1. Kontakt: Dr. Markus Robak
robak@jonas-lawyers.com
JONAS Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Hohenstaufenring 62 . 50674 Köln
Tel. +49 (0)221 27758-0 . Fax +49 (0)221 27758-1
info@jonas-lawyers.com . www.jonas-lawyers.com
FAQ des Werbe- und Marketingrechts – aktuelle Fälle
aus der Rechtsprechung.

2. 1
E-Mail- und
Telefonwerbung

3. 2
Darf ich meinen Kunden ohne Weiteres Newsletter
oder sonstige Werbung per E-Mail zusenden?
Was ist das Double-Opt-In-Verfahren und wie
funktioniert es? Ist es auch bei Telefonwerbung
anwendbar?
A. E-Mail- und Telefonwerbung

4. 3
§ 7 UWG: Unzumutbare Belästigung
- Telefon- und E-Mail-Werbung nur zulässig bei Vorliegen
einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung
- Tatbestand, § 7 II Nr. 3 UWG (E-Mail-Werbung)
- Werbung: z.B. auch Nachfragen zur Kundenzufriedenheit
- Mittels elektronischer Post: E-Mails, SMS, MMS, Tell-a-friend“-
Mails, E-Cards, Tweets etc.
- Bereits eine E-Mail genügt
A. E-Mail- und Telefonwerbung

5. 4
A. E-Mail- und Telefonwerbung

6. 5
Einwilligung unwirksam, wenn
- im „Kleingedruckten versteckt“,
z. B. Online-Einwilligung zwar mit Opt-In-Checkbox, Umfang der
Einwilligung aber erst in verlinkter Datenschutzerklärung erläutert
- Formular schwer durchschaubar und/oder verständlich
- Generelle Einwilligung in jedwede Werbung durch Verwender oder
Dritte
- nicht hinreichend bestimmt, z. B.
„aus dem Abonnementbereich“, „interessante Angebote“,
„in Geldangelegenheiten“, „weitere telefonische Angebote“
- mit anderen Erklärungen/Angaben verknüpft
(z. B. Tel. Nr. zur Gewinnbenachrichtigung)
A. E-Mail- und Telefonwerbung

7. 6
Double-Opt-In
- Hintergrund
- Haftung des Diensteanbieters für Missbrauch der Newsletter-Funktion
- Diensteanbieter trägt Beweislast für wirksame Einwilligung des
Adressaten Nachweis kann durch Double-Opt-In-Verfahren geführt
werden, sofern jede Einwilligung dokumentiert, gespeichert und im
Bedarfsfall ausgedruckt vorgelegt werden kann
- Bestätigungs/Check-Mail zur Verifizierung an eingegebene E-Mail-
Adresse enthält Link, durch den Adressat Newsletter-Bestellung
aktiviert
- Keine Rechtsverletzung durch einmaligen Erhalt nicht
bestellter Bestätigungs-Mail (sozialadäquate Belästigung nach LG
Berlin, NJOZ 2008, 346)
- Bestreitet Empfänger eine von ihm getätigte Bestätigung/
Einwilligung, trägt er die Beweislast (BGH, NJW 2011, 2657)
A. E-Mail- und Telefonwerbung

8. 7
Double-Opt-In bei E-Mail- UND Telefonwerbung
- BGH (NJW 2011, 2657)
- Double-Opt-In-Verfahren „ungeeignet, um ein
Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu
belegen.“
- Neben E-Mail-Adresse ebenfalls angegebene
Telefonnummer erbringt nicht den Nachweis einer
wirksamen Einwilligung. Absender der Bestätigungs-Mail
kann versehentlich oder vorsätzlich falsche
Telefonnummer angegeben haben.
- Gesetz verlangt aber zwingend, dass der konkret
angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich
sein Einverständnis erklärt hat.
- Bestätigungs-Mail führt auch nicht zu Beweiserleichterung
A. E-Mail- und Telefonwerbung

9. 8
Double-Opt-In in der Bewertung des OLG München (Urt.
v. 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12)
- Seit Jahren etabliertes Double-Opt-In-Verfahren grds. für
rechtswidrig erklärt
- Begründung: Check-Mail ist keine sozialadäquate
Belästigung, sondern Werbung ohne vorherige
ausdrückliche Einwilligung rechtswidrig
- Praxis in Aufruhr Urt. führt zu unauflösbarem
Widerspruch!
- Empfehlung: Zu Double-Opt-In gibt es keine praktikable
Alternative OLG München hat bislang keine Schule
gemacht.
A. E-Mail- und Telefonwerbung

10. 9
Facebook und
YouTube Marketing

11. 10
Darf auf urheberrechtlich geschützten Content ohne
Weiteres verlinkt werden?
Macht es einen Unterschied, ob der User beim Klick auf den
Link auf die verlinkte Seite geführt wird oder nicht?
B. Facebook und YouTube Marketing

12. 11
B. Facebook und YouTube Marketing

13. 12
Embedded Linking
B. Facebook und YouTube Marketing

14. 13
Linking, Embedded Linking
- Hyperlinks greifen nicht in das Vervielfältigungsrecht oder das Recht
zur öffentl. Zugänglichmachung ein (BGH, MMR 2003, 719)
Verlinkung ohne Vorschaubild §§ 16, 19a UrhG (-)
- Embedded Linking:
- OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.11.2011, I-20 U 42/11: „Bei Embedded Content“ wird das geschützte
Werk durch den Linksetzenden öffentlich zum Abruf bereitgehalten. (…) Embedded Content [ist]
anders zu beurteilen als das urheberrechtlich unproblematische Setzen eines einfachen
Hyperlinks. Durch die Veröffentlichung der betreffenden Fotos hat der Kläger im Streitfall zwar
den Nutzern den Zugang selbst eröffnet. Der Zugang zu den gegenständlichen Bildern sollte
jedoch nach den erkennbaren Willen des Klägers nur auf dem von ihm vorgesehenen Weg über
seine Webseite erfolgen. Um die Bilder zu sehen, müssen die Internetnutzer zwangsläufig seine
Webseite aufsuchen und zur Kenntnis nehmen. Trotz der Unentgeltlichkeit des Zugriffes ist das
Betreiben der Webseite darauf ausgerichtet, die Aufmerksamkeit der kommerziellen Nutzer mit
dem Zweck des Abschlusses von Lizenzverträgen zu gewinnen und die Attraktivität der
Webseite für die Platzierung von Bannerwerbung zu erhöhen.“
(ebenso LG München I, ZUM 2007, 224: physikalische Kopie auf eigenem Server nicht
erforderlich; i.E. auch Ott, ZUM 2008, 556)
- a.A. Schricker/Loewenheim, 4. Aufl., § 19a UrhG, Rn. 46
B. Facebook und YouTube Marketing

15. 14
Facebook-Vorschaubilder
Heise-Resale News-Meldung vom 04.01.2013 12:25
„Abmahnung wegen Miniaturbild auf der Facebook-Pinnwand
Viele Funktionen, die Facebook seinen Nutzern bietet, sind nach
deutschem Recht problematisch. Dies gilt für die mangelhaften
Möglichkeiten, ein einwandfreies Impressum zu platzieren, vor allem aber
für Kollisionen mit dem Urheberrecht. Ähnlich wie Google generiert
Facebook nämlich zu vermeintlich harmlosen Links der Nutzer Text-
Snippets und Vorschaubilder.
-So galt es nur als Frage der Zeit, bis die ersten Nutzer wegen einer
solchen Vorschau abgemahnt werden. Nun ist es soweit: Die Berliner
Rechtsanwaltkanzlei Pixel.law hat einen gewerblichen Facebook-Seiten-
Betreiber abgemahnt, weil er auf seiner Pinnwand die automatisch
generierte Miniatur eines angeblich urheberrechtlich geschützten Bildes
veröffentlicht hat. Der Betreiber hat lediglich die ‚Teilen‘-Funktion genutzt
und den Haken bei ‚kein Miniaturbild‘ nicht gesetzt. Deshalb hat die
Plattform wie üblich ein Bild der geteilten Seite als Miniaturvorschau auf
der Pinnwand gezeigt.“
B. Facebook und YouTube Marketing

16. 15
Darf alles, was auf YouTube veröffentlicht ist, ohne Weiteres
verwertet werden?
- Grundsatz: Upload auf YouTube ohne Zustimmung des
Urhebers/Rechteinhabers ist rechtswidrig jede weitere Verwertung
ist ebenfalls rechtswidrig
- Lizenz: Durch Upload auf YouTube durch oder mit Zustimmung des
Urhebers/Rechteinhabers erteilt dieser YouTube und den anderen
YouTube-Nutzern eine Lizenz Umfang und Wirksamkeit fraglich,
d.h. wird auch ein Recht zur Nutzung der YouTube-Funktionalitäten
(z.B. Teilen/Framing auf Facebook) eingeräumt?
- Im Zweifel kein Recht zur Nutzung außerhalb von YouTube BGH
entscheidet über Zulässigkeit des Framing
B. Facebook und YouTube Marketing

17. 16
Bildrechte

18. 17
Dürfen von den Besuchern eines Messestands bzw. den
Teilnehmern einer Kundenveranstaltung oder einem
Betriebsfest ohne Weiteres Fotos oder Videoaufnahmen
gemacht und veröffentlicht werden?
Wie ist die Rechtslage, wenn eine Mehr- bzw. Vielzahl von
Personen im Bild ist?
Dürfen die Fotos/Videos ohne Weiteres bei Facebook oder
YouTube eingestellt werden? Darf damit geworben werden?
C. Bildrechte

19. 18
Grundsatz: Fotos oder Videoaufnahmen dürfen nur mit Einwilligung der
abgebildeten Person angefertigt und veröffentlicht werden.
Einwilligung ggf. stillschweigend erteilt, wenn Hinweis vor/bei Zutritt der
Veranstaltung
Es macht keinen Unterschied, wenn eine Mehr- bzw. Vielzahl von
Personen im Bild ist:
- Auch in diesem Fall gilt grds.: Jeder muss einwilligen!
- Ausnahmen:
- In der Masse sind die einzelnen nicht identifizierbar (selten!)
- Fotos von Versammlungen, Aufzügen o.ä.: Demonstrationen,
Karnevalsumzug, Sportveranstaltung (?) , Messe (?), wohl nicht
Kundenveranstaltung und Betriebsfeier jedenfalls keine Hervorhebung
einzelner/mehrerer gerechtfertigt.
- ACHTUNG: Es gibt keine Regel, wonach ab einer Mindestzahl von
abgebildeten Personen deren Einwilligung nicht erforderlich ist!
C. Bildrechte

20. 19
Einwilligung umfasst nur den mitgeteilten bzw.
erkennbaren Zweck der Veröffentlichung:
Einwilligung in VÖ auf Website rechtfertigt nicht
automatisch VÖ bei Facebook oder YouTube.
Werbung, die über die Bebilderung der
Veranstaltung hinausgeht, i.d.R. nicht abgedeckt!
C. Bildrechte

21. 20
Dürfen Sehenswürdigkeiten wie bekannte Bauwerke und
Denkmäler immer ohne Weiteres fotografiert werden?
Macht es einen Unterschied, ob das Foto von einer
öffentlichen Straße aus angefertigt wird oder von einem –
wenngleich öffentlich zugänglichen – Grundstück?
Was gilt, wenn ich das Foto kommerziell verwerten möchte,
z.B. als Postkarte, in einem Reiseführer oder als Deko für
meine Unternehmens-Website?
C. Bildrechte

22. 21
C. Bildrechte

23. 22
Werke an öff. Plätzen, § 59 UrhG (Panoramafreiheit):
Zustimmungsfreie Verwertung zulässig
- Werke der bildenden Künste (Denkmäler, Brunnen, Plastiken etc.) und der
Baukunst (Gebäude)
- an (nicht auf!) öff. Wegen, Straßen und Plätzen: Von öff. Grund ohne
Hilfsmittel von jedermann wahrnehmbar
- Öff. erfordert nicht im öff. Eigentum, sondern nur freie Zugänglichkeit für
jedermann
- (-), wenn Betreten von (nicht frei zugängl.) Privatgrdstck. erforderlich
- GrdstckEigentümer hat ausschließliches Recht zur Anfertigung und Verwertung
von Fotografien von Bauwerken und Gartenanlagen, soweit diese Abbildungen
von seinem Grundstück aus angefertigt worden sind (BGH, NJW 2011, 749 -
Sanssouci)
- P: Google-Streetview Kamerastativ = Hilfsmittel?
C. Bildrechte

24. 23
- bleibend
- unbefristet für die Zeit der materialbedingten Lebensdauer (auch
Eisskulptur)
- Verhüllter Reichstag war zeitl. befristet, § 59 UrhG (-) (BGH, GRUR
2002, 605 – Verhüllter Reichstag)
- Zulässig: Malen, Zeichnen, Fotografieren, Filmen sowie Verbreitung
und öff. Wiedergabe dieser Vervielfältigungsstücke
- Auch Zustimmung des Eigentümers entbehrlich
- Auch gewerbliche Verwertung erlaubt (Postkarten, Reiseführer,
Unternehmenswebsite)
C. Bildrechte

25. 24
Gewinnspielwerbung

26. 25
D. Gewinnspielwerbung
Kann ich ein Gewinnspiel veranstalten, bei dem
ausschließlich Käufer meiner Produkte teilnehmen
dürfen oder muss ich daneben eine alternative
Teilnahmemöglichkeit bieten?
Darf ich den Preis meines Produkts anlässlich des
Gewinnspiels erhöhen?
Wann und wie muss ich die Teilnahmebedingungen
veröffentlichen?

27. 26
D. Gewinnspielwerbung
„§ 4 Nr. 6 UWG Abhängigkeit der Teilnahmeerlaubnis
vom Erwerb einer Ware ist unlauter“
- Bedeutung: Teilnahme an einem Gewinnspiel durfte nicht
ausschließlich über den Kauf eines Produkts möglich
sein; es mussten immer alternative
Teilnahmemöglichkeiten geboten werden.
- Zweck: Begrenzung der aleatorischen Reize für den
Verbraucher.

28. 27
D. Gewinnspielwerbung
EuGH: Das per se Verbot in § 4 Nr. 6 UWG ist
europarechtswidrig (GRUR 2010, 244 – Plus).
BGH: Kopplungen von Gewinnspiel und
Warenabsatz sind entgegen § 4 Nr. 6 UWG in den
allgemeinen Grenzen insbesondere der Irreführung
und des übertriebenen Anlockens erlaubt (Urteil
vom 5.10.2010, I ZR 4/06 – Millionen-Chance II).

29. 28
D. Gewinnspielwerbung

30. 29
D. Gewinnspielwerbung
ABER: Es gelten folgende Grenzen
- Erhöhung des Verkaufspreises unzulässig Risiko
verbotenen Glücksspiels, weil Aufpreis ggf. als Einsatz zu
werten ist
- Kein übertriebenes Anlocken: Insbesondere die Erhöhung
von Gewinnchancen durch möglichst zahlreiche
Produktkäufe ist kritisch (z.B. Diamantring in
Produktpackung, unbegrenzte Sammlung von Codes)
- Keine Irreführung über Gewinne/Gewinnchancen
- Klare und verständliche Teilnahmebedingungen
Problem: Wiedergabe auf Verpackung bzw. am PoS

31. 30
Dr. Markus Robak
Kontakt:
JONAS RECHTSANWALTSGESELLSCHAFT MBH
Hohenstaufenring 62 . 50674 Köln
Tel. +49 (0)221 27758-0 . Fax +49 (0)221 27758-1
robak@jonas-lawyers.com
www.jonas-lawyers.com
Haben Sie Fragen?