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Derecho positivo

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  • 1. EL DERECHO POSITIVO COMO SISTEMA * Jorge Efraín Monterroso Salvatierra **1. ¿QUÉ ES EL DERECHO POSITIVO? En sus orígenes la expresión "Derecho Positivo" se opuso a la del DerechoNatural. Este se entendió como algo universal y permanente y aquel como unanormatividad histórica y relativa, propia de una realidad político- social particular yconcreta. El Derecho Natural estaba constituido por los principios extraídos, de lavoluntad de Dios o de la naturaleza humana, mediante la actividad racional del hombre;en cambio, el Derecho Positivo se formaba por las leyes emanadas de la voluntad dellegislador, para un tiempo determinado y una específica realidad nacional. Los romanosno necesitaron del término "ius positivum", pues las normas del mismo quedabanincluidas en el "ius civile", que era el Derecho Romano por excelencia; el cual secontraponía al "ius gentium" o Derecho de los otros pueblos. En la actualidad el Derecho Positivo es propio de un Estado y se origina de laactividad legislativa en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista, siempre quela misma se realice de conformidad con los preceptos constitucionales que regulan laproducción de la ley escrita. El Derecho Positivo también se puede derivar de lacostumbre, en aquellos países que la reconocen como fuente de Derecho. Cuando talcosa sucede, generalmente suele ser considerada la costumbre como una fuentesupletoria de la ley escrita y con algunas limitaciones; tal es el caso del sistema delegalidad español, según se desprende del art. 1, apartado 3, del Código Civil de España:"La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria ala moral o al orden público y que resulte probada." 1 En ese sentido es muy propioreferirse al Derecho Español, al Derecho Ruso, al Derecho Mexicano, etc. Esto significaque el Derecho Positivo tiene un carácter nacional y que pertenece a un Estado enparticular. Como un sistema de legalidad nacional, el Derecho Positivo está formado porleyes de distinta naturaleza, jerarquía y origen; sin embargo, no obstante esaheterogeneidad, constituye una unidad normativa y racional, cuyo objetivo final escontribuir a posibilitar la existencia y el desarrollo de la vida social. Un sistema delegalidad puede estar formado por leyes sustantivas, procesivas y reglamentarias, de* Este es el segundo capítulo del libro que sobre “Teoría General del Derecho” está escribiendo el autor, paralos alumnos que cursen la materia del mismo nombre, en las licenciaturas de Derecho y Ciencias Sociales, yConsultoría Jurídica.** Doctor en Derecho, miembro del Centro de Investigaciones Jurídico-políticas de la Facultad de Derecho yCiencias Sociales, y miembro del padrón de investigadores de la Benemérita Universidad Autónoma dePuebla.1 Código Civil de España: colección a cargo de Lluis Puig Ferriol. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 2000, pag.27.146
  • 2. naturaleza constitucional, civil, penal, agraria, laboral, administrativa, etc. Pero tambiénforman parte del mismo, las normas derivadas de las sentencias judiciales, de loscontratos, de los testamentos y de las decisiones de autoridad fundadas en ley. A pesarde que ontológicamente son diferentes, esas normas se relacionan y armonizan entre sí,forman parte de un todo armónico y coherente, y funcionan como un mecanismoregulador de la conducta social de los individuos de una sociedad específica. Por el nivel jerárquico que ocupan en el sistema de legalidad, las normasintegrantes de un Derecho Positivo particular, fundamentalmente son constitucionales,ordinarias y reglamentarias. Las primeras son las de mayor jerarquía, contienen losprincipios fundamentales y provienen del poder constitucional; las segundas, sonproducto de la actividad normal del legislador ordinario y desenvuelven con mayoramplitud y precisión el contenido de algún precepto constitucional; por último, lasreglamentarias están ubicadas en el rango de la menor jerarquía y desarrollan principioso criterios de una ley ordinaria, generalmente son elaboradas por el Poder Ejecutivo, auncuando el Poder Legislativo también puede darse sus propios reglamentos. Hay algunasleyes que aunque suelen denominarse "reglamentarias", en realidad son ordinarias porhaber sido elaboradas por el legislador ordinario y desarrollar el contenido y alcance denormas constitucionales. Ejemplo de esto es la Ley de Asociaciones Religiosas y CultoPúblico, la cual en su art. 1º. declara que "es reglamentaria de las disposiciones de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de asociaciones,agrupaciones religiosas, iglesias y culto público." No obstante tal declaración, dicha leyes ordinaria por las razones ya apuntadas. Si se atiende a su origen, las leyes que conforman un Derecho Positivo nacionalpueden ser legislativas, judiciales, declaraciones de voluntad (contratos y testamentos) ydecisiones de autoridad fundadas en ley. Las primeras se originan del quehacer dellegislador y por eso se encuentran en el texto de la ley escrita. Estas normas songenerales y abstractas. Lo primero, porque en principio se aplican a todos los individuosintegrantes de la sociedad; lo segundo, porque en ellas tienen que estar contenidos todoslos supuestos susceptibles de darse en la vida real. Por ejemplo, el art. 312 del Códigode Defensa Social del Estado de Puebla, contiene el tipo de homicidio en estos términos:"Comete el delito de homicidio el que prive de la vida a otro". Tal precepto es generalporque se aplicará a quien legalmente se le pueda atribuir la muerte de una persona;pero también es abstracto, porque en ese privar de la vida descrito por el tipo estáncomprendidas todas las formas idóneas de matar a alguien. Las normas judiciales aparecen como consecuencia de la actuación de losjueces y se encuentran en las respectivas sentencias. A diferencia de las legislativas y deforma correlativa, son particulares y concretas; lo primero, porque afectan a una o variaspersonas en particular sobre quien o quienes recae el fallo judicial; lo segundo, porreferirse a un supuesto específico que sucedió en la vida real, acerca del cual el juzgadorse pronunció en su sentencia. Retomando el ejemplo del precepto usado en el párrafoanterior, no se trata ya de que comete homicidio "el que prive de la vida a otro", sino queX disparó contra Z y lo mató. En tal caso podemos identificar: por un lado, un supuesto 147
  • 3. concreto como fue el disparo de X; por el otro un sujeto particular Z, quien resultómuerto. Las normas que se originan de la declaración de voluntad, sonfundamentalmente el testamento y los contratos. En el primer caso, estamos frente a unaauténtica declaración unilateral de la voluntad, que produce normas de carácterobligatorio para quienes están involucrados en la última intención del testador. De igualmanera, en los contratos se pone de manifiesto el interés y la bilateral declaración devoluntad de los contratantes, lo cual da por consecuencia el nacimiento de normas queobligan mutuamente a quienes voluntariamente firman un convenio. Estas normastambién son particulares y concretas, porque vinculan a específicas personas y serefieren a determinados supuestos de la vida real. Iguales características tienen lasdeclaraciones de autoridad que se basan en una ley ordinaria o reglamento, las cualesrepresentan obligaciones específicas y concretas para los subalternos destinatarios. Es pues el Derecho Positivo un complejo y amplio sistema estatal de legalidad,constituido por una normatividad de diferente naturaleza, jerarquía y origen, que seaplica en un preciso espacio físico y a una específica población; con una vigenciaindeterminada, cuyo objetivo final es, lo reiteramos, posibilitar la normal convivenciasocial, el desarrollo de la sociedad y la plena realización del hombre como tal.2. VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO. "El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuantoa tal, independientemente del juicio de valor sobre su contenido de justicia".2 Lasnormas aisladas no tienen ningún sentido. Siempre se encuentran formando parte de unsistema de legalidad específico; por lo tanto, una norma jurídica existe como tal sólo sipuede considerarse parte de un orden jurídico. Según Kelsen,3 la validez normativapuede ser apreciada en cuatro "esferas": temporal, espacial, material y personal. Talesaspectos constituyen lo que el mismo autor denominó "ámbito de validez de las normas." El ámbito espacial de validez es el espacio físico en que las normas tienen elcarácter de obligatorias, es decir el territorio del Estado en el cual son aplicadas. El art.42 constitucional, que debe interpretarse sistemáticamente tomando en consideración loconducente del art. 27 también constitucional, establece lo que debe considerarse comoel territorio nacional. De los preceptos citados, se deduce la aplicación de un criteriotridimensional para la determinación del territorio, conforme al cual debe entendersecomo tal la superficie continental y de las islas incluido el mar territorial, el espacioaéreo y el subsuelo. La extensión y términos de los mares territoriales, como la ext ensión2 Bobbio. Norberto: "Teoría General del Derecho", traducción de Eduardo Rozo Acuña. Editorial Debate, 5ª.Reimpresión, Madrid, pag. 34.3 Kelsen. Hans: "Teoría General del Derecho y del Estado", traducción de Eduardo García Maynez. ImprentaUniversitaria, México, 1949, pags. 43-45.148
  • 4. y modalidades del espacio situado sobre el territorio nacional, serán los fijados por elDerecho Internacional. De acuerdo a los arts. 43 y 115 constitucionales, las leyes puedenser aplicadas en todo el territorio nacional y entonces tendrán el carácter de generales;pero también pueden ser aplicadas únicamente en una parte del territorio nacional yentonces tendrán el carácter de locales. Por lo tanto, si se toma en consideración elámbito espacial de validez, las normas pueden ser federales, estatales o municipales;según sean válidas en todo el territorio de la federación, en el que corresponde a unEstado o a un municipio. El Derecho Positivo en su conjunto, como una unidad sistemática, tiene unavigencia indeterminada. Ningún Estado nace para existir durante un periododeterminado. La desaparición de un Estado, aunque en teoría puede ser un actovoluntario, lo más común es que sea el resultado de un acto de fuerza como la anexión aotro Estado; pero también puede originarse de un hecho de la naturaleza, como sería elcaso si desapareciera el territorio nacional. El ámbito temporal de validez se refiere altiempo que dura la vigencia de una ley. Dentro del sistema de legalidad vigente, puedenhaber leyes con una vigencia determinada cuando en ella misma se establece la duraciónde su vigencia; pero también puede darse el caso de leyes de vigencia indeterminada, enlas cuales no se fija de antemano el tiempo en que estarán vigentes. En este caso el finalde la vigencia debe ser declarada, en f rma precisa y clara, en una ley posterior o(derogatoria expresa); pero también puede darse el supuesto de que la nueva ley regulela materia de la anterior y la substituya de esa manera (derogatoria tácita). El ámbito material de validez se relaciona a la materia que regula elordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva las normas del Derecho Positivo puedenser públicas, privadas y sociales; las cuales constituyen, respectivamente, el DerechoPúblico, el Derecho Privado y el Derecho Social. El primero regula el propio ordenjurídico del Estado, las relaciones de éste con los particulares y con otros estados. Eneste tipo de normas predomina el interés general. Dentro del Derecho Público estáncomprendidas, entre otras, las normas que corresponden al Derecho Constitucional, alDerecho Penal, al Derecho Procesal, al Derecho Administrativo y al DerechoInternacional Público. El Derecho Privado reglamenta el orden jurídico entreparticulares y en su beneficio. En las normas jurídicas de carácter privado predomina elinterés individual. Los derechos privados por excelencia son el Derecho Civil y elDerecho Mercantil. El Derecho Social se caracteriza por su tendencia a favorecer a la parte ensituación de desventaja en la relación jurídica. Dentro de él se han ubicadotradicionalmente el Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, supuestamente orientadosa proteger al trabajador y al campesino. Es conveniente hacer notar la tendencia a laprivatización de estas normatividades de naturaleza social, lo cual ha producido eldesmantelamiento de su tendencia proteccionista hacia el más débil. Tal situación, comomuchas otras, es consecuencia de las nuevas reglas para la relación entre el capital y eltrabajo impuestas por la globalización y el nuevo orden económico social a nivelinternacional. Dentro del Derecho Social también deben quedar incluidos el Derecho de 149
  • 5. Menores y el Derecho de Familia, por su carácter protector de los menores y de losmiembros desvalidos del núcleo familiar. En ambos derechos el juzgador debe atender,no tanto a la solución de una litis, sino a la necesidad de otorgar protección a quien en larelación jurídica resulta en situación desfavorable y en algunos casos hasta deindefensión. El ámbito personal de validez se refiere a las personas hacia las cuales sedirigen las normas del sistema de legalidad. En estas hay leyes generales e individuales.Las primeras se aplican a todas las personas pertenecientes a la clase descrita en el textolegal. Por ejemplo, el art. 1099 del C ódigo Civil Federal contiene una norma general,porque establece un derecho para quienes pertenezcan a la clase "dueño del prediosirviente"; en consecuencia, toda persona que tenga la calidad de dueño de un prediosirviente, sin excepción alguna, tiene el derecho de "señalar el lugar donde haya deconstituirse la servidumbre de paso". Las normas individuales afectan a una persona o aun determinado número de ellas. Tal es el caso de las sentencias, cuyas normas sólo seaplican a las persona acerca de las cuales se pronunció el fallo. Esos preceptos, pese atener un ámbito de validez muy restringido, también forman parte del sistema delegalidad positiva.3. SISTEMATICIDAD DEL DERECHO POSITIVO. El vocablo sistema hace referencia a concurrencia de elementos que forman unalgo armónico y racional, orientado para alcanzar un fin. El Diccionario de uso delespañol, de María Molinar, lo define así: "Conjunto ordenado de normas yprocedimientos con que funciona o se hace funcionar una cosa".4 Un determinadoDerecho Positivo nacional se nos presenta como un sistema porque sus normas, aunqueson diferentes entre sí, guardan una cierta racionalidad y constituyen un cuerpo conarmonía y unidad. Su estudio como tal no ha recibido mayor atención de los juristas,quienes se han dedicado mucho más al análisis de la norma aislada. La Teoría Generaldel Derecho, tal como lo hemos expuesto en el primer capítulo, pretende ser unadisciplina jurídica que se plantea el Derecho Positivo nacional como la realidad aestudiar, es decir como su objeto de conocimiento propio; por tal razón lo analiza, no porlas partes que lo constituyen (Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Civil,etc.) sino en su globalidad, como una entidad orgánica y unitaria. El examen del sistema de legalidad en su conjunto, como una unidadnormativa, tiene en Hans Kelsen a uno de sus más preclaros iniciadores. Para esteautor5 la normatividad de un orden jurídico se puede dividir en dos grandes apartados: lanomoestática y la nomodinámica. La primera consiste en el estudio de las normasjurídicas tal cual son, aisladas de su contexto orgánico. Este ha sido el estudiotradicional del Derecho, aunque en la realidad los preceptos normativos nunca están4 Moliner. María. ob. cit (Tomo .H-Z), pag. 1177.5 Kelsen. Hans: ob. cit. (ver índice).150
  • 6. solos, pues siempre se presentan como parte de un todo sistemático. La nomodinámicaes el estudio del ordenamiento jurídico en su conjunto como tal. Es el análisis de lasnormas jurídicas pero como partes de un todo, que es el particular y respectivo ordenjurídico; por ejemplo, el sistema mexicano de legalidad. Para que la sistematicidad de unparticular sistema normativo exista, se requiere que el mismo tenga unidad, coherencia eintegridad. UNIDAD. La complejidad, heterogeneidad y enorme extensión del DerechoPositivo, no excluye su necesaria unidad. El mismo se nos presenta, a pesar de ladiversidad de sus normas, como un todo orgánico y sistemático con una definidaracionalidad: hacer posible la vida social y la plena realización del ser humano. Estafinalidad, que proporciona sentido social a la legalidad positiva, es la única justificaciónaceptable para su presencia en la sociedad. Cuando un ordenamiento jurídico nacionalno se orienta hacia ese supremo fin, no tiene ninguna razón de ser y su existencia es atodas luces injustificada. Una norma es válida en tanto pertenezca a un Derecho Positivo particular yconcreto. Su validez está determinada por la norma superior conforme a la cual ha sidocreada. La nueva norma tiene dos límites: uno material y el otro formal. Conforme alprimero, el contenido de la nueva norma tiene que restringirse al autorizado por elórgano superior, el cual por ningún motivo puede ser rebasado por la acción legisladorade la instancia inferior, pues en tal caso la nueva ley no formará parte del orden jurídicopor resultar materialmente ilegal. Por razón del límite formal, el legislador está obligadoa elaborar la nueva ley según el procedimiento previamente establecido en la normasuperior; en caso contrario, la norma así creada no formará parte del orden jurídicovigente por padecer de una ilegalidad formal. El fundamento interno de todo ordenamiento normativo positivo es la normaconstitucional. La pertenencia de una norma jurídica a un Derecho Positivo en particular,está dada por su conformidad al precepto constitucional, tanto en lo formal como en lomaterial. "..una norma pertenece a cierto orden jurídico, si es creada de acuerdo con unprocedimiento prescrito por la ley fundamental del propio orden".6 La normaconstitucional es la más general de todas, la de más alta jerarquía y la que produce launidad del sistema de legalidad. Como las normas están organizadas de acuerdo a unorden jerárquico, la inferior se legitima en la superior conforme a la cual ha sido creada;y así sucesivamente, hasta llegar a la norma constitucional que es la superior, cuyofundamento necesariamente tiene que ser externo al Derecho Positivo y está constituidopor la norma jurídica fundamental. Todo orden jurídico puede expresarse por medio de una pirámide, la cual suelepresentarse en forma invertida; sin embargo, consideramos que la manera normalejemplifica mejor la situación, de acuerdo a lo que a continuación explicamos. En labase de la pirámide deben ubicarse las normas jurídicas constitucionales, por ser las más6 Kelsen. Hans: ob. cit. pag. 127. 151
  • 7. generales, tener un ámbito mayor de aplicación y constituir el fundamento de todo elsistema de legalidad, pues conforme a ellas deben crearse todas las demás leyes, tanto enlo material como en lo formal. De abajo hacia arriba siguen, en razón de su jerarquía,las normas ordinarias que suelen originarse de la actividad legislativa normal; luegodeben colocarse las normas estatutarias, que normalmente son elaboradas por el PoderEjecutivo; en seguida aparecen las normas jurisdiccionales, particulares y concretas, queestán en las sentencias dictadas por el Poder Judicial; por último, en el vértice de lapirámide por ser las de menor ámbito de aplicación, deben estar las normas provenientesde la manifestación de voluntad como el contrato y el testamento, y las decisiones deautoridad fundadas en ley, las cuales también son particulares y concretas. Así, tenemos en la base de la pirámide las leyes más generales y en el vértice dela misma las más particulares. En el medio de estos dos extremos, las demás normassegún su jerarquía y ámbito de aplicación. De ello resulta obvio que en el Derecho152
  • 8. Positivo encontremos leyes superiores y leyes inferiores. Estas se legitiman en aquellas ytodas están legitimadas en la norma constitucional, la cual viene a ser el fundamento dela unidad de todo el sistema. En todo ordenamiento jurídico positivo hay dos clases deprocesos: unos de ejecución y otros de producción. Los primeros operan de la normainferior a la norma superior y constituyen los actos ejecutivos. Los segundos se realizana la inversa, es decir, de la superior a la inferior y dan lugar a los actos productivos.Tales procesos se pueden apreciar en la pirámide normal, según la misma se vearespectivamente, de arriba hacia abajo (actos ejecutivos) o al revés de abajo haciaarriba (actos productivos). NORMA JURIDICA FUNDAMENTAL. Es el fundamento externo de todoordenamiento jurídico positivo, incluida por supuesto la normatividad constitucional.Tiene que presuponerse forzosamente para fundamentar la unidad del Derecho Positivonacional. No tiene fundamento porque si lo tuviera, el mismo necesitaría otrofundamento y así sucesivamente hasta el infinito. El orden jurídico positivo necesita dela norma jurídica fundamental porque en ella basa su legitimidad y unidad. "La normafundamental es una hipótesis que debe aceptarse sin discusión porque, como diceKelsen, es una condición sin la cual no se puede pensar en el derecho".7 En ellaencuentran su validez y por lo mismo su pertenencia todas las normas componentes deun determinado Derecho Positivo. En la historia de la reflexión jurídica se han hecho varios intentos de justificarel sistema del Derecho Positivo. Se ha afirmado que el poder para legislar originalmenteexiste en Dios, quien a su vez lo delega en el legislador terrenal; éste, por lo tanto, tienela misión de interpretar la voluntad divina en los asuntos sobre los cuales legisle. Talparece ser la concepción presente en la Constitución Política de la República deGuatemala, cuyo preámbulo se inicia con una invocación a Dios de parte delconstituyente. También se ha pretendido fundamentar el Derecho Positivo en la leynatural, derivada de la naturaleza humana y revelada al hombre mediante la razón. Para el contractualismo de Juan Jacobo Rousseau, la legislación positivaencuentra su base verdadera en el contrato social que los hombres debieron celebrar,para superar las dificultades provenientes del estado natural que precedió a laorganización social. Los hombres renunciaron voluntariamente a parte de su libertad,para hacer posible la vida del hombre en la sociedad. Para el autor de "El contrato socialo principios de Derecho Político", ese pacto social en su esencia queda reducido a lostérminos siguientes: "Cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo lasuprema dirección de la voluntad general, y cada miembro considerado como parteindivisible del todo".8 Y es justamente en esa voluntad general, derivada del pacto social,en donde encuentra su fundamento el poder que da origen a la legislación del Estado yque obliga a todos los miembros del grupo.7 Calsamiglia. Albert: "Kelsen y la crisis de la Ciencia Jurídica". Editorial Ariel, Barcelona, 1978, pag. 156.8 Rousseau. Juan Jacobo: "El Contrato Social o Principios de Derecho Político", no aparece traductor.Editorial Porrúa, colección "sepan cuantos" No. 113, México, 1977, pag. 9. 153
  • 9. La norma jurídica fundamental podría ser algo igual o parecido a esta: "lasoberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo". Su validez no dependede estar en un precepto constitucional como sucede ahora con el art. 39, pues aunque laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos guardara silencio al respecto,dicha norma existiría como una realidad indubitable; en efecto, el pueblo de Méxicocomo titular original y esencial del poder, puede variar la estructura del gobierno y delmismo Estado cuando su voluntad soberana así lo resuelva, independientemente de laslimitaciones establecidas en el texto constitucional. Esta posición parece ser asumidapor la Constitución de la República de Cuba, cuyo preámbulo se inicia con la expresión:"nosotros, ciudadanos cubanos". Si se toma en cuenta que dicho cuerpo constitucionalfue aprobado mediante referéndum popular, se evidencia mucho más la tesis de que elfundamento externo del Derecho Positivo está en una norma que reconoce a la voluntadpopular como la fuente única y auténtica del poder. COHERENCIA. Los sistemas normativos, según Kelsen pueden ser estáticos odinámicos. En los primeros sus normas se ordenan de una manera deductiva. Unas sededucen de otras y todas se derivan de una que es la más general. La relación entre ellases de carácter material, porque las normas valen por su contenido intrínseco y por elloson obligatorias; tal es el caso, por ejemplo, de la norma "debes obedecer a tus padres".En los sistemas dinámicos unas normas se derivan de otras, no a través de su contenido,sino de la autoridad que las crea; por lo tanto, su relación es de carácter formal. Lossistemas jurídicos son sistemas dinámicos, porque en ellos sus normas se organizan enatención a la jerarquía y al nivel administrativo de las instancias gubernamentales que lascrean. Las normas ordinarias se producen de acuerdo a las normas constitucionales, lasreglamentarias de conformidad a las ordinarias; y las de menor jerarquía (sentencias,contratos, testamentos y decisiones de autoridad fundadas en ley) se elaboran basadas enlas ordinarias y reglamentarias. La sistematicidad del Derecho Positivo exige que todas sus normas seancompatibles entre sí, es decir, sin contradicción en cuanto a su contenido. Las normasjurídicas son parte de un sistema porque guardan coherencia entre sí. No obstante lanecesidad de que la legislación dictada por el Estado sea compatible, como el volumende la misma es enorme y el legislador es falible, existe la posibilidad de que aparezcannormas contradictorias por su contenido. A esta situación, cuya solución radica en lainterpretación de la ley, se denomina antinomia. "Por tal hay q entender aquella uesituación que se da entre dos normas incompatibles que pertenecen al mismoordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez".9 De esta precisa descripciónse desprenden las dos condiciones necesarias para que la antinomia exista: las normasdeben pertenecer a un mismo orden jurídico y deben tener el mismo ámbito de validez.Como ya hemos visto, este puede ser espacial, temporal, personal y material.9 Pérez Royo. Javier: "Curso de Derecho Constitucional". Marcial Pons, ediciones Jurídicas y Sociales, 4ta.edición, Madrid, 1997, pag. 49.154
  • 10. Los criterios hermenéuticos para resolver las antinomias son el cronológico, eljerárquico y el de la especialidad. Conforme al primero, cuando dos leyes sonincompatibles la posterior excluye a la anterior (lex posterior derogat priori), en virtudde que aquella supone una actualización de la legislación y por lo mismo unaderogatoria implícita de la norma anterior. Si de las dos leyes incompatibles una deellas es inferior y la otra superior, ésta prevalece sobre aquella (lex superior derogatinferiori) en atención al orden y seguridad que todo Derecho Positivo debe tener. Encaso de darse la incompatibilidad entre una ley especial y otra general, se aplica aquellay en consecuencia se excluye a la general (lex specialis derogat generali). Las leyesespeciales desarrollan una especie del género de la general; por lo tanto, la voluntad dellegislador regula en ellas elementos más precisos y explícitos. Los criterios señalados,que operan sin dificultad alguna en situaciones normales, pueden entrar en conflicto ensupuestos extraordinarios. El criterio cronológico es desplazado por el jerárquico y porel de la especialidad. El primero predomina por la necesidad de orden y seguridad quedebe privar en la legislación promulgada por el Estado; en cambio, la especialidaddesplaza a lo cronológico por la exigencia de justicia, puesto que la ley especialrepresenta siempre una legislación más precisa para una situación más concreta. Si elconflicto se presenta entre el criterio jerárquico y el de la especialidad, estamos frente auna tensión entre la seguridad y la justicia, valores que todo Derecho Positivo pretenderealizar en la reglamentación de la vida social. La confrontación debe resolverse a favorde la seguridad y por lo tanto en la prevalencia del criterio jerárquico, en aras del interéssocial que está presente en l necesidad de preservar la seguridad del ordenamiento ajurídico, al cual debe ceder el paso el interés en juego en el caso particular y concreto. ¿Cómo se debe resolver la situación cuando las dos leyes incoherentes songenerales, especiales o de igual jerarquía? En este caso hay que recurrir, en primer lugaral criterio cronológico y desestimar la ley anterior; pero, si esto no es aplicable porquelas leyes son simultáneas, estamos frente a la situación más complicada, puesto que loscriterios ya explicados no pueden ser aplicados. Como el órgano jurisdiccional tiene afuerza que pronunciarse sobre la situación planteada, el criterio pertinente para descartaruna de las dos leyes, es el del interés social prevaleciente al momento de su resolución.En todo caso deberá fundamentar su decisión, mediante el señalamiento de las razonesque tuvo para tomarla. La justificación fundamental del Derecho Positivo, como lanormatividad emanada del Estado, es la reglamentación de la vida social para laexistencia de la sociedad y el pleno desarrollo de la vida del hombre; en tal virtud, elinterés social debe orientar tanto la creación de la ley como su aplicación al casoparticular y concreto. Un ejemplo de leyes incompatibles en el sistema mexicano de legalidadpositiva, lo constituyen el artículo 358 en relación con el 395 y el 413 de la Ley Federaldel Trabajo. El primero, que se refiere al derecho del trabajador a la libresindicalización, en su parte conducente declara: "A nadie se puede obligar a formar partede un sindicato o a no formar parte de él"; sin embargo, el artículo 395 del mismoordenamiento laboral, establece la denominada cláusula de exclusión en los términossiguientes: "En el contrato colectivo podrá establecerse que el patrón admitirá 155
  • 11. exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante".Por su parte, el artículo 413 del mismo ordenamiento legal se refiere al anterior así: "Enel contrato-ley podrán establecerse las cláusulas a que se refiere el artículo 395. Suaplicación corresponderá al sindicato administrador del contrato-ley en cada empresa."Los dos últimos preceptos transcritos (arts. 395 y 413) son incompatibles con el artículo358, pues mientras éste reitera el derecho constitucional del trabajador (Fracción XVI,apartado "A" del art. 123) a sindicalizarse libremente, los artículos 395 y 413 lo obligana ingresar al sindicato contratante para poder trabajar en la respectiva empresa. Las mencionadas normas son generales, simultáneas, de igual jerarquía y conun mismo ámbito de legalidad; por tal razón su incoherencia, como todo supuesto deincompatibilidad de leyes, debió resolverse a través de la interpretación mediante la cualse descartó una de ellas. Así sucedió en la realidad, pues la Suprema Corte de Justiciaal resolver el Amparo Directo en Revisión 1124/2000, el 17 de abril de 2001 declaró lainconstitucionalidad de los artículos 395 y 413 de la Ley Federal del Trabajo, fallo conel cual se apartó de su criterio jurisprudencial anterior. E lo conducente de su parte nconsiderativa, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia declaró: "Por consiguientedebe concluirse este análisis considerando inconstitucionales, por vulnerar los artículos5º. 9º. y 123, Apartado A. fracción XVI, los artículos 395 y 413 de la ley Federal delTrabajo, en la porción normativa que se refiere a la posibilidad de establecer la cláusulade exclusión por separación en los contratos colectivos de trabajo y en los contratos-ley" Es obvio que la acción del órgano jurisdiccional, al resolver la incoherencia denormas, no puede traducirse en la derogación de una ley, pues ello es competenciaexclusiva del Poder Legislativo. La norma incompatible, en nuestro ejemplo la de losartículos 395 y 413 de la Ley Federal del Trabajo, sigue formalmente vigente, aunque enla solución de un nuevo caso concreto puede ser invocada su inconstitucionalidad. Si seresuelve en forma favorable, en el caso concreto se descartará de nueva cuenta la normaincompatible; pero, por la misma estructura del sistema de legalidad mexicano, suvigencia formal seguirá imperturbable. INTEGRIDAD. Esta característica del ordenamiento jurídico también esidentificada con los términos completitud o plenitud hermética del orden jurídicopositivo. Integro es aquello a lo que no le falta nada o que no se le ha quitado nada.Aplicada al Derecho Positivo, significa que tiene las normas necesarias para resolvertodos los supuestos que le sean presentados al juzgador para su resolución. "Porintegridad se entiende la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una normapara regular cada caso." 10 La integridad es una característica absolutamente necesaria para el DerechoPositivo, en virtud de la seguridad que debe imprimirle a la vida social. Con su usualelocuencia y precisión, Recasens Siches expresó: "Es una necesidad absoluta de todoorden jurídico; es un principio esencial que condiciona la posibilidad de todo Derecho10 Bobbio. Norberto: ob. cit. pag. 221.156
  • 12. positivo. Este es el principio que se llama: plenitud hermética del orden jurídicopositivo formalmente válido.”11 Por este principio el juez está obligado a resolver,basado en una norma del orden jurídico, cualquier caso puesto a su consideración. La nointegridad del sistema de normatividad positiva, sería ausencia de normas para resolverun supuesto específico; sin embargo, tal situación es impensable en la vida real, puestoque la integridad es un carácter necesario para la plena existencia de un DerechoPositivo nacional. Desde la perspectiva de la integridad o completitud del orden jurídico, se hasostenido que la conducta del individuo en una sociedad puede ser ubicada dentro de unade estas dos esferas: en una se encuentra limitada por la normatividad vigente queordena su comportamiento jurídicamente relevante; en la otra, formada por una especiede "vacío jurídico", puede libremente conducirse sin ninguna limitación y su conductadeviene jurídicamente irrelevante. Toda conducta social del individuo caerá en una deestas dos esferas; por lo tanto, siempre será susceptible de alguna valoración jurídica, yasea porque esté expresamente prohibida u ordenada, o bien porque no lo esté y enconsecuencia sea legalmente permitida. El Derecho Positivo mexicano, visto como un todo sistemático y unitario, tieneel atributo de la completitud o integridad. El artículo 14 constitucional divide los juiciosque los tribunales pueden ventilar, en dos grandes bloques: los del orden penal y los delorden civil. Dentro de éstos últimos, si nos atenemos a la redacción gramatical delprecepto, están comprendidos todos los juicios que no sean penales. En éstos, que tienenpor objeto el juzgamiento de las conductas típicas y antisociales, está prohibida laanalogía y la "mayoría de razón". La analogía supone la presencia de dos hechossimilares, de los cuales uno está previsto por la ley y el otro no; pero, mediante laaplicación de la analogía, se aplica la norma del hecho previsto al que no está previstolegalmente. Los comportamientos no deben ser idénticos sino similares, lo cual significaque no es suficiente un simple parecido pues la identidad debe ser considerable, muycercana a la plena identidad sin llegar nunca a ser iguales. Este método de integraciónestá totalmente excluido del ámbito penal, legal y doctrinalmente, en virtud del principiode legalidad: nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege scripta et stricta. De acuerdoa dicha máxima jurídica, fundamento del Derecho Penal moderno y del saber científicoacerca del mismo, sólo existe el delito y la punibilidad si amb os están previamentedescritos en una ley penal. ¿Qué significa la expresión "mayoría de razón" usada en el artículo 14constitucional? Razón es el uso lógico del pensamiento para comprender la realidad.Hasta el estado actual del conocimiento es un atributo exclusivo del ser humano. En elterreno de lo penal, por "mayoría de razón" y con estricto apego al contenido gramaticaldel artículo que pretendemos analizar, debemos comprender la abrumadora comprensiónracional de la necesidad de reprimir, por justicia y conveniencia social, una conducta11 Recasens Siches. Luis: "Introducción al Estudio del Derecho". Editorial Porrúa, 7ª. edición, México, 1985,pag.205. 157
  • 13. antisocial que por no estar prevista en la ley deviene atípica y por ello impunible. Lamayoría de razón exige una total evidencia de la racionalidad de reprimir penalmenteuna conducta, a todas luces injusta y atentatoria a la existencia y desarrollo de lasociedad. Sin embargo, aunque la razón oprima y demande vehementemente a laconciencia acerca de la justicia y de la conveniencia social; en virtud del principio delegalidad ya señalado, no es posible por mayoría de razón reprimir penalmente unaconducta antisocial atípica. En los juicios del orden civil, en los cuales como hemos dicho ya y porinclusión quedan comprendidos todos los juicios que no sean penales, "la sentenciadefinitiva deberá ser conforme a la letra, o la interpretación jurídica de la ley, y a falta deésta se fundará en los principios generales del derecho". De acuerdo a esta declaración,que por su naturaleza constitucional es aplicable a toda la normatividad positivamexicana, los fallos judiciales tienen que basarse en lo que explícitamente establezca eltexto de la ley. Sólo a falta de precepto legal expreso, el juzgador puede recurrir a la"interpretación jurídica" en primer lugar; y, a los "principios generales del Derecho", ensegundo lugar. La interpretación jurídica consiste en estudiar el caso particular yconcreto, no en razón de una norma que le sea aplicable directa y expresamente, sino a laluz de todo el Derecho Positivo en su conjunto, visto como una unidad normativa cuyospreceptos son compatibles entre sí. ¿Los principios generales del Derecho? En cuanto a ellos hay opinionesdiversas. Algunos autores los equiparan al Derecho Romano, otros los identifican con elDerecho Natural que también suele expresarse en principios. En realidad por principiosgenerales del Derecho, deben entenderse aquellos criterios que se extraen del sistema delegalidad estatal, cuando éste es estudiado como un todo orgánico y unitario. A manerade ejemplo citaremos algunos: exacta aplicación de la ley, principio de legalidad, buenafe o respeto a la palabra dada, legítima defensa, lo que no está prohibido está permitidopara el individuo, el órgano estatal sólo puede hacer lo que la ley le autorice, no se puedeir contra los propios actos, etc. Los principios generales del Derecho no se agotan con la reflexión doctrinalque sobre ellos pueda hacerse; en efecto, en todo caso el juez podrá extraer algúnprincipio general del Derecho de la normatividad positiva, entendida esta como elconjunto de normas escritas y legislativas, las judiciales derivadas de las sentenciasemitidas por los jueces, las originadas de la manifestación de voluntad (contrato ytestamento) y las decisiones de autoridad fundadas en ley; tal como quedó asentadoanteriormente en la explicación de la pirámide jurídica. Se dice que los principiosgenerales del Derecho pueden ser: expresos cuando están señalados en una norma; y noexpresos, si es necesario deducirlos del Derecho Positivo y enunciarlosindependientemente de la legalidad estatal. En rigor de verdad los expresos pierden sunaturaleza de principios, pues en realidad resultan verdaderas normas positivas.158
  • 14. En virtud de la integridad del Derecho Positivo mexicano, los jueces estánobligados a resolver toda controversia que llegue a su conocimiento, según lo establececategóricamente el artículo 18 del Código Civil Federal: "El silencio, obscuridad oinsuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver unacontroversia". Este precepto, cuya mejor ubicación sería la Constitución de los EstadosUnidos Mexicanos, es un complemento a lo establecido en el art. 14 constitucional alque ya nos hemos referido. Su contenido es una reiteración de la plenitud hermética delordenamiento jurídico mexicano, conforme a la cual ninguna conducta humana detrascendencia social queda fuera del sistema de legalidad positiva. En todo caso, el juezestá obligado a pronunciarse jurídicamente y en base a una norma específica del DerechoPositivo. En parecidos términos está redactado el apartado 7 del Código Civil deEspaña: "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo casolos asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido" 12 LAS LAGUNAS. "En la literatura ju rídica se entiende por laguna del derechola circunstancia en que en un orden jurídico determinado no existe disposición aplicablea una cuestión jurídica (caso, controversia)." 13 Si en la antinomia existe exceso denormas y debe descartarse una de ellas, en la laguna se nos presenta la supuesta ausenciade una norma para resolver el caso particular y concreto; en otras palabras, estamosfrente a un posible silencio o vacío del sistema de legalidad. Las lagunas se clasifican en propias e impropias. Las primeras, tambiéndenominadas strictu sensu o de lege lata, se originan dentro del mismo sistema delDerecho Positivo y constituyen una falta de norma jurídica en estricto sentido. Este tipode lagunas sólo puede superarse mediante los sistemas de integración del DerechoPositivo. Las lagunas impropias, también llamadas ideológicas o de lege ferenda, sepresentan cuando se compara el ordenamiento jurídico histórico con uno ideal más justo.En realidad, en este supuesto no se trata de una verdadera laguna caracterizada porausencia de una norma, sino de una insuficiencia de la misma. Este tipo de laguna sólopuede superarse mediante una nueva norma. Los métodos para superar las lagunas son la heterointegración y la auto-integración. En el primer caso la solución se busca fuera del orden jurídico positivo; porejemplo: la costumbre, el Derecho Romano, el Derecho Natural, el Derecho Canónico oel Derecho Judicial. Esto último sucede en el Derecho Anglosajón, sistema en el cual elJuez puede crear Derecho; sin embargo, eso no es posible en los ordenamientos jurídicosde ascendencia romanista, como el mexicano y el latinoamericano en general. En elmétodo de la auto-integración la solución se busca dentro del mismo Derecho Positivo,a través de la costumbre siempre que esté reconocida por la ley como fuente de Derecho,la discrecionalidad, la analogía y los principios generales del Derecho.12 Código Civil de España, ob. cit. pag. 2713 Tamayo y Salmorán. Rolando: "Diccionario Jurídico Mexicano", Instituto de Investigacio nes Jurídicas de laUNAM y Editorial Porrúa, tomo I-0, México, 1999, pag. 1921. 159
  • 15. Como lo hemos visto ya, en México el juez penal tiene que sujetarsefundamentalmente al principio de legalidad; en tanto el juez civil debe basarse en la leyescrita, y sólo a falta de ésta en la interpretación jurídica y en los principios generalesdel Derecho. De esto se deriva la integridad del ordenamiento jurídico mexicano,conforme al cual las lagunas no existen puesto que, como ya se explicó, el Juez estáobligado a resolver todo asunto planteado a su consideración de juzgador. Cuando elpropio Derecho Positivo establece los procedimientos para superar las llamadas lagunas,en realidad ellas no existen como tales, puesto que el mismo sistema proporciona losrecursos para su superación.4. DERECHO POSITIVO Y SOCIEDAD. El Derecho Positivo emana de la actividad legislativa del Estado. Dichanormatividad se contrapone tanto al Derecho Natural, entendido éste como el conjuntode principios permanentes y de validez universal; como al Derecho Consuetudinario quese origina de la costumbre, es decir, de la repetición constante y sistemática de ciertasconductas. El Estado es la organización política y jurídica de la sociedad; así, el DerechoPositivo aparece como uno de los recursos del ente estatal para hacer posible la vidasocial. La relación entre el sistema de legalidad positiva y la sociedad, tradicionalmentese ha dado a través de los conceptos legalidad y eficacia de la ley, categorías que ademásde tales devienen como auténticas características de un Derecho Positivo particular yconcreto. Sin embargo, las nuevas condiciones económicas, sociales y políticasdominantes en nuestra realidad actual, han propiciado el aparecimiento de dos nuevasexigencias para el Derecho Positivo moderno; nos referimos a la legitimidad y a laeficiencia de la ley. A la explicación de estos cuatro conceptos dedicaremos lassiguientes líneas. La legalidad, que es sinónimo de validez, es la categoría que más ha llamadola atención de los juristas. Ambos vocablos se refieren a la pertenencia de una ley a unespecífico ordenamiento jurídico. En términos generales legalidad es conformidad dealgo a la ley, pero tratándose de una norma legislada significa que ésta es compatiblecon la Constitución, a la cual debe desarrollar en completa armonía con sus principios ycontenido. Legalidad es pues la propiedad de una norma de pertenecer a un determinadoDerecho Positivo, por haber sido producida por el órgano estatal legalmente autorizadopara ello; y, por adecuarse plenamente a la Constitución, que como hemos visto es elfundamento interno del total sistema de legalidad. La legalidad puede ser formal y material. La primera se refiere alprocedimiento establecido en la Constitución o por mandato de ésta en otra ley, para laelaboración de los preceptos legales que integran un orden jurídico. La legalidad formalexige respetar los pasos procedimentales y adecuar la producción de la nueva ley a losmismos. Esas etapas pueden estar señaladas en la misma Constitución o en otra leyelaborada conforme a ella, según se trate de normas ordinarias o reglamentarias. Entodo caso, la nueva ley debe formularse cumpliendo uno a uno las fases del160
  • 16. procedimiento establecido en la Constitución, o en la respectiva ley superior que seprodujo conforme a ella. La legalidad material se refiere a que la ley debe originarse dela actividad del órgano legalmente autorizado para producirla; así como a lacorrespondencia que todas las leyes del sistema deben guardar con el contenido ypreceptos fundamentales de la Constitución. La nueva ley no debe contrariar en nada ala Constitución, a la cual por el contrario debe desarrollar acorde con la voluntad delpueblo encarnada en el texto constitucional. La legalidad, tanto la formal como la material, tienen su fuente original yfundamental en la Constitución; pero, dada la diferente jerarquía de las diversas normasque forman el Derecho Positivo, la inferior tiene que adecuarse a la superior, de manerasucesiva hasta llegar a la Constitución. Así, las leyes ordinarias se deben conformar alas constitucionales, las reglamentarias a las ordinarias y de igual manera lasprovenientes de las sentencias, de los contratos, de los testamentos y de las decisionesde autoridad fundadas en ley; pero todas las normas, sin importar su jerarquía onaturaleza, pertenecen a un Derecho Positivo por el hecho de haber sido producidas porel órgano legalmente autorizado, de acuerdo al procedimiento y a los principiosestablecidos por la Constitución. La legitimidad no ha llamado mucho la atención de los juristas. Estacaracterística permite, en la significación que deseamos darle, relacionar el DerechoPositivo con la sociedad. El término legitimidad se ha usado muy frecuentemente comosinónimo de legalidad, aunque en rigor de verdad no lo es. Una de las acepciones deesta palabra es la de verdadero o auténtico. Legítimo es lo que no es falso. Así decimos,en el lenguaje común, "reloj de oro legítimo", para decir que está hecho verdaderamentecon dicho metal. El Derecho Positivo tiene la propiedad de ser legítimo cuando deverdad está orientado a la satisfacción de auténticas necesidades sociales. Para ello susnormas deben formularse en función del verdadero interés social. Para producir un ordenamiento positivo legítimo, el legislador tiene dos grandestareas que cumplir. En primer lugar debe recoger la convicción social acerca de lanecesidad que se pretende resolver y la forma en que la sociedad considera debe seratendida. Está obligado a identificar la opinión colectiva acerca del delito o del supuestode que se trate (civil, mercantil, laboral, etc.). De otra manera, a pesar de las buenasintenciones y la honestidad del legislador, la ley será el resultado de su convicciónpersonal y lo más probable es que no coadyuvará a la solución del problema en funcióndel cual la ley se produjo. La otra tarea a cargo del legislador es la de formular la leycon la mayor precisión posible. En busca de tal propósito, deberá cuidar el contenido deltexto legal y su exacta formulación lógica y gramatical, para lograr comunicar elmensaje de la ley, de tal manera que el mismo sea comprendido por todos losdestinatarios de la norma positiva y de la sociedad en general. Para cumplir puntualmente con las tareas señaladas, el legislador deberá buscarel auxilio de otros científicos sociales como sociólogos, economistas, politólogos,antropólogos, pedagogos, psicólogos clínicos y sociales, investigadores jurídicos, etc. 161
  • 17. Es evidente que la todología ya no es posible a nivel del conocimiento humano; y, por lomismo, tampoco en la técnica de la elaboración de las leyes. Una vez recibido elrespaldo multidisciplinario e interdisciplinario, el legislador tiene la responsabilidad derelacionar e integrar toda la información, con miras a interpretar fielmente la convicciónsocial acerca de la necesidad social y de la función de la ley para atenderlaadecuadamente. Sólo de esa manera podrá el legislador estar en condiciones de producirun Derecho Positivo verdaderamente legítimo. Desafortunadamente en la realidad no suelen coincidir legalidad y legitimidad,debido a que los involucrados en la producción y aplicación del Derecho Positivo, por suformación positivista y formalista ponen su acento en la legalidad y descuidan lalegitimidad. Esto hace que, para infortunio de los verdaderos intereses sociales, las leyessuelan ser legales pero ilegítimas; en efecto, son producidas por los órganos estatalesautorizados para hacerlas y no contradicen a la Constitución, pero no toman en cuenta elauténtico interés de la sociedad. Las nuevas circunstancias de la realidad que hoy nostoca vivir, reclaman que el legislador, el técnico del Derecho y el mismo investigador,también se preocupen por la legitimidad del Derecho Positivo. La única ley que lasociedad recibirá con beneplácito y por ello le dará su respaldo, es aquella que ademásde ser legal tiene la propiedad de ser legítima, por responder al verdadero interés social.Tanto el legislador como el juzgador, cada quien en su respectiva función pública, debenrealizar su tarea bajo el principio fundamental que están llamados a interpretar los altosintereses de la comunidad y de responder consecuentemente a los mismos. Un tercer concepto que permite relacionar a la sociedad con el sistema positivode legalidad, es el de eficacia de la ley. Tradicionalmente se ha entendido que una ley eseficaz cuando es obedecida o se aplica de manera general en la vida real. "Una norma eseficaz si se obedece de forma generalizada o bien se aplica".14 En nuestra opinión laeficacia de la ley no se agota por su mera obediencia por la mayor parte de la sociedad, oporque efectivamente se aplique su sanción prevista cuando la misma es incumplida. Laeficacia de una ley también está vinculada al hecho de que si efectivamente sealcanzaron, mediante su general observancia y aplicación, los fines sociales que sepretendían lograr cuando fue promulgada. Eficacia es la calidad de ser eficaz. Su uso más adecuado está reservado a lascosas y no para las personas. Estas no son eficaces sino eficientes. Para María Moliner"eficaz" se "aplica a las cosas que producen el efecto o prestan el servicio a que estándestinadas".15 De acuerdo a esta acepción de la característica del Derecho Positivo queestamos tratando, una ley es eficaz cuando produce el efecto esperado; esto es, cuandorealmente satisface la necesidad social en función de la cual se creó. Por ejemplo: unaley que establezca el aumento de la punibilidad para un delito, será verdaderamenteeficaz si se dicta para disminuir su frecuencia; y, en la realidad de la vida social,efectivamente la presencia de dicha norma positiva disminuye la frecuencia del delit o.14 Calsamiglia. Albert: "Racionalidad y Eficiencia del Derecho". Distribuciones Fontamara, S.A. 2ª. Edición,México, 1997, pag. 65.15 Moliner. María (Tomo A-G): ob. cit. pag. 1056.162
  • 18. Esto es lo que algunos autores, como Calsamiglia, denominan "efectividad" de la ley.Afirma el jurista catalán: "Una norma es efectiva si consigue el objetivo que pretende".16Nos parece que la situación descrita se encuentra contemplada en la acepción semánticade eficacia que hemos manejado; por lo tanto, agregar la característica de efectividad,resulta un aumento innecesario de la terminología jurídica. El cuarto concepto que a su vez viene a constituir una característica delmoderno Derecho Positivo, es el relativo a la eficiencia de la ley. Esta categoría espropia de la Economía y representa una influencia de dicha disciplina en laconceptualización de la Ciencia del Derecho. Se dice que una ley es eficiente cuandoconsigue su objetivo al menor costo social posible. Por ejemplo: la necesidad de una leycon la cual se pretende hacer pagar impuestos a los comerciantes informales, que unavez por semana se asientan en un determinado lugar (tianguis semanales), plantea por losmenos dos alternativas: una sería la de crear un ejército de inspectores para el debidocontrol de los ingresos de cada uno de los comerciantes informales; otra podría ser la deestablecer un registro voluntario, a cambio de algunos beneficios como seguridad paralos espacios f ísicos que ocupan, agua potable, energía eléctrica, protección policíaca,etc. La ley eficiente será aquella mediante la cual se logre el fin de hacer tributar a loscomerciantes informales mediante el menor costo social posible. Desde luego que laeficiencia de la ley no se agota con el mínimo costo en cuanto a lo económico. El costosocial se refiere a lo que la sociedad tiene que invertir en la vigencia y aplicación de laley, también desde el punto de vista de la conveniencia colectiva, lo político, lourbano, etc. Las propiedades relacionadas (legalidad, legitimidad, eficacia y eficiencia), serefieren tanto al precepto legal como a la sanción prevista. Esta tiene que motivar acumplir con la norma y no a violarla. El mal causado por la sanción debe ser mayor albeneficio que pueda obtenerse de violar la ley. El defraudador que puede obtener sulibertad bajo caución con una suma inferior a la defraudada a su víctima, será estimuladoa defraudar y no a la conducta correcta. "A veces las normas incentivan alincumplimiento del derecho porque los perjuicios de la sanción son inferiores a losbeneficios que siguen de su violación".17 La sanción, juntamente con el precepto, tienenque propiciar un comportamiento positivo de los individuos en medio del tráfico de lavida social; de otra manera, por muy legales que sean las leyes, devendrán ajenas a lasociedad; y, lo que es más grave, no cumplirán el objetivo de hacer posible la vidasocial. Tradicionalmente el legislador y el abogado han sido formados para rendir másatención a la legalidad de la ley, lo cual es importante pero no cubre todos los propósitosque debe alcanzar el Derecho Positivo; en efecto, además de ser legal, una ley necesitaser legítima, eficaz y eficiente. La legalidad es un aspecto que debe atender tanto ellegislador, como el juzgador, el abogado y el investigador; ahora bien, en el aspecto16 Calsamiglia. Albert: "Racionalidad y Eficiencia del Derecho". ob. cit. pag. 6617 Idem, pag. 62. 163
  • 19. teórico, es un terreno propio de la Teoría General del Derecho. La legitimidad, laeficacia y la eficiencia, son cuestiones que corresponden al campo de la Sociología delDerecho; pero, como necesariamente deben tomarse en cuenta tanto en la produccióncomo en la aplicación de la legislación positiva, el legislador y el juzgador juntamentecon el abogado y el investigador, deberán recurrir al auxilio de las respectivas disciplinasy correspondientes científicos sociales. Encerrarse en el mero culto a la formalidad de laley, mantendrá al jurista alejado de la realidad económica y social en la cual el DerechoPositivo se aplica cotidianamente. Las nuevas condiciones sociales, políticas yeconómicas, han trastocado de manera frontal nuestro entorno. Esto imposibilita allegislador, por sí solo, a responder a los requerimientos modernos del Derecho Positivo,lo cual podrá lograr sólo si cuenta con la ayuda de otros científicos para la identificaciónde todo aquello que conduzca a la legitimidad, la eficacia y la eficiencia de la ley.5. ESTADO Y DERECHO POSITIVO. No es posible un Derecho Positivo sin Estado, ni un Estado sin Derechopositivo. La relación entre ambos es de tal dependencia, que autores como Kelsen losidentifican. Mediante la actividad legislativa del Estado, constituyente y ordinaria, seproduce toda la legalidad positiva. Al Derecho Positivo, como normatividad emanadadel Estado, se le asignan dos funciones fundamentales: por un lado normar la actividaddel ente estatal y legitimar el ejercicio de su poder; y, por el otro, garantizar el ejerciciode la libertad del individuo frente al mismo poder estatal. Esto en razón del principio delegalidad, conforme al cual el órgano del Estado sólo puede hacer lo que expresamentele está permitido o autorizado por la ley; en cambio, por el mismo principio, elciudadano puede hacer todo aquello que no esté prohibido por el sistema de legalidad.De esta manera, por lo menos a nivel teórico, se logra un equilibrio entre el poder estataly el ejercicio de la libertad individual. Así, el Derecho Positivo aparece como una autolimitación del Estado, en loreferente al ejercicio del poder estatal. Esta es su gran limitación, confirmada por laexperiencia histórica, porque no es posible que el Estado por sí mismo y sólo mediantela legalidad emanada de su seno, pueda normar su actividad y mantenerla dentro de loslímites constitucionales y legales; por eso, a la luz de la reciente y dolorosa realidadlatinoamericana, se impone la impostergable necesidad de crear mecanismos departicipación ciudadana, paralelos a la estructura administrativa del Estado, que puedanpermitir la vigencia de una democracia real y verdadera. La democratización de losmecanismos de expresión de la sociedad en los asuntos públicos, debe alcanzar la vidade los partidos políticos, la actividad de las instituciones sociales (universidades,iglesias, asociaciones de servicio etc.) y a los medios de comunicación social. Lapresencia y fuerza de la llamada "sociedad civil", que tiene en la calidad educativa de lapoblación una base fundamental, es condición necesaria para una auténtica y realdemocracia; únicamente así, el Derecho Positivo en su conjunto pero especialmente enlo referente a la regulación de la actividad de los órganos estatales, será efectivamentecumplido por quienes tienen y ejercen el poder del Estado.164
  • 20. Hay pues, entre el Derecho Positivo y el Estado, una relación de causalidad.Puede afirmarse, con toda propiedad, que a cada tipo de Estado corresponde un tipo deDerecho Positivo. El Estado de la monarquía absoluta, basada en el origen divino delpoder, fue la organización política y jurídica de la sociedad feudal. Se organizó a partirdel interés de un reducido grupo formado por la nobleza y el monarca; y, por su carácterautoritario, no tuvo ninguna limitación para ejercer el poder. En el procedimientojudicial, el juez ejercía un amplio arbitrio discrecional cuyo único límite era la autoridaddel rey, pues todavía no aparecía el principio de legalidad. La tortura era una pruebalegal para "ayudar" al delincuente a expiar su delito. Fue la época de la concepciónreligiosa de las categorías penales. El delito se concibió como pecado, el delincuente sevio como un pecador; y, hasta la misma palabra "pena" tenía una connotación muycercana a la expiación. No habían poderes del Estado sino únicamente el del monarca;por eso, uno de los famoso s reyes de Francia, Luis XIV, pudo exclamar: "¡El Estado soyyo!” En este caso el Derecho Positivo sirvió para legitimar el autoritarismo de lamonarquía absoluta. El Estado Liberal de Derecho, basado en los principios liberales de laRevolución Francesa, pretendió regular la actividad del Estado y controlar el ejerciciodel poder mediante su propia legislación. Sus expresiones formales fueron la monarquíaconstitucional y la república. Se consideró suficiente consagrar en el textoconstitucional, tanto las garantías constitucionales como los límites dentro de los cualesse deben conducir los funcionarios depositarios del poder estatal; sin embargo, eseintento quedó en un mero formalismo legal, pues en la vida real no se logró encausar laactividad del E stado, ni se alcanzó el objetivo de defender al individuo de los excesosdel poder. Esta organización política liberal de la sociedad, correspondió a lospostulados del individualismo o culto formal al individuo, y a la libre competencia en loeconómico; y, al Estado espectador, el cual no debe intervenir en la vida social más queen lo mínimo necesario para asegurar la convivencia. Es el Estado del ascenso al poderde la burguesía cuya ideología religiosa, a diferencia de la sociedad feudal que adoptó elcatolicismo romano, fue el protestantismo emergido de la reforma religiosa del SigloXVI. La deficiencia mayor del Estado Liberal de Derecho en cuanto al DerechoPositivo, fue que no se tomó en cuenta la presencia de la estructura económica, social ypolítica de la sociedad, sobre la cual se erige la organización estatal. Tal realidadeconómica y social, a la postre condujo a que la legalidad positiva del Estado, según loha demostrado la experiencia histórica, fuera usada como una simple apariencia paraencubrir el autoritarismo de elites o individuos, circunstancia que dio origen a lasdictaduras unipersonales y militares de América Latina. Así, el Derecho Positivo en elEstado Liberal de Derecho, sirvió para aparentar una democracia que no pasó de loformal y encubrir un autoritarismo real; por lo mismo, resultó ineficaz para evitar losexcesos del poder, el cual se usó para conculcar las libertades individuales. La legalidadpositiva en su conjunto, no pasó de ser una catálogo de muy buenas inte nciones, quenunca llegó a tener una vigencia real considerable. El principio de legalidad y de laseparación de poderes, se transformaron en letra muerta de la legislación, pues en la vida 165
  • 21. real se conculcaron los derechos individuales y el poder ejecutivo ejerció unpredominio sobre los otros dos poderes del Estado, tanto en las dictaduras declaradascomo en las regímenes formalmente constitucionales. El Estado Social de Derecho, como una reacción al Estado Liberal de Derechoy para neutralizar los exc esos de la libre competencia, practicó un dominio total en laeconomía nacional y se erigió en rector de la misma. La denominada "dictadura delproletariado", que nunca llegó a ser tal en alguna realidad histórica, degeneró en unaverdadera dictadura de la minoría que se apropió del poder estatal. La democracia realnunca llegó a substituir al colectivismo autoritario, permaneció la manipulación de lasmayorías, no se pudieron evitar los excesos del poder del Estado y continuó sin mayoresmodificaciones la conculcación de las libertades individuales. En este caso, también elDerecho Positivo legitimó el poder autoritario de la minoría en el poder. En amboscasos, aunque por diferentes caminos, tanto el Estado Liberal de Derecho como elEstado Social de Derecho, dieron paso al autoritarismo del Estado y a la negación de lasgarantías individuales consagradas en las constituciones nacionales. El Estado Social y Democrático de Derecho, pretende ser una síntesis delEstado Liberal de Derecho y del Estado Social de Derecho; para lograr tal propósito,intenta tomar lo bueno y desechar lo malo de ambos modelos. Su gestión pública sedebe realizar a partir de dos principios: 1º. El Estado tiene que someter su actuación al Derecho Positivo emanado delpueblo; por eso, el orden jurídico debe basarse en una norma fundamental de carácterconstitucional emanada de la misma voluntad popular. Tal normatividad contiene loslímites formales del Estado y es un elemento del Estado Liberal de Derecho. 2º. La actividad del Estado debe orientarse hacia la democracia real; por lomismo, tiene que estar al servicio de toda la sociedad incluidas las mayorías y lasminorías que la conforman. Esta aspiración es un elemento del Estado Social deDerecho. Se prioriza lo social sin negar la libertad del individuo y se promueve laefectiva participación de la sociedad en las grandes decisiones del Estado, no sólo paraimpulsar y regular la actividad del Estado sino también para defender el pleno ejerciciode la libertad ciudadana; por eso, cobran interés instituciones de Derecho Constitucionalcomo el plebiscito y el referéndum, por medio de las cuales la ciudadanía tiene laoportunidad de expresar su voluntad en las decisiones de gobierno que tienen algunatrascendencia social. Sin esas instituciones, las elecciones de cualquier tipo son uncheque en blanco para quienes las ganen, pues la ciudadanía no tiene oportunidad depedir cuentas ni de controlar decisiones gubernamentales. Por esa razón, elcomportamiento de los funcionarios es muy respetuoso de la opinión pública en épocaspre-electorales; y muy diferente cuando ya están seguros en el puesto de elección.166
  • 22. El referéndum se expresa mediante la votación ciudadana sobre una leyaprobada por el órgano legislativo correspondiente. Su uso se restringe a la materianormativa y tiene que ver con la aprobación final de una ley. Se dice que una normalegal es aprobada "ad referéndum", cuando para ser ley requiere la aprobación de laciudadanía mediante el referéndum. Este me canismo no sólo permite la expresión de lasociedad en la actividad legislativa, sino también sirve de control para la gestión delEstado. El referéndum es un elemento propio de la verdadera democracia mediante elcual la sociedad se expresa, no sólo en las elecciones formales, sino también respecto deuna ley en particular. El plebiscito se usa para una consulta popular respecto de unhecho específico de gobierno. La ciudadanía tiene la oportunidad, mediante esterecurso, de pronunciarse sobre una específica decisión de gobierno, con lo cual participadirectamente en la gestión pública del Estado. También el plebiscito es unacaracterística de la democracia real y una garantía de la permanente participación de lasociedad en los actos de gobierno más trascendentes. Ambas instituciones, referéndum yplebiscito, deben ser reglamentadas adecuadamente para que alcancen su objetivo departicipación efectiva de los ciudadanos en la vida política del país; y, por ningúnmotivo, deben degenerar en estorbo para la buena marcha de los asuntos públicos. En el nivel teórico, el Estado Social y Democrático de Derecho, busca unejercicio de la actividad estatal en beneficio de todos los ciudadanos y no de un grupo;por ello es fundamental, impulsar la participación ciudadana en la gestión pública delEstado y garantizar al mismo tiempo el pleno ejercicio de la libertad individual. Enfunción de este objetivo es vital alcanzar la democratización de los partidos políticos, delas asociaciones sociales de servicio y de los medios de comunicación social; ambientesen los cuales también priva un cierto elitismo a nivel de dirección y orientación de lasactividades. En otras palabras, la democracia política requiere primero de lademocratización de la sociedad civil, para que ella pueda erigirse en un efectivo mediopara el control de la actividad del Estado; y, su vez, que también pueda garantizarefectivamente el ejercicio de las libertades individuales y el bienestar social. De lamisma manera, la democracia real requiere la democratización de la riqueza nacional,esto es, una más justa distribución del ingreso y la desaparición de los grandes sectoresque viven en la pobreza. Con esos considerables núcleos de población sumidos en lamarginación social, la democracia real nunca será una realidad; y, en consecuencia, elDerecho Positivo no superará sus deficiencias, y no pasará de ser una cobertura legalpara simular la democracia y encubrir un autoritarismo real. En las actuales circunstancias históricas de nuestro tiempo, el Estado Social yDemocrático de Derecho constituye una aspiración para la mayoría de las formacionessociales latinoamericanas; sin embargo, hay una realidad histórica muy cercana anosotros que ya ha asumido en lo declarativo y en lo real los p ostulados de este tipo deEstado. En efecto, el artículo 1, 1. De la Constitución de España expresamente declara:"España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugnacomo valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia y el 167
  • 23. pluralismo político." 18 Es muy cierto que esta sola declaración formal no es suficientepara garantizar un Estado Social y Democrático de Derecho, pero sin duda es un buenprincipio que puede conducir a su afectivo establecimiento y consolidación;especialmente si funcionan el parlamentarismo español y los mecanismos departicipación directa de la sociedad española en las grandes decisiones de Estado,paralelos a las elecciones formales y tradicionales. Por eso resulta de enormetrascendencia y gran proyección, los tres numerales del artículo 92 de la Constituciónespañola, que a la letra dicen: "1. Las decisiones políticas de especial trascendenciapodrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos./ 2. Elreferéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno,previamente autorizada por el Congreso de los Diputados./ 3. Una ley orgánica regularálas condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstasen es ta constitución".19 De esta manera, los órganos del poder estatal pueden sercontrolados mediante la expresión de la voluntad ciudadana de manera directa, enaquellos asuntos que la Constitución española identifica como de "especialtrascendencia".6. ORIGEN DEL DERECHO POSITIVO. El término "origen" puede tener por lo menos dos acepciones: en el sentidofilosófico se refiere a la causa o principio que determina al ser; pero desde la perspectivahistórica identifica el momento cuando algo aparece como una realidad. Aplicado estoal Derecho Positivo, su origen en sentido filosófico está constituido por la causa quedetermina su existencia como normatividad, promulgada y aplicada por el Estado en unasociedad particular y concreta. Todo Derecho Positivo se origina del poder social quetoma cuerpo y forma jurídica en el poder legislativo constituyente, el cual tiene lacapacidad real de formular la norma jurídico fundamental interna, conforme a la cual secrea y estructura la totalidad de la legislación estatal positiva. "De esta manera puededecirse que un orden jurídico (total) consiste en el poder fundamental y en todas lasnormas creadas, directa o indirectamente, mediante el ejercicio de las facultadesconferidas por tal poder." 20 La persistencia de este poder hace que el Derecho Positivo emanado de él seaobedecido, en el mejor de los casos por una gran mayoría de la población; y, en lasituación menos deseable, por una parte de la sociedad que no alcance a ser mayoría. Elpoder que da origen a la legalidad positiva sólo puede ser substituido por otro poder, talcomo sucede con los cambios revolucionarios que triunfan en su propósito de substituirel antiguo orden jurídico por uno nuevo. Este emerge como legítimo y legal; por elcontrario, si el mo vimiento revolucionario fracasa y no logra desplazar el orden jurídicoimperante, devendrá ilegítimo e ilegal.18 Constitución Española: José M Bosch, Editor, Barcelona, 1979, pag. 9.19 Idem, pag. 54.20 Tamayo y Salmorán. Rolando: "Diccionario Jurídico Mexicano", tomo I-O, ob. cit. pag. 1945.168
  • 24. El origen histórico se relaciona al momento en que aparece el actoconstitucional (poder) que da nacimiento al Estado y a su norma jurídica fundamental; o,en su caso, cuando un orden jurídico anterior es substituido por uno nuevo, sea en formaviolenta o por el procedimiento establecido en la misma norma constitucional.Históricamente el actual Estado mexicano nació el 31 de Enero de 1824, mediante elActa Constitutiva de la Federación Mexicana emanada del 2º. Congreso ConstituyenteMexicano, la cual contiene el pacto político que dio nacimiento al Estado mexicanocomo una República Popular Federativa. La Constitución Federal de los Estados UnidosMexicanos, promulgada el 4 de Octubre de 1824 y que algunos señalan como elaparecimiento histórico del Estado mexicano, en realidad encontró constitucionalmenteformada una República Popular Federativa. El texto constitucional de 1824 desarrolló algunos principios consagrados yaen el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana; pero no creó sino por el contrarioratificó una realidad política y confirmó un Estado que ya existía. Refutando al MaestroBurgoa, quien no da al Acta Constitutiva el valor arriba señalado, el Maestro Barragánafirma: "Evidentemente esto no es exacto, porque dicho Estado mexicano había quedadofirme desde la promulgación del Acta, la cual había sido suscrita por todos y cada uno delos representantes en aquel Congreso y acatada y obedecida desde luego por todas laspartes de la Unión." 21 La actual Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgadael 5 de Febrero de 1917 y que entró en vigor el 1 de Mayo del mismo año, fue elresultado de un nuevo orden económico, social y político; el cual substituyó al anteriorrepresentado formalmente por la Constitución de 1857. El movimiento iniciado en 1910y conocido como la "revolución mexicana", proporcionó el contenido económico,político y social al nuevo orden jurídico y al Derecho Positivo emanado del mismo. Esepoder, con sus variantes y adecuaciones a los cambios nacionales y mundiales, semantiene como un Derecho Positivo válido y formalmente eficaz. Esto último en elsentido de que es socialmente obedecido.7. DERECHO POSITIVO: CIENCIA Y TECNICA. El Derecho Positivo como sistema de legalidad nacional, es un objeto deconocimiento que puede ser analizado desde dos perspectivas: una es la científica y laotra es la técnica; así, es correcto referirse a una Ciencia del Derecho Positivo y a unaTécnica del Derecho Positivo. Aunque en teoría es posible trazar una clara líneadivisoria entre ambas, en la realidad las encontramos íntimamente conectadas yrelacionadas; y, no obstante que son realidades muy diferentes, se condicionan yenriquecen mutuamente. La verdadera ciencia necesita de la técnica mediante la cual seaplica la legalidad vigente, para enriquecerse y desarrollarse; por otra parte, la auténticatécnica jurídica que no debe confundirse con la repetición mecánica de usos y21 Barragán Barragán. José. "Diccionario Jurídico Mexicano", tomo A-CH, ob. cit. pag. 60 169
  • 25. costumbres, necesita de la ciencia para funcionar correctamente en la aplicación de lospreceptos legales al caso concreto. El buen técnico del Derecho, cuya función es de la más alta jerarquía para eldesarrollo de la vida social, debe estar correctamente informado de los datos que leproporciona la Ciencia del Derecho, para realizar una verdadera actividad técnica y nouna mera costumbre que se repite sin un fundamento científico, ajena a los cambios de larealidad social. Por su parte, el científico del Derecho no debe ignorar la práctica de laaplicación del Derecho Positivo, porque en esa rica realidad es donde se generan lassituaciones cuyo estudio provoca el avance del saber teórico. La Ciencia del Derechoajena a la técnica jurídica, se constituye en un conocimiento vacío de realidad y por lomismo sin posibilidades de transformar su objeto de conocimiento. En la reflexión sobrela actividad de aplicar la ley general y abstracta al caso particular y concreto, encuentrala Teoría General del Derecho una rica veta para su más pleno desarrollo. El Derecho positivo es el objeto de conocimiento de la Teoría General delDerecho o Ciencia del Derecho, que con más precisión deberían ser identificadas comoTeoría General del Derecho Positivo o Ciencia del Derecho Positivo; sin embargo, porconsiderar obvia la referencia a la legalidad promulgada y aplicada por el Estado,decidimos usar los términos señalados y omitir la expresión “Derecho Positivo”. Enlos numerales 3 y 6 del capítulo I, nos hemos referido ya a la Teoría General delDerecho como ciencia; por ello, nos remitimos a lo ahí expresado. Aquí haremosreferencia a algunos detalles relevantes, que en buena medida reiteran y complementanlas ideas desarrollados anteriormente. El Derecho Positivo está formado por una gran variedad de preceptos, dejerarquía, origen y naturaleza muy diferentes; sin embargo, a pesar de esaheterogeneidad de las leyes que lo constituye, en la realidad se le puede aprehendercomo una unidad sistemática de carácter normativo. Si se atiende al contenido materialde esas leyes vigentes, existen diferentes parcelas del Derecho Positivo, las cualesaparecen como objetos de conocimientos de las teorías particulares del DerechoPositivo. De esta manera se integra el vasto campo del saber científico acerca de lalegislación vigente, desde dos perspectivas diferentes: la de totalidad y generalidad quecorresponde a la Teoría General del Derecho; y, la de especialidad, propia de las teoría sparticulares. No hay uniformidad en cuanto a la temática que debe abarcar la Teoría Generaldel Derecho. Los autores conciben su contenido de muy diversas maneras; así loevidencian los índices de los textos sobre la materia, los cuales no coinciden en lamayor parte de su contenido. De acuerdo al propósito de este libro, nos parece que lostemas básicos de una Teoría General del Derecho deben ser: la ubicación de este sectordel saber jurídico en la enciclopedia científica, el estudio del Derecho Positivo como unsistema unitario, los conceptos jurídicos fundamentales que están presentes en todas lasáreas de la legalidad positiva, la perspectiva técnica del Derecho Positivo; y por último,la relación entre el Estado y el Derecho Positivo.170
  • 26. La palabra técnica viene del griego “tekne” que significa arte. Por técnicadebemos entender los procedimientos o maneras en que se aplican los principios de unaCiencia; también es la habilidad de hacer algo de la mejor manera. Con relación alDerecho Positivo, la técnica tiene que ver con su elaboración y con su aplicación para laresolución del caso concreto. Este es el sentido amplio o lato sensu de la Técnica delDerecho. En un sentido restringido o stricto sensu, la Técnica del Derecho secircunscribe a a aplicación de la legislación vigente para resolver legalmente las lsituaciones concretas. Por eso podemos describir la Técnica del Derecho, como elconjunto de procedimientos necesarios y lógicos para elaborar las leyes que integran unsistema de legalidad nacional; y, para aplicar esos preceptos en la solución legal del casoconcreto. La técnica de la elaboración del Derecho Positivo se relaciona a la actividadlegislativa del Estado. No está conectada a los procedimientos establecidos en laConstitución para la elaboración de las leyes, sino a los pasos que el legislador debeseguir para cumplir, de la mejor manera, con su responsabilidad de promulgar preceptossocialmente obligatorios. Antes de referirnos a ellos, es importante señalar laconveniencia de auxiliarse de científicos sociales para determinar con toda precisión, lapertinencia social de una ley y las auténticas necesidades sociales que se pretendeatender con ella. Por muy sabio que sea el legislador nunca podrá dominar todas lasáreas del saber, debido al extraordinario desarrollo de la ciencia; por eso no puedeverificar, por si solo, los extremos señalados arriba. Esa situación, propia del mundo enque vivimos, le impone la necesidad de asesorarse de expertos en los diferentes camposdel conocimiento: economistas, sociólogos, sexólogos, psicólogos sociales y clínicos,pedagogos, médicos, investigadores y técnicos del Derecho, técnicos en redacción, etc.En todo caso, la asesoría dependerá de la materia de que se trate. La única l y justificable es aquella que busca atender una necesidad social. eComo ya se ha señalado, esto es lo único que la puede hacer legítima y socialmenteconveniente. Los problemas sociales son realidades muy complejas y se deben a unagran variedad de factores; por lo tanto, la ley no es la varita mágica que por si sola los vaa resolver, como a veces ingenua y frecuentemente algunos abogados suponen. Suatención global e integral, que es la mejor manera de manejarlos, requiere una serie demedidas multidisciplinarias, entre las cuales la ley apenas cubre un aspecto, sin dudamuy importante pero no el único. Por lo antes dicho, el primer paso que debe dar ellegislador antes de promulgar la ley, es identificar puntualmente la necesidad social querequiere ser atendida. Esto significa tener una precisa comprensión de la problemáticasocial y de los factores que la condicionan o la producen directamente. Como es fácilcomprender, tal tarea no la puede realizar el mismo legislador por si solo, por muchasapiencia que pueda tener; para ello se requiere la intervención de los expertos, quienesle ayudarán a tener una exacta idea de la situación. El segundo paso es reconocer e individualizar las conductas antisociales quecontribuyen a crear o a mantener la situación social problemática. Las patologías 171
  • 27. sociales, de cualquier manera siempre involucran a concretos comportamientoshumanos; unos funcionan como factores condicionantes de los problemas y otros actúancomo medios para resolverlos. La ley debe prohibir e inhibir los primeros; y, al mismotiempo, inducir a los hombres a ejecutar conductas positivas al interés social. Elpropósito del Derecho Positivo, al regular la conducta de los hombres en sociedad, no esúnicamente el de castigar o reprimir; también debe plantearse el fin de propiciar omotivar las conductas favorables al desarrollo de la vida social. El aporte de lalegislación vigente al tratamiento científico de los problemas sociales, es el orientar lasconductas de los individuos a favor del interés social; y, como último recurso, reprimiraquellos comportamientos antisociales que ponen en peligro la convivencia. Otrosmecanismos provenientes de las diversas disciplinas científicas, contribuirán a la globale integral manera de tratar los problemas sociales. Únicamente cuando tenga todos los soportes técnicos que le informen acercade la problemática social, los factores que la causan y las posibles formas de atenderlacientíficamente, deberá trabajar sobre la construcción del precepto en la forma máscorrecta y exacta. Es fundamental entender que en ningún caso la ley por si sola nopuede resolver ninguna patología social; por el contrario, su mejor papel es cubrir laparte que le corresponde, junto a los demás mecanismos integrantes del tratamiento delproblema social. También deberá cuidar la validez de la nueva norma legal, es decir, quela misma entre a formar parte del sistema nacional de legislación positiva, a través de suarmonía formal y material con la norma constitucional que es la de mayor jerarquía. Ellohará que tal precepto tenga legalidad en cuanto a su forma y contenido, lo cual permitiráconstruir racionalmente la sistematización de las leyes y contribuir a la seguridadjurídica. Junto a la legalidad, deberá ser muy cuidadoso con la legitimidad del precepto,la cual será posible únicamente si el mismo es formulado en función del interés social.Las más buenas intenciones del legislador no harán legítima ninguna ley. El nuevo precepto deberá comunicar, con toda claridad y precisión, la materiaregulada. Para alcanzar tan importante finalidad, deberá el legislador contar con laasesoría de expertos en redacción y comunicación social, para la elaboración final de lanueva norma escrita. La exacta comprensión de la ley de parte de los súbditos, escondición esencial para su aceptación y obediencia de parte de la comunidad; peroademás, eso conviene no sólo a la sociedad sino a todos los involucrados en la aplicaciónde la ley (Ministerio Público, jueces, peritos, abogados, etc.), para evitar ambigüedades,confusiones y diversidad de interpretaciones. Una ley mal redactada, no induce laconducta social de los hombres en forma positiva ni ayuda a impartir justicia; por elcontrario, es un estorbo para resolver justamente los asuntos controvertidos que un juezdebe resolver. La técnica jurídica relativa a la aplicación de la ley a la solución de losconflictos de intereses, corresponde en gran parte a la actividad del Poder Judicial. Eneste nivel jurisdiccional, cobra vida el Derecho Positivo y se plantean los mástrascendentales problemas para el normal desarrollo de la vida social. Sus problemasmás importantes son: interpretación de la ley, conflicto de leyes en el tiempo, vigencia y172
  • 28. derogatoria de la ley, irretroactividad de la ley, conflicto de leyes en el espacio, DerechoInternacional Privado y Derecho Internacional Público. Aquí solo enumeramos estostemas, pues los abordaremos en el Capítulo IV. La técnica y la ciencia, como perspectivas del Derecho Positivo, dan origen ados actividades específicas que no deben confundirse aunque estén íntimamenterelacionadas: la del técnico y la del científico. Cada quien en su función desempeñanpapeles de trascendental importancia, los cuales se retroalimentan mutua ysubstancialmente. Ambos tienen su propia dignidad y responsabilidad en la creación yaplicación de la legalidad positiva. Dada la vasta y compleja normatividad del DerechoPositivo, así como el gran desarrollo de la reflexión científica acerca del mismo, esimposible que una misma persona pueda desempeñar las dos funciones a la vez. Quienpretenda hacerlo, en el mejor de los casos hará bien una y mal la otra. Es muy difícilpara un técnico que pretenda ser a la vez académico o científico, o investigar paraproducir algún material científico de calidad. Esto, debido al poco tiempo disponibleque le dejan sus responsabilidades con el empleo o posición administrativa; y, en el casode lograr hacerlo por una disciplina y capacidad excepcional, lo más probable es que loproducido no sea de alta calidad. Eso es lógico, pues por más buenos deseos que setengan, la capacidad física y mental tienen un infranqueable límite natural. Desde luegoque las excepciones siempre existen, pero no nos referimos a ellas sino a la reglageneral.8. DERECHO POSITIVO: MORAL Y ETICA. La Etica y la Moral tienen una relación de conocimiento a objeto deconocimiento. La Moral es norma de conducta y como tal es una realidad que esestudiada por la Etica. Esta es conocimiento dirigido a la descripción, explicación ytransformación de las normas morales. Como saber elabora los principios sustentadoresde los preceptos morales positivos y de la moral ideal. No obstante esta diferenciaciónpertinente y válida, conviene tener presente que en un sector de la literatura jurídicofilosófica se usa el término “ética” para identificar la moral ideal, es decir, como debenser las normas morales para un determinado grupo social particular y concreto. Tambiénsuelen usarse, tanto en e lenguaje común como en el culto, los vocablos “moral” y l“ética” como sinónimos. Frente a la anarquía descrita, la distinción que proponemospuede introducir bastante claridad, sobre todo en el campo de la actividad docente. Las normas morales se dividen en individuales y sociales. Las primeras señalandeberes hacia sí mismo y son estudiadas por la Ética Individual. Las sociales contienendeberes hacia los demás y son el objeto de conocimiento de la Ética Social. Esta a suvez se divide, según las clases de las normas morales sociales que podamos distinguir,así: las familiares indican deberes entre padres e hijos y son una realidad examinadapor la Ética Familiar; las profesionales establecen deberes a quienes ejercen unaprofesión y son analizadas por la Ética Profesional; por último, las normas moralespolíticas consagran deberes a gobernantes y gobernados, mismas que son estudiadas por 173
  • 29. la Ética Política. Cada grupo de preceptos morales, como realidades normativas, son losobjetos de conocimiento de las diferentes clases de ética que han sido mencionadas. Las normas morales pertenecen al mundo del deber ser y por lo mismoencarnan la obligación de comportarse en dirección favorable a la realización de un valorético. Son imperativas porque ordenan observar una específica conducta, la cual puedeser prohibitiva o mandativa. En el primer caso imponen un no hacer; por ejemplo: “nodebes mentir”. En el segundo mandan realizar un comportamiento; por ejemplo: “debeshacer el bien a los demás.” Toda norma moral implica un juicio de valor y a su vez sucumplimiento constituye la realización de ese valor; por ejemplo: la verdad, el bien, elamor al próximo, etc. La moral que interesa al Derecho, sea éste en sentido general oparticular, es la que denom inamos “Moral Social”, la cual es establecida por el grupo yfunciona como obligatoria para todos los individuos que constituyen la sociedad. Enningún caso se justifica la sumisión total del individuo a la moral impuesta por un grupo.¿Hasta donde es justo que el hombre se someta a la Moral Social? Únicamente en lamedida que sea necesario para la existencia normal del ente social y para su normaldesarrollo personal; lo cual significa, correctamente entendido, la posibilidad derealización del ser humano como tal. La relación entre Moral y Derecho depende del sentido general o particular enque este último se tome. Por Derecho podemos entender la totalidad de esta realidadnormativa; en tal caso asumimos que en él se comprenden todos los posibles Derechos:natural, consuetudinario, escrito, positivo, nacional, internacional, etc. Si la relación dela Moral es con esta perspectiva de totalidad del Derecho, la vinculación es de tipoconceptual porque se trata de determinar si la idea de Moral es parte esencial delconcepto Derecho. En este debate se trata de determinar si para llegar al conceptoDerecho, es necesario o no tomar en cuenta la idea de Moral. La referencia así planteadaentre estos dos conceptos (Moral y Derecho) es un tema exclusivo de la Filosofía delDerecho, específicamente de la Ontología del Derecho que aborda el problema acercadel ser del Derecho. Respecto a esta discusión, las diversas teorías se pueden clasificaren dos grandes grupos: las tesis de la vinculación, que tien en de común reconocer que lamoral es parte del Derecho y, por lo tanto, se relacionan muy íntimamente; y las tesisde la separación, cuyo punto de coincidencia radica en que para todas ellas la moral noes parte del Derecho Positivo y, en consecuencia, no tienen ningún tipo de relaciónconceptual. Por el contrario, si la vinculación se da entre un particular Derecho Positivo yuna concreta Moral Positiva, la relación se establece entre dos clases de normas ynecesariamente la vamos a encontrar en el nivel histórico y empírico. En este caso setrata de determinar si algunos elementos normativos de carácter moral, determinan anormas pertenecientes al Derecho Positivo. Este es un tema que por su perspectivacientífica de fraccionalidad o parcialidad, corresponde a la Teoría General del Derecho.Es unánime la opinión, compartida hasta por los más recalcitrantes positivistas, quealgunos preceptos morales pueden estar en la base de las normas positivas de lalegalidad estatal. Eugenio Bulygin, uno de los iusfilósofos que niegan la relación entre174
  • 30. Derecho y Moral en la forma que la hemos explicado, reconoce la correspondencia entrenormas morales y reglas positivas así: “El tema de este trabajo es la elucidación de lavinculación entre dos fenómenos sociales de fundamental importancia: derecho y moral.La existencia de numerosas relaciones fácticas (empíricas), de tipo histórico,sociológico, político y hasta psicológico no está en discusión.” 22 Esas “relacionesfácticas” se pueden dar entre la Moral y las otras normas comprendidas en el Derecho(natural, escrito, consuetudinario, nacional, internacional, etc.); pero, por la naturaleza deeste texto, hemos circunscrito la explicación a la vinculación entre la Moral y losordenamientos jurídicos emanados de la voluntad estatal. Ningún Derecho Positivo, así de fuerte sea la visión positivista que le sirva desoporte teórico, puede ser ajeno a las convicciones éticas del grupo ni a los valoresencarnados en su moral positiva. Los valores éticos como lo bueno, la justicia, laseguridad, están detrás de las leyes jurídicas que castigan el robo, el fraude, el no pago auna deuda, el incumplimiento de una obligación, etc. La justicia y la seguridad,entendida ésta como convivencia pacífica y certeza de las decisiones jurídicas entre lascuales sobresalen las judiciales, representan lo que algunos teóricos han denominado el“minimum de moralidad” que las leyes emanadas del Estado deben contener. Laobligatoriedad de las normas positivas no debe depender únicamente de la fuerza delEstado, lo cual es propio de los estados totalitarios. En los regímenes democráticos, loóptimo para el mejor desarrollo de la vida social es contar con el consenso de losindividuos que integran el grupo social. Para alcanzar este objetivo el Estado debe tomaren cuenta, al momento de elaborar sus leyes, los valores éticos y la moralidad positivadel grupo. Neil Mac Cormick, uno de los defensores de la relación entre la Moral y elDerecho, afirma: “..la cohesión social o la solidaridad dependen de ciertos preceptosmorales comunes que pueden constituir un consenso moral.” 23 Mucho se ganaría, en laaceptación de las normas positivas de parte del grupo, si se tomara en cuenta lamoralidad positiva conforme a la cual los individuos condicionan su comportamiento enrelación con los demás, al margen de la fuerza coercitiva del Estado.22 Bulygin. Eugenio: “Hay vinculación necesaria entre derecho y moral”, en “Derecho y Moral” (RodolfoVázquez compilador), editorial gedisa S.A. Barcelona, 1998, pag. 214.23 Mac. Cormick: “En contra de la ausencia de fundamento moral”, idem, pag. 160. 175

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