E Discovery Droit 3808 Université de Montréal

Pourquoi la preuve électronique? Drt-3808

Document Électronique

Législation

Papier vs Électronique

E-Discovery

Définition

Québec

Lignes directrices

Gestion de l'information

Politique

Pratique et Procès Sans Papier

Code criminel

342.1(2) Représentations d’informations ou de concepts qui sont préparés ou l’ont été de façon à pouvoir être utilisés dans un ordinateur.

841 Toute forme de représentation d’informations ou de notions.

Loi sur la Preuve au Canada , 31.8

Loi sur la Concurrence , 30

Loi sur la Protection des renseignements personnels et les documents électroniques , 31

Loi concernant le Cadre juridique des technologies de l'information

3. Un document est constitué d' information portée par un support. L'information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d'images. L'information peut être rendue au moyen de tout mode d'écriture, y compris d'un système de symboles transcriptibles sous l'une de ces formes ou en un autre système de symboles.

Loi sur la Preuve («electronic record»)

34.1(1) «document électronique» S’entend d’un ensemble de données qui sont enregistrées ou mises en mémoire sur quelque support que ce soit dans un système informatique ou autre dispositif semblable ou par un tel système ou dispositif, et qui peuvent être lues ou perçues par une personne ou par un tel système ou dispositif. S’entend en outre de tout affichage et de toute sortie imprimée ou autre de ces données, à l’exception de la sortie imprimée visée au paragraphe (6).

Loi sur la Bibliothèque et les Archives du Canada

2 . Éléments d'information, quel qu'en soit le support; la présente définition ne vise pas les publications.

Code criminel

487.011 . Tout support sur lequel est enregistré ou marqué quelque chose qui peut être lu ou compris par une personne, un ordinateur ou un autre dispositif.

841 . « document électronique » Ensemble de données enregistrées ou mises en mémoire sur quelque support que ce soit par un système informatique ou un dispositif semblable et qui peuvent être lues ou perçues par une personne ou par un tel système ou dispositif. Sont également visés tout affichage et toute sortie imprimée ou autre de ces données ainsi que tout document, dossier, ordonnance, pièce, avis et formule contenant ces données.

Loi sur la Protection des renseignements personnels et les documents électroniques 2 .

Loi sur la Concurrence , 2 .

Loi sur l'Accès à l'information 3 . (“record”)

Tous éléments d’information, quels que soient leur forme et leur support, notamment correspondance, note, livre, plan, carte, dessin, diagramme, illustration ou graphique, photographie, film, microformule, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, ou toute reproduction de ces éléments d’information.

Règles de Procédures Civiles Ontariennes

30.01(1)a). le terme «document» s’entend en outre d’enregistrements sonores, de bandes magnétoscopiques, de films, de photographies, de tableaux, de graphiques, de cartes, de plans, de levés, de registres comptables, ainsi que de données et renseignements qui se présentent sous forme électronique.

Définition

Informations

Données élaborées

Créées, reçues ou conservées

Nonobstant le type de support

Comme preuve ou élément connaissance

Par une personne

Physique ou Morale

Dans le cadre de ses obligations ou de ses affaires.

ISO 15489: 2001

International Committee on Archives (ICA)

Committee on Electronic Records

Propriétés

Légales

Authentique

Original

Intègre

Complet

Non altéré

Commerciales

Fiable

Fonctionnel

Utilisable

Accessible

Retrievable

Compréhensible

Québec

3. Un document est constitué d'information portée par un support. L'information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d'images. L'information peut être rendue au moyen de tout mode d'écriture, y compris d'un système de symboles transcriptibles sous l'une de ces formes ou en un autre système de symboles.

3. Un document est constitué d' information portée par un support. L'information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d'images. L'information peut être rendue au moyen de tout mode d'écriture, y compris d'un système de symboles transcriptibles sous l'une de ces formes ou en un autre système de symboles.

3. Un document est constitué d' information portée par un support . L'information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d'images. L'information peut être rendue au moyen de tout mode d'écriture, y compris d'un système de symboles transcriptibles sous l'une de ces formes ou en un autre système de symboles.

3. Un document est constitué d' information portée par un support . L'information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d'images. L'information peut être rendue au moyen de tout mode d'écriture, y compris d'un système de symboles transcriptibles sous l'une de ces formes ou en un autre système de symboles.

LCCJTI

Art. 2

À moins que la loi n'exige l'emploi exclusif d'un support ou d'une technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit, notamment celles prévues au Code civil.

Code civil du Québec

Art. 2827

L'écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document, à moins que la loi n'exige l'emploi d'un support ou d'une technologie spécifique.

Lorsque le support de l'écrit fait appel aux technologies de l'information, l'écrit est qualifié de document technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des technologiques de l'information.

LCCJTI

Art. 2

À moins que la loi n'exige l'emploi exclusif d'un support ou d'une technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix , dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit, notamment celles prévues au Code civil.

Art. 2827

L'écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document, à moins que la loi n'exige l'emploi d'un support ou d'une technologie spécifique.

LCCJTI

Art. 2

À moins que la loi n'exige l'emploi exclusif d'un support ou d'une technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix , dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit, notamment celles prévues au Code civil.

Art. 2827

L'écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document , à moins que la loi n'exige l'emploi d'un support ou d'une technologie spécifique.

Meilleure Preuve/Témoin?

LCCJTI

Art. 1

La présente loi a pour objet d'assurer : (…)

3° l'équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, quels que soient les supports des documents, ainsi que l'interchangeabilité des supports et des technologies qui les portent (…).

Art. 3 et 71

La notion de document prévue par la présente loi s'applique à l'ensemble des documents visés dans les textes législatifs, que ceux-ci y réfèrent par l'emploi du terme document ou d'autres termes, notamment acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet, bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d'infraction, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche, film, formulaire, graphique, guide, illustration, imprimé, journal, livre, livret, logiciel, manuscrit, maquette, microfiche, microfilm, note, notice, pamphlet, parchemin, pièce, photographie, procès-verbal, programme, prospectus, rapport, rapport d'infraction, recueil et titre d'emprunt.

Dans la présente loi, les règles relatives au document peuvent, selon le contexte, s'appliquer à l'extrait d'un document ou à un ensemble de documents.

LCCJTI

Art. 1

3° l'équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, quels que soient les supports des documents , ainsi que l'interchangeabilité des supports et des technologies qui les portent (…).

Art. 3 et 71

LCCJTI

Art. 1

Art. 3 et 71

LCCJTI

Art. 1

Art. 3 et 71

La notion de document prévue par la présente loi s'applique à l'ensemble des documents visés dans les textes législatifs , que ceux-ci y réfèrent par l'emploi du terme document ou d'autres termes, notamment acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet, bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d'infraction, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche, film, formulaire, graphique, guide, illustration, imprimé, journal, livre, livret, logiciel, manuscrit, maquette, microfiche, microfilm, note, notice, pamphlet, parchemin, pièce, photographie, procès-verbal, programme, prospectus, rapport, rapport d'infraction, recueil et titre d'emprunt.

LCCJTI

Art. 1

Art. 3 et 71

La notion de document prévue par la présente loi s'applique à l'ensemble des documents visés dans les textes législatifs , que ceux-ci y réfèrent par l'emploi du terme document ou d'autres termes , notamment acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet, bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d'infraction, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche, film, formulaire, graphique, guide, illustration, imprimé, journal, livre, livret, logiciel, manuscrit, maquette, microfiche, microfilm, note, notice, pamphlet, parchemin, pièce, photographie, procès-verbal, programme, prospectus, rapport, rapport d'infraction, recueil et titre d'emprunt.

LCCJTI

Art. 1

Art. 3 et 71

La notion de document prévue par la présente loi s'applique à l'ensemble des documents visés dans les textes législatifs , que ceux-ci y réfèrent par l'emploi du terme document ou d'autres termes , notamment acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet, bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d'infraction, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche, film, formulaire, graphique, guide, illustration, imprimé, journal, livre, livret, logiciel, manuscrit, maquette, microfiche, microfilm, note, notice, pamphlet, parchemin, pièce, photographie, procès-verbal, programme, prospectus, rapport, rapport d'infraction, recueil et titre d'emprunt.

Lieu

Disque dur (bureau, maison, mobile) et Serveur

Téléphone cellulaire et assistant numérique personnel (PDA, Blackberry, etc.)

CD et DVD

Mémoire solide (Clé USB, Cartes de mémoire CompactFlash, SecurityData, MemoryStick, xD)

Cassette et disquette

Camera numérique et lecteur MP3

Système de messagerie téléphonique

Applications collaborative (Blog, Wiki, etc.) et hébergement en ligne

Voix sur protocole internet (VOIP)

…

Format et Support

Courriel et Messagerie Instantanée

Page Web (blog, wiki, etc.)

Base de données

Suite de bureau : Word, Excel, Powerpoint, OpenOffice Writer, Calc, Impress, Draw, etc.

Image

Vidéo

Audio

Fichier système

…

Volume

Administration de la preuve électronique

Au Québec?

Lac d’amiante

Obligation implicite de confidentialité des documents obtenus dans le cadre d’un interrogatoire préalable.

Glegg c. Smith & Nephew Inc.

À l’occasion de l’interrogatoire préalable, la pertinence s’apprécie largement, principalement par rapport aux allégations contenues dans les actes de procédure. Si la pertinence de la preuve demeure contestée, le juge tranche et contrôle les modalités de la prise de connaissance et de la diffusion de l’information.

Groupe TVA Inc. c. Bell Expressvu, s.e.c.

438 C.p.c. « ne peut s'appliquer puisque le litige est déjà engagé”;

“ Le Tribunal a un pouvoir discrétionnaire selon 402 C.p.c.” (livres et registres).

Zubulake (EEUU)

Appréhension raisonnable d’un litige: question de faits

Étendue

Métadonnées

Obligations de l’avocat:

Information

Supervision

Lettre de préservation

Unilatérale

Limite temporelle

Personnes visées

Données visées

Desgagne (CSCB)

Clark (CAO)

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige, a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête:

a) que soient entendus antérieurement à l'audience les témoins dont il craint l'absence ou la défaillance;

b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose, mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu.

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige , a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête:

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige , a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter , peut demander par requête:

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige , a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter , peut demander par requête:

b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose , mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu.

Procédure exceptionnelle

Pas pour favoriser la découverte de nouveaux faits

Pas pour favoriser la découverte de nouveaux faits

Avant la requête introductive d’instance

Importé de la Common Law

397. Le défendeur peut, avant production de la défense (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant à la demande ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant à la demande (…)

4. avec la permission du tribunal et aux conditions qu'il détermine, toute autre personne.

398. Après production de la défense , une partie peut (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant au litige ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant au litige (…).

402. Si, après production de la défense, il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers, celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer.

Le tribunal peut aussi, en tout temps après production de la défense, ordonner à une partie ou à un tiers qui a en sa possession un élément matériel de preuve se rapportant au litige, de l'exhiber, de le conserver ou de le soumettre à une expertise aux conditions, temps et lieu et en la manière qu'il juge à propos.

402. Si, après production de la défense , il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers , celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer.

402. Si, après production de la défense , il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers , celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer.

1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles d’administration de la preuve.

2: Dans toute instance, les parties devraient s’assurer que les étapes suivies dans le cadre de l’administration de la preuve sont proportionnelles , eu égard à (i) la nature et l’ importance du litige , incluant l’importance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) l’ incidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts , fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique.

2: Dans toute instance, les parties devraient s’assurer que les étapes suivies dans le cadre de l’administration de la preuve sont proportionnelles, eu égard à (i) la nature et l’ importance du litige , incluant l’importance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) l’ incidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts , fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique.

3: Les avocats et les parties devraient se rencontrer dès que possible et régulièrement afin de discuter de l’identification, la préservation, la collecte, l’analyse et la communication des informations sur support électronique.

4: Dès qu’il est raisonnable d’anticiper une poursuite, les parties devraient immédiatement envisager leur obligation de prendre de bonne foi des mesures raisonnables afin de préserver les ISE potentiellement pertinentes .

4: Dès qu’il est raisonnable d’anticiper une poursuite , les parties devraient immédiatement envisager leur obligation de prendre de bonne foi des mesures raisonnables afin de préserver les ISE potentiellement pertinentes .

5: Les parties devraient être prêtes à divulguer toutes les ISE pertinentes et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau.

5: Les parties devraient être prêtes à divulguer toutes les ISE pertinentes et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau.

6: Une partie ne devrait pas être contrainte de chercher et de recueillir les ISE supprimées ou résiduelles , à moins d’une entente entre les parties ou d’une ordonnance du tribunal démontrant le besoin et la pertinence de ces informations.

7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques , tels que l’échantillonnage de données et l’utilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes.

7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que l’échantillonnage de données et l’utilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes.

8: Les parties devraient s’entendre dès que possible dans le cadre d’un litige sur le format de communication des ISE, ainsi que sur le format, le contenu et l’organisation des informations qui seront échangées dans toute liste de documents requise dans le cadre du processus de communication de la preuve.

9: Dans le cadre de l’administration de la preuve électronique, les parties devraient s’entendre ou, s’il est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées , les renseignements personnels , les secrets commerciaux et autres informations confidentielles .

9: Dans le cadre de l’administration de la preuve électronique, les parties devraient s’entendre ou, s’il est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées, les renseignements personnels , les secrets commerciaux et autres informations confidentielles .

10: Dans le cadre du processus de l’administration de la preuve, les parties devraient respecter les règles du forum dans lequel se déroule le litige, en tenant compte de l’incidence que toute décision pourrait avoir sur des dossiers connexes se déroulant dans d’autres forums.

11: Des sanctions devraient être imposées par les tribunaux lorsqu’une partie ne respecte pas ses obligations de préserver , de conserver , de recueillir , d’ analyser ou de communiquer des ISE et cause un préjudice sérieux à l’autre partie. La partie défaillante pourrait éviter lesdites sanctions en démontrant que son manquement n’était ni intentionnel ni téméraire.

11: Des sanctions devraient être imposées par les tribunaux lorsqu’une partie ne respecte pas ses obligations de préserver , de conserver , de recueillir , d’ analyser ou de communiquer des ISE et cause un préjudice sérieux à l’autre partie. La partie défaillante pourrait éviter lesdites sanctions en démontrant que son manquement n’était ni intentionnel ni téméraire .

12: Les coûts raisonnables liés à la préservation, la collecte et l’analyse des ISE devraient être assumés par la partie ayant l’obligation de les communiquer. Dans de rares cas, les parties devraient s’entendre sur une répartition différente des coûts à titre provisoire, ou obtenir une ordonnance de la cour à cet effet.

Practice Direction Working Papers (Canada)

Directive sur l’usage de la technologie dans le cadre des litiges civils

Applicable si:

Entente entre les parties

Ordonnance de la cour

Usage des technologies afin de simplifier le litige:

Communication entre les parties et avec la cour

Préparation d’un cahier conjoint de preuves électroniques

Procès avec outils de support électronique au litige

Inclusion des coûts raisonnables dans les dépens

Standardisation des formats

Un service à se rendre!

Politique de conservation documentaire destruction

Règles définissant la

conservation

archivage

préservation et

destruction

de toutes les données

électronique

papier

créés, reçues et gérées

par les personnes

physiques et morales, et

par les systèmes .

Répondre aux exigences de gouvernance

Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques

Loi mettant en oeuvre certaines mesures budgétaires et d'autres initiatives du gouvernement (Bill 198)

Sarbanes-Oxley

Uniformiser les pratiques de conservation

initiatives personnelles ad hoc

Réduire les coûts en gérant efficacement

Archivage externe et interne

Utilisation de serveurs

Systèmes de sauvegarde

Augmenter la productivité et l’efficacité

S’assurer de la préservation des données

Seule façon légale de détruire de l’information possiblement pertinente

Réduire les coûts liés à la cueillette d’information dans le cadre de litiges

Types de données

Actives

Accessible dans le cadre des affaires

Classeur

Disque dur, Serveur, PDA

Archivées (inactives, patrimoniales)

Archives locales: .bak, .pst, .rar, .zip

Bandes de réserve (Backup tapes)

Salle d’archivage

Fichiers cachés / systèmes

Fichiers effacés / Residuels (Ambients, Latents, Inactifs)

Fichiers répliqués / Réminiscents

Metadonnées

Processus

Sauvegarde/Redondance

Préservation

Gestionnaire de conservation

Archivage

Destruction

Securité

Externe

Interne

Privilèges

Confidentialité

Pertes de données

Stratégiques

Commerciales

Modèles / Précédents

Conservation de données préjudiciables

Réglementaire

Amende

Prison

Destruction (Spoliation)

Responsabilité indépendante?

Présomption défavorable

Omnia praesumuntur contra spoliatorem

(toutes choses sont présumées contre le spoliateur)

Réfragable

St-Louis c. The Queen (1896), 25 R.C.S. 649

Rejet de témoignage / pièces

Rejet d’action

Outrage au tribunal (injonction)

Image / Réputation

L’efficacité.

Utilisation de documents électroniques et de logiciels de litige

Reduit les coûts

Hausse la qualité des présentations

Liste des questions en litige

Liste de témoins

Frise chronologique

Meilleur contrôle de la preuve

Préparation du procès

Recherche

notes sténographiques

pièces

Annotation

Préparation de la théorie de la cause et de l’argumentaire;

Procès

Recherche

Annotation

Diaporama

Délibéré

Références et citations

Copier-coller...

* Inspiré d’une présentation du juge B.T. Granger, Ontario Superior Court of Justice, GOING ELECTRONIC WITHOUT GOING BROKE: BETTER LAWYERS, BETTER JUDGES, BETTER JUSTICE, Canadian Bar Association Legal Conference & Expo , St. John’s, Newfoundland, August 13-15, 2006.