Apostila competencia tributária

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Apostila competencia tributária

  1. 1. DICA 005 - Direito Tributário COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Dica 005 Direito Tributário COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Meus afilhados, segue rol de importantes dicas sobre o tema da COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, tema presente em praticamente todas as provas de concursos públicos, e, em especial, de presença permanente no Exame de Ordem! DICA 1 – A expressão competência tributária é utilizada para designar a titularidade plena que certa pessoa tem sobre certo tributo. Logo, reflete o domínio tributário, a propriedade perfeita sobre certos tributos. Nessa linha de pensamento, “ter competência tributária” significa ser titular de certos tributos, tendo permissão e possibilidade de exercer todas as faculdades inerentes a esse domínio fiscal, quais seja, as faculdades de instituir, legislar, fiscalizar e arrecadar os tributos, prerrogativas as quais apelidamos capacidades. Logo, ter COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA significa ter a TITULARIDADE PLENA sobre certos tributos, podendo exercer as quatro CAPACIDADES INERENTES A ESSA TITULARIDADE. Nesse propósito, fiquem atentos, pois no ordenamento jurídico somente quatro pessoas são titulares de COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, já que somente existem quatro pessoas aptas a legislar. Por assim ser, somente a UNIÃO, os ESTADOS, o DISTRITO FEDERAL e os MUNICÍPIOS possuem COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, e ninguém mais! DICA 2 – Apesar de só serem competentes os quatro entes federativos, existem outras pessoas importantes em favor das quais se permitiu gozarem de arrecadação tributária própria. Pessoas que não são entes federativos, não se confundem com a União e nem com os demais entes que integram a organização infra-estruturante político- administrativa do Estado. Mas são pessoas importantes em favor das quais se quis reconhecer o direito de arrecadarem tributos e terem uma certa autonomia orçamentária. É assim com os Conselhos Profissionais (Ex. Conselho de Medicina; Conselho de Odontologia; etc), com o INSS, com o Fundo Nacional do Desenvolvimento Educacional – FNDE, com algumas entidades do Sistema ‘S’ (Ex: SESI, SESC, SEBRAE), dentre outras pessoas importantes. Essas pessoas não tem titularidade plena sobre os tributos que arrecadam, já que não têm capacidade legislativa, e assim sendo, não podem legislar sobre esses tributos que arrecadam e sequer puderam instituí-los. Apesar, o ordenamento jurídico, entendendo a importância diferenciada que essas pessoas representam para a sociedade e para o próprio Estado Central, optou por quebrar a regra de que somente os entes federativos dotados de competência tributária poderiam arrecadar tributos e permitiu que essas pessoas arrecadem certas contribuições especiais que algumas pessoas da sociedade se obrigam a pagar. Nesse desiderato, surge o apelido que demonstra que essas pessoas formam um fisco paralelo, ao lado dos entes do Estado Central, e por isso chamadas de entidades parafiscais. Logo, as contribuições especiais que se pagam a esse “fisco paralelo” são apelidadas contribuições parafiscais. Tenham atenção na prova, pois essas entidades parafiscais são sujeitos ativos nas relações tributárias e arrecadam tributos para si mesmas, podendo gozar e fruir de arrecadação tributária em interesse próprio. Apesar, não possuem competência tributária, já que a expressão competência designa algo maior do que o que elas
  2. 2. realmente têm. Somente os entes federativos possuem competência! O que as entidades parafiscais possuem é apenas o rol de duas das capacidades inerentes à competência, quais sejam, as capacidades tributárias de fiscalizar e arrecadar! Por isso pegou a expressão que as entidades parafiscais possuem CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. Por fim, registro a vocês que podem ser credores nas relações tributárias tanto os entes federativos dotados de competência tributária como as entidades parafiscais dotadas de capacidade tributária ativa! DICA 3 – A competência tributária como titularidade plena que certo ente federativo tem sobre certos tributos, é outorgada pela Constituição e se caracteriza pela absoluta INDELEGABILIDADE. Nenhum ente federativo pode contrariar a vontade constituinte e pretender modificar as competências tributárias nos termos em que foram instituídas pela Constituição. Nenhum ente é tão autônomo ao ponto de poder afrontar a vontade soberana do povo constituinte e pretender alterar as repartições das titularidades tributárias. Logo, se algum ente fizer uma lei própria determinando o abandono de sua titularidade sobre certo tributo, ou, alegando que transferiu essa titularidade para outro ente, tal lei será NULA, plenamente INCONSTITUCIONAL, já que a nenhum ente assiste o direito de delegar suas competências tributárias. Para se modificar uma competência tributária, somente em virtude de Emenda Constitucional e, ainda assim, desde que isso não implique em afronta à cláusula federativa, já que os artigos que, juntos, estampam as fixações constitucionais das competências tributárias de cada um e de todos os entes federativos denotam uma grande cláusula pétrea tentacular. Para as provas de vocês, o que gostaria de deixar muito bem frisado é a característica da INDELEGABILIDADE DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA! DICA 4 – Não obstante a indelegabilidade da competência tributária, nada obsta, pelo contrário, que os entes possam celebrar acordos com terceiros, inclusive particulares, para que colaborem no procedimento arrecadatório dos tributos de sua competência. Nesse diapasão, lícita e habitual a prática da DELEGAÇÃO DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DE FISCALIZAÇÃO E ARRECADAÇÃO, o que se pode fazer, por exemplo, com Casas Lotéricas, Bancos e demais Instituições Financeiras, Concessionárias de Serviço Público, etc. Em tais situações, o ente federativo titular do tributo não deixa de ser competente, NÃO DELEGA SUA COMPETÊNCIA, não perde a titularidade sobre seu tributo. Apenas transfere a outra pessoa o EXERCÍCIO de duas das CAPACIDADES TRIBUTÁRIAS inerentes ao domínio fiscal, o que se faz, frise- se, dentro de alguns limites, pois o delegatário (que pode inclusive ser um particular, não há problemas nisso!) não poderá aplicar autos de infração, ajuizar execuções e nem usufruir da arrecadação, já que age em nome e no interesse do delegante. Portanto, guardem essa informação preciosa: a competência tributária é indelegável, mas duas das quatro capacidades que dela emanam podem ser delegadas, dentro de limites e, em regra, transitoriamente, podendo ser revogadas as delegações a qualquer tempo! DICA 5 – Quanto às distribuições das competências entre os entes federativos, importante conhecer o Sistema Tributário Nacional, compreendido nos arts. 145ª 162 da CRFB/88 e mais alguns artigos esparsos, fora do STN, que fixam competências sobre contribuições especiais (Ex: é o caso dos arts. 177,§4º, 195, 212,§5º, 239 e 240). Nesse tema específico, é comum se indagar em provas de concursos sobre qual ente tem a competência para instituir determinado tributo. O macete que quero dar a vocês é o seguinte: a) duas das cinco espécies tributárias são de competência comum, ou seja, todos os
  3. 3. quatro entes podem instituir; é o caso das taxas e contribuições de melhoria; b) outras duas das cinco espécies são de competência exclusiva da União, e aqui falamos dos tributos especiais, que se agregaram à clássica teoria tri-partida (impostos, taxas e contribuições de melhoria), e então falamos dos empréstimos compulsórios e contribuições especiais, previstos nos arts. 148 e 149 da CRFB/88. Aqui, entretanto, rogo a vocês ESPECIAL C-U-I-D-A-D-O pois existem DUAS EXCEÇÕES à exclusividade da União, e ambas são relativas ao mundo das CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS; quero falar do art.149,§1º e do art.149-A. No art.149,§1º está a primeira exceção e lá fica previsto que os Estados, o DF e os Municípios deverão instituir CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA sobre seus SERVIDORES PÚBLICOS para o custeio dos benefícios previdenciários do regime especial de previdência do art. 40 da CRFB/88; a segunda exceção à exclusividade da União na instituição dos tributos especiais está no art.149-A, incluso na Carta pela EC 39/02, e estou falando da Contribuição de Iluminação Pública – CIP, que veio substituir a velha e inconstitucional Taxa de Iluminação Pública – TIP, e que é de competência dos Municípios e do Distrito Federal. c) Por fim, quanto aos IMPOSTOS, existem três tipos de impostos no Sistema Tributário: c.1) os impostos ordinários, também chamados de impostos de competência privativa de cada ente (arts. 153, 155 e 156); c.2) os chamados impostos residuais, de competência exclusiva da União (art.154,I); c.3) por fim, os chamados impostos extraordinários de guerra (IEG’s), também de competência exclusiva da União (art.154,II). O macete que sempre dou a meus alunos é o seguinte: aprendam a visualizar os três impostos ordinários dos Municípios e os três dos Estados/DF; TODO O RESTO É DA UNIÃO. Logo, se o aluno perceber que os Municípios utilizam apenas três impostos, o IPTU, o ITBI e o ISS (art.156, CRFB/88), bem como que aos Estados e ao DF cabem o ITCD, o ICMS e o IPVA (art.155, CRFB/88), todos os demais impostos, os sete ordinários que sobraram (II; IE; IR; IPI; IOF; ITR; IGF – todos no art.153) bem como os residuais e os extraordinários de guerra são da União. DICA 6 – Fiquem mega atentos com o instituto da COMPETÊNCIA CUMULATIVA TRIBUTÁRIA, prevista no art.147 da Carta. Por essa norma especial, fica autorizado o Distrito Federal a CUMULAR os impostos MUNICIPAIS com os impostos ESTADUAIS, esses últimos, que já são de sua ordinária competência, nos termos do art.155. No mesmo sentido, é prevista competência CUMULATIVA em favor da UNIÃO nos casos de existirem eventuais TERRITÓRIOS. Nesses, a UNIÃO sempre CUMULARÁ com os seus ordinários impostos federais OS IMPOSTOS ESTADUAIS; e, se o Território NÃO FOR DIVIDIDO EM MUNICÍPIO, a União CUMULARÁ TAMBÉM OS MUNICIPAIS; por lógico que, a contrario sensu, se o Território for subdividido em Municípios, nos termos autorizados pelo art.33,§1º da CRFB/88, são estes Municípios que cobrarão os impostos municipais, cabendo à União cumular apenas os impostos estaduais com os federais. Como atualmente não existem Territórios, SÓ TEMOS HOJE A COMPETÊNCIA CUMULATIVA DO DF; DICA 7 – Fiquem ATENTOS com uma novidade inserida no Sistema Tributário por via da EC 42/03 em relação ao ITR – Imposto Territorial Rural; na previsão originária em 1988 o ITR veio como imposto ordinário da União, mas devendo ela, após arrecadar seu montante, repassar 50% do produto recebido ao Município dentro do qual fica situado o imóvel rural tributado. Ou seja, ficou estipulada uma norma de repartição de
  4. 4. receita tributária, o que em nada afeta a COMPETÊNCIA tributária que sempre foi e continua sendo da União. Ocorre que após a EC 42 o art.153 sofreu considerável alteração no parágrafo que regula o ITR, que é o §4º, bem como no dispositivo que cuida da repartição da receita de referido imposto, que é o art.158 inciso II. A EC 42 autorizou os Municípios a O-P-T-A-R-E-M por continuarem a receber 50% da receita do ITR, de bandeja, após a União cobrar, fiscalizar, arrecadar, ou, então, exercerem a faculdade de chamarem a União para celebração de um Convênio, através do qual avocarão para si a legitimidade para fiscalizar e cobrar o ITR e assim farão jus a ficarem com 100% da arrecadação. Leiam com atenção a redação do art.153,§4º, III c/c 158, II a Carta. Vocês perceberão algumas conclusões importantíssimas: a) o Município não é obrigado a fiscalizar e arrecadar o ITR; é uma opção que ele pode exercer; se fizer, assumirá todo o ônus administrativo de cobrar e fiscalizar, mas, em compensação, ficará com 100% da receita; b) a União não delegou a competência tributária do ITR ao Município; o tributo CONTINUA SENDO FEDERAL, DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO; c) o direito de exercício oportunizado pela EC 42/03 é do Município e não da União; d) Hoje o ITR pode ser trabalhado nos dois regimes; quanto aos municípios que não tiverem interesse em fazer a opção autorizada pela Emenda, continuará o regime antigo, com a União fiscalizando, cobrando e entregando 50% da receita ao Município. DICA 8 – Por fim, prestem atenção no famoso instituto da COMPETÊNCIA RESIDUAL TRIBUTÁRIA, previsto nos arts. 154, I e 195, §4º. A Constituição autorizou a UNIÃO, e somente a União, a poder criar outros impostos e outras contribuições de seguridade social, além dos já previstos na própria Carta. Ou seja, a competência residual atua como verdadeira norma tributária “em branco”, sendo lícito que a União possa inventar qualquer outro imposto além dos já autorizados expressamente na Carta, bem como, qualquer outra fonte de Custeio para a Seguridade Social (novas Contribuições Sociais de Seguridade Social) também não previstas expressamente no texto constitucional. Se esses tributos residuais forem criados, agregar-se-ão aos impostos ordinários e às COFIN’s ordinárias, ficando como tributos permanentes, definitivos, dentro do rol das espécies tributárias. Importante conhecer as limitações ao exercício dessa perigosa competência residual tributária, e rogo sua especial atenção para esses detalhes: a) somente por LEI COMPLEMENTAR é que se podem criar impostos residuais e contribuições de seguridade social residuais; aqui, se quebra a regra de que os tributos se criam por simples lei ordinária, e, ao lado dos empréstimos compulsórios, os tributos residuais se revelam como as seletas espécies fiscais criáveis por lei complementar; b) se são criáveis apenas por lei complementar, sempre importante lembrar e frisar que jamais poderão ser criados por medida provisória, vide expressa proibição no art.62,§1º,III, de medidas provisórias atuarem em matéria reservada à lei complementar. Pode estar eclodindo urgência e relevância, e nem assim caberá uso de MP no exercício da competência residual tributária, o que, repita-se, somente se dará por via de lei complementar; c) os tributos residuais foram alvo de expressa VEDAÇÃO DE CLONAGEM DE TIPO. Ou seja, impostos residuais NÃO PODEM TER FATO GERADOR E BASE DE
  5. 5. CÁLCULO IGUAL AOS DOS IMPOSTOS ORDINÁRIOS, assim como as CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE SEGURIDADE SOCIAL NÃO PODEM TER FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO SEMELHANTES AOS DAS CONTRIBUIÇÕES JÁ PREVISTAS NA CARTA; d) por fim, em ambos os casos, é vedada a técnica de tributação CUMULATIVA, sendo aplicável aos tributos residuais o comando da NÃO CUMULATIVIDADE, tão peculiar ao ICMS e ao IPI. DICA 9: Atenção quanto ao instituto da COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. Apesar de o caput do art.24 da CRFB/88 só se referir à União, aos Estados e ao Distrito Federal, não citando os Municípios, TODOS OS QUATRO ENTES FEDERATIVOS LEGISLAM EM DIREITO TRIBUTÁRIO, cada um nos tributos de sua particular competência. Exemplificando: a União legisla no IR, o Estado no IPVA e o Município no ISS, podendo o DF legislar tanto nos tributos estaduais como municipais. Logo, todos os entes realmente legislam em direito tributário, ainda que não legislem concorrentemente nas mesmas espécies tributárias. Portanto, tenham cuidado com a leitura do art.24 caput, pois ele induz a erro, já que não cita os Municípios, os quais, realmente legislam em Direito Tributário. Exceção importante a ser observada é a de que a União pode legislar nos tributos de competência estadual e municipal, MAS APENAS PARA ESTABELECER NORMAS GERAIS. Ou seja, a União recebe autorização expressa da Constituição para estabelecer as normas gerais para a legislação tributária. Afora essa atribuição (estabelecer as normas gerais), não pode a União legislar na matéria estadual ou municipal. Não pode, por exemplo, a União, majorar ou reduzir um tributo estadual ou municipal, não pode conceder isenções, anistias, interferir no parcelamento das dívidas, etc. Importante observação é a de que a lei a estabelecer normas gerais para a legislação tributária TEM QUE SER UMA LEI COMPLEMENTAR, como expressamente exigiu o constituinte no art.146 da CRFB/88. Apesar de em regra as leis nacionais que estabelecem normas gerais em matérias de competência legislativa concorrente serem simples leis ordinárias, EM DIREITO TRIBUTÁRIO, TEM QUE SER LEI COMPLEMENTAR. Reafirmando, vale a leitura do art.146, que especializa o art.24, caput e §1º. Ainda quanto a essa competência concorrente da União para legislar na matéria estadual e municipal, a Constituição cita, em rol exemplificativo, algumas matérias específicas que devem ser objeto dessa elaboração de normas gerais por lei complementar. É o que está descrito no rol de alíneas do inciso III do art.146 da Carta. Chamo atenção para a alínea ‘a’ do art.146,III. Ao elaborar as normas gerais, deve a lei complementar DEFINIR O PERFIL DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS. Especializando mais ainda, o constituinte avança na mensagem e diz que se o tributo para o qual se esteja elaborando o perfil for o imposto, A LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS DEVE DEFINIR, QUANTO AOS IMPOSTOS, O FATO GERADOR, A BASE DE CÁLCULO E O CONTRIBUINTE. Ou seja, a mensagem desse art.146, III, ‘a’ é a de que a lei complementar defina o perfil dos tributos, em especial dos impostos,
  6. 6. e, quanto a estes, ensinando qual será o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte. A importância de existir essa lei complementar definindo, em normas gerais, o perfil do imposto, determinando detalhadamente qual é o fato gerador, qual é a base de cálculo e quem é o contribuinte, é que SE CRIA UM PADRÃO GERAL, UM PERFIL HOMOGÊNEO para o imposto que todos os entes terão que seguir, evitando-se assim que tenhamos o mesmo imposto com diferentes características básicas, a depender de qual tenha sido o Estado ou Município que tenha legislado para lhe instituir. Ou seja, com as normas gerais padronizadoras, em qualquer que seja o município brasileiro, o ISS terá o mesmo fato gerador, a mesma base de cálculo e o mesmo contribuinte. Da mesma forma, em qualquer Estado, o ICMS terá as mesmas características estruturantes. Essa é a vantagem de existir a lei complementar de normas gerais definidoras do perfil do tributo. Chamo a atenção para a pegadinha famosa: A CONSTITUIÇÃO, no art.146, III, ‘a’, NÃO EXIGE QUE A LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS DEFINIDORA DO PERFIL DO IMPOSTO DEFINA QUAL SERÁ A SUA A-L-Í-Q-U-O-T-A. Ou seja, não é papel da LC de Normas Gerais definir a alíquota, mas apenas o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte. Quanto às alíquotas, o legislador local terá maior flexibilidade para fixá-las, não se submetendo a um padrão geral pré-definido na lei complementar nacional de normas gerais. São exemplos dessas leis complementares nacionais de normas gerais definidoras do perfil do imposto, a LC 87/96 e a LC 116/03, que definiram, respectivamente, o perfil do ICMS e do ISS. Suas normas gerais tem que ser4 respeitadas por todos os Estados, DF e Municípios, sob pena de violação ao art.146,III, ‘a’ da Carta Magna. DICA 10: ORGANIZANDO AS COMPETÊNCIAS É muito comum que na prova o examinador analise se o candidato sabe quais são os tributos da competência de cada ente. Existem alguns macetes. Prestem atenção. De modo objetivo: o primeiro passo é saber que as taxas e contribuições de melhoria são tributos de competência comum, podendo ser instituídos por todos os entes federativos, vide, art.145, II e III da Carta Magna. O segundo passo é saber que, em regra (salvo duas únicas exceções), os empréstimos compulsórios (art.148, CRFB) e as contribuições especiais (art.149, CRFB) são tributos de competência exclusiva da União. E quais são as exceções? A primeira, é a das Contribuições Previdenciárias dos Servidores Públicos, que cada ente institui a sua, nos termos do art.149,§1º da Constituição. A segunda é a Contribuição de Iluminação Pública – CIP, do art.149-A do Texto Maior. Logo, qual o macete: salvo a CIP (Municípios e DF) e as Contribuições Previdenciárias cobradas dos Servidores Públicos (cada ente institui a sua), OS EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS E AS CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS (Contribuições Sociais, Contribuições Profissionais e Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE) SÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO. O terceiro passo é quanto aos impostos. E o macete é apenas decorar quais são os 3 impostos ordinários de competência privativa dos Municípios (IPTU, ITBI e ISS) e os 3
  7. 7. impostos ordinários de competência privativa dos Estados e do Distrito Federal (ITD, ICMS e IPVA); todos os demais impostos são de competência da União. Existem 13 impostos ordinários previstos na Constituição. Sete da União, previstos no art.153 (II, IE, IR, IPI, IOF, ITR e IGF); três são dos Estados e DF, previstos no art.155 (ITD, ICMS e IPVA) e três são dos Municípios, nos termos do art.156 (IPTU, ITBI e ISS). Além desses impostos ordinários, a UNIÃO pode criar outros, alargando esse rol, tendo sido assim autorizada a criar os chamados Impostos Residuais (art.154, I); por fim, pode ainda a União criar, em casos de guerra externa, os chamados Impostos Extraordinários de Guerra – IEG’s, conforme autoriza o art.154, II. Logo, qual o macete: o candidato precisa apenas lembrar que os impostos dos Municípios são o IPTU, ITBI e ISS; os impostos dos Estados são o ITD, o ICMS e o IPVA; todos os demais impostos (os demais ordinários, os residuais e os extraordinários de guerra) são da União. Vale frisar que pelas regras da competência cumulativa do art.147, o DF, que tem competência originária estadual, cumula os impostos municipais, podendo instituir e cobrar os seis impostos (IPTU, ITBI, ISS, ITD, ICMS e IPVA). Portanto, finalizando, como memorizar as competências tributárias para a prova? Repetindo esse raciocínio: TAXAS E CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA SÃO DE COMPETÊNCIA COMUM DE TODOS OS ENTES; EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS E CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS SÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO, SALVO DUAS EXCEÇÕES, QUAIS SEJAM, A CIP QUE É DOS MUNICÍPIOS E DO DF, E AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO SERVIDORES PÚBLICOS QUE CADA ENTE INSTITUI AS SUAS; POR FIM, SALVO O IPTU, ITBI e ISS QUE SÃO DOS MUNICÍPIOS e o ITD, IPVA e ICMS QUE SÃO DOS ESTADOS, TODOS OS DEMAIS IMPOSTOS SÃO DA UNIÃO! O DF CUMULA OS IMPOSTOS MUNICIPAIS COM OS ESTADUAIS.

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