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Alai485w

  1. 1. mayo 20131Estados en la cuerda flojacuestionan los tratadosde inversiónCecilia OlivetHablar de Tratados de Protección deInversiones (TBIs) y arbitrajes dedisputas en tribunales internacionales puedeparecer tecnocrático y de importancia soloen términos jurídicos. Sin embargo, estetema adquiere una relevancia social ampliacuando se tiene en cuenta el impacto de estostratados y los tribunales sobre temas que nosconciernen y afectan a todos, como ser lasalud pública, los servicios públicos como aguay electricidad, nuestros recursos naturales oel medioambiente.Durante la última década se ha dado unincremento exponencial de las demandasmultimillonarias de corporaciones contraEstados en base a tratados de inversión. Deacuerdo a datos de la Conferencia de lasNaciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo(UNCTAD), mientras que en el periodo 1987-1999, solo se conocían 38 casos globalmente;entre 2000 y 2012, se presentaron un total depor lo menos 480 demandas inversor-Estado.Y estas estadísticas no toman en cuentalos efectos de las amenazas de demandascontra los gobiernos. Hay evidencia de quelas amenazas de demandas han llevado aabandonar o diluir propuestas de proyectosde ley en relación a la salud pública y laprotección del medio ambiente1.La principal razón para justificar estas deman-1 Tienhaara, Kyla (2011) Regulatory Chill and theThreat of Arbitration: A View from Political Science(October 28, 2010). Evolution in investment treatylaw and arbitration, Chester Brown, Kate Miles, eds.,Cambridge University Press, http://ssrn.com/ab-stract=2065706das (o amenazas de demandas) internacionalesson las supuestas pérdidas de ganancias (presen-tes o futuras) del inversor por motivo de nuevalegislación pública. Corporaciones transnaciona-les han demandado a países de todos los conti-nentes por adoptar medidas tributarias o políti-cas fiscales, prohibir productos químicos nocivoso actividades mineras, requerir que se realicenevaluaciones de impacto ambiental, introducirregulaciones sobre residuos peligrosos, etcéte-ra2. La consecuencia es que Estados que buscanregular a favor del bien público o del medioambiente formulando políticas públicas, debenpagar millones.América Latina ha sido la región más golpeadapor el arbitraje de inversión. Los inversionistasextranjeros han demandado a gobiernos deAmérica Latina y el Caribe (ALC) por lo menos174 veces, el 33,5% del número total de casosconocidos mundialmente. Sin embargo, sólo 5países (Argentina – 52 casos, Venezuela - 34casos, Ecuador - 23 casos, México - 21 casos yBolivia - 9 casos) concentran el 80% de todaslas demandas en contra de los países de ALC3.En el caso de América Latina, los inversorestransnacionales han penalizado a los Gobiernosprincipalmente por la renacionalización deservicios públicos y recursos naturales, por2 International Institute for SustainableDevelopment (2011) Investment Treaties and WhyThey Matter to Sustainable Development, Questionsand answers, p. 7.3 United Nations Conference on Trade and Devel-opment (UNCTAD) (2013) Recent Developments inInvestor-State Dispute Settlement (ISDS), http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaep-cb2013d3_en.pdf.
  2. 2. 4852tratar de garantizar derechos humanos, comola salud y el acceso al agua o a la electricidad;y por imponer regulaciones ambientales.El grueso de los Tratados de Inversión se fir-maron principalmente durante la década delos 90s, argumentando que: la firma de estostratados era necesario para atraer inversiónextranjera directa, que toda inversión extran-jera era buena para el desarrollo (aun cuandoésta no fuera regulada), y que los tribunalesinternacionales eran foros neutrales donde di-rimir disputas que se pudieran presentar entreel inversor y el Estado.Veinte años después, es mucho más difícilconvencer a los gobiernos que la relación costo-beneficio de estos tratados les favorece. Por unlado, los mitos usados por quienes proponían lafirma de estos tratados no son sostenidos porla evidencia: estudios académicos y del BancoMundial no encuentran una correlación directaentre la firma de los acuerdos de inversión yla atracción de inversión extranjera directa4;no toda la inversión extranjera directa esbuena para el desarrollo5, y la neutralidad delos árbitros internacionales está ampliamentecuestionada6. Si a esto sumamos que losgobiernos vienen sintiendo de primera manolas consecuencias, tanto monetarias comode reducción de espacio para implementar4 Poulsen, L S (2010) The Importance of BITs forForeign Direct Investment and Political Risk Insur-ance: Revisiting the Evidence, in: K. Sauvant, ed.,Yearbook on International Investment Law & Policy2009/2010 (New York: Oxford University Press),http://works.bepress.com/lauge_poulsen/4/ y MaryHallward-Driemeier (2003) Do Bilateral InvestmentTreaties Attract Foreign Direct Investment? Only a Bit… and They Could Bite, World Bank Policy ResearchWorking Paper, http://elibrary.worldbank.org/con-tent/workingpaper/10.1596/1813-9450-3121.5 Gallagher, K P. et al. (2008) Foreign Investmentand Sustainable Development: Lessons from theAmericas. GDAE, Heinrich Böll Foundation NorthAmerica. http://www.ase.tufts.edu/gdae/Pubs/rp/FDIWorkingGroupReportMay08.pdf.6 Olivet, C y Eberhardt, P (2012) Cuando la Injus-ticia es Negocio, Transnational Institute y CorporateEurope Observatory, http://www.tni.org/es/briefing/cuando-la-injusticia-es-negociopolíticas públicas, no es de extrañar loscuestionamientos actuales sobre el régimende inversiones internacional y el sistema dearbitraje.Cada vez más, gobiernos de distintas regionesestán manifestando su descontento, alentender que con la firma de tratados deprotección de inversiones entregaron soberaníaal capital transnacional y limitaron su margende maniobra para aplicar políticas públicas,pero la promesa de desarrollo basada en laatracción de inversión extranjera directa no sematerializó7.Rob Davies, ministro de Comercio e Industriade Sudáfrica, refleja una posición crecienteentre países del Sur cuando expresó: “Sihay inversores que se quedan fuera porqueconsideran que carecemos de tratadosbilaterales de inversión del viejo estilo,obsoletos y anticuados, le puedo asegurar quehay muchos otros inversores en todo el mundoque están dispuestos a venir y que no insistenen este tema”8.La oposición crítica, hasta el momento, alos tratados y al arbitraje de inversiones seha manifestado desde países tan distantescomo Sudáfrica, Bolivia, Ecuador, Venezuela,India y Australia. Las medidas que los paíseshan empezado a tomar varían en tipo y enalcance. En algunos casos son actos concretosque implican un repliegue del sistema, enotros se mantiene aún a nivel discursivo.Retirada del CIADIEl CIADI (el Centro Internacional de Arreglode Diferencias Relativas a Inversiones,7 Para una panorámica general del crecientedescontento con el sistema de arbitraje deinversiones, véase: UNCTAD (2012) World InvestmentReport 2012. Towards a new generation ofinvestment policies, pp. 86ff.8 Marais, Jana (2012) South Africa, EuropeanUnion lock horns, Business Times, 23 de sep-tiembre, http://www.bdlive.co.za/business-times/2012/09/23/south-africa-european-union-lock-horns.
  3. 3. mayo 20133dependiente del Banco Mundial) fue creado amediados de los 60s, pero por casi 30 años norecibió demandas. De hecho, al personal delCIADI, le preocupaba que “pronto estarían conlas manos vacías”9. Esta situación se revirtió apartir de finales de los 90s y hoy es el tribunalarbitral más usado para disputas inversor-Estado, dirime entre el 60 y el 65% de todoslos casos conocidos.Bolivia notificó su retirada de la Convencióndel CIADI el 2 de mayo de 2007, y 6 mesesdespués,comoestádispuestoenlaConvención,la medida entró en vigor. Dos años más tarde,Ecuador siguió los mismos pasos y la salidase completó en enero de 2010. Venezuela, elúltimo país en salirse, hizo efectivo su retiroen julio de 2012.Al retirarse del CIADI, estos países evitan queinversores los demanden ante ese Tribunal.Sin embargo, mientras los TBIs sigan vigentes,los inversores pueden recurrir a las normasde la Comisión de las Naciones Unidas parael Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI;UNCITRAL en inglés) y demandar ante otrosTribunales como ser: la Corte Permanentede Arbitraje (CPA) en La Haya y la Corte deArbitraje Internacional de Londres (LCIA), laCámara de Comercio Internacional (CCI), consede en París, y la Cámara de Comercio deEstocolmo (SCC), entre otros.A pesar de que la salida del CIADI no impideque los países sigan siendo demandados, sinduda envía un claro mensaje político de sudescontento con el sistema de solución decontroversias internacional.Denuncia de los TBIsLa no renovación o la denuncia de los Tratadosde Inversión son actos legítimos contemplados,en general, en los mismos Tratados. Despuésde la denuncia, el Estado no está obligadoa seguir protegiendo a futuros inversores.9 Arbitration International (2008) Birth of an ICSIDCase – Act I, Scene I, Arbitration International 24:1,5-15, p. 5.Pero, la mayoría de los tratados incluyen loque se llama cláusula de supervivencia, pormedio de la cual, después de la denuncia deltratado, el Estado de acogida debe seguirotorgando protección a los inversores que yase encuentren en el país por 5, 10, 15 y hasta20 años, dependiendo de la letra del acuerdo.Bolivia, Ecuador, Venezuela y Sudáfrica hansido de los primeros países en poner fin avarios TBI. India ha dado indicaciones quepodría seguir el mismo camino.En 2008, Ecuador rescindió diez TBIs, en su granmayoría con otros países de América Latina:con Cuba, República Dominicana, El Salvador,Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay,Costa Rica, Rumania y Uruguay. En el 2010, yabajo la nueva constitución, el gobierno inicioel proceso interno necesario para completar ladenuncia con los otros 13 países con quienestenia vigentes TBIs (Finlandia, Alemania,Reino Unido, Francia, Suecia, Países Bajos,Venezuela, China, Chile, Suiza, Canadá,Estados Unidos y Argentina). El primer pasode este proceso de denuncia era la declaraciónde inconstitucionalidad de los mismos. Estaetapa fue completada. La Corte Constitucionalde Ecuador decretó la inconstitucionalidad decada uno de los 13 TBIs aún vigentes. La Cortese avaló en parte en el artículo 422 de la nuevaconstitución ecuatoriana que señala: "No sepodrá celebrar tratados o instrumentos en losque el Estado ecuatoriano ceda jurisdicciónsoberanaainstanciasdearbitrajeinternacional,en controversias contractuales o de índolecomercial, entre el Estado y personas naturaleso jurídicas privadas". A pesar de que los treceTBIs han sido declarados inconstitucionales,solo se ha completado la denuncia del TBI conFinlandia, luego de que la Asamblea Nacionaldio su visto bueno. El resto de los procesosde denuncia habían quedado trancados, hastaque en marzo de 2013, el Presidente Correavolvió a reafirmar su intención de completar ladenuncia de todos los TBIs.Otros casos de denuncia de TBIs a destacar in-cluyen: en junio de 2012, Bolivia concluyó la
  4. 4. 4854finalización de su TBI con Estados Unidos10. Elmismo seguirá vigente por otros 10 años comoindica la clausula de supervivencia. Boliviatambién ha anunciado que denunciará y/orenegociará todos sus 22 TBIs, en tanto seancontrarios a su Carta Magna11.Sudáfrica, por su parte, inició en octubrede 2012 la denuncia de su TBI con Bélgica yLuxemburgo. El gobierno, a su vez, anuncióque no renovará los tratados de inversión vi-gentes cuando estos venzan12.A principios de 2013, el Departamento dePolítica Industrial y Promoción de India llamóa una revisión de sus 82 TBIs. Y, según algunasnoticias, el Gobierno estaría considerandono incluir disposiciones sobre la resoluciónde diferencias inversor-Estado en sus futurostratados de libre comercio13.Exclusión del sistema de solución dedisputas inversor-EstadoOtra medida que demuestra una retiraday descontento con el sistema vigente es latomada por el Gobierno australiano. Siguiendolas recomendaciones de un reporte de laComisión de Productividad14, en la primavera10 Notice of Termination of United States-BoliviaBilateral Investment Treaty: https://www.federal-register.gov/articles/2012/05/23/2012-12494/no-tice-of-termination-of-united-states-bolivia-bilateral-investment-treaty11 Bolivia fija 5 ejes para renegociar 22 pactos bila-terales de inversión, AméricaEconomía 25/11/2011,http://www.americaeconomia.com/economia-mer-cados/comercio/bolivia-fija-5-ejes-para-renegociar-22-pactos-bilaterales-de-inversion12 Adam Green (2012) South Africa: BITs in pieces,FT Beyond BRICs blog, 19 October http://blogs.ft.com/beyond-brics/2012/10/19/south-africa-bits-in-pieces/13 S. Bhushan & Puneeth Nagaraj (2013) Need toalign bilateral investment treaty regime with globalreality, The Hindu, 6 January http://www.thehindu.com/business/companies/need-to-align-bilateral-investment-treaty-regime-with-global-reality/arti-cle4276916.ece14 Recomendaciones de la Comisión de Producti-vidad http://www.pc.gov.au/projects/study/trade-de 2011, el gobierno anunció que dejaría deincluir disposiciones sobre la resolución de di-ferencias inversor-Estado en sus tratados co-merciales15.Otras medidasArgentina ha sido objeto de un alud dedemandas inversor-Estado por las leyes deexcepción que adoptó en el contexto de lacrisis económica de 2001-2002. Ese país seniega a pagar los laudos arbitrales, posiciónque puede considerarse otra expresión de lasreacciones de gobiernos contra el régimen deinversiones actual.Así también, la Unión de NacionesSuramericanas (UNASUR) viene discutiendola posibilidad de establecer un centro dearbitraje que podría sustituir al CIADI. Estapropuesta busca corregir algunas de las fallasen las normas de arbitraje vigentes16.El desafío de los movimientos sociales y las or-ganizaciones de la sociedad civil es respondera la amenaza de los Acuerdos de Inversión, nocomo un asunto técnico, sino como lo que es:uno de los bastiones del neoliberalismo de lasdécadas del 90 que atraviesa todas las campa-ñas por justicia social y medioambiental porlos que luchamos hoy en día.Cecilia Olivet es investigadora del ProgramaJusticia Económica del Transnational Institute(TNI), una red internacional de activistas-investigadores, que junto a los movimientossociales globales lucha por la justiciaeconómica, social y medio ambiental(www.tni.org).agreements/report15 Departamento de Asuntos Exteriores y Comerciode Australia, Gillard Government Policy Statement:Trading our way to more jobs and prosperity, Abril2011 http://www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more-jobs-and-prosperity.pdf16 Grupo de trabajo de UNASUR analiza mecanismosde Solución de Controversias, Cancillería Ecuador, 3de Abril de 2013, http://cancilleria.gob.ec/grupo-de-trabajo-de-unasur-analiza-mecanismos-de-solu-cion-de-controversias/
  5. 5. mayo 20135Existe un debate acerca del alcance del ré-gimen internacional de protección de inver-siones y su límite frente a tipos de derechosesenciales como es el régimen de los derechoshumanos. Esto pone a prueba las bases mis-mas del régimen de protección de inversionespor su contradicción cada vez más evidentecon otros institutos jurídicos pero tambiénpor sus consecuencias políticas y económi-cas para los pueblos de los países afectados.Lo que en la retórica redunda en pos de unaneutralidad, la igualdad y la seguridad jurídi-cas, resulta un sistema ampliamente favora-ble para las empresas transnacionales (ETN).El derecho humano al agua es un caso testigode hasta dónde puede llegar esta contradic-ción tan elemental a tal punto de poner enriesgo la vida de millares de personas en fa-vor de asegurar los derechos de propiedad delas ETN sobre sus inversiones a escala global,paralizando políticas públicas de los Estadosen cuanto a una mayor y mejor regulación delos servicios públicos, afectando el bienestarde sus poblaciones y asegurando los criteriosaplicados para mantener –cuando no profun-dizar– los actuales parámetros de produccióny de consumo que desafían la sustentabilidadmisma del planeta.El régimen internacional de protección deinversiones está dado por tratados interna-cionales entre Estados que protegen a lasinversiones privadas (los TBI), además de loscapítulos de inversiones de los tratados de li-bre comercio y las normas elaboradas por elCentro Internacional de Arbitraje sobre Dife-rencias relativas a Inversiones (CIADI) y sustribunales. El CIADI no es un tribunal interna-cional sino un centro dependiente del BancoMundial que forma tribunales arbitrales indi-viduales que nacen y mueren específicamentepara cada caso que se les plantea. Esto, en lapráctica, implica, por ejemplo, que sea im-posible presentar recursos de apelación sobresus decisiones debido a que no existe una ins-tancia superior. Otra consecuencia es que es-tos tribunales no deben manejar antecedentesjudiciales dado que, si el tribunal es creadopara cada caso y ha nacido solo para éste, nodebería poder manejar “antecedentes”. Sinembargo, lo hacen… El CIADI funciona comoestructura institucional mientras que los TBIson el “combustible jurídico” que pone enmarcha el sistema de protección de inversio-nes permitiendo a las empresas inversionistasdemandar a los Estados ante el CIADI invocan-do una supuesta violación de los TBI.Existen más de 2.800 TBI alrededor del mun-do. Este régimen jurídico fue originado en ladécada de 1960, pero se expandió de mane-ra formidable en la de 1990 con el auge delneoliberalismo. Antes de los ´90, los países deAmérica Latina sostenían la llamada “CláusulaCalvo” que obligaba a las empresas a recurrirante los tribunales nacionales ante una con-troversia con el Estado local. El argumentopara firmar los TBI e inaugurar al CIADI fueque las jurisdicciones nacionales eran gene-ralmente propensas a sentenciar en favor delEstado local, con lo que resultaba “necesaria”una instancia neutral que “balanceara” lasposibilidades de las ETN de ganar una con-troversia contra el Estado. De este modo sepermitió que las ETN eludieran las jurisdiccio-nes domésticas y demandaran a los Estadosinternacionalmente. Hoy el CIADI es el cen-Arbitraje sobre inversiones y DDHH:El caso del derecho al aguaJavier EchaideJavier Echaide es abogado (Universidadde Buenos Aires), especializado en derechointernacional público. Docente universitario einvestigador. Miembro de la red internacionalde investigadores WATERLAT y de ATTAC-Argentina.
  6. 6. 4856tro de arbitraje más acudido por parte de lasempresas para resolver sus litigios en materiade inversiones.1Los motivos de estas deman-das pueden ser por expropiación, por medidas“asimilables” (la “expropiación indirecta”),por un menoscabo a un trato justo y equitativopor parte del Estado, o que la medida estatalfuera sentida como “discriminatoria” hacia laempresa. Las definiciones de estos conceptosson tan vagas en los TBI que han permitido quelos tribunales arbitrales del CIADI realicen in-terpretaciones amplísimas sobre los alcancesde estas cláusulas, lo cual ha favorecido a lasETN en sus reclamos, así como también ha au-mentado las posibilidades del CIADI de ejercersu jurisdicción en los casos que se plantean.El régimen jurídico del CIADIEl régimen del CIADI y de los TBI se ha des-envuelto de forma aislada del resto de lasnormas del derecho internacional, del dere-cho local o de cualquier otra norma jurídicavigente. Se ha dicho que goza de una “plenaautonomía” dentro del derecho, lo cual es ab-solutamente falso: el régimen de protecciónde inversiones es una sub-rama del derechointernacional y le caben todas sus generalida-des, entre las que se encuentra la superiori-dad de las llamadas normas imperativas delderecho internacional y las obligaciones ergaomnes hacia toda la comunidad de Estados.Ello determina una jerarquía relativa2de nor-mas en el derecho internacional y que simplesacuerdos bilaterales no pueden derogar. Estoes central, dado que los derechos humanos seencuentran dentro de esta categoría priorita-ria de normas internacionales ya que es la co-munidad internacional de Estados la que debe1 CIADI, Carga de casos del CIADI – Estadísticas(Edición 2012-2), 2012: 7.2 Decimos que esta jerarquía es relativa dado quetodavía no se ha reconocido un orden jerárquicode normas en el derecho internacional que le seaimpuesto a los Estados como entes soberanos queson. Si se admite la soberanía de los Estados, resultacomplejo poder hablar de normas que les son “im-puestas”, aunque la doctrina y la jurisprudencia enla materia ha avanzado en este punto, reconociendoen la actualidad los bloques jurídicos mencionados.velar por el cumplimiento de las normas dederechos humanos. Resulta contradictorio en-tonces soportar tratados internacionales cuyaaplicación pueda repudiar obligaciones que in-volucra el correcto comportamiento de todoslos Estados, sean estos firmantes o no de TBIs.Otro punto polémico son las normas aplicablespor el CIADI. Muchas veces las interpretacio-nes sobre “lo que los tratados dicen” por par-te de los árbitros del CIADI van mucho más alláde la letra de los TBI. El derecho internacionalno contempla lo que se denomina “derechopretoriano”: esto es la capacidad del juez depoder imponer medidas que no figuran dentrode la norma para así cubrir los vacíos legalesexistentes. Las fuentes de la norma interna-cional están dadas básicamente por la volun-tad de los Estados. Esto es porque el Estado esun sujeto soberano capaz de crear normas dederecho internacional, mientras que las em-presas y los árbitros del CIADI no.3Por ende,los árbitros del CIADI no tienen capacidad jurí-dica suficiente como para crear nuevas normasmás allá de lo que estrictamente establecenlos tratados firmados por los Estados, ¡perosin embargo lo hacen! Conceptos como el quelas empresas sean indemnizadas no sólo porlas expropiaciones sino por las “expectacioneslegítimas” de sus negocios o interpretacionescomo que el tratamiento justo y equitativoincluya una obligación de estabilidad del cli-ma legal para las inversiones, son creacionespretorianas que pasan por sobre las decisionessoberanas de los Estados al momento de obli-garse por los tratados que celebraron.La razón de este abuso puede estar dada porlos criterios empleados por los árbitros delCIADI: según informes del propio organismo,la mayoría de los árbitros provienen de Euro-pa Occidental (47%) o de América del Norte3 Esto está dado por el Art. 38 del Estatuto dela CIJ, que enumera las fuentes del derecho inter-nacional y que otorga a las sentencias judiciales (ylaudos arbitrales por su similitud) el rango de meros“medios auxiliares” de interpretación de la normajurídica, pero no como medio de creación de lasmismas.
  7. 7. mayo 20137(22%)4, con lo que, además, se torna evidenteuna fuerte tendencia a pretender formar una“jurisprudencia arbitral” dentro del CIADI –fa-vorable al sector privado–, con un criterio pro-pio del sistema jurídico anglosajón y dejandode lado el derecho internacional. Así, mante-ner en forma acrítica un sistema basado enprecedentes judiciales a nivel internacionalcon una práctica jurídica específicamente bri-tánica o estadounidense es un total absurdo.CIADI y derechos humanos:el caso del derecho al aguaLa mayoría de los casos en el CIADI se rela-cionan con recursos naturales: petróleo, gasy minería (25% de los casos), electricidad yenergía (13%), agua y saneamiento (6%), agri-cultura, pesca e industria forestal (5%) con-forman casi la mitad del total de demandas.5Pero quizás sea dentro del sector del agua po-table en donde los casos hayan tomado unarelevancia especial por el nivel de moviliza-ciones populares que ocasionaron y por el biencomún afectado. Basta recordar las “guerrasdel agua” en Bolivia en Cochabamba y La Paz.La primera se trató de la demanda que la em-presa norteamericana Bechtel ganó contra elEstado boliviano ante el CIADI, mientras quela segunda fue la demanda que presentó lafrancesa Suez pero que luego retiró por ne-gociaciones con el gobierno de Evo Morales.Ambos casos fueron escandalosos.Pero menos conocido es que de los 11 casossobre agua laudados, 9 fueron contra la Argen-tina. En el caso Suez y otros contra Argenti-na por la privatización de Aguas Argentinas laempresa sostuvo que “la importancia públicadel caso no existía” (sic) aun cuando se tra-taba del servicio de agua potable de los tresdistritos de mayor población del país con untotal aproximado de 17 millones de personasafectadas (casi la mitad de la población ar-gentina). El tribunal admitió que el caso in-volucraba “potencialmente cuestiones deinterés público”, que era un servicio público4 CIADI, Ob. Cit., 2012: 16.5 Ibídem, 2012: 12.básico para millones de personas que “podíanplantear una amplia gama de cuestiones com-plejas en materia de derecho público e inter-nacional, incluidas consideraciones relativas alos derechos humanos.” Sin embargo, ni estetribunal ni ningún otro dentro del CIADI toma-ron los tratados internacionales de derechoshumanos como norma a considerar al momen-to de analizar las medidas tomadas por el Es-tado en una controversia sobre agua. Las úni-cas normas para resolver los litigios son los TBIy, eventualmente, los contratos de concesión.De hecho, lo que se juzga no es “quién tienela culpa” en el litigio, sino si el Estado es o noresponsable por no haber protegido la inver-sión de la empresa transnacional frente a unamedida llevada a cabo por él. Ello ha causadoun “enfriamiento regulatorio”6en materia deservicios públicos por el temor de los Estadosa ser demandados ante el CIADI, lo cual haceque las poblaciones no puedan gozar de unamayor y mejor regulación en los servicios quereciben de mano de empresas privatizadas ex-tranjeras, y configura un perfil “pro empresa”que se observa en datos objetivos: el 48% delos casos que llegan a un laudo resultan favo-rables a las ETN.7ConclusiónEl hecho que el agua sea un recurso único parala vida no resiste críticas. Pero se trata de unbien escaso y la falta de su reemplazo comoelemento natural vuelve único a este bien. Porello, si se aplican las reglas de mercado parael agua como una simple commodity, inme-diatamente estaremos frente a un mercadomuy redituable, aunque implique excluir delmismo a grandes porciones de población queno puedan pagar por el “precio” del agua quese le aplicaría y que por ende quedarán mar-ginadas de su acceso, condenándolas a morirde sed. Esto relaciona el acceso al agua conlos derechos humanos por cuanto ninguna per-sona puede subsistir sin un consumo mínimoindispensable de agua potable para múltiples6 Bohoslavsky, Juan Pablo, CEPAL, 2010.7 CIADI, Ob. Cit., 2012: 13.
  8. 8. 4858usos8. Pero el reconocimiento delagua como un derecho humano no sedio sino hasta el año 2010 con la Re-solución 64/292 de la ONU.Existen intereses contrapuestos quequedan expuestos en los casos del CIA-DI, y se reflejan en las demandas porcientos de millones de dólares que lasETN plantean por sentirse perjudica-das por las políticas de los Estados paragarantizar, por ejemplo, el acceso alagua más allá de una lógica mercantil.Los tribunales arbitrales del CIADI nohan considerado los derechos humanos(como el acceso al agua potable) ensus laudos, ni en forma individualizadani como precondición para el cumpli-miento de los otros derechos. Temascomo el derecho humano al agua nootorgan simplemente mayores dere-chos, también implican un aumentode la regulación por parte del Estadopara que pueda garantizarse su goce,lo cual va a contrapelo del “enfria-miento regulatorio” que se compruebacomo efecto de las demandas contralos Estados ante el CIADI. Ello mani-fiesta cómo este sistema se ha ido ais-lando de las normas más elementalesque garantizan la vida y la dignidadhumanas.BibliografíaCIADI, Carga de casos del CIADI – Estadísti-cas (Edición 2012-2), Washington, 2012.Bohoslavsky, Juan Pablo, “¿Qué es lo quepueden hacer los países cuando actúanbajo la mirada de los TBIs?”, en Saulino,Florencia, Tratados internacionales deprotección a la inversión y regulación deservicios públicos, CEPAL, Santiago deChile, 2010.Echaide, Javier, El derecho humano al aguapotable y los tratados de protección recí-proca de inversiones, Facultad de Derecho(UBA), Buenos Aires, 2012.8 Estimados en 50 litros diarios por per-sona según la Organización Mundial de laSalud (OMS).La inversión extranjera es actualmente unode los principales agentes de la globaliza-ción. América Latina ha sido históricamentereceptora de inversiones extranjeras y jueganun papel relevante en el crecimiento de lamacroeconomía de los países de la región. Apartir de la década de los noventa, AméricaLatina, y particularmente los países del Mer-cosur, experimentan un crecimiento sin prece-dentes de los flujos de inversiones recibidas.Los enfoques dominantes de la teoría y elanálisis económico coincidieron en explicar elcrecimiento de las inversiones en función delas reformas estructurales aplicadas1, la pro-moción de políticas e instrumentos de libera-lización de las inversiones, las privatizacionesde sectores estratégicos y servicios básicos,el auge de teorías económicas neoliberalesaplicados por los gobiernos de la época, entreotros. Detrás de estas políticas cerraron filasinstituciones financieras y gobiernos de eco-nomías centrales: el Banco Mundial (BM), el1 El paquete de políticas de reforma estructuralsurgidas del llamado Consenso de Washington fueaplicado con diferente grado de profundidad en lospaíses del MERCOSUR pero buscaban básicamentelas mismas metas: el retiro y reducción del Estadomediante la privatización y desregulación de em-presas públicas y de la seguridad social, la disciplinapresupuestaria y el gasto público cero, la promociónde la liberalización comercial y de las inversionesmediante la reducción de los aranceles y barreras noarancelarias y los incentivos fiscales a la reducciónde inversiones.El Mercosur yel tratamientode lasinversionesSebastián ValdomirNatalia Carrau
  9. 9. mayo 20139Fondo Monetario Internacional (FMI), el BancoInteramericano de Desarrollo (BID), EstadosUnidos y Gran Bretaña por mencionar algunos.Este proceso de liberalización de las inversio-nes se implementó a través de este paquetede reformas y a través de la firma de acuer-dos bilaterales de inversión. Esos instrumen-tos exigen la eliminación de las restriccionesy condicionamientos para el ingreso de inver-siones extranjeras y la desregulación en ma-teria jurídica para garantizarles a las inver-siones extranjeras igual trato que a las firmase inversiones nacionales. Los inversionistasson equiparados a los Estados, al otorgarles laposibilidad y capacidad de iniciar demandasante tribunales internacionales especializadosen la materia.La coordinación de estas políticas, institucio-nes y estrategias dio como resultado el cre-cimiento de las inversiones extranjeras quellegaron a la región de América Latina, en par-ticular el MERCOSUR.¿Cómo evolucionó la “protección delas inversiones”?Las potencias económicas impulsaron durantelos años 90 la negociación del Acuerdo Multila-teral de Inversión (AMI) desde la Organizaciónpara la Cooperación y el Desarrollo (OCDE),que procuraba establecer una liberalizaciónglobal de las inversiones. La OCDE buscabaun acuerdo que incluyera a países no miem-bros y que se incorporara a los acuerdos dela Organización Mundial del Comercio. El AMIse basaba en tres pilares fundamentales: laliberalización de las inversiones, la protec-ción integral de éstas y la incorporación deun mecanismo de solución de controversias detipo “Estado-Estado” e “Inversor-Estado”. Elacuerdo tenía como objetivo, aumentar las in-versiones, apuntando a concretar un reequili-brio de poderes entre los países receptores delas inversiones (el Sur global) y las empresasemisoras de las mismas (el Norte).El fracaso del AMI obligó a modificar la estra-tegia para las inversiones a nivel global y ex-plica la proliferación de acuerdos bilateralescomo los Tratados de Protección de Inversio-nes. Si bien estos acuerdos ya existían y sevenían firmando, fue a partir del fracaso delAMI que se comenzaron a utilizar como ins-trumentos principales en la liberalización deinversiones. Esta nueva estrategia generó unadensa red de acuerdos y negociaciones a ni-vel bilateral para establecer reglas, normas ynuevas configuraciones de poder y presiones afavor de las empresas transnacionales del Nor-te en sus proyectos en países del Sur2.Los contenidos de los Tratados Bilaterales delnversiones expresan una amplia y profunda re-gulación que previene cualquier tipo de obstá-culo para el desarrollo de una inversión entrelos países que lo firman. Actualmente, las em-presas emisoras de inversiones de gran portehan apelado a nuevas estrategias para garan-tizar los beneficios que recibirán al instalarse.Concretamente se han dado firmas de acuer-dos de inversión directamente entre empresastransnacionales con los Estados, que estable-cen cláusulas y garantías específicas vinculadasa la inversión particular a ser instalada.El papel de las inversiones en laregión: trayectoria y evoluciónEl año 2001 marcó un punto de quiebre en esatendencia de crecimiento de los flujos de In-versión Extranjera Directa (IED) observada enla década del noventa. La UNCTAD señala quepara el año 2001 los flujos de entrada de IEDcayeron en un 51% mientras que los de salida2 Éste no es el primer caso en que una estrategiamultilateral fracasa pero es nuevamente incorporadabajo una agenda bilateral. En la OMC, el acuerdoplurilateral sobre compras gubernamentales no pudonegociarse como disciplina dentro del organismo ydebió negociarse y aprobarse solo por aquellos paísesque lo desearan. Por otra parte, cuando el proyectoestadounidense del Área de Libre Comercio de lasAméricas (ALCA) fracasa en 2005, Estados Unidosretoma la misma estrategia de negociación y liberali-zación del comercio a través de acuerdos bilaterales,los tratados de libre comercio (TLC).
  10. 10. 48510de IED lo hicieron en un 55%3. América Latinafue reduciendo gradualmente su participaciónen los flujos de IED mundial. El impresionantecrecimiento de la inversión recibida por la re-gión durante la década del noventa se redujo asolo un 40% a inicios del siglo XXI4.La segunda mitad de la década del 2000 vuel-ve a mostrar variantes en los flujos de IED:en 2006, estos flujos comenzaron a repuntarnuevamente en América Latina y el Caribe, re-sultando en un 1,5% mayor de lo que fue en20055. El aumento del precio de los productosbásicos que hoy es un dato incontrastable, esuna tendencia que comienza en este periodoy que tiene fuertes impactos en los flujos deinversiones.El año 2010 refleja importantes tendencias alalza en los flujos de entrada de IED en AméricaLatina y el Caribe. Si observamos el compor-tamiento de estos flujos particularmente enAmérica del Sur, se puede ver que la especia-lización hacia patrones de producción fuerte-mente vinculados a las materias primas paraexportación, marcaron la diferencia en el tipode IED que llegó a la región y en la velocidadde este crecimiento. América del Sur fue la re-gión que mayores flujos de IED recibió en 2010,representando el 76% del total de IED llegadaa toda América Latina y el Caribe6. En Américadel Sur los mayores ganadores fueron Brasil7,3 Estas caídas reflejan la desaceleración de la eco-nomía ocurrida en estos momentos, particularmenteen las economías industrializadas y exportadoras decapital. En esta tendencia las economías desarro-lladas fueron las más afectadas y en menor medidalos países en desarrollo que solamente sufrieron unacaída del 14% en la IED. UNCTAD, World InvestmentReport 2002. Transnational Corporations and ExportCompetitiveness”, 2002.4 CEPAL, “Inversión extranjera en América Latina yel Caribe”, Informe 2005.5 CEPAL, “Inversión extranjera en América Latina yel Caribe”, Informe 2006.6 CEPAL, “Inversión extranjera en América Latina yel Caribe”, Informe 2010.7 En el caso de Brasil, el Informe 2010 de la CEPALsubraya la influencia del crecimiento económico delpaís en los records alcanzados por la IED para eseaño. El aumento fue de un 87% respecto al año 2009.Chile y Perú que concentraron los nuevos re-cords. Predominaron los sectores vinculados alos recursos naturales (petróleo y gas principal-mente y minería metálica) y las manufacturas(alimentos, metalurgia, químicos y derivadosdel petróleo)8. Los recursos naturales en lamira de los inversionistas transnacionales.En el caso de los países del Cono Sur, los objeti-vos principales de liberalización comercial e in-versiones, así como la privatización de sectoresproductivos claves, fueron un eje fundamentaldurante la década de los años 90. Como partede los paquetes de reformas estructurales, lospaíses del MERCOSUR impulsaron reformas enmateria impositiva y legislativa que resultaronmuy atractivas para diversas empresas transna-cionales (ETN) interesadas en la región.Las ETN obtuvieron importantes beneficios yaprovecharon la “ventana de oportunidades”abierta producto de la implementación de lasreformas de ajuste estructural. Sin embar-go, en ese período los países de la región noresultaron ganadores. No se generaron másempleos, ni desarrollaron cadenas producti-vas locales, ni se impulsó la industrialización,luego de la radicación de inversiones y ETN.Los países del MERCOSUR, saldaron esta eta-pa con alarmantes índices de pobreza, indi-gencia y una persistente y profunda desigual-dad social.Argentina es el socio del MERCOSUR que másacuerdos de tipo TBI tiene firmados hasta laactualidad. Son 58 los tratados que ha nego-ciado con diferentes países de la región y fue-ra de la misma. 54 de ellos se encuentran envigencia9, solamente 14 han sido firmados conpaíses pertenecientes a América Latina y elCaribe y de éstos, 5 pertenecen a América delSur. El 93% del total de TBI que tiene firmados,fueron suscritos durante la década del noven-ta. Para Argentina la firma de estos acuerdos8 CEPAL, “Inversión extranjera en América Latina yel Caribe”, Informe 2010.9 Beltramino, R., “La promoción de inversiones enlos acuerdos de inversiones firmados por Argentina”,Documento de Trabajo Nº 49, Área de RelacionesInternacionales – FLACSO / Argentina, Mayo 2010.
  11. 11. mayo 201311complementó la estrategia de liberalizaciónde la economía y el comercio.Brasil es el socio mayor del MERCOSUR y noha ratificado ningún TBI de los 14 que ha ne-gociado y firmado. Brasil no tiene tratados envigencia, a pesar de constituir la principal eco-nomía de América del Sur y América Latina y elCaribe y ser parte del grupo de selecto paísesconocidos como “emergentes” y nucleado en elBRICS junto con Rusia, India, China y Sudáfrica.El crecimiento económico del país ha experi-mentado cifras extraordinarias a partir de lasegunda mitad de la década del 2000. En 2008,Brasil se convirtió en el principal inversionistaextranjero en la región, registrando según elBanco Central de Brasil un monto cercano a los34 mil millones de dólares. En 2009, la CEPALregistró aproximadamente 877 empresas brasi-leñas invirtiendo en el extranjero (Actis, 2011).Ha desarrollado desde el año 2007 una fuerteapuesta al desarrollo del mercado interno parala exportación, consolidando el país como granmercado industrial, exportando y recibiendoIED y destacándose por los niveles de creci-miento económico y de comercio.Paraguay tiene un total de 24 tratados firmadosque lo colocan en el tercer lugar de países delMERCOSUR en cuanto a TBI. El 80% de estos tra-tados fueron suscriptos durante la década delnoventa. En esta década coinciden en Paraguaylas sanciones de varios instrumentos jurídicosde liberalización de las inversiones.Uruguay ha firmado un total de 30 TBI, con-virtiéndolo en el segundo socio del MERCOSURcon más acuerdos firmados hasta el momento.La mitad de ellos fueron firmados y negociadosdurante la década del noventa y unos pocos co-rresponden a fines de la década del ochenta.Un segundo impulso en la firma de estos trata-dos se da en lo que va del Siglo XXI cuando sefirman 11 tratados más. Los últimos tratadosen firmarse se enmarcan en una política expre-sa y activa de Uruguay de promover la radica-ción de inversiones en el país. Uruguay ha sidohistóricamente una economía con bajos nivelesde inversión pero el crecimiento de la IED y lapromoción de las inversiones comienzan a to-mar un fuerte impulso a partir de las reformasimplementadas durante la década del noventa.De hecho, Uruguay es el único socio del MER-COSUR que ha hecho de los tratados de inver-sión una política específica para la promociónde las inversiones.Lamentablemente no se puede concluir quelas inversiones extranjeras radicadas en losúltimos años en el país hayan encontrado enesta política un argumento contundente paradefinir su radicación. Sin embargo, esta po-lítica no está en convergencia con lo que seobserva en los demás socios del bloque y estose torna una cuestión central al momento deanalizar las posibilidades de contar con un ré-gimen regional de tratamiento de las inversio-nes, como bloque MERCOSUR.En el intento de generar en el MERCOSUR polí-ticas regionales, coordinaciones y plataformassuperadoras de lo estrictamente comercial, esque se ha mostrado interés y voluntad de regu-lar como bloque el tratamiento de inversiones,entre otras razones porque mantener un régi-men diferencial (país por país) en el tratamien-to de las inversiones provenientes de tercerospaíses reduce el espíritu integrador y promue-ve una lógica de competencia entre miembrosy no de cooperación.En los hechos los TBI y los acuerdos entre em-presas transnacionales y Estados (cómo el sus-crito en 2011 entre Uruguay y el consorcio sue-co-finlandés-chileno Montes del Plata) reducenlos márgenes de maniobra de los Estados paraaplicar políticas regulatorias y direccionar lasinversiones hacia sectores estratégicos de laseconomías nacionales. Además, otorgan a lasempresas el poder de amenazar a los Estadoscon demandas en tribunales arbitrales interna-cionales para ajustar las políticas nacionales asus intereses corporativos. El resultado de es-tas dos décadas de “liberalización de inversio-nes” es que las transnacionales han ganado ylos países de la región, han perdido.Soc. Sebastián Valdomir yLic. Natalia Carrau son miembros deREDES-Amigos de la Tierra.
  12. 12. 48512La apuesta de Ecuador para las inversiones:Transformar el sistemainternacional de protecciónAndrés Arauz y Adrián CornejoEl caso ecuatoriano expresa de forma singu-lar los límites y contradicciones del sistemainternacional de protección a la inversión ex-tranjera. Por una parte, los procesos arbitra-les y laudos seguidos en su contra evidencianlos principales problemas estructurales delsistema, entre los que se destaca un marcadodesequilibrio entre el alto rango de protecciónotorgado a los intereses del capital extranje-ro y el ejercicio de las potestades soberanasde regulación de los Estados. La severidad delos laudos emitidos en contra del Ecuador, yel riesgo potencial de algunos arbitrajes encurso, amenazan la política de desarrollo na-cional y establecen un nefasto precedentepara el resto de los países en desarrollo quemantienen compromisos en materia de inver-siones.Sin embargo, por otra parte, el Ecuador se en-cuentra impulsando una serie de iniciativas anivel nacional y regional que buscan empren-der una transformación estructural de estesistema, pilar del esquema neoliberal. Este ar-tículo buscará dar cuenta de esta trayectoria,destacando cómo la estrategia ecuatoriana,además de recoger importantes aportes crí-ticos de sectores activistas y académicos, habuscado también principalizar como horizontecrítico y programático el cuestionamiento alesquema geopolítico que subyace a las rela-ciones asimétricas entre países exportadoresy países receptores de capital, y que tiene porfundamento una intensa disputa en torno delacceso y control a los recursos naturales estra-tégicos de la región.Ecuador en el sistema internacionalde protección de inversionesA partir de la década de los 90s el Ecuador fir-mó 26 Tratados Bilaterales de Inversión -TBI-1.Como consecuencia el país ha debido enfren-tar 34 procesos arbitrales amparados en lascláusulas de solución de controversias de losTBI. De estos, los casos Occidental y Chevron–Texaco son los que representan mayores ame-nazas para la política de desarrollo nacional.En el caso de la Occidental, un tribunal ar-bitral del Centro Internacional de Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones -CIADI- or-denó al Ecuador pagar una indemnización demás de USD 2.300 millones en beneficio de laempresa2. Se trata de la indemnización máscuantiosa ordenada a favor de una empresatransnacional en la historia del CIADI. El1 La lista incluye a países como: Costa Rica, Rep.Dominicana, El Salvador, Cuba, Nicaragua, Guatema-la, Honduras, Uruguay, Paraguay, Rumania, Finlandia,Alemania, Reino Unido, Francia, Suecia, Países Bajos,Venezuela, China, Chile, Suiza, Canadá, EUA, Argen-tina, Perú, Bolivia y España.2 El laudo otorga a las demandantes una indem-nización de US$1.769.625.000, más los interesesdevengados desde la fecha cuando se decretó lacaducidad. Vid., Occidental Petroleum Corporationand Occidental Exploration and Production Companyvs. Ecuador, disponible en https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.Andrés Arauz economista, es Subsecretario deInversión Pública de la Secretaria Nacional dePlanificación y Desarrollo, SENPLADES. Ha sidodelegado a varias negociaciones internacionalespara la Nueva Arquitectura Financiera Regional,en representación del Ecuador.Adrian Cornejo P. es abogado por la U. Centraldel Ecuador, con estudios en Sociología yCiencias Políticas en Flacso-Ecuador.
  13. 13. mayo 201313tribunal declaró que el Ecuador violó elArtículo III.1 del TBI EUA-Ecuador al aplicar,en su criterio, una “medida equivalente a laexpropiación” en contra de Occidental. Estamedida consistió en la declaratoria de caduci-dad del contrato de concesión petrolera rea-lizada por el Ministro de Energía de la épocacomo sanción a la cesión ilegal de derechossobre el campo petrolero que realizó Occiden-tal a favor de la empresa Alberta Energy Corp.A pesar de que el laudo reconoce que la “ca-ducidad” constituía una sanción contempladaen la Ley de Hidrocarburos entonces vigente,concluyó que esta fue “desproporcionada”. Enel fondo, la argumentación utilizada por el tri-bunal implicó que éste se arrogara la atribu-ción de juzgar el derecho interno del Ecuador,a partir de una interpretación expansiva delestándar de no expropiación indirecta3.En el caso Chevron III, la empresa demandóal Ecuador por una supuesta violación del TBIEcuador-EUA, debido a que el Ecuador permi-tió la continuidad del proceso judicial, quepor remediación ambiental siguen habitantesde la Amazonía ecuatoriana contra Chevron.El tribunal conminó al Ecuador a tomar “to-das las medidas que tenga a disposición parasuspender o requerir la suspensión de la eje-cución o el reconocimiento, dentro o fuera deEcuador, de toda sentencia contra el primerDemandante en el Caso de Lago Agrio”. Es de-cir, desconociendo el principio de separaciónde funciones presente en la Constitución del3 Sin embargo, el tribunal fue más allá: al cederOccidental el 40% de sus acciones, sólo le correspon-día en consecuencia recibir un 60% de la indemniza-ción. El tribunal a través de una osada interpretacióndeclaró la nulidad absoluta del acuerdo de cesión dederechos entre Occidental y Encana, asunto que noformaba parte de la controversia y que afectaba a untercero (Alberta Energy Corp.) no parte del litigio.En su fallo disidente, la Dra. Brigitte Stern fustigó enduros términos a las interpretaciones tomadas por lamayoría: (el laudo) “ha subestimado groseramente yno se ha tenido en cuenta adecuadamente la impor-tancia que tiene para cada Estado la observancia desu orden jurídico por parte de las empresas extranje-ras”, en https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer-vlet.Ecuador, el tribunal dicta una medida que or-dena en la práctica al Estado central a inter-ferir en la ejecución de una sentencia judicialejecutoriada de un juez de un país.Chevron pretende que el tribunal ordene alEcuador resarcir cualquier menoscabo patri-monial que pudiera sufrir por la ejecuciónde la sentencia de Lago Agrio que asciende acerca de USD 19.000 millones. Al momento,el tribunal de arbitraje de La Haya conforma-do bajo reglas UNCITRAL4ha emitido laudosprovisionales declarando el incumplimientode parte del Ecuador de los mandatos del tri-bunal.Los casos mencionados muestran cómo el ca-rácter ambiguo e indeterminado de las normasinsertas en los TBI, han permitido a los árbitrosrealizar interpretaciones expansivas, con unclaro sesgo pro-inversor. Desde otra mirada,el importante estudio de Eberhardt y Olivetdemuestra cómo los conflictos de interés querecorren a los principales mecanismos de arbi-traje internacional tienen como consecuenciael incremento en el número de demandas di-rigidas contra los Estados y el aumento exor-bitante del monto de las indemnizaciones afavor de los inversionistas extranjeros5.La apuesta por un nuevo sistemaintegral de protección de inversionesEl aumento exorbitante del número de con-troversias y del monto de los laudos conde-natorios a los estados latinoamericano que seregistra en la última década6debe ser com-4 Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL)5 En el caso Chevron III, el árbitro que presidióel tribunal cobró USD 939.000. Vid., Eberhardt, Piay Olivet, Cecilia, Cuando la injusticia es negocio:Cómo las firmas de abogados, árbitros y financiado-res alimentan el auge del arbitraje de inversiones,Bruselas / Amsterdam, 2012, en http://www.tni.org/sites/www.tni.org/files/download/cuando_la_injusti-cia_es_negocio-web.pdf6 Desde su creación en 1966 hasta 1995, el CIADIsólo había procesado un total de 5 controversias.Para el año 2010 se habían registrado 390 casos. De
  14. 14. 48514prendido en el marco de la intensificación dela disputa global por los recursos naturalesque caracteriza a la lógica de acumulación delcapitalismo contemporáneo7. La gran partici-pación de América Latina en las reservas mun-diales de minerales la convierte en uno de losgrandes espacios en disputa en la geopolíticaglobal de los recursos naturales. De acuerdoa Bruckmann, las potencias hegemónicas handesplegado estrategias que no se reducen sóloal ámbito comercial, sino que incluyen accio-nes coordinadas para “derribar las barreraspolíticas y económicas que permitan un domi-nio de largo plazo sobre estos recursos”.De forma ostensible, las interpretaciones ex-pansivas de los derechos del inversionista hanelevado el estándar de protección a los capi-tales extranjeros, a costa de menoscabar laspotestades soberanas de los Estados para re-gular materias como la ambiental, tributariay la gestión de sus sectores estratégicos. Lasprincipales instancias de solución de contro-versias donde se generan estas interpretacio-nes son controladas por los mayores paísesexportadores de capital o representantes defirmas transnacionales, que tienen interesesestratégicos en los recursos naturales de laregión. En el CIADI por ejemplo, el presiden-te del Banco Mundial que ejerce ex officio lapresidencia del consejo de administración delCentro, tiene amplias potestades para incidiren la integración de las listas de árbitros, de-signar árbitros en controversias si las partesno llegan a un acuerdo, y, directamente selec-cionar todos los miembros del comité de anu-lación (entiéndase como la última instancia enel CIADI). La Presidencia del Banco Mundialsiempre ha sido ejercida por ciudadanos esta-dounidenses.Frente a este escenario, el Ecuador ha toma-do acciones contundentes para avanzar en laeste total, alrededor de un 39% de casos consistíanen demandas en contra de países de Latinoamérica.Los países UNASUR concentraron alrededor de 117casos, casi todos ellos vinculados con recursos natu-rales.7 Vid., Bruckmann, Mónica, Recursos naturales yla geopolítica de la integración sudamericana Quito,IAEN, 2012.transformación del sistema internacional deprotección de inversiones y arbitraje, toman-do como punto de partida la región latinoa-mericana. Estas nuevas apuestas consisten enla convocatoria e impulso a la I ConferenciaMinisterial de países afectados por las trans-nacionales que busca avanzar en la construc-ción de mecanismos comunes de defensa de laregión. Entre los compromisos consta la crea-ción de un Observatorio Internacional pararecoger las experiencias de otros países delmundo como Noruega, Sudáfrica, India, Boli-via, Venezuela, Argentina o Australia que hanrevisado su política de tratados de inversión8.Adicionalmente, el Ecuador ha tomado accio-nes contundentes para avanzar en la trans-formación del sistema internacional de pro-tección de inversiones y arbitraje, tomandocomo punto de partida la región latinoameri-cana. En la primera cumbre de la CELAC, losJefes de Estado y de Gobierno dispusieron asus ministros el estudio de una instancia desolución de controversias de inversiones. En laUNASUR, luego de un arduo trabajo, y por elliderazgo del Ecuador, el nuevo centro regio-nal de solución de controversias está por ofi-cializarse, alejado de los conflictos de interésde países hegemónicos, y más recientementela creación de una comisión de auditoría delos TBI y sus mecanismos arbitrales que buscareplicar el éxito de la comisión de auditoría dela deuda ecuatoriana, y determinar la poten-cial ilegitimidad, ilicitud o ilegalidad de estosmecanismos9.Finalmente, un aspecto que debe incorporar-se entre las estrategias regionales es evitar la8 Declaración de la I Conferencia Ministerial deEstados latinoamericanos afectados por interesestransnacionales, Guayaquil, Ecuador, 22 de abril de2013, en http://cancilleria.gob.ec/wp-content/uploads/2013/04/22abr_declaracion_transnaciona-les_esp.pdf9 Decreto No. 1506 de 06 de mayo de 2013, Co-misión para la Auditoría Integral Ciudadana de losTratados de Protección Recíproca de Inversiones ydel Sistema de Arbitraje Internacional en materia deInversiones, disponible en http://decretos.cege.gob.ec/decretos/
  15. 15. mayo 201315“carrera hacia abajo”. Nuestra región debeavanzar en un tratado internacional para coo-perar y no competir frente al capital trans-nacional: salarios mínimos comunes, normasEstados hacen frente comúnSally BurchAnte la evidencia de que la mayoría deEstados latinoamericanos no podrá con-frontar, en forma aislada, a las corporacionestransnacionales que les tienen agarrados delcuello con millonarias litigios (como dan cuen-ta los diversos artículos de esta edición), hancomenzado recientemente a surgir iniciativasque apelan a la colaboración y solidaridad mu-tua para buscar salidas colectivas. Para ello,resulta clave la actuación a través de las nue-vas expresiones de integración regional.En efecto, la Unión de Naciones Suramerica-nas -UNASUR- ya ha tomado cartas en el asun-to con la propuesta de crear su propio centroregional de resolución de controversias, conun criterio de mayor equilibrio en cuanto a losderechos y deberes de las empresas, los Esta-dos y la propia ciudadanía. Se prevé que susmodalidades queden aprobadas en la próximacumbre de presidentes de UNASUR, según in-forma la cancillería de Ecuador.La Alianza Bolivariana para los Pueblos deNuestra América -ALBA-, por su parte, bajoiniciativa de Ecuador, promueve la creaciónde una Conferencia Ministerial de Estados La-tinoamericanos Afectados por Intereses Trans-nacionales, como instancia política permanen-te, y de un Observatorio Internacional, comoinstancia de apoyo. Estas instancias fueroncreadas en una reunión ministerial realizadael pasado 22 de abril, en Guayaquil, donde re-presentantes de 12 países de la región inter-cambiaron sobre sus experiencias de litigiosarbitrales con inversionistas, pero también so-bre propuestas de alternativas a los modelosvigentes de tratados de inversiones y sistemasde arbitraje y la renegociación de contratosen términos más favorables.Bolivia, Cuba, Ecuador, Nicaragua, RepúblicaDominicana, San Vicente y Granadinas y Ve-nezuela son los países que conforman inicial-mente la Conferencia, a la cual podrán sumar-se otros países. Ya existe el interés de otroscinco países que acudieron como invitados ala reunión, que son Argentina, Guatemala, ElSalvador, Honduras y México.La Declaración final de la conferencia de Gua-yaquil1estipula que el comité ejecutivo de laConferencia, que será coordinado inicialmen-te por Ecuador, tendrá entre sus funcionesdiseñar y ejecutar acciones de apoyo mutuoen los ámbitos político y jurídico, incluyendoentre otras: compartir alertas sobre disputasjudiciales que impliquen a alguno de los Esta-dos firmantes; coordinar la defensa conjuntade acciones jurídicas, con equipos legales in-ternacionales de expertos; y diseñar estrate-gias de comunicación, “como contrapeso a lascampañas globales emprendidas por las com-pañías transnacionales, para la difusión de losaspectos legales, técnicos y políticos de loscasos planteados”.En cuanto al Observatorio, se contempla entresus objetivos: monitorear y dar cuenta del es-1 http://cancilleria.gob.ec/wp-content/uploads/2013/04/22abr_declaracion_transnaciona-les_esp.pdfambientales mínimas comunes, regalías míni-mas comunes, sistema de solución de contro-versias común, entre otros.
  16. 16. 48516tado de los litigios internacionales; proponermecanismos para la reforma de las instanciasarbitrales existentes y para formas alterna-tivos de intermediación “para la resoluciónjusta, razonable y definitiva de los diferendosentre Estados y transnacionales”. Tambiénrealizará estudios, encuentros de expertos,compendios de legislación y demás activida-des que sirvan de apoyo y referencia a los Es-tados en sus gestiones frente a los tribunalesde arbitraje.La Declaración expresa también la intenciónde establecer mecanismos de interlocuciónpermanente con movimientos sociales, tantoa través del comité ejecutivo como del ob-servatorio. Además, siendo que el arbitrajede inversiones no es un problema solo de laregión, la Conferencia Ministerial se proponeintervenir como bloque junto a otras instan-cias internacionales, como el grupo G77 másChina, en las Naciones Unidas.A revisar todo el sistemaUno de los expertos invitados a la Conferenciade Guayaquil, Martin Khor, director ejecutivodel South Centre de Ginebra, reconoció, enentrevista con ALAI, que es relativamente re-ciente que los países en desarrollo perciben ladimensión del perjuicio que les pueden cau-sar los tratados bilaterales de inversión (TBIs),que firmaron hace 10 ó 20 años –sin necesaria-mente darse cuenta de qué se trataba–; y quesi ahora comienzan a buscar cómo salirse delsistema, es debido a la “epidemia de casos”en los tribunales de arbitraje que ha brotadoen los últimos años.Esta epidemia se produce cuando los inverso-res descubren “que es fácil ganar casos contraun gobierno; y entonces inventan casos”, afir-ma Khor; máxime cuando las provisiones delos mismos TBIs “están muy sesgados contralos países en desarrollo”. A ello se añade elrol de las empresas de abogados especializa-dos que instigan a los inversores a enjuiciar alos Estados, para su propia ganancia.Martin Khor cita el ejemplo de Sudáfrica, quedecidió revisar o salirse de todos sus TBI y nofirmar ninguno nuevo, luego de un caso simbó-lico: “el gobierno, conforme con su Constitu-ción, trató de tomar una acción a favor de lospobres de la comunidad negra, para que pue-dan participar más en la economía. Pero unaempresa extranjera le demandó por esa polí-tica. Entonces el gobierno se dio cuenta quemuchas otras políticas que estaba planeandopara el empoderamiento negro se verían tam-bién amenazadas por demandas de este tipo”.Las raíces del problema, sin embargo, vienende mucho tiempo atrás. En los años 60 y 70,muchos países del Sur adoptaron políticaspara obtener una mayor participación en losingresos de sus recursos naturales. “La forma-ción de la OPEP, por ejemplo, significó que lospaíses exportadores de petróleo fueron capa-ces de aumentar el precio del petróleo: lo queantes era dos dólares, ahora es de cien dó-lares –señala Khor–. Además, varios gobiernoslograron acuerdos de producción compartida,en los que la mayor parte de los ingresos ob-tenidos se destinaba a los países productores,y no sólo a las compañías petroleras”. Algosimilar ocurrió con minerales, tierra y otrosrecursos; y los países que permitieron la pre-sencia extranjera, generalmente lo hacían concondiciones y restricciones.Estas políticas se revirtieron en los años 1980y 90, con la ofensiva para ampliar la inver-sión extranjera y las medidas de liberalizacióny privatización. Las corporaciones transna-cionales presionaron a sus gobiernos sedepara implementar tratados que les favorez-can. “Trataron de conseguir un acuerdo so-bre inversiones en la Organización Mundialdel Comercio -OMC- cuando nació –recuerdaKhor– pero no lo consiguieron”; los intentoscontinuaron y de nuevo, en 2003, los paísesen desarrollo rechazaron el tema de las inver-siones en la OMC. Entretanto, la Organizaciónpara la Cooperación y del Desarrollo Económi-co -OCDE-, que agrupa a los países de mayordesarrollo, había intentado adoptar un acuer-do de inversiones entre sus países miembros,conocido como el Acuerdo Multilateral sobrePasa a la página 20
  17. 17. mayo 201317OMS y control del tabaco:La demanda dePhilip Morris contra UruguayAlberto VillarealPhilip Morris (PMI), la empresa tabacaleramás grande del mundo cuya sede adminis-trativa está en Lausana, Suiza (aunque es ori-ginalmente una transnacional estadouniden-se) se ha ensañado contra el único conveniomultilateral vinculante de protección de lasalud en la órbita de la Organización Mundialde la Salud (OMS) –el Convenio Marco sobre elControl de Tabaco (CMCT)– y las políticas na-cionales de varios países, entre ellos Uruguay,aplicadas en cumplimiento de sus obligacionesbajo ese convenio. El arma preferida de lastransnacionales son las normas y procedimien-tos de protección de las inversiones extranje-ras incluidas en los acuerdos de promoción yprotección recíproca de las inversiones (APPRIo TBI-tratados bilaterales de inversiones) y loscapítulos de inversiones de los TLC, engendrosdel mismo pensamiento económico neoliberalque se impuso a sangre y fuego en las últimasdécadas del siglo pasado y que provocó las cri-sis financieras y otras que todavía repercutenpor doquier en el mundo, empobreciendo amuchos y enriqueciendo aún más a unos po-cos.La tabacalera ya presentó demandas judicialesimpugnando las medidas y leyes adoptadas porlos gobiernos de Uruguay, Australia y Noruegapara proteger a sus ciudadanos, especialmen-te a los menores de edad y las mujeres frente alos riesgos probados que conlleva para la saludel consumo de productos del tabaco. Aunqueya perdió sus juicios contra Australia y Norue-ga en los respectivos tribunales nacionales deesos países, la transnacional está empeñadaen ganar el juicio que entabló contra Uruguayante los tribunales de arbitraje internacionaldel Centro de Inversiones de Arreglos de Dis-putas relacionadas con las Inversiones (CIADI)administrados por el Banco Mundial, que sonlos preferidos por las empresas demandantesy los más frecuentemente contemplados comomecanismo de solución de diferencias inver-sionista-Estado en los tratados de libre comer-cio e inversiones.PMI, cuya facturación anual equivale a casi eldoble del PBI de Uruguay, lanzó su ataque con-tra este país en febrero de 2010, alegando in-cumplimiento del APPRI entre Suiza y Uruguayfirmado en 1988 (y ratificado en 1991). La pri-mera audiencia oral entre las partes y los tresárbitros (el australiano John Crowford escogidopor Uruguay, que ofició como abogado acusa-dor de Chevron contra Ecuador!; un estadouni-dense elegido por PMI y un italiano nominadopor el Banco Mundial) que componen el tribu-nal del CIADI tuvo lugar en París, el 4 y 5 defebrero de 2013, tres años después de iniciadala demanda, y los árbitros aún no han deter-minado si ese tribunal tiene jurisdicción paradecidir sobre los reclamos de la multinacional.Antes de esa audiencia, los demandantes y losdemandados habían presentado sendos escri-tos argumentando, los primeros a favor y lossegundos contra, la jurisdicción del CIADI paradirimir este disputa inversionista-Estado.Bajo la administración del entonces presi-dente Dr. Tabaré Vásquez, médico oncólogode profesión, el primer gobierno de izquier-da del Uruguay electo en 2004 promulgó unaserie de medidas pioneras para proteger lasalud de sus ciudadanos y combatir el flagelodel tabaquismo, en cumplimiento de las obli-gaciones que contrajo al ratificar ese mismoaño el CMTC de la OMS adoptado en 2003 y
  18. 18. 48518que entró en vigor el 27 de febrero de 2005.Uruguay fue así el primer país latinoamericanoque prohibió el fumar en espacios públicos ylugares de trabajo (marzo de 2006) y la publi-cidad de productos del tabaco en los medios,y estableció impuestos cada vez más altos alas ventas de esos productos. Además, impusonormas muy estrictas sobre la comercializa-ción de productos del tabaco que se convir-tieron en ley en marzo de 2008, entre ellas laobligación de incluir advertencias sanitarias eimágenes disuasorias que deben cubrir el 80%de la superficie de las cajillas de cigarrillos,paquetes de tabaco y publicidad en los puntosde venta, y la prohibición de vender más queun producto por marca (por ejemplo, sólo untipo de Marlboro) para evitar así la venta en-gañosa de variedades ‹light› y otras supuesta-mente menos nocivas.Este último conjunto de normas sobrecomercialización son el objeto específico dela demanda de PMI, que exige al gobiernouruguayo una indemnización de 2 mil millonesde dólares (cerca del 5% del PBI del país) pordaños y perjuicios, además de reclamar laanulación de las mismas.A pesar de la falta total de transparencia en losprocedimientos que caracteriza a estos ‹tribu-nales›, y la nula voluntad de PMI (y la escasavoluntad de la defensa y el gobierno uruguayo)de hacer públicas sus presentaciones ante eltribunal, se sabe que PMI está alegando que lasnormas antedichas aplicadas por el gobiernodel Uruguay violan cuatro de sus obligacionesbajo el APPRI de Suiza y Uruguay:1. no obstaculizar el manejo, uso, disfrute,crecimiento o venta de las inversiones me-diante medidas ‹injustificadas› o ‹discrimi-natorias› (Artículo 3(1));2. depararles ‹trato justo y equitativo› a lasinversiones del querellante (Artículo 3(2));3. abstenerse de acciones expropiatorias, ex-cepto que sean para un fin público y pagan-do una indemnización (Artículo 5(1)); y4. respetar los compromisos asumidos porUruguay con respecto a las inversiones,y más específicamente, sus compromisosfrente al acuerdo de la OMC (OrganizaciónMundial del Comercio) sobre los ADPIC (As-pectos de los Derechos de Propiedad Inte-lectual relacionados con el Comercio) y elConvenio de París para la Protección de laPropiedad Industrial (en su Artículo 11).En pocas palabras, la empresa reclama que lasmedidas antedichas adoptadas por el gobiernodel Uruguay implican un trato discriminatorio,injusto e inequitativo y que representan unaexpropiación de su propiedad intelectual sinla debida indemnización.En su defensa, y objetando la jurisdicción deltribunal del CIADI, Uruguay argumenta muyrazonable y convincentemente en sus presen-taciones por escrito (divulgadas solamente eninglés a solicitud de expertos extranjeros in-dependientes, no así ni en inglés ni en caste-llano a solicitud de organizaciones nacionalesdel Uruguay) y presumiblemente en la audien-cia oral (a las que casi nunca tiene acceso elpúblico interesado), que:a. las medidas de salud pública están expre-samente blindadas contra demandas de losinversionistas ‹suizos› según los términosdel APPRI de Suiza y Uruguay (Artículo 2)b. PMI tendría primero que haber buscado unarreglo amistoso (durante 6 meses) y luegohaber acudido a los tribunales nacionalesdel Uruguay con sus demandas (durante 12meses) en caso de no haber conseguido unarreglo amistoso, antes de recurrir al arbi-traje internacional del CIADI (plazos y pro-cesos que no cumplió).c. los negocios de PMI en Uruguay no calificancomo inversión, ya que según el Artículo27 del CIADI, para calificar como tal unainversión debe contribuir al desarrollo delpaís receptor, y Uruguay argumenta en sudefensa que los negocios de PMI en el paísson, por el contrario, una amenaza para sudesarrollo que le ha costado al gobierno
  19. 19. mayo 201319US$ 783 millones entre 2004 y 2009 en cos-tos de salud asociados al tabaquismo, quemata a 5 mil personas al año en Uruguay,sobre un total de 500.000 fumadores, lamitad de los cuales se estima morirán decáncer.d. las disposiciones sobre el trato de ‹naciónmás favorecida› contenidas en las cláusulassobre ‹trato justo y equitativo› del APPRIde Suiza y Uruguay no son aplicables a lasolución de controversias.Ahora bien, visto que este no es un caso aisla-do sino una estrategia orquestada por la ma-yor tabacalera del mundo tendiente a ame-drentar a los países que quieran proteger lasalud de sus pueblos y cumplir con sus obli-gaciones internacionales frente al CMCT de laOMS, y en definitiva para debilitar ese únicotratado multilateral para la protección de lasalud, cabe preguntarse si ¿no sería muchomás justo y adecuado que demandas inversio-nista-Estado como éstas, referidas a produc-tos del tabaco amparadas en APPRI y capítulosde inversiones de TLC, fueran dirimidas porun tribunal permanente de solución de dife-rencias en la propia órbita de ese conveniomultilateral suscrito por 176 países de todo elmundo,1una vez que el inversionista hubieseagotado la vía de los tribunales nacionales delpaís receptor de la ‘inversión’?Es decir, si por cualquier motivo los Estadoscontratantes considerasen imprescindible dar-le al inversionista la posibilidad de elevar susdemandas más allá de los tribunales nacionalesdel país receptor y entablarlas en tribunales in-ternacionales, en este caso de demandas con-tra políticas de control del tabaquismo, ¿no se-ría mucho más justo que en lugar de un tribunalad hoc compuesto de 3 árbitros con potencialesconflictos de intereses y que solamente velapor los intereses del inversionista (porque se1 Seguramente no sea casualidad que de esos 176países signatarios, los únicos dos países desarrolla-dos que no lo han ratificado hasta la fecha son Suizay Estados Unidos. Los restantes 6 países que sonsignatarios pero que no ratificaron el CMCT son todospaíses en desarrollo productores de tabaco.rige por las cláusulas de un APPRI bilateral), sinderecho a apelación ni a participación de otraspartes interesadas entre muchos otros vicios,no sería más justo, decíamos, que las dirimieseun tribunal permanente en el seno del tratadomultilateral vinculante referido exactamente alas políticas en cuestión?Más allá de los méritos de la defensa de Uru-guay en este caso específico y más allá de losméritos cuestionables de los APPRI como ne-cesarios y efectivos para atraer IED, de lo queya no cabe mucha duda es que el sistema desolución de diferencias inversionista-Estadomediante arbitraje internacional es un instru-mento que les da poderes extraordinarios a losinversionistas y empresas transnacionales aligualarlos jurídicamente a los Estados ante laley, siendo que unos velan solamente por susintereses de lucro y los Estados velan (o de-berían hacerlo) por el interés general, por elbien común. Así, los tribunales internaciona-les de arbitraje se han convertido en un armaletal contra la democracia y la soberanía, ycada vez más gobiernos entienden hoy en díaque es necesario revisar, reformar o inclusodesechar ese sesgadísimo sistema de soluciónde diferencias y los APPRI que lo promueven ysostienen.El CMCT no es el único tratado multilateral deinterés público cuyas normas de cumplimientonacional se han visto impugnadas por inver-sionistas y empresas transnacionales y no esaventurado decir que todos los tratados mul-tilaterales de interés público, sobre medioam-biente, derechos humanos y otros, están ame-nazados por ese sistema injusto de arbitrajeinternacional.Por ello, entre el menú de propuestas y op-ciones alternativas que están estudiando al-gunos gobiernos y la propia Conferencia de lasNaciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo(UNCTAD) que antes promovía ese sistema,debería considerarse la conveniencia de dotara los tratados multilaterales de interés públi-co con tribunales permanentes de solución dediferencias entre Estados e inversionista-Esta-do cuyos fallos sean vinculantes y aplicables,
  20. 20. 48520donde los Estados y las comunidades afecta-das también puedan demandar a las empre-sas e inversionistas transnacionales y obtenerjusticia. De ese modo, podría preverse que,una vez agotadas las instancias nacionales, enuna etapa de transición pos-neoliberal, todaslas demandas de inversionistas y transnacio-nales –y también de los Estados y las comuni-dades afectadas por sus acciones–, referidas aactividades o normas nacionales adoptadas encumplimiento de obligaciones internacionalesasociadas a tratados multilaterales de interéspúblico, sean dirimidas por tribunales perma-nentes de los tratados en cuestión.Alberto Villarreal es miembro co-fundadorde REDES-Amigos de la Tierra Uruguayy actualmente coordina su programa decomercio e inversiones. Fue co-coordinadorinternacional de la campaña de Amigos de laTierra Internacional (FoEI) sobre Comercio,Sustentabilidad y Medioambiente (2000-7).Inversiones (AMI), al cual luego iban a invitara los países en desarrollo a sumarse. Este in-tento también fracasó, en 1998, debido a lasprotestas mundiales que suscitó, por lo quealgunos de los propios países desarrollados seretiraron antes de que el acuerdo naciera.Sin embargo, las características de estos dis-tintos acuerdos de inversión que se negociaron–en la OCDE, en la OMC, y los TBIs– son igua-les, enfatiza Khor. Todos “tienen un ámbitode aplicación de la definición de ‘inversión’que es muy amplio: no se trata sólo de las fá-bricas, la inversión puede ser contratos, pro-piedad intelectual, instrumentos financieros,etc. La definición del trato justo y equitati-vo que debe otorgarse a las empresas es queel gobierno no debe adoptar nuevas políticasde regulaciones que afecten los ingresos delinversionista extranjero. La definición de ex-propiación incluye la expropiación indirecta,lo que significa cualquier política del gobiernoque pueda afectar a los beneficios futuros ylas expectativas de la empresa. Y estos tra-tados también permiten a los inversores de-mandar al Estado en un tribunal internacional.Así, pues, estas disposiciones están muy a fa-vor del inversionista extranjero y evitan quelos gobiernos puedan regular al inversionistaextranjero”; con lo cual las empresas no solomaximizan sus ingresos evitando que los go-biernos las regulen, sino que tratan de obte-ner beneficios adicionales de dichos acuerdoscon las demandas ante los tribunales, cuandolos gobiernos introducen nuevas políticas y re-gulaciones legales.No son sólo los países del Sur los que estánpreocupados por la injusticia de este sistema.Khor asistió recientemente a una conferenciaorganizada por el gobierno de Finlandia, a laque fueron invitados diversos gobiernos –in-cluyendo la Unión Europea y EE.UU.– y ONGs,y donde “el sentimiento general era que algoestá mal con el sistema, en particular el siste-ma de arbitraje”. Se oyeron muchas sugeren-cias de cómo mejorar el CIADI; por ejemplo,crear un órgano de apelación, que ahora noexiste; o contar con directrices para reduciro eliminar los conflictos de interés, como loscasos de abogados y directores de empresasque llegan a ser árbitros. No obstante, Khoropina que no basta con hacer reformas meno-res. “Si reformamos el sistema de arbitrajepara que los árbitros sean más justos, pero lasdisposiciones del tratado, la definición de ex-propiación y demás elementos siguen siendotan desequilibradas, entonces la reforma delarbitraje no puede lograr mucho. Creo que te-nemos que revisar todo el sistema: las normas,los objetivos, los principios, las disposiciones,y luego el sistema inversionista-Estado... sidebemos permitir o no a los inversores deman-dar a un Estado en un tribunal internacional.Y finalmente todo el sistema de arbitraje”,concluyó el director del South Centre.Sally Burch, periodista, es integrante de ALAIEstados hacen...viene de la página 16
  21. 21. mayo 201321Argentina y las inversionesextranjerasLuciana GhiottoEn los años noventa, la Argentina firmó 55Tratados Bilaterales de Inversión (TBI)1.La mayoría entró en vigor entre 1992 y 1995,años que coinciden con el traspaso a manosprivadas de las más grandes empresas públi-cas (petróleo, gas, electricidad, agua potabley saneamiento, entre otras). Se trata del paíslatinoamericano con mayor cantidad de estostratados, pero no el único, ya que se entendíaen la región que la protección casi irrestrictade las inversiones provocaría el arribo de ca-pitales extranjeros (principalmente vía Inver-sión Extranjera Directa), generando desarrolloy crecimiento económico.Los TBI son tratados que en su mayoría no su-peran las 7 u 8 páginas de extensión. En suscláusulas hacen referencia a todo aquelloexigido por los inversores para garantizar la“seguridad jurídica”. Existen pocas variantesde las condiciones contractuales de los TBI fir-mados en el mundo, más bien se sigue una es-pecie de recetario que genera un piso comúnglobal de protección para las inversiones2.¿Qué entienden los TBI por inversión?Prácticamente se incluye cualquier actividad1 Si bien Argentina individualmente no ha firmadoningún Tratado de Libre Comercio, sí lo ha hechocomo parte del MERCOSUR. Existe un Acuerdo Marcocon Marruecos y tres TLC: con Israel (2007), conEgipto (2010) y con Palestina (2011). Durante 2012,las autoridades chinas se manifestaron a favor deexplorar las posibilidades de firmar un TLC con elMERCOSUR.2 Ghiotto, Luciana 2013 “Los Tratados Bilateralesde Inversión y la protección a las inversiones: un aná-lisis del caso argentino” en Kan y Pascual (comps.)en Las relaciones internacionales y la integraciónregional en debate; perspectivas críticas de la teoríay del presente latinoamericanos y mundial (BuenosAires: Imago Mundi).comercial, aún los derechos de propiedad in-telectual sobre la inversión (punto crucial queavala la demanda de la tabacalera Philip Mo-rris versus Uruguay en 2010). Los TBI contie-nen las cláusulas de Trato Nacional y NaciónMás Favorecida, donde el Estado se compro-mete a no interferir de ningún modo con la in-versión ni a discriminarla por su procedencia.A su vez, los TBI otorgan Protección y seguri-dad plenas: en caso de que se produzca unaexpropiación directa, debe haber como con-traparte una indemnización inmediata. Perotambién refieren a la “expropiación indirec-ta”, interpretada como la puesta en marchade reglamentaciones de un Estado que reduz-can significativamente el valor de la inversiónextranjera. Sobre esto, el TBI entre Argentinay EEUU expone que: “Las inversiones no se ex-propiarán o nacionalizarán directamente, niindirectamente mediante la aplicación de me-didas equivalentes a la expropiación o nacio-nalización (“expropiación”), salvo por razonesde utilidad pública, de manera no discrimina-toria y mediante pago de una compensaciónpronta, adecuada y efectiva, y de conformi-dad con el debido procedimiento legal (...)”.Aquí hay un problema: la laxitud del térmi-no “por razones de utilidad pública”. Estascláusulas condenan las “medidas expropia-torias” como podrían ser ciertas normas deprotección del medio ambiente (caso de laempresa minera Pacific Rim vs. El Salvador)o reglamentación de protección de la saludque afecten una inversión determinada (PhilipMorris vs. Uruguay), o cambios en la políticaeconómica de un país (como en las demandascontra Argentina tras la devaluación del pesoen 2002). En realidad, cualquier medida delEstado puede ser considerada expropiatoria.
  22. 22. 48522Las demandas contra ArgentinaEn enero de 2002, Argentina modificó su régi-men cambiario tras la crisis económica de 2001.Con esta medida se afectaba directamente alas empresas extranjeras a cargo de los servi-cios públicos privatizados, ya que se pesificabalas tarifas anteriormente atadas al dólar. Laganancia se reducía, y las empresas presiona-ban, llevando sus demandas al CIADI (CentroInternacional de Arreglo de Diferencias sobreInversiones). El ataque principal fue contra lallamada “Ley de Emergencia Económica”, ar-gumentando que modificaba las condicionescontractuales pactadas al momento de asentarla inversión. De hecho, 33 de las 38 demandasse sostuvieron sobre estos motivos.En 2003 las empresas del sector energético,aguas y saneamiento, y telecomunicaciones quedemandaron a laArgentina fueron: Camuzzi, GasNatural, AES, Electricité de France, Endesa, PanAmerican Energy, El Paso Energy, Suez, Aguasde Barcelona y Telefónica de España. En el año2004 lo hicieron Total, BP America, Wintershall,Mobil (petroleras) y Telecom. En el 2005 lo hizola Compañía General de Electricidad de Chile.Veamos una de las demandas paradigmáticas,el caso de la empresa de gas y electricidaditaliana Camuzzi. La demanda de Camuzzi sebasa en que las medidas tomadas por el Esta-do en 2002 (centralmente, pesificación de lastarifas) afectaron sus inversiones y violabanlas disposiciones del TBI entre la Argentina yBélgica-Luxemburgo. Se argumentó que: la Ar-gentina no habría otorgado a las inversiones deCamuzzi un trato justo y equitativo; que las in-versiones no tuvieron la seguridad y proteccióncomprometidas; que Camuzzi tuvo un tratomenos favorable que el reconocido en el dere-cho internacional; y que las medidas tuvieronun efecto expropiatorio, por las que la Argen-tina debía abonar una indemnización de US$215 millones de dólares (sólo por las inversio-nes en electricidad). Camuzzi también solicitóel tratamiento de “nación más favorecida”, yen función de ello invocó las disposiciones delTBI firmado entre la Argentina y los EEUU, paraevitar la aplicación de un período de espera de18 meses en el cual se debe someter la contro-versia a la jurisdicción argentina (previsto porel tratado con la Unión Bélgica-Luxemburgo) ygozar del trato más favorable para las inversio-nes que prevé el TBI Argentina-EEUU. Todo ellofue considerado procedente por el CIADI3.Finalmente, el caso se resolvió en 2007 a par-tir de que Camuzzi suspendió (no retiró) la de-manda, cuando el Estado argentino aceptó re-negociar las tarifas del servicio de provisión degas. Lo que este tipo de casos muestra es queel interés de las empresas no es en sí mismorecibir el resarcimiento por la demanda, sinoconseguir dar marcha atrás con la política pro-teccionista estatal, para asegurar que seguiráganando lo mismo (o más) que hasta el momen-to de la demanda. En el marco de los TBI, lasempresas nunca pierden. De hecho, la mayoríade las empresas que accionaron ante el CIADIsigue operando en la Argentina, y las que re-tiraron o suspendieron sus demandas lo hicie-ron a partir de la renegociación de las tarifas,llegando en pocos años a ganar nuevamentelo que ganaban antes de la crisis de 2001. Ta-les los casos de Telefónica4, Camuzzi, Endesa,Electricité de France, Pioneer Natural Resour-ces, entre otras.Actualmente, Argentina tiene aún 24 casospendientes, habiendo ya concluido 25 deman-das. La deuda en el CIADI asciende a 65 mil mi-llones de dólares, incluyendo la última deman-da de la empresa española Repsol, a partir dela nacionalización de la petrolera YacimientosPetrolíferos Fiscales (YPF) en 2012.Luciana Ghiotto es Doctora en CienciasSociales (UBA), miembro de ATTAC Argentina yde la Campaña Continental “No al CIADI, poruna nueva arquitectura financiera regional”.3 Ortiz, Ricardo 2006 “Los tratados bilaterales deinversión y las demandas en el CIADI: la experienciaargentina a comienzos del siglo XXI”, documento deFOCO, Buenos Aires.4 Por ejemplo, Telefónica demandó al país por2.834 millones de dólares, pero finalmente retiró lademanda tras obtener a cambio el ajuste de tarifaspara las llamadas realizadas entre las 20 y las 21 ho-ras, así como la dolarización de las comunicacionesque llegan a la Argentina desde el exterior.
  23. 23. mayo 201323Compañías mineras, El Salvador y la defensa del agua:El oro o la vidaManuel Pérez-Rocha L.El conocer las demandas que compañíasmineras trasnacionales han entablado encontra de países como El Salvador, este granpequeño país centroamericano, haciendo usodel sistema de demandas inversionista–Estadoque otorgan los tratados de libre comercio einversión, es adentrarse al enfrentamiento dedos visiones opuestas del mundo: la extracti-vista, mercantilista y neoliberal, por un lado,y aquella en defensa de la Madre Tierra, losderechos humanos y el desarrollo sustentablee incluyente, por el otro.La defensa que el pueblo salvadoreño hacede su derecho al agua, la salud y del desa-rrollo sustentable en su país, que son grave-mente amenazados por la minería metálica,ha dado mucho de qué hablar en los últimosaños. Desde que el país hizo una moratoriapara este tipo de actividad, dos empresas lohan demandado en el Centro de Inversionesde Arreglos de Disputas relacionadas con In-versiones (CIADI) del Banco Mundial: la cana-diense Pacific Rim y la estadounidense Com-merce Group.Estas demandas se dan en un contexto de al-tos precios de los recursos naturales a nivelglobal, y en el que los gobiernos de países quebuscan asegurar que sus pueblos se beneficiende una manera justa y no sufran por proyectosextractivos que dañan al medio ambiente, seencuentran de manera creciente enfrentadoscon empresas transnacionales.Extrayendo ganancias en tribunalesinternacionalesEn un estudio del Institute for Policy Studies,hemos hallado que las empresas transnaciona-les del sector extractivo recurren de maneracreciente a tribunales internacionales de arbi-traje para resolver disputas en torno a recur-sos naturales.- Hasta marzo del 2013, había 169 casos in-versionista–Estado tan solo en el tribunalmás frecuentemente utilizado, el CIADI. Deéstos, 60 casos (35.7%) se relacionan a dis-putas por petróleo, minería o gas.- En contraste, en 2000 había tan solo trescasos pendientes en el CIADI relacionadoscon disputas por petróleo, minería o gas.- Los 60 casos pendientes relacionados conindustrias extractivas incluyen: 23 disputasrelacionadas con petróleo, 19 con minería(incluyendo 4 con oro), 13 con gas y 5 máscon proyectos combinados de petróleo ygas.- Tan sólo en el 2012, se registraron 48 nue-vos casos en el CIADI. 17 de éstos (35%) serelacionan con industrias extractivas y to-dos son en contra de países en desarrollo.Las demandas inversionista–Estado relaciona-das con disputas por el petróleo, el gas y laminería se encuentran en aumento en paísesen desarrollo, en particular en América Latinay el Caribe.- Los países de América Latina y el Caribeconforman aproximadamente el 14% de los158 miembros del CIADI, y sin embargo sonel blanco de 79 (46.7%) de los 169 casospendientes en ese tribunal (marzo, 2013)y de 31 (51%) de los 60 casos pendientesrelacionados a industrias extractivas.- En el pasado, en cambio, solo 23% de loscasos ya concluidos en el CIADI pertenecíana las industrias extractivas y de éstos solo
  24. 24. 4852434% en contra de países latinoamericanos.En suma, el potencial impacto económico delas demandas inversionista – Estado es signi-ficante, especialmente para países en desa-rrollo; crean un desincentivo para la imple-mentación de políticas ambientales y socialesresponsables, en lo que se entiende como el“congelamiento” de las regulaciones.Dos transnacionales contra El SalvadorLa empresa canadiense Pacific Rim CaymanLLC (Pacific Rim) demandó bajo el CIADI alEstado salvadoreño en junio de 2009 inicial-mente por $77 millones de dólares despuésde que el gobierno decidió no emitir permi-sos de explotación para el proyecto minero deoro “El Dorado” por consideraciones en tornoa su impacto en la salud pública y el medioambiente. Pacific Rim es la primera empresaque demanda a El Salvador con un arbitrajeinternacional bajo el Tratado de Libre Comer-cio entre Estados Unidos, la República Domini-cana y Centroamérica (DR-CAFTA). Dado queCanadá no es parte de este TLC, Pacific Rimintentó realizar esta demanda por medio deuna subsidiaria en Nevada, EEUU.La negativa de El Salvador de emitir los per-misos de explotación para el proyecto se hasustentado en la presión social y el trabajo deanálisis y cabildeo de la Mesa Nacional frentea la Minería Metálica que agrupa a diversas or-ganizaciones sociales y comunitarias, que sehan opuesto a 29 proyectos mineros en la zonanorte del país por representar altos riesgos a lasalud y el medio ambiente. El caso se ha com-plicado debido al asesinato de cuatro activistasrelacionados con esta campaña, lo cual es re-sultado de las fuertes divisiones sociales queprovocan las empresas mineras extranjeras.El 4 de enero de 2010 El Salvador presentó ob-jeciones preliminares bajo los procedimientosexpeditos del DR-CAFTA. El Salvador argumen-tó que Pacific Rim ha fallado en aportar evi-dencias suficientes para su queja –que se basaen un supuesto “trato discriminatorio”– y queno tiene “derechos automáticos” para unaconcesión minera por lo que no puede argu-mentar que ha tenido pérdida alguna. Sin em-bargo, el 2 de agosto de 2010, el tribunal delCIADI rechazó estas objeciones, estableciendoque el caso podía proceder. En respuesta, ElSalvador ha lanzado una nueva serie de obje-ciones, manteniendo que la demanda de Paci-fic Rim, una corporación canadiense, no debeser admitida bajo el DR-CAFTA, ya que Canadáno es miembro de este tratado. El gobiernode El Salvador argumenta que Pacific Rim semudó a Nevada, Estados Unidos, para poderejercer la demanda bajo el DR-CAFTA y que,dado el abuso del proceso, el caso debería deser cancelado. Este argumento ha sido apo-yado por más de 250 organizaciones a nivelmundial, incluyendo ambientalistas y sindica-tos, que representan a cientos de millones depersonas, por medio de una carta dirigida alpresidente del Banco Mundial y al secretariogeneral del CIADI.En junio de 2012 el tribunal del CIADI emitió unfallo determinando que aunque este tribunalno contaba con jurisdicción bajo el DR-CAFTA,el caso podía continuar a la fase de méritosbajo la propia Ley de Inversiones de El Salva-dor, que permite a las empresas extranjeras elrecurrir al CIADI para resolver disputas en in-versiones. De acuerdo con el CIADI, estas le-yes de inversiones nacionales han sido la basepara invocar jurisdicción al CIADI en 6% de loscasos (comparado a 63% con los tratados bila-terales de inversión). Recientemente, PacificRim anunció que “con base en una valoracióndel 28 de marzo de 2013 efectuada por un ex-perto independiente, Pacific Rim está buscan-do una compensación por la cantidad de $315millones de dólares (incluyendo intereses porperjuicio) por sus pérdidas causadas por elquebrantamiento del gobierno de El Salvadorde la Ley de Inversiones Salvadoreña”.En añadidura, una segunda empresa, Com-merce Group Corp. y San Sebastian Gold Mi-nes Inc., de Wisconsin, demandó también a ElSalvador en agosto de 2009 por 100 millonesde dólares. Sin embargo, ya que Commer-ce Group no retiró el caso de las cortes enEl Salvador antes de someterlo a las cortes
  25. 25. mayo 201325internacionales bajo el DR-CAFTA, el caso hasido cancelado. A pesar de esta victoria, el go-bierno de El Salvador ha sido forzado a pagarcuotas por $800,000 dólares al CIADI despuésde que el tribunal declaró que el caso de Com-merce Groups no fue frívolo, además de loscostos a los que ha de haber incurrido para elpago de abogados para su defensa legal. Aun-que es mucho menos de los $100 millones dedólares que Commerce Group demandaba, esuna cifra significativa para un país pequeño yen desarrollo como El Salvador. Este caso es unexcelente ejemplo de cómo en los arbitrajescorporativos bajo los TLC o los TBI, los paísessiempre tienen que pagar los costos al final,sin importar el resultado de los fallos arbitra-les. El 15 de julio de 2011 Commerce Groupentregó una solicitud para que se anulara elfallo del CIADI bajo el argumento de que “elTribunal manifiestamente excedió sus pode-res”, y de que “la decisión falla en establecerlas razones en las que se basa”. Sin embargo,hasta el momento el proceso de anulación seencuentra suspendido debido a que Commer-ce Group no ha pagado sus cuotas al CIADI.AlternativasEl incremento de los casos inversionista–Es-tado en las industrias extractivas, y los casoscontra El Salvador destacados en este artícu-lo, son sólo dos ejemplos del desequilibrio enlas reglas actuales que rigen las inversionesinternacionales.Organizaciones de la sociedad civil y políticosresponsables en todo el mundo están explo-rando alternativas que promuevan un equili-brio más equitativo entre los intereses corpo-rativos y el interés público.Ejemplos de alternativas elaboradas desde lasociedad civil se pueden encontrar en el tra-bajo que lleva a cabo Alternativas para lasAméricas de la Alianza Social Continental. Ac-tualmente organizaciones del Sur y del Nortecontinúan trabajando para facilitar debatespúblicos en torno a una amplia variedad deopciones de políticas públicas y un modelo al-ternativo de inversiones internacionales queaborde la actual irresponsabilidad e impuni-dad de la que gozan las corporaciones transna-cionales y que establezca una nueva serie dereglas que pongan en balance sus derechos yresponsabilidades en favor del interés público.Las alternativas se están discutiendo en di-versos ámbitos internacionales. La mismaUnión Europea ha planteado la obligación asus países miembros de revisar y renegociarsus acuerdos bilaterales de inversión. Asimis-mo tres países latinoamericanos (Venezuela,Bolivia y Ecuador) se han retirado del CIADI yestán denunciando sus TBI, a la vez que Sud-áfrica avanza hoy en la denuncia de sus TBI yque Australia se niega a la inclusión de cláu-sulas tipo inversionista – Estado en las nego-ciaciones del Acuerdo Transpacífico (TPP). Hallegado el tiempo de plantear un régimen al-ternativo de inversiones.Manuel Pérez-Rocha L. es investigadorasociado del Institute for Policy Studies,Washington D.C.

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