Revista Virtual Voces en el Fénix nº 25 - "Tierra prometida"

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Revista Virtual Voces en el Fénix nº 25 - "Tierra prometida"

  1. 1. La revista del Plan Fénix año 4 número 25 Junio 2013TIERRAPROMETIDADurante la última década se profundizó el modeloextractivo de megaminería, petróleo y agronegocios.Esto generó una multiplicidad de conflictos conlos pueblos indígenas que se vieron avasallados ensus derechos más elementales. Es deber del Estadogarantizar el respeto y reconocimiento de los mismospara avanzar en un proyecto de nación que acepte ladiversidad y la igualdad.ISSN1853-8819
  2. 2. Prefacio. S. Ramírez 06 Los pueblos indígenas en el derechointernacional. J.M. Salgado 10 El derecho indígena a la tierray el territorio en el sistema interamericano de protecciónde los derechos Humanos. S. Zimmerman 20 Constitucionesprogresistas. Modelos de desarrollo y la defensa de losderechos de los pueblos indígenas. S. Ramírez 30 Reflexionessobre la discriminación, los derechos indígenas, algunosfallos y fallidos. E. Hualpa. 38 El derecho de acceso a latierra. ¿Existen en nuestro país herramientas que facilitensu defensa? L. Gutiérrez 46 La pericia antropológica en losconflictos judiciales de los pueblos originarios. M.A.J. Moreira54 Nuevo Código Civil: una reforma sorda y ciega, pero nomuda. M. Gomiz 64 Los Qom, los otros y el nosotros. Realidad,alteridad e interculturalidad. F.E. Nazar 74 En diálogo con ellíder Qom Félix Díaz. L. Cardin 82 Soja sí, indígenas no. D. Aranda 90DerroterodeunreclamodetierrasindígenasenlaArgentina.M. Carrasco 100 La comunidad contra la compañía: Mapuchevs. Benetton & Co. D. Kosovsky 108 Atrapadores de oxígeno. Laesperanzadora lucha de los Mbya Guaraníes. S.M. Martínez y J.C.García 116 La inseguridad jurídica tiene rostro petrolero. D. DiRisio y H. Scandizzo 126 Territorio de resistencias. J.C. García 134sumarionº25junio2013editorialTIERRA PROMETIDAAbraham Leonardo Gak
  3. 3. staffDIRECTORAbraham L. GakCOMITE EDITORIALEduardo BasualdoAldo FerrerOscar OszlakFernando PortaAlejandro RofmanFederico SchusterCOORDINACIÓNTEMÁTICASilvina RamírezSECRETARIODE REDACCIÓNMartín FernándezNandínPRODUCCIÓNPaola SeverinoErica SermukslisTomás VillarCORRECCIÓNClaudio M. DíazFOTOGRAFÍASub [Cooperativade Fotógrafos]DISEÑO EDITORIALMariana MartínezDesarrollo yDiseño deL SITIOLeandro M. RossottiCarlos PissacoCórdoba 2122, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires. Ciudad Autónoma deBuenos Aires. Teléfono 4370-6135. www.vocesenelfenix.com / voces@vocesenelfenix.comLa revista deL PLan Fénix año 4 número 25 Junio 2013TIERRAPROMETIDADurante la última DécaDa se profunDizó el moDeloextractivo De megaminería, petróleo y agronegocios.esto generó una multipliciDaD De conflictos conlos pueblos inDígenas que se vieron avasallaDos ensus Derechos más elementales. es Deber Del estaDogarantizar el respeto y reconocimiento De los mismospara avanzar en un proyecto De nación que acepte laDiversiDaD y la igualDaD.ISSN1853-8819Voces en el Fénixes una publicacióndel Plan FénixISSN 1853-8819Registro dela propiedadintelectual entrámite.Los artículosfirmados expresanlas opinionesde los autoresy no reflejannecesariamentela opinión delPlan Fénix ni dela Universidad deBuenos Aires.DecanoAlberto Edgardo BarbieriVicedecanoHumberto Luis PérezVan MorleganSubsecretario GeneralWalter BerardoSecretario AcadémicoJosé Luis FranzaSecretario deInvestigación y DoctoradoEduardo ScaranoSecretario de Hacienday AdministraciónCésar Humberto AlbornozSecretario de ExtensiónUniversitariaEmiliano YacobittiSecretario deBienestar EstudiantilFederico SaraviaSecretario de RelacionesAcadémicas InternacionalesJuan Carlos V. BrianoSecretario de Graduados yRelaciones InstitucionalesCatalino NúñezDirector Gral. de la Escuelade Estudios de PosgradoCatalino NúñezAutoridades de la Facultad de Ciencias EconómicasConsejo Directivo de la Facultadde Ciencias EconómicasClaustro de ProfesoresTitularesHumberto Luis PérezVan MorleganMaría Teresa CasparriJosé Luis GiustiEnrique Luis ScaloneLeopoldo Halperin WeisburdWalter Fabián CarnotaGerardo Fernando BeltramoPablo Cristobal RotaSuplentesHéctor ChyrikinsHeriberto Horacio FernándezJuan Carlos Aldo PropattoClaustro de GraduadosTitularesGabriela Verónica RussoLuis Alberto CowesRoberto Darío PonsMayra Daniela TrujanovichSuplentesRubén Antonio ArenaÁlvaro Javier IriarteDaniel GonzálezJaime José KorenblumJuan Carlos JaiteClaustro de EstudiantesTitularesJuan Manuel OroNatalia IndelicatoAilen Cristina RissoBruno Razzari BrionSuplentesJulián Gabriel LeoneCésar AgüeroMaría Laura FernándezSchwanekDiego Alejandro Parras
  4. 4. www.vocesenelfenix.comprofundiza a partir del nacimiento de los Estados nación, haceya más de dos siglos.Nuestra historia ofrece claros ejemplos de la reiterada violaciónde los derechos de los pueblos indígenas. La Campaña del De-sierto, comandada por el general Roca, ha sido referida en eldiscurso oficial como un hecho heroico, legitimando así el ex-terminio de la población originaria, y ocultando su verdade-ro objetivo: la apropiación de tierras para redistribuirlas entreamigos y cómplices. Esta lectura se constituyó en hegemónicaal amparo de un sistema educativo que forjó, generación trasgeneración, el desinterés de nuestra sociedad sobre esta pro-blemática.Lamentablemente, parte de esta historia se encuentra hoy vi-gente en las prácticas desarrolladas por “capangas” y policíasEl presente número de Voces en el Fénix describe los logrosalcanzados por los pueblos indígenas de nuestro país y laregión en materia de derechos. Estos, obtenidos a través de un de-nodado esfuerzo colectivo, muchas veces no son respetados, vol-viéndose letra muerta y en consecuencia una de las principalesasignaturas pendientes que tenemos como sociedad.Apartirdelosaportesdequienesescriben,conoceremoselprocesoque llevó a la conformación del andamiaje legal, no sólo nacionalsino también internacional, que sustenta y protege los derechosde los pueblos indígenas, históricamente maltratados e invisibi-lizados. De este modo, veremos los distintos caminos que han re-corrido nuestro país y otros países hermanos para enfrentar –ysuperar en algunos casos– un drama que surge con la conquistade nuestro continente por parte de los adelantados europeos y sePueblos indígenas: dentro de laConstitución, fuera de la justicia
  5. 5. provinciales que gozan de impunidad, apoyo oficial y complici-dad judicial en los distintos territorios.Lo dispuesto en el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacionales el punto liminar para una abundante legislación que debe-ría haber sido definitoria para el cumplimiento efectivo de de-rechos a lo largo y a lo ancho de nuestro país.Hoy, el ejercicio real de los mismos se encuentra fuertementelimitado por intereses económicos –tanto los vinculados a laexplotación de la tierra, como a la extracción de minerales ehidrocarburos– y por la inacción de algunos gobiernos provin-ciales, que se muestran permeables y permisivos mientras serefugian en la necesidad de incrementar sus ingresos. De estemodo, el corrimiento de la frontera agraria y la explotaciónirrestricta de recursos naturales resultan en la expulsión de losdueños originarios de la tierra y en el despilfarro –y la conse-cuente escasez– de recursos vitales para cualquier sociedad.La disputa por la propiedad y explotación de la tierra es uno delos principales puntos de conflicto entre los tenedores de títulospresuntos y los pueblos indígenas, dueños históricos de esos te-rritorios, haciendo caso omiso de los tratados internacionales yel espíritu de la Constitución nacional.En el caso de la explotación del subsuelo de nuestro territorio sesuma un elemento más, ya que no sólo no se respeta el derechooriginal a la propiedad, sino que se utilizan tecnologías nocivaspara el medio ambiente y consecuentemente para la vida.En este escenario es importante destacar que una de las princi-pales riquezas de nuestro país radica en la diversidad culturalexistente a lo largo de todo el territorio. Preservarla es indis-pensable para lograr una sociedad imbricada donde haya con-vivencia pacífica y mutuo respeto. Será entonces a través de lalucha por la visibilización y la identidad indígena que se logra-rá este objetivo, y será tarea del Estado garantizar los mediospara que esto pueda alcanzarse.ABRAHAM LEONARDO GAK(DIRECTOR)> 5
  6. 6. www.vocesenelfenix.comprefacioporSilvina RamírezPresidenta de la Asociación de Abogados/asde Derecho Indígena (AADI). Profesora deDerecho Constitucional en la Facultad deDerecho de la UBA y de Pluralismo Jurídicoen la Universidad de Palermo
  7. 7. Los pueblos indígenas en la Argentina, asícomo en el resto de América latina, enfrentanuna situación paradójica: por una parte, seencuentran bajo el paraguas protector de un material normativoabundante: instrumentos jurídicos internacionales vigentes enel país, la Constitución nacional que introduce una cláusula dereconocimiento de los pueblos indígenas, legislación secundaria,y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que hadesarrollado una doctrina potente en defensa de los derechos delos pueblos indígenas.Por otra parte, la realidad de los pueblos indígenas lejosestá de acompañar estas transformaciones normativas. Susderechos son vulnerados día a día, los conflictos territoriales seprofundizan, configurando un estado de situación que atentaclaramente contra el conjunto de derechos vigentes en el país.En definitiva, su calidad de vida se ve seriamente amenazada,y desde el Estado no surgen respuestas satisfactorias, sino másbien complicidad frente al despojo, una situación que tiene unacontinuidad histórica, pero que se ve agravada precisamentepor el recurso retórico de pretender construir Estadosinterculturales.Preguntarse por qué se gestan estas contradicciones nos hacebuscar las respuestas en los procesos históricos y políticosque dan nacimiento a los Estados. Pero también nos obligaa reflexionar sobre nuestra situación actual y las decisionespolíticas que se toman en función de requerir de la tierra y elterritorio indígena para llevar adelante la explotación de susrecursos naturales, que son la base de un modelo de desarrolloque hoy es la causa principal de la violación de los derechos.En definitiva, la razón económica se convierte, si bien no en laúnica, en la fundamental para entender por qué, ya bien entradoel siglo XXI, alcanzar un Estado igualitario sigue siendo unautopía.Los artículos que se publican en este número fueron solicitadospensando, precisamente, en la confrontación de la dimensiónnormativa existente alrededor de los pueblos indígenas, yejemplos muy concretos que demuestran la lucha denodadaque llevan adelante para defenderlos. Es por ello que se dividió> 7
  8. 8. por XX XXAd dsadsaAndis moluptur, officiamnonsequis moluptas int volori offictempos voluptatur aut accat poreped et,intorest quias ellupta eperenis et estoistrumet aspella temquam est, aut es8 > www.vocesenelfenix.com8 > www.vocesenelfenix.comla publicación en dos partes: en la primera se presentan losderechos desde sus diferentes perspectivas: internacional,interamericana, nacional. Así, a través del enfoque dediferentes autores se destaca la relevancia que han adquiridoen los últimos tiempos los derechos indígenas, lo que vuelveincuestionable –o debería serlo– las prerrogativas que tienen enrazón de su preexistencia al Estado tal como hoy lo conocemos.A ello se le suman reflexiones en torno a discusiones deactualidad. Los factores de discriminación, por ejemplo, quetodavía se encuentra en algunas de las sentencias judiciales,indican claramente las dificultades que enfrentan los pueblosindígenas en la defensa concreta de sus derechos. Comocontrapartida, la pericia antropológica analizada en uno delos artículos demuestra que existen formas de judicializaciónque prestan especial atención a los modos de vida de lascomunidades y pueblos indígenas, para incorporarlos o tenerlospresentes en un proceso judicial. Asimismo, las discusionesalrededor del proyecto de Código Civil son imprescindibles,precisamente porque tienen una incidencia directa en lasreivindicaciones territoriales que son el centro de los debates.En la segunda parte se ilustra con algunos casos judicialesparadigmáticos para dar a conocer cuáles son las herramientasjurídicas que facilitan la defensa de los derechos (y a su vez, lasenormes dificultades que enfrentan para hacerlos efectivos), conespecial énfasis en el derecho al acceso a la tierra. Por otro lado,se le suman análisis interesantes que van desde los desafíosque genera reconocer “al otro” (indígena) hasta los dilemas queprovoca la ampliación de la frontera agropecuaria, enfrentandola siembra de soja (que genera una renta vital para el gobierno, yque implica necesariamente desmonte y avasallamiento de losderechos territoriales indígenas) o las consecuencias nefastasde la explotación petrolera con las que intentan lidiar lascomunidades indígenas. Esta parte concluye con una entrevistaal líder qom, Félix Díaz, que es hoy uno de los referentesindígenas destacados en la lucha por la defensa de su pueblo.De este modo, se pretende brindar al lector –no importandocuán ajena le resulte esta temática– un panorama que transmitatanto los enormes desafíos que implica una genuina inclusiónde los pueblos indígenas en el escenario político, como losdilemas que enfrenta el Estado que, por una parte, está obligadoa respetar un conjunto de derechos pero que, por la otra,no está dispuesto a dejar de lado una lógica económica queinevitablemente los vulnera.Sus derechos sonvulnerados día a día, losconflictos territorialesse profundizan,configurando un estadode situación que atentaclaramente contra elconjunto de derechosvigentes en el país. Endefinitiva, su calidad devida se ve seriamenteamenazada, y desdeel Estado no surgenrespuestas satisfactorias.En definitiva, la razóneconómica se convierte,si bien no en la única,en la fundamentalpara entender porqué, ya bien entrado elsiglo XXI, alcanzar unEstado igualitario siguesiendo una utopía.
  9. 9. Primera parte:la dimensiónnormativa9 a 72Juan Manuel Salgado / Silvina Zimmerman / Silvina Ramírez / Eduardo RaúlHualpa / Lorena Gutiérrez / Manuel Alberto Jesús Moreira / M. Micaela Gomiz
  10. 10. 10 > www.vocesenelfenix.comDurante siglos los pueblos indígenas fueronnegados. Hoy, la mayoría de las nacionesacepta su libre determinación. A continuación,un recorrido histórico por el devenir de esteproceso. El rol de la OIT y los conceptos deminorías y descolonización.Los pueblosindígenas enel derechointernacionalpor Juan Manuel SalgadoAbogado (UBA), ex fiscal federal, exjuez de la provincia de Neuquén, exdecano de la Facultad de Derecho de laUniv. del Comahue, asesor legal de laConfederación Mapuche del Neuquén,abogado de Endepa, director delObservatorio de Derechos Humanos dePueblos Indígenas.
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  12. 12. 1.Aunque al inicio de la expansión colonial sedebatió sobre el estatus de los pueblos some-tidos, ya en el siglo XVII el derecho internacio-nal era un sistema exclusivo de Estados, legitimador del despojode tierras y culturas nativas. Durante siglos los indígenas sólofueron un asunto interno más sobre el que los Estados ejercíancompleta soberanía y aún en el siglo XX la Sociedad de las Na-ciones desechó tratar quejas contra Estados formuladas porautoridades indígenas.Pero en 1989 la Organización Internacional del Trabajo aprobóel Convenio 169 sobre pueblos indígenas y en 2007 la AsambleaGeneral de la ONU votó la declaración de sus derechosreconociéndoles la igualdad con los demás pueblos y la libredeterminación.¿Cómo fue que partiendo de su negación se llegó en pocasdécadas a aceptar la libre determinación para los pueblosindígenas?El presente trabajo resumirá este proceso iniciado a partir de laconvergencia de tres cursos paralelos: 1) la protección de la OIT,2) la cuestión de las minorías y 3) la descolonización.12 > por Juan Manuel Salgado
  13. 13. 1.2.Mientras el derecho internacional sólo reguló lasrelaciones entre Estados, las minorías nacionalesúnicamente preocuparon si llegaban a formar uno, en relacióncon las cuestiones de su reconocimiento.Esa orientación guió las propuestas luego de la PrimeraGuerra Mundial y la caída de los imperios zarista, otomanoy austrohúngaro, pues una de las causas inmediatas de laconflagración había sido la situación de las minorías en ellos.De allí que se promoviera la autodeterminación, entendidacomo independencia, a partir de actores tan disímiles como losEstados Unidos o el nuevo gobierno revolucionario ruso.Pero las nuevas fronteras no albergaron poblacioneshomogéneas y los recientes Estados incluían una presenciaimportante de otros grupos nacionales. El problema no figuróen la constitución de la Sociedad de las Naciones, que no aceptórestricciones generales a la soberanía, pero se impulsaronpactos multilaterales de protección de minorías entre Estadosde la misma nacionalidad de estas y los que las albergaban.La propuesta fracasó por su paradójico rol en el estallido de laSegunda Guerra. El sistema daba reconocimiento internacionala los alemanes de Checoslovaquia y Polonia, quienes plantearonreivindicaciones por su situación. Cuando estas no fueronatendidas, los nazis tuvieron un pretexto para invadir esospaíses.Los pueblos indígenas en el derecho internacional > 131.1.Las primeras referencias a los indígenas están enlos trabajos de la OIT. Creada en 1919 para esta-blecer reglas laborales mínimas, advirtió de los abusos sobre losnativos sometidos a servidumbre, aprobando en 1930 el Conve-nio 29 sobre eliminación del trabajo forzoso.El Convenio 50 sobre reclutamiento de trabajadores indígenas(1936) y la Recomendación 46 son los primeros instrumentosespecíficamente dirigidos a este sector para concluir consu trabajo servil. En 1939 se aprobaron el Convenio 64 y laRecomendación 58, sobre contratos de trabajadores indígenas,la Recomendación 59 de inspección del trabajo indígena y elConvenio 65, prohibiendo sanciones penales a indígenas porincumplimientos laborales.Los estudios de un comité creado en 1945 promovieron laaprobación, en 1957, del Convenio 107 sobre poblacionesindígenas y tribales, que excedía lo laboral y fue el primertratado regulador de aspectos clave de la cultura indígena,como la propiedad de las tierras, el derecho consuetudinario,la salud y la educación. El Convenio suponía que las culturasindígenas estaban destinadas a desaparecer pero obligaba apolíticas paternalistas para proteger a sus miembros evitando laasimilación traumática o coactiva.La orientación asimilacionista gradual y el rechazo de lacoerción establecían la necesidad de proteger transitoriamentelas instituciones, personas y bienes indígenas, incluyendo lastierras ocupadas, el derecho consuetudinario y la enseñanza enlengua materna.Esta protección de la vida indígena en el Convenio 107 seráluego la base para su revisión mediante el Convenio 169 quedesechó el paradigma integracionista reconociendo a lospueblos indígenas como sujetos colectivos autónomos.Durante siglos los indígenas sólo fueronun asunto interno más sobre el que losEstados ejercían completa soberanía y aúnen el siglo XX la Sociedad de las Nacionesdesechó tratar quejas contra Estadosformuladas por autoridades indígenas.
  14. 14. Por eso, después de la guerra hubo una reacción contra laprotección internacional de las minorías cuando la ONU seconstituyó en 1945. Ello no implicaba un desconocimiento de lacuestión, máxime cuando los principales crímenes habían sidocontra grupos étnicos.Pero la solución se buscó en los derechos humanos, entendiendoque las minorías se protegían mediante el reconocimiento delos derechos individuales de sus miembros y la exclusión de ladiscriminación, como principios de convivencia internacional.Así se omitió toda referencia al tema en la Declaración Universalde 1948.El reconocimiento de que la forma en que los Estados tratabana sus habitantes no era más un asunto ajeno al escrutiniointernacional fue un enorme giro conceptual. Esta concepciónlimitante de la soberanía, que la Sociedad de las Nacionesno había querido adoptar, fundó el desarrollo del sistemainternacional de protección de los derechos humanos. Elrespeto a estos derechos sin distinciones de raza, sexo, idioma oreligión aparece así como uno de los fundamentos de la paz y laseguridad internacionales.La protección de la dimensión colectiva de las personas semantuvo en el castigo del genocidio y en el principio de nodiscriminación. Por eso en 1947 se crea la Subcomisión para14 > por Juan Manuel SalgadoEl Convenio 169 es un tratado dederechos humanos que reviertela orientación integracionista yreconoce las aspiraciones de lospueblos indígenas a controlary fortalecer sus instituciones,lenguas y religiones, en el marcode los Estados en que viven.la Prevención de las Discriminaciones y la Protección de lasMinorías, asesora de la Comisión de Derechos Humanos. En estasubcomisión se incorporó la temática indígena en el sistemainternacional al decidirse que la discriminación contra losindígenas requería una investigación diferente, cuyo resultadofue el primer estudio sobre pueblos indígenas desde la óptica delos derechos humanos (Informe Martínez Cobo, 1983). El planinicial del informe era señalar los obstáculos para la integración,tal como entonces se veía la cuestión, pero este enfoque semodificó ante las demandas de las organizaciones indígenasque reclamaron el respeto de la autonomía y las identidades yculturas de sus pueblos.Debido a esta nueva perspectiva, en 1982 se creó el Grupode Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (GT) dentro de lasubcomisión. Como en sus debates participaron representantesindígenas, el GT se constituyó en el foro por donde la visiónoccidental de los derechos humanos fue enriquecida conconcepciones de la libertad comprensivas del marco colectivo.Allí fue clarificándose que la diferencia entre los pueblosindígenas y las minorías se hallaba en que aquellos habían sidovíctimas de colonización y aún sufrían colonialismo interno,por lo que su protección era insuficiente sin garantías deautogobierno y control sobre sus territorios y recursos naturales.
  15. 15. Los pueblos indígenas en el derecho internacional > 151.3.Luego de 1948 la ONU comenzó a elaborar untratado que hiciera vinculantes los derechos de laDeclaración, tarea finalizada en 1966 con la redacción de dospactos, uno sobre los derechos individuales clásicos (Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos) y otro referido a losde segunda generación (Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales). En el primero se incluyó el artí-culo 27 sobre “las personas pertenecientes a minorías étnicas,religiosas o lingüísticas”, a quienes no se puede negar la prácticade su cultura, religión e idioma. Aunque fue una revisión parcialdel criterio para el cual los derechos de minorías eran diferentesa los derechos humanos, el texto volvió a eludir la proteccióncolectiva, optando por una fórmula individualista que evitabadebatir sobre la personalidad internacional de estos grupos.Pero las posturas de los indígenas en el GT desbordaban ladimensión individual del artículo 27. Aludían a las formasopresivas de los Estados que los habían absorbido, a lacompensación de los abusos sufridos y a la recuperación dela vida colectiva libre. Por eso se enfocaron en el derecho a lalibre determinación presente en los pactos de 1966 enfatizandolas similitudes con pueblos que en la posguerra cuestionaronfrontalmente un sistema colonial legitimado durante siglos porel derecho internacional.
  16. 16. En 1945 sólo había medio centenar de países independientesy casi tres cuartas partes se consideraban herederos de latradición política y jurídica “occidental”. Décadas después elnúmero se aproximaba a 200 por la descolonización de Asiay África, lo que trajo visiones más amplias de los derechoshumanos al incorporarse historias y formas políticas y jurídicasdistintas de las que prevalecían al crearse la ONU.Uno de estos cambios fue la incorporación de la libredeterminación de los pueblos como derecho humanofundamental. En la Carta de la ONU figuraba como principiointernacional pero no aparecía en la Declaración de 1948 puessus redactores no la contaban entre los derechos humanos.La incorporación de nuevos Estados con dirigentes formados enluchas contra la dominación colonial modificó esta concepcióny así, en 1966, la redacción final de los dos pactos incluyó enel inicio un texto común reconociendo el derecho de todos lospueblos a la libre determinación.Los dirigentes indígenas en el GT sostuvieron que no se tratabade un derecho limitado a las situaciones coloniales ni unaatribución de Estados soberanos, por lo que también se aplicabaa sus pueblos. Es que el derecho a la libre determinación implicaque las personas tienen la facultad de ejercer colectivamente elcontrol de su destino. De allí que además del aspecto externoligado a la constitución de Estados independientes, se resaltarauna faz interna que vincula el respeto a los derechos humanoscon los procesos democráticos y la autonomía colectiva.En 1985 el GT inició un proyecto de declaración de derechosde los pueblos indígenas en el que los términos co-implicadospueblos y libre determinación encarrilaron los debates, lasdemoras y finalmente los difíciles consensos de la redacciónfinal. Fue aprobado en 1994 por la subcomisión pero luego sedetuvo doce años por la oposición de muchos Estados.En el proyecto, los pueblos indígenas eran iguales a los demáspueblos y sujetos de libre determinación, con derechos a lareparación histórica, al mantenimiento de la vida cultural y alcontrol de las tierras, territorios y recursos.16 > por Juan Manuel SalgadoEl 13 de septiembrede 2007 la AsambleaGeneral, con el voto demás del noventa porciento de los Estadospresentes, aprobó laDeclaración de lasNaciones Unidas sobrelos Derechos de losPueblos Indígenas,reconociéndoles laigualdad con todos lospueblos de la Tierra.
  17. 17. 3.A partir de entonces los derechos indíge-nas fueron siendo reconocidos en tratados,declaraciones y recomendaciones de nume-rosos órganos internacionales.En los países americanos la Comisión Interamericanahacía tiempo sostenía que los Estados debían proteger a lascomunidades indígenas. Más adelante, la Corte Interamericanadeterminó que la protección de la vida indígena otorgabaprevalencia a las normas consuetudinarias por sobre lalegislación estatal de organización familiar, representaciónpolítica y propiedad territorial, resolviendo a partir delcaso “Awas Tingni”, en 2001, que la Convención protegía laparticipación política indígena, las formas propias de uso de lastierras por dichos pueblos, la restitución de las que habían sidodespojados y el derecho a la consulta respecto de los recursosnaturales.El Comité de Derechos Humanos sostuvo que el mantenimientode la cultura indígena requería la preservación de las tierras yel resguardo de la economía tradicional, debiendo los Estadosconsultar antes de comprometer su modo de vida.El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racialseñaló que la discriminación contra los pueblos indígenasocurre cuando su cultura y su identidad se ven amenazadas,por lo que no se debe adoptar decisión relacionada con susderechos sin su consentimiento informado. También constituyediscriminación el despojo de sus tierras y recursos, debiéndoseproteger los derechos sobre ellos, y en los casos en que se les haprivado, tomarse medidas para su devolución.El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aclaróque el disfrute de los derechos requiere la adecuación culturaly una protección especial a los pueblos indígenas. El Comitéde Derechos del Niño expresó que los niños indígenas tienenderecho al respeto y a la transmisión de la vida cultural de suspueblos como condición de posibilidad de los demás derechos.Paralelamente aumentó la presencia indígena en la elaboraciónde normas internacionales. Los instrumentos de la Cumbrede la Tierra de 1992 en Río de Janeiro contienen expresasLos pueblos indígenas en el derecho internacional > 172.En 1988, mientras el GT elaboraba la de-claración, ya habían confluido las líneasdescriptas y la cuestión indígena se debatíaalrededor de la libre determinación y el alcance del reconoci-miento institucional y territorial. Uno de los temas tratados enel GT fue el Convenio 107, duramente criticado por redactarsesin participación indígena y propender a la asimilación. De allíque la OIT impulsara su reemplazo que, con la participación derepresentantes indígenas, concluyó en 1989.A diferencia del anterior, el Convenio 169 es un tratado dederechos humanos que revierte la orientación integracionista yreconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas a controlary fortalecer sus instituciones, lenguas y religiones, en el marcode los Estados en que viven. Para ello introduce su derecho aparticipar y a ser consultados antes de adoptarse medidas quelos afecten, especialmente en lo que hace al uso de sus recursosnaturales.Según la OIT, los mecanismos apropiados y eficaces de consultay participación constituyen “la piedra angular del Convenio”.La consulta fue toda una novedad y su acierto se reveló enla expansión de normas y jurisprudencia que la ubican hoycomo un principio del derecho internacional de los derechoshumanos.El Convenio no menciona la libre determinación pero laregula en su aspecto interno. El resguardo de las institucionesrepresentativas, la consulta y la participación, la determinaciónde prioridades de desarrollo, las normas propias de solución deconflictos y la gestión de servicios de salud y educación son losaspectos principales de esta autonomía.Para garantizar su ejercicio se reconoce la posesión ypropiedad de las tierras que los pueblos indígenas ocupantradicionalmente y el resguardo al territorio o hábitat.Aunque el Convenio no recogió todas las demandas indígenas,legalizó el cambio conceptual superando las propuestasasimilacionistas y reconociendo que los pueblos indígenasrequieren formas específicas de protección de sus derechoshumanos.
  18. 18. referencias al papel de estos pueblos en la ordenación delmedio ambiente y a sus derechos de propiedad intelectual yparticipación. La Declaración y Programa de Acción de Viena(1993) les asegura participación y respeto a sus identidades,culturas e instituciones. La Conferencia contra el Racismo(Durban, 2001) reafirmó sus derechos a vivir sin discriminaciónmanteniendo sus culturas. Las convenciones de la UNESCOpara la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003)y la protección y promoción de la diversidad de las expresionesculturales (2005) reconocen el aporte de los pueblos indígenas ala riqueza de la humanidad y promueven el mantenimiento desus culturas. A partir de 2005 el Banco Mundial exige consultar alos pueblos indígenas como condición para recibir préstamos enproyectos que los afecten.En la ONU se nombró al Relator Especial sobre la situación delos pueblos indígenas (2001) y antes había sido creado el ForoPermanente para las Cuestiones Indígenas (2000) como órganoasesor del ECOSOC.Las modificaciones en el derecho interno de varios paísestambién influyeron como una expresión del consensointernacional. En América latina casi todos los Estadosratificaron el Convenio 169 e incorporaron derechos derivadosde la preexistencia indígena, y la legislación de Estados Unidos,Canadá, Australia y Nueva Zelanda reconoce derechos a estospueblos.18 > por Juan Manuel Salgado4.Todos estos cambios gravitaron en la re-anudación de las negociaciones sobre laDeclaración, destrabándose aspectos queantes carecían de consenso. Así, el 13 de septiembre de 2007 laAsamblea General, con el voto de más del noventa por cientode los Estados presentes, aprobó la Declaración de las NacionesUnidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, reconocién-doles la igualdad con todos los pueblos de la Tierra.La principal consecuencia de esta igualdad, el derecho a lalibre determinación, es el eje sobre el que gira la Declaración.De allí su carácter vinculante, pues no agrega derechos que nofueran ya reconocidos a los pueblos indígenas por otras fuentessino que los unifica en un texto que permite comprenderlos alfundarse en derechos garantizados a todos los pueblos.La libre determinación de los pueblos indígenas se ejercemediante el autogobierno en los asuntos internos y locales, sinquebrantar la integridad de los Estados. De ella se derivan losderechos a la participación y a la consulta mediante sus propiasautoridades, a conservar y reforzar sus instituciones políticas,jurídicas, económicas y culturales, a no padecer políticas deasimilación, a la posesión y propiedad tradicionales de sustierras, territorios y recursos, a la protección y conservación delmedio ambiente, a la reparación de los despojos históricos, afomentar y transmitir a las generaciones futuras sus costumbres,historias, idiomas, filosofías, sistemas de escritura, nombres yliteraturas, a controlar su educación, a establecer sus mediosde comunicación, a determinar sus prioridades de desarrollo,a sostener sus sistemas de salud, a controlar y desarrollar supatrimonio cultural y sus conocimientos tradicionales y alreconocimiento de los tratados y acuerdos con los Estados.
  19. 19. Los pueblos indígenas en el derecho internacional > 195.La Declaración constituye el catálogo decondiciones para que los pueblos indígenasdisfruten en igualdad de los derechos hu-manos universalmente reconocidos y es la guía internacionalpara verificar el cumplimiento de los tratados en relación a di-chos pueblos. Por eso la hemos tomado como momento clave delos derechos indígenas en el sistema internacional de derechoshumanos.Este sistema, iniciado en 1945 al reconocerse que la paz tienecomo condición la vigencia de los derechos humanos, seexpandió al asegurar igualdad a diversos colectivos vulnerablespara quienes la formulación genérica era insuficiente,particularizándose hacia la protección de minorías, mujeres,niños y personas de diferente orientación sexual, entre otrosgrupos. En este sistema los pueblos indígenas encontraron unlugar para hacerse comprender y sostener reivindicacioneselevadas desde los tiempos de la conquista junto con otrasorientadas a convivir en las actuales sociedades plurinacionales,ya que la igualdad formal no los protegía contra las políticasasimilacionistas. Eran a la vez los trabajadores másexplotados, grupos nacionales a quienes se negaba la propiavida cultural, así como pueblos colonizados. Su reclamo deautodeterminación como clave de su libertad fue haciéndose oíren ámbitos cada vez más receptivos y el voto de la Declaraciónpor una abrumadora mayoría exhibió el consenso logrado en lacomunidad internacional.Mientras el derecho internacional sóloreguló las relaciones entre Estados,las minorías nacionales únicamentepreocuparon si llegaban a formar uno,en relación con las cuestiones de sureconocimiento.
  20. 20. 20 > www.vocesenelfenix.comLa actuación de la Comisión y la Corteinteramericanas de Derechos Humanos resultafundamental para visibilizar las gravesviolaciones de las que fueron y son objetomuchos pueblos indígenas en el continenteamericano, permitiendo el desarrollo de unadoctrina judicial aplicable a los pueblosindígenas y dotando de contenido normativo alos derechos indígenas, en especial, al derechoa la tierra y al territorio.El derecho indígenaa la tierra yal territorioen el SistemaInteramericano deProtección de losDerechos Humanos
  21. 21. > 21por Silvina ZimmermanAbogada, Profesora Adjunta de lamateria de Derechos Humanos yGarantías de la Facultad de Derecho dela Universidad de Buenos Aires.
  22. 22. El Sistema Interamericano de Protección de losDerechos Humanos ha desempeñado un rolde singular trascendencia para comprender lasituación actual de los pueblos indígenas enel continente americano. La labor de sus dosórganos principales, la Comisión Interamericana de DerechosHumanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos (Corte IDH), han sido fundamentales para desarrollar unadoctrina judicial aplicable a los pueblos indígenas y para dotarde contenido normativo a los derechos indígenas, en especial, alderecho a la tierra y al territorio.22 > por Silvina ZimmermanLa actuación de la ComisiónInteramericanaDesde su creación en 1959, la CIDH ha contribuidosignificativamente a la protección y promoción de los derechosde los pueblos indígenas mediante visitas al terreno, la emisiónde diferentes tipos de informes y a través de la resolución decasos.En la década de 1980, sus primeros pasos estuvieron vinculadoscon la realización de operaciones militares sobre territoriosindígenas. Por ejemplo, en 1981, en el Informe sobre la situaciónde los derechos humanos en la República de Colombia, se ocupóde las graves violaciones a los derechos humanos sufridas porlas comunidades indígenas colombianas que incluían capturasmasivas, controles abusivos y el desplazamiento de ciudadanosen las áreas rurales. Ya desde este primer informe la CIDH lerecomendó a Colombia que agilice la adopción de medidaslegislativas orientadas a promover mejores condiciones de viday desarrollo para las comunidades indígenas, compatibles con ladignidad humana.La actuación de la CIDH en el marco de denuncias de casos(llamadas peticiones individuales) ha sido la punta de lanzapara empezar a desarrollar una doctrina sobre el derecho a laposesión y propiedad comunitaria de los pueblos indígenas.En el año 1985, la CIDH recomendó que el gobierno de Brasilestableciera y demarcara las fronteras del Parque Yanomami enel Bosque Amazónico tras determinar que la autorización paraexplotar los recursos del subsuelo de territorios indígenas habíaoriginado numerosas violaciones a los derechos humanos deEl derecho internacional distingue entrelas nociones de “tierra” y “territorio”para evidenciar la diferencia entre unespacio físico o geográfico determinado (laporción de tierra en sí) y la reproducción omanifestación de la vida cultural asociadaa ese espacio. […] Con la noción deterritorio no se protege un valor económicosino el valor de la vida en general y de lavida cultural en particular.
  23. 23. La actuación de la Corte IDHLa Corte Interamericana de Derechos Humanos cuenta convarias sentencias en las que se expidió sobre los derechos de lospueblos indígenas. En este apartado se hace especial hincapiéen aquellas relacionadas con el derecho a la tierra y al territorioa los fines de destacar los principales criterios vigentes en lamateria.El derecho indígena a la tierra y al territorio > 23estas comunidades.Además, desde los años ’90, la CIDH viene otorgando diversasmedidas cautelares a favor de los pueblos indígenas cuandoverifica que existe un riesgo para la vida o integridad de unapersona o cuando se encuentra amenazada la supervivenciade un pueblo o comunidad indígena a raíz de actividadesmineras, madereras u otras de similar naturaleza. Tambiénadoptó medidas de esta índole a favor de los defensores dederechos humanos de pueblos y comunidades indígenasy frente al asesinato y amenaza de líderes indígenas queluchan por sus derechos territoriales. En el caso argentino,ha adoptado, entre otras, medidas cautelares a favor de losintegrantes de la Comunidad Qom Potae Napocna NavogohLa Primavera luego de la violenta represión que padecieronel 23 de noviembre de 2010 como consecuencia del corte deruta que se encontraban realizando en contra de la pretendidacesión de un sector de sus tierras tradicionales. En tal ocasión,la CIDH ordenó al Estado argentino que: “[…] 1. Adopte lasmedidas necesarias para garantizar la vida y la integridad físicade los miembros de la comunidad indígena Qom Navogoh‘La Primavera’, contra posibles amenazas, agresiones u otroshostigamientos por miembros de la policía, de la fuerza pública,u otros agentes estatales. Así como también se proporcionenlas medidas necesarias para el retorno de Félix Díaz y sufamilia, en condiciones de seguridad a la comunidad”. En elúltimo año también ha otorgado medidas cautelares a favor decomunidades indígenas de Tucumán y Neuquén que han sidovíctimas reiteradas de hostigamientos y violentos desalojos.
  24. 24. El caso de la Comunidad IndígenaMayagna Sumo de Awas Tigni c/Nicaragua del año 2001En el caso de la Comunidad Awas Tigni se demandó al Estadode Nicaragua por haber violado el derecho de la comunidadindígena a la propiedad de sus tierras tradicionales al otorgaruna concesión forestal a una compañía maderera coreana sobresus tierras. A partir de este caso se delinearon los siguientescriterios fundamentales:1. El Pacto de San José de Costa Rica no puede tutelar sólo lapropiedad privada, por lo que también consagra el derecho a lapropiedad comunitaria de los pueblos indígenas.2. El derecho a la tierra y al territorio es un derecho colectivo: elderecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierrasno es un derecho que ejerce cada miembro de una comunidadindígena de manera individual sino que, por el contrario, es underecho cuyo titular es la comunidad en su conjunto.3. Los pueblos y comunidades indígenas mantienen un vínculoespecial con la tierra que define su propia existencia como grupopues “para las comunidades indígenas la relación con la tierrano es meramente una cuestión de posesión y producciónsino un elemento material y espiritual del que deben gozarplenamente, inclusive para preservar su legado cultural ytransmitirlo a las generaciones futuras”.4. Los pueblos y comunidades tienen derecho a los recursosnaturales “que han usado tradicionalmente y que son necesariospara la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilode vida de dicho pueblo”.24 > por Silvina Zimmerman
  25. 25. El caso Yakye Axa c/ Paraguay del año2005Este caso se refiere a la situación de una comunidad indígenaque reclamaba un conjunto de tierras que estaban inscriptascomo propiedad de unos estancieros. De los informesantropológicos que se presentaron en el caso surgía quemuchos puntos de las tierras de las estancias permanecíanen la memoria histórica de la comunidad. Desde el año 1996parte de la Comunidad Yakye Axa se asentó al costado de unaruta ubicada frente a una de las estancias, en reclamo de larestitución de sus tierras de uso tradicional. Como consecuenciade ello, alrededor de 90 familias se vieron privadas del acceso afuentes de agua, de alimentación y de su derecho a la salud. Apartir de este caso la Corte IDH avanzó más allá en la definiciónde estándares en materia de derechos territoriales y delineó doscriterios cruciales en esta materia:1. Existe una íntima vinculación entre el derecho al territorioindígena y el derecho a la vida pues, en muchos supuestos,desconocer el derecho ancestral de los miembros de lascomunidades indígenas sobre sus tierras, territorios y losrecursos naturales pone en juego especialmente la vidaporque implica un riesgo para la supervivencia misma de lascomunidades indígenas y sus miembros. Con posterioridad,en el caso del pueblo Saramaka c. Suriname, la Corte IDHmanifestará en este mismo sentido que para muchascomunidades indígenas el acceso a la tierras y a los recursosimplica la “posibilidad de acceder a sus medios de subsistenciatradicionales, así como al uso y disfrute de los recursos naturalesEl derecho indígena a la tierra y al territorio > 25Además del derechoa la posesión ypropiedad comunal delas tierras, los pueblosindígenas tienenderecho a la consulta yparticipación en todoslos asuntos que losafecten. En tal sentido,no es posible que lospueblos indígenasconserven su identidadcultural, su costumbrey cosmovisión sicarecen del derechoa que se les preguntecada vez que el Estadose propone adoptarmedidas que puedanafectar el normaldesenvolvimiento de suvida.
  26. 26. necesarios para la obtención de agua limpia, alimentos y parala práctica de la medicina tradicional de prevención y cura deenfermedades” y que “por eso es necesario proteger las tierrasy los recursos que las comunidades indígenas han usadotradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo”.2. En muchos casos, el derecho a la propiedad comunal tieneprevalencia sobre el derecho de propiedad privada.Como se expresó, los derechos territoriales indígenas abarcanun concepto más amplio y diferente de propiedad que estárelacionado con el derecho colectivo a la supervivencia comopueblo organizado, con el control de su hábitat como unacondición necesaria para la reproducción de su cultura ypara llevar a cabo sus planes de vida. Por lo tanto, la Cortepuntualizó que limitar el derecho a la propiedad privada de unparticular puede ser necesario “para lograr el objetivo colectivode preservar las identidades culturales en una sociedaddemocrática y pluralista en el sentido de la ConvenciónAmericana”.26 > por Silvina ZimmermanEl caso del pueblo Saramaka vs.Suriname del año 2007Este caso se vincula con la situación de una asociación decomunidades indígenas que demandó el Estado de Surinamepor falta de reconocimiento como los legítimos dueños de latierra y porque el Estado autorizó concesiones madereras sobrelos recursos naturales que están en su territorio. En este caso, laCorte IDH avanzó en la definición de estándares más avanzados,especialmente en materia del derecho indígena a la consulta yparticipación en todos los asuntos que los afecten, y tambiénasimiló la protección que el derecho internacional brinda a lospueblos indígenas a los “pueblos tribales”. Según la Corte IDH,los pueblos tribales son aquellos que no son originales de laregión que habitan sino que están en un determinado territorioproducto de desplazamientos, pero comparten característicassimilares con los pueblos indígenas, como tener tradicionessociales, culturales y económicas diferentes de otras seccionesde la comunidad nacional, identificarse con sus territoriosancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por suspropias normas, costumbres o tradiciones.Características del derecho a la consulta y participaciónAdemás del derecho a la posesión y propiedad comunal delas tierras, los pueblos indígenas tienen derecho a la consultay participación en todos los asuntos que los afecten. En talsentido, no es posible que los pueblos indígenas conservensu identidad cultural, su costumbre y cosmovisión si carecendel derecho a que se les pregunte cada vez que el Estadose propone adoptar medidas que puedan afectar el normaldesenvolvimiento de su vida. Por lo tanto, este derecho significaque, cuando el Estado se disponga a dictar cualquier medidaque pueda afectar material o simbólicamente la vida de lospueblos y comunidades indígenas tiene la obligación previade consultarlos y conseguir su consentimiento. En el caso delpueblo Saramaka la Corte IDH sostuvo que cualquier restricciónal disfrute de la posesión y propiedad comunitaria de la tierra
  27. 27. evaluación adecuada;•• se realiza mediante los métodos tradicionales del pueblo ocomunidad para la toma de decisiones.Así, a partir de las intervenciones en estos casos y en los casosde las comunidades indígenas Sawhoyamaxa del año 2006,Xákmok Kásek del 2010 y del pueblo Sarayaku del 2012, la CorteIDH ha podido delinear un conjunto de deberes que recaensobre aquellos Estados que firmaron y ratificaron la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (CADH): delimitar,demarcar y titular las tierras y territorios, reconociendo lasdiferentes modalidades que tienen las comunidades indígenasde relacionarse con las tierras, sancionar un marco legaladecuado a las pautas culturales de los pueblos indígenas,establecer un procedimiento efectivo y adecuado para ladelimitación, demarcación y titulación; reconocer la personeríajurídica, devolver las tierras indígenas cuando se encuentrenen manos de terceros y sólo puede entregar una previa y justaindemnización a las comunidades indígenas en aquellos casosen que sea imposible la restitución de las tierras. Además, losEstados deben proteger el hábitat indígena y asegurar quelas comunidades tengan control de los recursos naturales y notrasladar ni desalojar a las comunidades de sus territorios.El derecho indígena a la tierra y al territorio > 27debe evaluarse bajo un criterio específico: que no constituya unadenegación de las costumbres que comprometa su subsistenciacomo pueblo (principio de supervivencia como pueblo). Además,si el Estado pretende limitar el ejercicio de los derechosterritoriales indígenas debe cumplir con otras tres garantíasespeciales: la consulta previa e informada sobre las medidas quese llevarán a cabo, la previsión de beneficios compartidos sobrelos proyectos económicos y la realización de estudios previos deimpacto social y ambiental.Por otro lado, según esta Corte, las consultas a los pueblosindígenas deben reunir una serie de requisitos y características:1. Realizarse en tiempo oportuno, es decir, en las primeras etapasde cualquier medida y no únicamente cuando surja la necesidadde obtener la aprobación de la comunidad.2. De buena fe, mediante procedimientos culturalmente adecuados,que generen confianza entre las partes. Las consultas no seagotan con reuniones informativas o meros trámites formalesde audiencias. Un procedimiento de consulta es culturalmenteadecuado si:•• tiene como fin llegar a un acuerdo o consenso u obtener elconsentimiento libre e informado;•• se brindan los datos y elementos necesarios para quelos pueblos y comunidades indígenas puedan realizar unaLos derechos territoriales indígenasabarcan un concepto más amplioy diferente de propiedad que estárelacionado con el derecho colectivo a lasupervivencia como pueblo organizado,con el control de su hábitat como unacondición necesaria para la reproducciónde su cultura y para llevar a cabo susplanes de vida.
  28. 28. Los interrogantes sobre el derecho a latierra y el territorioLa labor desarrollada en el SIDH permite responder algunosde los interrogantes más frecuentes vinculados con las tierrasindígenas tales como: ¿Cuál es la diferencia entre la nociónde tierra y el territorio? ¿Cuáles son las tierras que debenreconocerse como propias de una comunidad indígena?El derecho internacional distingue entre las nociones de “tierra”y “territorio” para evidenciar la diferencia entre un espaciofísico o geográfico determinado (la porción de tierra en sí) y lareproducción o manifestación de la vida cultural asociada a eseespacio. Esa vida cultural se expresa a través de distintas pautasculturales ligadas con formas de uso de la tierra y sus recursos,lazos ceremoniales y espirituales y múltiples maneras de ser yconcebir el hábitat y el mundo. Con la noción de territorio no seprotege un valor económico sino el valor de la vida en general yde la vida cultural en particular.¿Cuál es entonces la cantidad de tierra qué debe regularizarselegalmente a favor de un determinado pueblo o comunidad?Las tierras que se entreguen deben respetar los criterios deidoneidad, suficiencia y tradicionalidad. Es decir, deben serde suficiente extensión y calidad como para que el pueblo ocomunidad pueda desarrollar su plan de vida, conforme a susopciones y prioridades de desarrollo, vivir con dignidad comopueblo organizado acorde con su identidad cultural y garantizarsu continuidad histórica y cultural. La noción de tradicionalidaddefine como propios de una comunidad a aquellos espaciosterritoriales que están en la memoria colectiva de las actualesgeneraciones y que todavía se reconocen como el hábitatnatural del pueblo en cuestión, sea que esté enteramentebajo su control o que haya sido objeto de usurpaciones ydesmembramientos en los últimos años.A partir de estos conceptos, el derecho internacional y laslegislaciones internas de los países han definido que el derechoa la tierra y al territorio implica:a) La entrega de tierras que son utilizadas por el pueblo ycomunidad, respetando las distintas modalidades de uso de latierra y los recursos.b) La restitución de tierras perdidas involuntariamente y a lasque hayan tenido tradicionalmente acceso.c) La entrega de tierras adicionales o complementarias paraasegurar el desarrollo y continuidad del pueblo o comunidad.28 > por Silvina ZimmermanOtros casos en la Corte IDHFinalmente, la Corte IDH también se ha ocupado de losderechos territoriales indígenas pero en graves contextos dedesplazamientos de comunidades. Por ejemplo, en el Casode la Masacre del Plan de Sánchez se ocupó de la masacreocurrida en la comunidad del plan de Sánchez, pertenecienteal pueblo Maya, en el contexto del golpe de Estado que tuvolugar en Guatemala en la década de los ’80. Por su parte, en elCaso Moiwana vs. Suriname la Corte trató la situación de estacomunidad indígena que fue atacada en el año 1986 a travésde una operación militar llevada a cabo durante el golpe deEstado en aquel país. Como consecuencia, murieron 39 niños,mujeres y ancianos y muchos otros resultaron heridos. En estecaso, la Corte IDH señaló especialmente la violación del derechoa la circulación y residencia pues a la comunidad se le nególa posibilidad de continuar viviendo en su territorio, y ordenómedidas específicas que debía adoptar el Estado para que lacomunidad pudiera regresar a su territorio. Finalmente, el casoYatama c/ Nicaragua resultó muy novedoso porque interpretólos derechos políticos a la luz de las pautas culturales de lospueblos indígenas. En este caso, la Corte señaló que una leyelectoral de Nicaragua era contraria a la Convención Americanade Derechos Humanos porque al disponer que para presentarsea elecciones era necesario adoptar la figura de los partidospolíticos, dejaba afuera a las comunidades indígenas que noasocian bajo esa figura, imponiéndoles una forma extraña a suscostumbres y tradiciones.En suma, la actuación de la CIDH y la Corte IDH resultófundamental para visibilizar las graves violaciones de las quefueron y son objeto muchos pueblos indígenas en el continenteamericano. En particular, el derecho a la tierra y al territorioencontró un lugar especial para desarrollarse en el marco deltrabajo asumido por estos dos órganos. Como consecuencia,hoy en día existen pautas y deberes muy concretos que debendesplegar los Estados para hacer efectivo este derecho y seencuentran delineadas las garantías mínimas que permitenno volverlo ilusorio. También se ha consolidado un criteriode interpretación según el cual, en los casos que involucrana los pueblos indígenas, todos los derechos de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (también conocido comoPacto de San José de Costa Rica) deben ser reinterpretadossegún las pautas, usos y costumbres de cada pueblo ycomunidad. Pues, en definitiva, los derechos se definen yredefinen según la identidad cultural de cada pueblo.
  29. 29. El derecho indígena a la tierra y al territorio > 29Desde su creación en 1959, la CIDH hacontribuido significativamente a laprotección y promoción de los derechosde los pueblos indígenas mediante visitasal terreno, la emisión de diferentes tiposde informes y a través de la resolución decasos.
  30. 30. 30 > www.vocesenelfenix.comLas constituciones de Ecuador y de Boliviarepresentan hoy un punto de inflexión para elreconocimiento y la defensa de los derechosde los pueblos indígenas. Sin embargo, soninsuficientes para alcanzar cambios deparadigma. Los Estados deben asumir elcompromiso de dejar de privilegiar la explotaciónde los recursos naturales y reflexionar sobrelas alternativas al desarrollo.Constitucionesprogresistas,modelos dedesarrollo y ladefensa de losderechos de lospueblos indígenas
  31. 31. > 31por Silvina RamírezPresidenta de la Asociación deAbogados/as de Derecho Indígena(AADI). Profesora de DerechoConstitucional en la Facultad de Derechode la UBA y de Pluralismo Jurídico en laUniversidad de Palermo
  32. 32. En el escenario constitucional latinoamericano,sin lugar a dudas, las Constituciones de Ecuadory de Bolivia representan hoy un punto de in-flexión, un antes y un después, para el reconocimiento y la de-fensa de los derechos de los pueblos indígenas. Si bien ya desdefines de los ’80 las Constituciones latinoamericanas incorporancláusulas de reconocimiento de distinta envergadura (es el casode la Argentina, que en la reforma constitucional de 1994 en suartículo 75 inc. 17 reconoce, entre otros derechos, la preexisten-cia de las comunidades indígenas), las mismas siempre se pre-sentan como insuficientes para garantizar las reivindicaciones,plasmadas en derechos, de los pueblos indígenas.Son las últimas Constituciones latinoamericanas en aprobarse(primero la Constitución de Ecuador de 2008, en segundolugar la Constitución de Bolivia en 2009, ambas a través de unreferéndum popular) las que se presentan como más potentespara los pueblos indígenas. A una multitud de derechos quecontemplan, incorporan algunas cuestiones novedosas, tales32 > por Silvina Ramírezcomo el Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia, olos derechos de la naturaleza en el caso de Ecuador. EstasConstituciones pueden ser adjetivadas como “progresistas” sipor este concepto entendemos el pluralismo en su concepcióny su pretensión de construir genuinos Estados igualitarios einclusivos.Es así como a partir de la vigencia de estas Constituciones tanrobustas en relación a los derechos de los pueblos indígenas,estos países (y otros con Constituciones más austeras encuanto al reconocimiento, dentro de las cuales se encuentrala Constitución argentina) han optado por llevar adelanteuna política económica que se basa en la explotación derecursos naturales, y en la exportación de materia prima,siguiendo una continuidad histórica en donde su calidad depaíses agroexportadores ha marcado el perfil de los Estadoslatinoamericanos.La paradoja es más que evidente. Por una parte, los derechosde los pueblos indígenas son relevantes para los Estados desdeel momento que los reconocen y los incorporan como sujetospolíticos del Estado. Por otra parte, la economía del país engran medida –y es lo que expresan claramente sus referentespolíticos– está basada en la explotación de los recursosnaturales. Soja, petróleo, minerales, son todas materias primasmuy deseables para los Estados, que utilizan la renta queproducen –cuando la producen– para costear planes sociales,que a su vez forman parte de su agenda de gobierno, una agendaen donde las políticas sociales ocupan un lugar central.La situación de desprotección de los derechos de los pueblosindígenas, entonces, se profundiza por la necesidad de llevaradelante otros planes sociales para construir viviendas,mejorar los servicios de salud, asegurar la educación, todosellos centrales para amplios sectores de la población. Elcaso boliviano tal vez sea el más evidente y paradigmático.Un país con un presidente indígena, con una Constituciónextremadamente protectora de las comunidades y pueblosindígenas, ha encontrado en la explotación de los recursosnaturales su talón de Aquiles.A su vez, las divergencias internas entre los diferentes pueblosindígenas están generando un desafío al Estado difícil deafrontar. Las diferentes lógicas económicas tanto de indígenascomo de no indígenas, así como también las diferentes formas
  33. 33. los pueblos indígenas pero también de derechos sociales) sintener que pagar el costo de arrasar con los así llamados “bienescomunes naturales” que son imprescindibles no sólo para lospueblos indígenas, sino también para todos los habitantes yciudadanos de un Estado, y para las generaciones futuras.Sin embargo, algo que a primera vista parece razonable nolo es, dado que en toda América latina los conflictos por lasactividades extractivistas se encuentran a la orden del día. Locual hace surgir un conjunto de interrogantes: ¿es imposiblepensar otra forma de consumo? ¿Sólo generando un cambioradical en el sistema económico actual, superando por ejemploel capitalismo, será posible gestar otro modelo de desarrollo?¿Por qué las nuevas Constituciones se autoproclamanpluralistas, cuando en la práctica están lejos de comprometersecon lo que exige un modelo intercultural?Las respuestas a estos interrogantes no son sencillas. No sóloConstituciones progresistas > 33de producción de los pueblos de tierras altas y los de tierrasbajas están generando tensiones en un Estado autodenominadoplurinacional. Esto mismo sucede en el resto de la región, loque vuelve incierto el futuro de los modelos de desarrollo hoyprohijados por países como Ecuador y la Argentina, que handefinido que las actividades extractivistas son su principalfuente de manutención.En la Argentina, la realidad no es tan diferente a lo que sucedeen Bolivia. Con las enormes diferencias que los separan(que tienen que ver, nada más ni nada menos, que conorganizaciones indígenas muy fortalecidas en Bolivia, con supresidente indio, con una Constitución que hoy es notable parala defensa de los pueblos indígenas), las políticas de gobiernotienden a privilegiar la explotación de los recursos naturales porsobre los derechos territoriales de los pueblos indígenas.Este avasallamiento de sus derechos, a pesar del reconocimientonormativo en los instrumentos jurídicos internacionales yen la Constitución, genera en la actualidad una multitud deconflictos que tienden a agravarse. A pesar de que existe unaley que prohíbe los desalojos hasta tanto se lleve adelante unreordenamiento territorial, lo cierto es que estos (verdaderosdespojos que recuerdan otros episodios de nuestra historia)siguen produciéndose; las empresas transnacionales se hanconvertido en un actor central que amenaza las garantías que sehabían conseguido en la dimensión normativa.Otra vez, los derechos declamados son violados bajo elargumento de la necesidad. Necesidad de generar más recursos(en el caso de emprendimientos megamineros, recursos que noexisten porque lo que dejan al país en materia de impuestoses mínimo), de contar con más combustible frente a la crisisenergética (así, hoy, la técnica del fracking para la explotaciónde petróleo no convencional se suma a otros métodos deexplotación, aunque agravado por los efectos que produce. Sedebe inyectar agua, arena y químicos a grandes profundidadespara provocar la fractura y así liberar el gas. Los estudiosambientales dan cuenta de lo contaminante que es para losterritorios), de ampliar la frontera agropecuaria para la siembrade soja, para generar más ingresos al país.Este estado de situación genera la imperiosa necesidad dereflexionar sobre las alternativas al desarrollo, para encontrarun modelo que pueda combinar protección de derechos (de
  34. 34. porque requeriría un trabajo mucho más extenso, sino porqueposiblemente no existan de modo contundente y coherente. Lascontradicciones son inevitables, pero es imprescindible avanzaren el análisis para no caer en un paradigma de la resignación (enel caso de admitir que el costo de la vulneración de los derechosde los pueblos indígenas es inevitable para afrontar políticassociales) o en luchas estériles por su imposibilidad práctica.Es cierto que muchas veces las lógicas económicas de lospueblos indígenas y de los no indígenas pueden no coincidir.Sin embargo, y en función del principio de libre determinación,los pueblos indígenas tienen el derecho de definir su formade desarrollo. Si estos modelos son impuestos, la libredeterminación se vería vaciada. Por lo cual, o el Estadoargentino –reflejado en su Constitución, en la normativainternacional vigente y los compromisos asumidos– respeta elcontenido del derecho vigente, o simplemente decide ignorarlodelineando políticas públicas que son contrarias a lo quedispone la Constitución.Esta descripción del estado de situación sumada a una reflexiónque surge a partir de los procesos desatados en Américalatina, pero fundamentalmente en las contradicciones que sepresentan a partir de la vigencia de las nuevas Constitucionesecuatoriana y boliviana, genera la necesidad de encontraralgunos caminos que eviten la profundización de los conflictos,los que inevitablemente construyen situaciones de violencia y,en la Argentina, ya produjo numerosos muertos.El modelo de Estado pluralista, intercultural, no se gesta sólocon un cambio constitucional. Estamos frente a procesosde largo aliento, que deben sortear grandes dificultades. Alracismo y al neocolonialismo profundamente instalados,a la globalización que determina agendas políticas y creaactores con fuerte incidencia en los escenarios locales, debeninterponerse nuevos paradigmas que propongan repensarotras matrices energéticas, un aprovechamiento de los bienescomunes naturales que deje de lado la irracionalidad y que secomprometa para el futuro.En realidad, si bien destacamos los riesgos que representan lasactividades extractivistas para el respeto de los derechos de34 > por Silvina RamírezEn el escenario constitucional latinoamericano,sin lugar a dudas, las Constituciones de Ecuador yde Bolivia representan hoy un punto de inflexión,un antes y un después, para el reconocimiento y ladefensa de los derechos de los pueblos indígenas.
  35. 35. los pueblos indígenas, también debe llamarse la atención queestos riesgos se extienden a la población no indígena, porqueen definitiva la contaminación de nuestros espacios nos afectaa todos. Los pueblos indígenas pueden llegar a sufrirlo másdirectamente, lo que no significa que sea un problema que sóloa ellos les atañe.Entonces, la determinación de los modelos de desarrollo queson aceptados y se presentan como deseables, sumada a unmodelo de Estado definido por la propia Constitución, tambiéninterpela el tipo de democracia que va tomando formas diversas,dependiendo fundamentalmente de las prácticas que se vaninstalando. Un concepto surge con fuerza en este contexto, elde la democracia intercultural, ya anticipada en la Constituciónboliviana, que perfila modos de ir superando contradicciones ytensiones.Esta democracia intercultural debe, inevitablemente, generarespacios de diálogo para alcanzar consensos y construir unasuerte de negociación que encuentre salidas a estos planteosque se presentan como callejones sin salida. Pero si se sigueConstituciones progresistas > 35La determinación de losmodelos de desarrolloque son aceptados yse presentan comodeseables, sumada aun modelo de Estadodefinido por la propiaConstitución, tambiéninterpela el tipo dedemocracia que vatomando formasdiversas, dependiendofundamentalmente delas prácticas que se vaninstalando.
  36. 36. sosteniendo un paradigma estatal basado en el respetodel hecho de la diversidad, es imperioso que se revisen laspolíticas basadas –en el caso de la Argentina– en un modeloagroexportador, y por ende, que se recuesta en los agronegociosy que conspira directamente con la sobrevivencia de muchas delas comunidades y pueblos indígenas que habitan en el espaciogeopolítico de nuestro país.No se trata de adscribir a modelos de desarrollo que segúnalgunas voces nos remitirían a un estadio anacrónico sipensamos que existen pueblos indígenas que basan sueconomía en la caza y la recolección. Simplemente se tratade respetar culturas muy disímiles que están asentadas enotros parámetros, y que no pueden ser ignoradas o dejadas delado. Por otra parte, se debe remarcar que mucho de lo quepuede “no entenderse” del modo de vida de las comunidadesindígenas, también es parte de una relación muy diferente conla naturaleza, que debe necesariamente provocar la reflexiónsobre los modos que deben encontrarse para detener lacontaminación y la explotación desmedida.Finalmente, se encuentran múltiples puntos en común entrelas luchas llevadas adelante hoy por los sectores ambientalistas(basta pensar en la Unión de Asambleas Ciudadanas –UAC–que se encuentra movilizada contra los emprendimientosde la megaminería y de la explotación hidrocarburífera) y lasreivindicaciones y demandas de los pueblos indígenas, queameritan pergeñar alianzas estratégicas, que poco a poco se vanconcretando y perfeccionando.No obstante sostengo que dichos acuerdos son relevantese imprescindibles para fortalecer las luchas, también esnecesario reconocer que no son alianzas pacíficas. Así comocada pueblo indígena presenta una estrategia de sobrevivenciadiferente, que puede también comprender la agricultura, críade animales (siempre pensando en la zona rural, otras cosa sonlas dificultades que se presentan en el espacio urbano), etc.,36 > por Silvina RamírezLa situación de desprotección de los de-rechos de los pueblos indígenas, enton-ces, se profundiza por la necesidad dellevar adelante otros planes sociales paraconstruir viviendas, mejorar los serviciosde salud, asegurar la educación, todosellos centrales para amplios sectores dela población.
  37. 37. Constituciones progresistas > 37los ambientalistas también tienen posturas divergentes. Desdeaquellas incluidas en la postura llamada “ecología profunda”,conservacionistas, hasta aquellas que no excluyen radicalmentela apropiación de los bienes comunes naturales; el panorama delambientalismo hoy es muy complejo.De más está decir que existen divergencias entre ambientalistasy pueblos indígenas. En general, la relación de los pueblosindígenas con su entorno incluye “vivir” del monte, aprovecharde los bienes comunes naturales para su subsistencia, para susalud, etc. En ocasiones, los pueblos indígenas están dispuestosa conceder la “explotación” en sus territorios (ya sea por parte deempresas hidrocarburíferas, de empresas forestales, etc.) si estoles reporta recursos económicos que pueden afectar a construirviviendas, centros de salud, escuelas, y a paliar sus necesidadesbásicas.Esto abre una brecha insalvable entre diferentes miradasindígenas muchas veces dentro de las mismas comunidades.Cuando no existe un consenso interno acerca de la mejor formade aprovechar esos bienes comunes naturales, las disputasinternas agregan un elemento de conflicto no menor que espreciso también considerar.En definitiva, el panorama hoy es muy complejo y con multitudde aristas. Las Constituciones son insuficientes para alcanzarcambios de paradigma, aunque son una variable de peso. LosEstados tienen un compromiso que les cuesta enormementeasumir. Las comunidades y pueblos indígenas se encuentrandebilitados y divididos, muchas veces por el accionar del propioEstado que apuesta a generar situaciones de confusión paraalcanzar su cometido de asegurar la explotación para obtenerla renta que les permita enfrentar –cuando lo hacen– otras desus obligaciones. Este es el escenario y el gran desafío de nuestrosiglo.
  38. 38. 38 > www.vocesenelfenix.compor Eduardo Raúl HualpaAbogado. Asesor desde 1996 dediversas instituciones y miembros depueblos indígenas en la Argentina.Vicepresidente de la AADI. Docente dederecho constitucional en la UniversidadNacional de la Patagonia
  39. 39. > 39El respeto y reconocimiento de los derechosindígenas consagrados en la Constitución y enlos tratados de derechos humanos suscritos pornuestro país, sigue siendo hoy una deuda pendiente.La discriminación y la violación de derechos sonuna constante. El rol de la Justicia y algunosejemplos que ilustran esta triste realidad.Reflexiones sobrela discriminación,los derechosindígenas, algunosfallos y fallidos
  40. 40. La resistencia a la ruptura delparadigma liberal del siglo XIXEnseñamos en los cursos de derecho constitucional queaquella igualdad formal del Estado liberal ha mutado, o hasido robustecida según la perspectiva, con nuevas miradas quereconocen la necesidad de equilibrar diferencias definitoriasentre personas y también el reconocimiento de determinadosgrupos humanos. Las acciones positivas o discriminaciónpositiva implican reconocer que la venda en los ojos sirvesólo a los que han conservado o acrecentado sus derechos,pero no para aquellos que han sido despojados, perseguidos yhumillados.En el caso de los pueblos indígenas en nuestro país, el mandatoconstitucional y de los tratados de derechos humanos esel respeto y reconocimiento de su existencia previa, susinstituciones, sus propias aspiraciones, perspectivas ymecanismos. El pequeño problema que plantean es que elcumplimiento de este mandato impone desechar normas,interpretaciones, miradas, prácticas y discursos. Que no estánallí por casualidad sino que son constitutivos de cierta forma deEstado, cierto reparto de los recursos naturales, cierto modelode desarrollo “occidental” y “racional”.Entre estos vestigios de un Estado monocultural deben ubicarselas expresiones de los jueces, a quienes los pueblos indígenasacuden cada vez más para comprobar cuánto hay de cierto enlas promesas escritas en estas normas.Así aparecen como “discriminatorias”, en sentido prohibido porlas normas, aquellas decisiones o actos que en realidad tiendena reconocer derechos y por lo tanto a acercarse a una igualdadmás real.Del paradigma de la igualdad formalal de la diversidad culturalEl derecho internacional de los derechos humanos y el derechode países como la Argentina repudian la discriminación porrazón de la pertenencia étnica o racial, desde hace décadas.Nuestra Constitución nacional desde 1853 contiene en elartículo 16 el derecho de todas las personas a ser iguales ante laley.La igualdad que establece nuestra Constitución en la partedogmática es una igualdad individual y formal, eje central delliberalismo del siglo XIX en que se forjó nuestro Estado.La misma Constitución que garantizaba a los inmigrantes (sobretodo si eran europeos del norte) derechos civiles para habitarel territorio, mandaba mantener un trato pacífico con “losindios” y “procurar” su conversión al catolicismo (art. 67 inc. 15).Desde esa cláusula histórica del texto constitucional, reformadahace menos de veinte años, el trato prometido a los pueblosindígenas se ha basado en tratar de que dejen de ser lo que erany se “integren” a nuestra “nación”.En las últimas tres o cuatro décadas y como fenómeno mundialque también llega a nuestro país, se revisa esta concepciónen las normas y se empieza a reconocer como sujetos a “lospueblos” en vez de los miembros de esos pueblos en formaaislada, comenzando a aceptar que conceptos tales como lalibre determinación de los pueblos y la diversidad étnica ycultural podían ser valiosos y que el orden jurídico debía tutelar.Así llegamos a la cláusula del art. 75 inc. 17 de la Constituciónnacional, a la ratificación del Convenio 169 de la OIT y a lacelebración de la Declaración de los Derechos de los PueblosIndígenas de la UNO (1994, 2000 y 2007 respectivamente).40 > por Eduardo Raúl Hualpa
  41. 41. En la causa autos: “Vera de Casih, Blanca S. vs. Casih, Carlos E.”se discutía la validez constitucional de una ley que establecía lainembargabilidad de la vivienda. La Cámara Civil y Comercial,Sala 7 de la provincia de Córdoba (11/9/2006) dijo: “Se violaríaflagrantemente el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN)si se permitiera el embargo sobre las tierras de una personay no sobre las de otra, por el solo hecho de que esta última esindígena y aquella no, ya que la ratio legis para establecer lainembargabilidad no radica en la ‘etnia’ del propietario de lastierras, sino en que, las mismas, son aptas y suficientes parael desarrollo humano. Habría una discriminación, arbitraria,odiosa, injusta, irrazonable, etc. (art. 28 CN) y, por ende,inconstitucional, en detrimento o en contra del ‘no indígena’ (…)Sería un curioso caso, tal vez, por primera vez en la historia,de discriminación en contra del ‘no indígena’ y en beneficiodel ‘indígena’, cuando lo constitucional es que no existadiscriminación ni desigualdad a favor ni en contra denadie” (el remarcado es añadido).Asombroso. Las acciones positivas resultan ser discriminacionesarbitrarias, odiosas, injustas e irrazonables.Reflexiones sobre la discriminación > 41
  42. 42. Indígenas e indigentesLa realidad de empobrecimiento económico de los pueblosindígenas como consecuencia del ataque sistemático a susestructuras políticas y sociales, el saqueo de sus territorios y engeneral la negación del ejercicio de sus derechos han arrimadolas identidades indígenas a la pobreza, incluso la pobrezaextrema.Los instrumentos estadísticos como el censo nacional queelabora decenalmente el Indec son demostrativos de los nivelesde pobreza a que han sido sometidos vastos sectores de lospueblos indígenas en la Argentina. Esta pobreza tiene tantasgeneraciones (como el ataque que la genera) que repercute entodos los ámbitos que a su vez definen las posibilidades futuras:analfabetismo, falta de acceso a servicios básicos de salud,educación –ni hablar de bilingüismo e interculturalismo–, aguacorriente, alimentación, vivienda, etcétera.El asunto no es nuevo en nuestra jurisprudencia. La CorteSuprema de Justicia de la Nación en el mentado caso “Guari”,de 1929, negó el derecho a Don Lorenzo Guari, comunero delos pueblos de Cochinoca y Casabindo, a reclamar derechossobre las tierras, por no reconocer a las “tribus” como personasjurídicas. Pero el tribunal dedicó unas líneas para dejar a salvosu sensibilidad:“…las vehementes y reiteradas invocaciones que los actoreshacen a esta corte, de la injusticia que, según ellos pretenden,42 > por Eduardo Raúl Hualpaagravia a los seculares pobladores indígenas, heroicosdefensores de la patria, honestos factores de su progreso, con ladesposesión de sus tierras, hogares y bienes, no es indiferente alas ideas y sentimientos del tribunal, pero no está en el radio desus facultades, marcado por la constitución y las leyes, ponerleremedio…”.Veremos que en el caso “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso deconocimiento” (18/9/07, Fallos: 330:4134) la Corte Suprema deJusticia decidió actuar ante la denuncia de niveles de pobreza ydesatención estatal pavorosos:“…los aborígenes que habitan esa porción del territorioprovincial se hallan afectados por una grave situaciónsocioeconómica, a consecuencia de la cual la mayoría dela población padece de enfermedades endémicas que sonproducto de la extrema pobreza (desnutrición, chagas,tuberculosis, donovaniosis, broncopatías, parasitosis, sarnas,etc.), carece de alimentación, de acceso al agua potable, devivienda, de atención médica necesaria, y que los demandadoshan omitido llevar a cabo las acciones necesarias, tendientes arevertir esa grave situación. Destaca que, a cuenta de esa crisissanitaria y alimentaria, en el último mes se han registrado 11muertes en esa región…”.La situación es igual o peor en otras regiones. En la provincia deFormosa, se ha denunciado que esa pobreza determina incluso
  43. 43. Fallos y fallidos. Estereotipos penalese indígenasLa realidad de los miembros de los pueblos indígenas en elámbito rural y en las ciudades a las que han migrado comoconsecuencia de estos procesos de despojo antes referidoses que no sólo han sido pauperizados, sino que ademásparticipan de lo que Zaffaroni denomina “proceso de selecciónvictimizante” ya que son candidatos a ser indicados comoautores de delitos, en general contra la propiedad. Se trata deuna continuidad en la versión de la historia nacional en la quelos indios, como los gauchos, son viciosos y poco afectos altrabajo.Este “estereotipo” resulta naturalizado por los operadoresjudiciales, en algunos fallos curiosos pero significativos anuestro juicio. Así la Corte Suprema de Justicia en la causa“Agropecuaria del Sur S.A. c/ Neuquén Provincia del y otro s/ordinario” (10/04/03), trata la demanda de daños y perjuiciosde una empresa agropecuaria contra la provincia de Neuquén.Al expresar el origen del daño refiere que: como consecuenciadel accionar del Poder Judicial de la provincia, que admitióuna medida cautelar solicitada por la Comunidad MapucheZuñiga, de abrir las tranqueras de un camino, provocando segúnla empresa un daño patrimonial consistente en la pérdida deanimales.Lo que llama la atención es que la empresa, según dice lasentencia, afirma que sufrió “pérdidas extraordinarias por $100.000 por robo y hurto de lanares por parte de los indios”.Reflexiones sobre la discriminación > 43la falta de acceso a derechos políticos como el sufragio libre,universal y secreto. En el caso “Sublemas del Acuerdo Cívico ySocial de Formosa s/protesta” (1/12/09) la Cámara NacionalElectoral analizó la denuncia de concentración y encierrode indígenas, retención de documentos y otras prácticasaberrantes por parte de partidos políticos para garantizar votosfavorables. El tribunal dijo: “…los hechos denunciados en lapresente causa involucran a un gran número de integrantes depueblos originarios, quienes enfrentan serias dificultades que losmantienen en una situación de vulnerabilidad y marginalidad”.La realidad de empobrecimientoeconómico de los pueblos indígenas comoconsecuencia del ataque sistemático a susestructuras políticas y sociales, el saqueode sus territorios y en general la negacióndel ejercicio de sus derechos han arrimadolas identidades indígenas a la pobreza,incluso la pobreza extrema.
  44. 44. 44 > por Eduardo Raúl HualpaEn el caso de los pueblos indígenas ennuestro país, el mandato constitucional yde los tratados de derechos humanos es elrespeto y reconocimiento de su existenciaprevia, sus instituciones, sus propiasaspiraciones, perspectivas y mecanismos.
  45. 45. Reflexiones sobre la discriminación > 45El reconocimiento político quereclaman estos pueblos no puedeseguir ocultado, negando laexistencia, resistiendo la diferencia opretendiendo un trato caritativo delas agencias de políticas sociales delEstado.Lejos de merecer esas afirmaciones algún reproche por parte dela Corte, simplemente afirma que “no resulta acreditado con elrigor probatorio necesario el perjuicio denunciado”.En una sentencia penal de la Cámara del Crimen de Esquel,Chubut (Nº 39/2004) refiere que un testigo describe a undelincuente como: “…dicha persona no era su hermano comohabía pensado en un principio, sino una persona de sexomasculino, tez trigueña, de un metro setenta y cinco centímetrosmás o menos de estatura, con cara redonda, aspecto deindígena, que vestía una especie de joggins con capucha colorgris con una parte azul, el que se acerco a él y apuntándole conel arma de fuego, le dijo textualmente ‘dame la plata... yo sé quetenés” (el resaltado es añadido).En el caso “Brandt, César” (11/6/2008) de la misma región, seabsolvió a un grupo de policías responsables de los excesos yanomalías en el marco del desalojo judicial de una comunidadmapuche en la persona de los miembros de la familia Fermínen Vuelta del Río, Cushamen, cordillera chubutense. La ancianaUberlinda Carmen Jones denunció que la policía insultó a lasmujeres que se negaban a dejar el campo con sus animales y lesdijeron “a dónde vas a ir con animales, india de mierda”.Los agentes de policía, enjuiciados por abuso de autoridad,violación de los deberes de funcionario público y vejaciones,fueron absueltos. Uno de los votos absolutorios no consideróprobados los insultos, salvo “vieja de mierda”, y afirmó: “A micriterio no tiene entidad suficiente para ser un trato degradanteo mortificante, fue a lo sumo un insulto, un exabrupto por laintromisión de las mujeres para desviar el arreo”.Algunas conclusiones e interrogantesLas citas de sentencias de fallos precedentes no son más queuna selección arbitraria de algunas cosas dichas en el contextode casos judiciales. No pretenden ser un estudio sistemáticoni explicar tendencias de jurisprudencia, dado lo dispar dela jerarquía de los tribunales, lo heterogéneo de los tópicosabordados y posiblemente lo ignoto de los pronunciamientos.Sí se busca llamar la atención sobre la resistencia de algunosde nuestros jueces en reconocer la naturaleza, especificidady potencia de los derechos indígenas, y quizá denunciar queaún resta un buen camino para que el discurso jurídico seempape de algunas buenas noticias en el campo de los derechoshumanos de los pueblos indígenas.La igualdad como equivalencia de trato estatal no puede seguirsiendo blandida como valor constitucional frente a situacionesde violación de derechos de larga data, tal la sufrida en nuestropaís –como en otros de diferentes regiones– por los pueblosindígenas, sus instituciones y miembros.El reconocimiento político que reclaman estos pueblos nopuede seguir ocultado, negando la existencia, resistiendo ladiferencia o pretendiendo un trato caritativo de las agenciasde políticas sociales del Estado, pues todo esto contribuye a laguerra silenciosa de la que nos habla Silvina Ramírez.El Poder Judicial, una porción del gobierno en el tapete porestos días, tiene que realizar un gran esfuerzo, así como todoslos operadores judiciales y académicos vinculados al mundo delo legal, para torcer un camino de discriminación y violación dederechos.
  46. 46. 46 > www.vocesenelfenix.comLas familias y comunidades campesinas no tienenun marco legal que proteja su derecho de acceso ytenencia de la tierra. Las pocas medidas adoptadasno tienen por objeto dar una respuesta integraly definitiva a esta problemática. La ausencia denormas abona un terreno ya de por sí fértil paraque los despojos de tierra a campesinos e indígenascontinúen sucediendo.El derecho de accesoa la tierra. ¿Existenen nuestro paísherramientas quefaciliten su defensa?
  47. 47. > 47por Lorena GutiérrezAbogada. Directora del Grupo de Apoyo Jurídico por el Accesoa la Tierra (Gajat), equipo de trabajo perteneciente al Centro dePolíticas Públicas para el Socialismo (Ceppas).
  48. 48. La tierra representa una fuente de riqueza ybienestar. Si bien no se encuentra consagradocomo un derecho humano en forma autónoma,el acceso a la tierra rural se encuentra íntimamente relaciona-do con el goce de derechos humanos tan importantes como lavivienda y alimentación adecuadas, a trabajar y al desarrollocultural. En este sentido, la protección del acceso a la tierracomo derecho se desprende del carácter universal, indivisible einterdependiente de los derechos humanos.El derecho de acceso a la tierra comprende también el accesoa los recursos naturales y de infraestructura necesarios parapoder vivir y trabajar en ella (por ejemplo, el acceso al agua encantidad y calidad suficiente).La tenencia de la tierra puede adoptar varias formas: propiedadprivada, estatal o comunitaria, arrendamiento, simple ocupa-ción, etc. Dado que es un recurso cada vez más escaso y apre-ciado, es necesario que desde el Estado se adopten medidas quegaranticen oportunidades equitativas de acceso y de seguridaden su tenencia.En su Observación general Nº 4, el Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (órgano de vigilancia delPacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, instrumento que goza de jerarquía constitucionalen nuestro país) llamó la atención sobre esta circunstancia.Sostuvo que el acceso a la tierra para sectores desprovistos detierra o empobrecidos de la sociedad debería ser el centro delobjetivo de la política del Estado. Las políticas y la legislación,señaló el Comité, no deben ser destinadas a beneficiar a los gru-pos sociales ya aventajados a expensas de los demás. Y concluyóque un deterioro general en las condiciones de acceso a la tierrasería directamente atribuible a las decisiones de política generaly a las medidas legislativas y la falta de medidas compensatorias48 > por Lorena Gutiérrezconcomitantes, lo que implicaría contravenir las obligacionesasumidas por el Estado.La discusión de en qué manos deben estar las tierras en unasociedad democrática, inclusiva y sustentable, ha sido larga-mente postergada en nuestro país. El debate originado por lasanción de la ley 26.737 (Régimen de Protección al DominioNacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las TierrasRurales) y la presentación del Plan Estratégico Agroalimentarioy Agroindustrial Participativo y Federal 2010-2016 (PEA) hancontribuido a actualizar este debate.La ley 26.737 tiene por objeto limitar la propiedad de las tie-rras rurales para los extranjeros. En consecuencia, establece laprohibición a las personas físicas o jurídicas extranjeras de serpropietarias de más de 1.000 hectáreas, cualquiera sea el lugar oubicación. Crea un registro nacional de tierras rurales y ordenarealizar un relevamiento catastral y dominial para determinarla propiedad de las tierras rurales. Establece también una reglainterpretativa que impide considerar, a los fines de la aplica-ción de los numerosos Tratados Bilaterales de Protección deInversiones (TBIs) suscritos por la Argentina, la compra de tie-rras rurales como una inversión.Por su parte, el PEA analiza las oportunidades de la Argentinapara convertirse en un país “líder agroalimentario”. Entre lasmetas de producción que se fijan, tomando como línea de base
  49. 49. cesión inconsulta de parte de sus tierras a criollos).El PEA, asimismo, propone expandir la frontera agrícola ganade-ra. Pero esta expansión, que no es un fenómeno nuevo en nues-tro país, viene sucediéndose desde hace varios años, a expensasde las tierras ocupadas tanto por los campesinos como por lospueblos indígenas.Estos vienen denunciando sistemáticamente la existencia dedespojos de sus tierras.Tanto es así que en el año 2006 el Congreso de la Nación sancio-nó una ley que declaró la emergencia en materia de posesión ypropiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comu-nidades indígenas que habitan el actual territorio nacional, porun plazo de cuatro años (ley 26.160). Esta ley suspende, por elplazo de su vigencia, la ejecución de sentencias y procesos judi-ciales y administrativos que tengan por finalidad el desalojo decomunidades indígenas.A la par, ordena al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (or-ganismo del Estado nacional encargado de elaborar e implemen-tar las políticas públicas relacionadas con los pueblos indígenas)realizar, dentro de los tres primeros años de vigencia de la ley, unrelevamiento “técnico jurídico catastral” de la situación domi-nial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas. Esterelevamiento tiene como objetivo establecer si las tierras quehabita y a las que tiene acceso cada comunidad son de carácterprivado, estatal, etcétera.Para ello, el INAI creó el Programa Nacional “RelevamientoTerritorial de Comunidades Indígenas - Ejecución de la Ley Nº26.160”. La resolución establece que el Programa Nacional deRelevamiento (Re.Te.C.I.) articulará las acciones necesarias a losfines de: 1) promover el reconocimiento jurídico de los derechosde las comunidades indígenas sobre los territorios y los recur-sos; 2) impedir los eventuales desalojos en territorios comunita-El derecho de acceso a la tierra > 49el año 2010, se encuentra llegar a producir, en el año 2020, 157,5millones de toneladas de granos: alrededor de un 60% más queen el año 2010. Esto significará pasar de una superficie sembra-da de 33 millones de hectáreas a 42 millones de hectáreas, entérminos porcentuales representará un incremento del 27% dela superficie destinada a la siembra.Ambas iniciativas del Estado nacional se muestran muy lejanasde las demandas históricas de grupos particularmente desven-tajados en relación al acceso a la tierra, tales como las familias ycomunidades campesinas y los pueblos indígenas, cuyo bienes-tar y supervivencia se encuentra ligado a su tenencia y su uso.En el caso de la ley 26.737 es importante señalar que si bien exis-ten conflictos originados en la propiedad y tenencia de la tierraentre extranjeros y comunidades campesinas y pueblos indíge-nas (por ejemplo, los casos de las comunidades mapuche PaicilAntreao, en Neuquén, que mantiene un conflicto con el empre-sario norteamericano William Fisher y Santa Rosa de Leleque,en Chubut, en conflicto con el grupo económico Benetton), locierto es que la mayoría de los conflictos ocurre con personas yempresas de capitales nacionales (como el asesinato del dirigen-te campesino Cristian Ferreyra, en Santiago del Estero, víctimade los sicarios contratados por un empresario sojero de SantaFe; el caso de las comunidades de Salta La Chirola y Las Llanasque han visto reducido su espacio territorial como consecuenciadel desembarco en la zona del grupo empresario Macri). Y lo queresulta más llamativo: con el Estado nacional y las provincias(tal es el caso de la comunidad mapuche Tambo Báez, situadaen la provincia de Río Negro, que mantiene un conflicto conel Ministerio de Defensa de la Nación y de la comunidad qomPotae Napocna Navogoh “La Primavera”, en Formosa, cuyastierras de ocupación tradicional se encuentran ocupadas por elParque Nacional Río Pilcomayo y la provincia de Formosa, por laLas familias y comunidades campesinas no tienenun marco legal que proteja su derecho de acceso ytenencia de la tierra. Dentro de nuestro ordenamientojurídico no existe un procedimiento que permitagarantizar la seguridad jurídica de la tenencia dela tierra para las familias campesinas que viven ytrabajan en ella.
  50. 50. 50 > por Lorena Gutiérrez

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