dicho criterio adoptado por el derecho internacional,no ha sido asumido por algunos Estados, siendo emblemáticos los casos de losEstados peruano y chileno, seguidos ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, conforme desarrollaremos a continuación.3.7.2 Las bases de una nueva jerarquía normativa: El caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) – sentencia del 5 de febrero de 200113 El Art. 19º de la Constitución de Chile establecía un sistema de censuraconstitucional previa a efectos de la exhibición de producción cinematográfica. Atal efecto, se implementó un “Consejo de Calificación Cinematográfica” que forma-ba parte del Ministerio de Educación chileno, el cual inicialmente rechazó laexhibición del filme “La Última Tentación de Cristo” del Director Martin Scorcese,la cual fue confirmada por el Tribunal de Apelación de dicho órgano. Se la acusa-ba de “hereje” y de constituir una tergiversación de la versión oficial de la IglesiaCatólica, lo que ofende a la conciencia moral de la mayoría de los habitantes deChile, pueblo profundamente católico. Posteriormente, se realizó una nueva petición para la exhibición de la men-cionada película ante el mismo órgano mencionado en el párrafo anterior. Sinembargo, a diferencia del caso anterior, el Consejo de Calificación Cinematográfi-ca solo permitió la exhibición de la película para personas mayores de dieciocho(18) años. La resolución del Consejo de Calificación Cinematográfica, órgano consti-tucional de censura oficial, fue recurrida en sede judicial por siete personas quie-13 El texto completo de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se puede encontrar: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie “C” - Nº 73
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 229nes “en nombre y en representación de Jesucristo”(sic) solicitaron la prohibición de laexhibición de dicha película. El Poder Judicial chileno (a través de la Corte deApelaciones de Santiago y la Corte Suprema de Justicia de Chile) estimaron fun-dado el recurso mencionado con la legitimación para recurrir así presentada,revocando el fallo de primera instancia y dejando sin efecto la autorización otor-gada por el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile. Ante dicho panorama, las personas afectadas recurrieron mediante Denun-cia al Estado de Chile ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aefectos de solicitar la protección de sus derechos fundamentales conculcados, es-pecíficamente la libertad de pensamiento y de expresión, conforme al Art. 13º dela Convención Americana de Derechos Humanos y la libertad de conciencia y dereligión, conforme al Art. 12 de la Convención Americana de Derechos Humanosde Derechos Humanos. La Denuncia así formulada por dichas personas fue amparada por la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos, la que la hizo suya, y en función alprocedimiento detallado en los apartados anteriores, interpuso formal Demandacontra el Estado chileno por violación de derechos fundamentales de las personasagraviadas. Durante el desarrollo del procedimiento ante la Comisión Interamericanade Derechos Humanos y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, elEstado chileno señaló que el Presidente de la República en ese entonces (el Sr.Eduardo Frei) había presentado un proyecto de reforma constitucional del Art.19º de la Constitución chilena, el cual estaba aprobado por la Cámara de Diputa-dos (de discusión inmediata)14. No obstante, el problema de fondo suscitado respecto a la afectación alderecho de libertad de expresión y de pensamiento por parte del Estado de Chile,un aspecto importante abordado por la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos fue la abierta incompatibilidad que existía entre el Art. 19º de la Constituciónchilena en contra de los preceptos establecidos en la Convención Americana deDerechos Humanos, ello en atención al Art. 63.1 del Pacto de San José queexpresamente señala: “Artículo 63.- 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que14 El procedimiento de reforma constitucional chileno genera, para determinadas materias, la aprobación por la Cámara de Diputados y de Senadores, las cuales deberán estar de acuerdo en el texto propuesto. Si no existe acuerdo entre las Cámaras, se remitirá a un tercer trámite, y si el desacuerdo persiste, el trámite puede pasar a una Comisión Mixta.
  • 230 ANÍBAL QUIROGA LEÓN se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulne- ración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. En este punto es necesario detallar lo establecido en la parte resolutiva de laSentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “XII Puntos Resolutivos 103. Por tanto, la Corte, por unanimidad, 1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expre- sión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Her- nán Aguirre Fuentes. 2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Her- nán Aguirre Fuentes. 3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia. 4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto. (…) 6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y solo después dará por concluido el caso”. En otros términos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determi-nó que en el caso de colisión normativa entre un texto constitucional de unEstado parte y su interpretación de la Convención Americana de Derechos Huma-nos, bajo el principio del Ius Cogens y a la luz del Derecho de los Tratados de quetrata la Convención de Viena de 1958, la Corte debía preferir a la norma interna-cional antes que la norma constitucional interna, a la cual asimila como mero“derecho interno” para los efectos del Derecho Internacional Público aplicable alcaso, llegando a la conclusión que por tal colisión, a pesar de estar ello basado enla Carta Constitucional no dejaba de ser una violación del Pacto de San José, ypor lo tanto susceptible de estimación por la Corte, sino que ello además colisionacon la obligación asumida en el Art. 2° de la Convención, y que por ello la lógica
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 231consecuencia resolutiva de un fallo así adoptado debía ser el de señalar, comoefectivamente se hizo, que el Estado de Chile había violado el Pacto de San Josécon una previsión así, que el hecho de estar basada en la Constitución no lequitaba el carácter de violación a la Convención, ni dejaba de estar fuera delcontrol de la Corte, y que por lógica consecuencia siendo el texto constitucional“derecho interno” afectante al Pacto de San José, Chile debía modificar parcial-mente su Constitución, ingresando por el mérito del cumplimiento de la Senten-cia en un proceso de reforma parcial de la Constitución, porque esta vulnerabaabiertamente los parámetros establecidos por la Convención Americana de Dere-chos Humanos, en virtud de los Arts. 1º y 2º de la misma, ya reseñados en elapartado anterior. Esto porque como ya habíamos anotado con anterioridad, la naturalezamisma de los tratados internacionales sobre derechos humanos genera una supe-rioridad respecto al derecho interno, más aún supone el deber de los Estados deadoptar en un plazo razonable las disposiciones internas acordes a los parámetrosestablecidos en los tratados internacionales. En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se-ñaló en la Sentencia ya mencionada, lo siguiente: “87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo juris- prudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Esta- do Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordena- miento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas solo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la nor- mativa de protección de la Convención”. En conclusión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determinóque en el presente caso el derecho interno era insuficiente, violatorio e inoponiblea las disposiciones de derecho internacional en materia de protección de los Dere-chos Humanos plasmados en la Convención, debiendo necesariamente el Estadode Chile adoptar las disposiciones constitucionales necesarias (léase, ingresar a lareforma parcial de la Constitución, que no es poca cosa en la soberanía política deun Estado parte) para otorgar plena vigencia a las disposiciones de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.
  • 232 ANÍBAL QUIROGA LEÓN3.7.3 El caso “barrios altos” (Chumbipoma Aguirre y otros) – sentencia del 14 de marzo de 200115 Durante el gobierno del ex Presidente peruano Alberto Fujimori Fujimorise cometieron diversas violaciones a los derechos humanos de distintas personasdentro del país. El caso “Barrios Altos” es emblemático, porque se enmarca dentrodel contexto en el cual un grupo paramilitar denominado “Grupo Colina” seencargaba de efectuar ejecuciones extrajudiciales, aduciendo como fundamento elcombate contra el terrorismo que en dicha etapa afectaba al Estado peruano. “Barrios Altos” es un vecindario limeño del centro histórico de Lima, pobrey tugurizado, en el cual se realizó un asesinato masivo de distintos concurrentes auna fiesta privada por parte del “Grupo Colina” sustentando ello en que losconcurrentes a la misma pertenecían a uno de los grupos subversivos que asolabanal Estado peruano. Posteriormente, cuando investigaciones periodísticas denotaron la comisiónde dichos delitos y sus posibles autores, el Estado peruano expidió las Leyes Nº26.479 y la Ley Nº 26.472, mediante las cuales se otorgaban amnistía a aquellospolicías y civiles que hubieran cometido, entre los años 1980 y 1995, actos viola-torios de derechos humanos, con la única finalidad de eludir, casi en fraude a laley, cualquier investigación por parte del Poder Judicial y el Ministerio Público. Ante dicha afectación, los familiares de las víctimas recurrieron ante laComisión Interamericana de Derechos Humanos, la que hizo suya la Denunciapresentada por las víctimas, interponiendo la Demanda correspondiente contra elEstado peruano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió lo siguiente: “La corte, decide: por unanimidad, 1. Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado. 2. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad inter- nacional efectuado por el Estado, que este violó: a) el derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Placentina Marcela Chumbipuma Agui- rre, Luis Alberto Díaz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio León Borja, Filomeno León León, Máximo León León, Lucio Quispe15 El texto completo de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se puede encontrar: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie “C” - Nº 75.
  • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INT