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Apostila competencia tributária

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Pedro Barreto

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    Apostila competencia tributária Apostila competencia tributária Document Transcript

    • DICA 005 - Direito Tributário COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIADica 005Direito TributárioCOMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Meus afilhados, segue rol de importantes dicas sobre o tema da COMPETÊNCIATRIBUTÁRIA, tema presente em praticamente todas as provas de concursos públicos,e, em especial, de presença permanente no Exame de Ordem!DICA 1 – A expressão competência tributária é utilizada para designar a titularidadeplena que certa pessoa tem sobre certo tributo. Logo, reflete o domínio tributário, apropriedade perfeita sobre certos tributos. Nessa linha de pensamento, “ter competênciatributária” significa ser titular de certos tributos, tendo permissão e possibilidade deexercer todas as faculdades inerentes a esse domínio fiscal, quais seja, as faculdades deinstituir, legislar, fiscalizar e arrecadar os tributos, prerrogativas as quais apelidamoscapacidades. Logo, ter COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA significa ter aTITULARIDADE PLENA sobre certos tributos, podendo exercer as quatroCAPACIDADES INERENTES A ESSA TITULARIDADE. Nesse propósito, fiquematentos, pois no ordenamento jurídico somente quatro pessoas são titulares deCOMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, já que somente existem quatro pessoas aptas alegislar. Por assim ser, somente a UNIÃO, os ESTADOS, o DISTRITO FEDERAL e osMUNICÍPIOS possuem COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, e ninguém mais!DICA 2 – Apesar de só serem competentes os quatro entes federativos, existem outraspessoas importantes em favor das quais se permitiu gozarem de arrecadação tributáriaprópria. Pessoas que não são entes federativos, não se confundem com a União e nemcom os demais entes que integram a organização infra-estruturante político-administrativa do Estado. Mas são pessoas importantes em favor das quais se quisreconhecer o direito de arrecadarem tributos e terem uma certa autonomia orçamentária.É assim com os Conselhos Profissionais (Ex. Conselho de Medicina; Conselho deOdontologia; etc), com o INSS, com o Fundo Nacional do DesenvolvimentoEducacional – FNDE, com algumas entidades do Sistema ‘S’ (Ex: SESI, SESC,SEBRAE), dentre outras pessoas importantes. Essas pessoas não tem titularidade plenasobre os tributos que arrecadam, já que não têm capacidade legislativa, e assim sendo,não podem legislar sobre esses tributos que arrecadam e sequer puderam instituí-los.Apesar, o ordenamento jurídico, entendendo a importância diferenciada que essaspessoas representam para a sociedade e para o próprio Estado Central, optou porquebrar a regra de que somente os entes federativos dotados de competência tributáriapoderiam arrecadar tributos e permitiu que essas pessoas arrecadem certas contribuiçõesespeciais que algumas pessoas da sociedade se obrigam a pagar. Nesse desiderato, surgeo apelido que demonstra que essas pessoas formam um fisco paralelo, ao lado dos entesdo Estado Central, e por isso chamadas de entidades parafiscais. Logo, as contribuiçõesespeciais que se pagam a esse “fisco paralelo” são apelidadas contribuições parafiscais.Tenham atenção na prova, pois essas entidades parafiscais são sujeitos ativos nasrelações tributárias e arrecadam tributos para si mesmas, podendo gozar e fruir dearrecadação tributária em interesse próprio. Apesar, não possuem competênciatributária, já que a expressão competência designa algo maior do que o que elas
    • realmente têm. Somente os entes federativos possuem competência! O que as entidadesparafiscais possuem é apenas o rol de duas das capacidades inerentes à competência,quais sejam, as capacidades tributárias de fiscalizar e arrecadar! Por isso pegou aexpressão que as entidades parafiscais possuem CAPACIDADE TRIBUTÁRIAATIVA. Por fim, registro a vocês que podem ser credores nas relações tributárias tantoos entes federativos dotados de competência tributária como as entidades parafiscaisdotadas de capacidade tributária ativa!DICA 3 – A competência tributária como titularidade plena que certo ente federativotem sobre certos tributos, é outorgada pela Constituição e se caracteriza pela absolutaINDELEGABILIDADE. Nenhum ente federativo pode contrariar a vontade constituintee pretender modificar as competências tributárias nos termos em que foram instituídaspela Constituição. Nenhum ente é tão autônomo ao ponto de poder afrontar a vontadesoberana do povo constituinte e pretender alterar as repartições das titularidadestributárias. Logo, se algum ente fizer uma lei própria determinando o abandono de suatitularidade sobre certo tributo, ou, alegando que transferiu essa titularidade para outroente, tal lei será NULA, plenamente INCONSTITUCIONAL, já que a nenhum enteassiste o direito de delegar suas competências tributárias. Para se modificar umacompetência tributária, somente em virtude de Emenda Constitucional e, ainda assim,desde que isso não implique em afronta à cláusula federativa, já que os artigos que,juntos, estampam as fixações constitucionais das competências tributárias de cada um ede todos os entes federativos denotam uma grande cláusula pétrea tentacular. Para asprovas de vocês, o que gostaria de deixar muito bem frisado é a característica daINDELEGABILIDADE DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA!DICA 4 – Não obstante a indelegabilidade da competência tributária, nada obsta, pelocontrário, que os entes possam celebrar acordos com terceiros, inclusive particulares,para que colaborem no procedimento arrecadatório dos tributos de sua competência.Nesse diapasão, lícita e habitual a prática da DELEGAÇÃO DE CAPACIDADETRIBUTÁRIA DE FISCALIZAÇÃO E ARRECADAÇÃO, o que se pode fazer, porexemplo, com Casas Lotéricas, Bancos e demais Instituições Financeiras,Concessionárias de Serviço Público, etc. Em tais situações, o ente federativo titular dotributo não deixa de ser competente, NÃO DELEGA SUA COMPETÊNCIA, não perdea titularidade sobre seu tributo. Apenas transfere a outra pessoa o EXERCÍCIO de duasdas CAPACIDADES TRIBUTÁRIAS inerentes ao domínio fiscal, o que se faz, frise-se, dentro de alguns limites, pois o delegatário (que pode inclusive ser um particular,não há problemas nisso!) não poderá aplicar autos de infração, ajuizar execuções e nemusufruir da arrecadação, já que age em nome e no interesse do delegante. Portanto,guardem essa informação preciosa: a competência tributária é indelegável, mas duasdas quatro capacidades que dela emanam podem ser delegadas, dentro de limites e, emregra, transitoriamente, podendo ser revogadas as delegações a qualquer tempo!DICA 5 – Quanto às distribuições das competências entre os entes federativos,importante conhecer o Sistema Tributário Nacional, compreendido nos arts. 145ª 162 daCRFB/88 e mais alguns artigos esparsos, fora do STN, que fixam competências sobrecontribuições especiais (Ex: é o caso dos arts. 177,§4º, 195, 212,§5º, 239 e 240). Nessetema específico, é comum se indagar em provas de concursos sobre qual ente tem acompetência para instituir determinado tributo. O macete que quero dar a vocês é oseguinte:a) duas das cinco espécies tributárias são de competência comum, ou seja, todos os
    • quatro entes podem instituir; é o caso das taxas e contribuições de melhoria;b) outras duas das cinco espécies são de competência exclusiva da União, e aquifalamos dos tributos especiais, que se agregaram à clássica teoria tri-partida (impostos,taxas e contribuições de melhoria), e então falamos dos empréstimos compulsórios econtribuições especiais, previstos nos arts. 148 e 149 da CRFB/88. Aqui, entretanto,rogo a vocês ESPECIAL C-U-I-D-A-D-O pois existem DUAS EXCEÇÕES àexclusividade da União, e ambas são relativas ao mundo das CONTRIBUIÇÕESESPECIAIS; quero falar do art.149,§1º e do art.149-A. No art.149,§1º está a primeiraexceção e lá fica previsto que os Estados, o DF e os Municípios deverão instituirCONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA sobre seus SERVIDORES PÚBLICOS para ocusteio dos benefícios previdenciários do regime especial de previdência do art. 40 daCRFB/88; a segunda exceção à exclusividade da União na instituição dos tributosespeciais está no art.149-A, incluso na Carta pela EC 39/02, e estou falando daContribuição de Iluminação Pública – CIP, que veio substituir a velha e inconstitucionalTaxa de Iluminação Pública – TIP, e que é de competência dos Municípios e do DistritoFederal.c) Por fim, quanto aos IMPOSTOS, existem três tipos de impostos no SistemaTributário: c.1) os impostos ordinários, também chamados de impostos de competênciaprivativa de cada ente (arts. 153, 155 e 156); c.2) os chamados impostos residuais, decompetência exclusiva da União (art.154,I); c.3) por fim, os chamados impostosextraordinários de guerra (IEG’s), também de competência exclusiva da União(art.154,II). O macete que sempre dou a meus alunos é o seguinte: aprendam avisualizar os três impostos ordinários dos Municípios e os três dos Estados/DF; TODOO RESTO É DA UNIÃO. Logo, se o aluno perceber que os Municípios utilizam apenastrês impostos, o IPTU, o ITBI e o ISS (art.156, CRFB/88), bem como que aos Estados eao DF cabem o ITCD, o ICMS e o IPVA (art.155, CRFB/88), todos os demaisimpostos, os sete ordinários que sobraram (II; IE; IR; IPI; IOF; ITR; IGF – todos noart.153) bem como os residuais e os extraordinários de guerra são da União.DICA 6 – Fiquem mega atentos com o instituto da COMPETÊNCIA CUMULATIVATRIBUTÁRIA, prevista no art.147 da Carta. Por essa norma especial, fica autorizado oDistrito Federal a CUMULAR os impostos MUNICIPAIS com os impostosESTADUAIS, esses últimos, que já são de sua ordinária competência, nos termos doart.155. No mesmo sentido, é prevista competência CUMULATIVA em favor daUNIÃO nos casos de existirem eventuais TERRITÓRIOS. Nesses, a UNIÃO sempreCUMULARÁ com os seus ordinários impostos federais OS IMPOSTOS ESTADUAIS;e, se o Território NÃO FOR DIVIDIDO EM MUNICÍPIO, a União CUMULARÁTAMBÉM OS MUNICIPAIS; por lógico que, a contrario sensu, se o Território forsubdividido em Municípios, nos termos autorizados pelo art.33,§1º da CRFB/88, sãoestes Municípios que cobrarão os impostos municipais, cabendo à União cumularapenas os impostos estaduais com os federais. Como atualmente não existemTerritórios, SÓ TEMOS HOJE A COMPETÊNCIA CUMULATIVA DO DF;DICA 7 – Fiquem ATENTOS com uma novidade inserida no Sistema Tributário porvia da EC 42/03 em relação ao ITR – Imposto Territorial Rural; na previsão origináriaem 1988 o ITR veio como imposto ordinário da União, mas devendo ela, após arrecadarseu montante, repassar 50% do produto recebido ao Município dentro do qual ficasituado o imóvel rural tributado. Ou seja, ficou estipulada uma norma de repartição de
    • receita tributária, o que em nada afeta a COMPETÊNCIA tributária que sempre foi econtinua sendo da União. Ocorre que após a EC 42 o art.153 sofreu considerávelalteração no parágrafo que regula o ITR, que é o §4º, bem como no dispositivo quecuida da repartição da receita de referido imposto, que é o art.158 inciso II. A EC 42autorizou os Municípios a O-P-T-A-R-E-M por continuarem a receber 50% da receitado ITR, de bandeja, após a União cobrar, fiscalizar, arrecadar, ou, então, exercerem afaculdade de chamarem a União para celebração de um Convênio, através do qualavocarão para si a legitimidade para fiscalizar e cobrar o ITR e assim farão jus a ficaremcom 100% da arrecadação. Leiam com atenção a redação do art.153,§4º, III c/c 158, II aCarta. Vocês perceberão algumas conclusões importantíssimas:a) o Município não é obrigado a fiscalizar e arrecadar o ITR; é uma opção que elepode exercer; se fizer, assumirá todo o ônus administrativo de cobrar e fiscalizar, mas,em compensação, ficará com 100% da receita;b) a União não delegou a competência tributária do ITR ao Município; o tributoCONTINUA SENDO FEDERAL, DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO;c) o direito de exercício oportunizado pela EC 42/03 é do Município e não da União;d) Hoje o ITR pode ser trabalhado nos dois regimes; quanto aos municípios que nãotiverem interesse em fazer a opção autorizada pela Emenda, continuará o regime antigo,com a União fiscalizando, cobrando e entregando 50% da receita ao Município.DICA 8 – Por fim, prestem atenção no famoso instituto da COMPETÊNCIARESIDUAL TRIBUTÁRIA, previsto nos arts. 154, I e 195, §4º. A Constituiçãoautorizou a UNIÃO, e somente a União, a poder criar outros impostos e outrascontribuições de seguridade social, além dos já previstos na própria Carta. Ou seja, acompetência residual atua como verdadeira norma tributária “em branco”, sendo lícitoque a União possa inventar qualquer outro imposto além dos já autorizadosexpressamente na Carta, bem como, qualquer outra fonte de Custeio para a SeguridadeSocial (novas Contribuições Sociais de Seguridade Social) também não previstasexpressamente no texto constitucional. Se esses tributos residuais forem criados,agregar-se-ão aos impostos ordinários e às COFIN’s ordinárias, ficando como tributospermanentes, definitivos, dentro do rol das espécies tributárias. Importante conhecer aslimitações ao exercício dessa perigosa competência residual tributária, e rogo suaespecial atenção para esses detalhes:a) somente por LEI COMPLEMENTAR é que se podem criar impostos residuais econtribuições de seguridade social residuais; aqui, se quebra a regra de que os tributosse criam por simples lei ordinária, e, ao lado dos empréstimos compulsórios, os tributosresiduais se revelam como as seletas espécies fiscais criáveis por lei complementar;b) se são criáveis apenas por lei complementar, sempre importante lembrar e frisarque jamais poderão ser criados por medida provisória, vide expressa proibição noart.62,§1º,III, de medidas provisórias atuarem em matéria reservada à lei complementar.Pode estar eclodindo urgência e relevância, e nem assim caberá uso de MP no exercícioda competência residual tributária, o que, repita-se, somente se dará por via de leicomplementar;c) os tributos residuais foram alvo de expressa VEDAÇÃO DE CLONAGEM DETIPO. Ou seja, impostos residuais NÃO PODEM TER FATO GERADOR E BASE DE
    • CÁLCULO IGUAL AOS DOS IMPOSTOS ORDINÁRIOS, assim como asCONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE SEGURIDADE SOCIAL NÃO PODEM TER FATOGERADOR E BASE DE CÁLCULO SEMELHANTES AOS DAS CONTRIBUIÇÕESJÁ PREVISTAS NA CARTA;d) por fim, em ambos os casos, é vedada a técnica de tributação CUMULATIVA,sendo aplicável aos tributos residuais o comando da NÃO CUMULATIVIDADE, tãopeculiar ao ICMS e ao IPI.DICA 9: Atenção quanto ao instituto da COMPETÊNCIA LEGISLATIVACONCORRENTE. Apesar de o caput do art.24 da CRFB/88 só se referir à União, aos Estados e aoDistrito Federal, não citando os Municípios, TODOS OS QUATRO ENTESFEDERATIVOS LEGISLAM EM DIREITO TRIBUTÁRIO, cada um nos tributos desua particular competência. Exemplificando: a União legisla no IR, o Estado no IPVA eo Município no ISS, podendo o DF legislar tanto nos tributos estaduais comomunicipais. Logo, todos os entes realmente legislam em direito tributário, ainda que nãolegislem concorrentemente nas mesmas espécies tributárias. Portanto, tenham cuidadocom a leitura do art.24 caput, pois ele induz a erro, já que não cita os Municípios, osquais, realmente legislam em Direito Tributário. Exceção importante a ser observada é a de que a União pode legislar nos tributos decompetência estadual e municipal, MAS APENAS PARA ESTABELECER NORMASGERAIS. Ou seja, a União recebe autorização expressa da Constituição para estabeleceras normas gerais para a legislação tributária. Afora essa atribuição (estabelecer asnormas gerais), não pode a União legislar na matéria estadual ou municipal. Não pode,por exemplo, a União, majorar ou reduzir um tributo estadual ou municipal, não podeconceder isenções, anistias, interferir no parcelamento das dívidas, etc. Importante observação é a de que a lei a estabelecer normas gerais para a legislaçãotributária TEM QUE SER UMA LEI COMPLEMENTAR, como expressamente exigiuo constituinte no art.146 da CRFB/88. Apesar de em regra as leis nacionais que estabelecem normas gerais em matérias decompetência legislativa concorrente serem simples leis ordinárias, EM DIREITOTRIBUTÁRIO, TEM QUE SER LEI COMPLEMENTAR. Reafirmando, vale a leiturado art.146, que especializa o art.24, caput e §1º. Ainda quanto a essa competência concorrente da União para legislar na matériaestadual e municipal, a Constituição cita, em rol exemplificativo, algumas matériasespecíficas que devem ser objeto dessa elaboração de normas gerais por leicomplementar. É o que está descrito no rol de alíneas do inciso III do art.146 da Carta.Chamo atenção para a alínea ‘a’ do art.146,III. Ao elaborar as normas gerais, deve a leicomplementar DEFINIR O PERFIL DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS. Especializandomais ainda, o constituinte avança na mensagem e diz que se o tributo para o qual seesteja elaborando o perfil for o imposto, A LEI COMPLEMENTAR DE NORMASGERAIS DEVE DEFINIR, QUANTO AOS IMPOSTOS, O FATO GERADOR, ABASE DE CÁLCULO E O CONTRIBUINTE. Ou seja, a mensagem desse art.146, III,‘a’ é a de que a lei complementar defina o perfil dos tributos, em especial dos impostos,
    • e, quanto a estes, ensinando qual será o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte. A importância de existir essa lei complementar definindo, em normas gerais, o perfildo imposto, determinando detalhadamente qual é o fato gerador, qual é a base decálculo e quem é o contribuinte, é que SE CRIA UM PADRÃO GERAL, UM PERFILHOMOGÊNEO para o imposto que todos os entes terão que seguir, evitando-se assimque tenhamos o mesmo imposto com diferentes características básicas, a depender dequal tenha sido o Estado ou Município que tenha legislado para lhe instituir. Ou seja,com as normas gerais padronizadoras, em qualquer que seja o município brasileiro, oISS terá o mesmo fato gerador, a mesma base de cálculo e o mesmo contribuinte. Damesma forma, em qualquer Estado, o ICMS terá as mesmas características estruturantes.Essa é a vantagem de existir a lei complementar de normas gerais definidoras do perfildo tributo. Chamo a atenção para a pegadinha famosa: A CONSTITUIÇÃO, no art.146, III, ‘a’,NÃO EXIGE QUE A LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS DEFINIDORADO PERFIL DO IMPOSTO DEFINA QUAL SERÁ A SUA A-L-Í-Q-U-O-T-A. Ouseja, não é papel da LC de Normas Gerais definir a alíquota, mas apenas o fato gerador,a base de cálculo e o contribuinte. Quanto às alíquotas, o legislador local terá maiorflexibilidade para fixá-las, não se submetendo a um padrão geral pré-definido na leicomplementar nacional de normas gerais. São exemplos dessas leis complementares nacionais de normas gerais definidoras doperfil do imposto, a LC 87/96 e a LC 116/03, que definiram, respectivamente, o perfildo ICMS e do ISS. Suas normas gerais tem que ser4 respeitadas por todos os Estados,DF e Municípios, sob pena de violação ao art.146,III, ‘a’ da Carta Magna.DICA 10: ORGANIZANDO AS COMPETÊNCIAS É muito comum que na prova o examinador analise se o candidato sabe quais são ostributos da competência de cada ente. Existem alguns macetes. Prestem atenção. De modo objetivo: o primeiro passo é saber que as taxas e contribuições de melhoriasão tributos de competência comum, podendo ser instituídos por todos os entesfederativos, vide, art.145, II e III da Carta Magna. O segundo passo é saber que, em regra (salvo duas únicas exceções), os empréstimoscompulsórios (art.148, CRFB) e as contribuições especiais (art.149, CRFB) são tributosde competência exclusiva da União. E quais são as exceções? A primeira, é a dasContribuições Previdenciárias dos Servidores Públicos, que cada ente institui a sua, nostermos do art.149,§1º da Constituição. A segunda é a Contribuição de IluminaçãoPública – CIP, do art.149-A do Texto Maior. Logo, qual o macete: salvo a CIP(Municípios e DF) e as Contribuições Previdenciárias cobradas dos Servidores Públicos(cada ente institui a sua), OS EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS E ASCONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS (Contribuições Sociais, Contribuições Profissionais eContribuições de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE) SÃO DECOMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO. O terceiro passo é quanto aos impostos. E o macete é apenas decorar quais são os 3impostos ordinários de competência privativa dos Municípios (IPTU, ITBI e ISS) e os 3
    • impostos ordinários de competência privativa dos Estados e do Distrito Federal (ITD,ICMS e IPVA); todos os demais impostos são de competência da União. Existem 13impostos ordinários previstos na Constituição. Sete da União, previstos no art.153 (II,IE, IR, IPI, IOF, ITR e IGF); três são dos Estados e DF, previstos no art.155 (ITD,ICMS e IPVA) e três são dos Municípios, nos termos do art.156 (IPTU, ITBI e ISS).Além desses impostos ordinários, a UNIÃO pode criar outros, alargando esse rol, tendosido assim autorizada a criar os chamados Impostos Residuais (art.154, I); por fim, podeainda a União criar, em casos de guerra externa, os chamados Impostos Extraordináriosde Guerra – IEG’s, conforme autoriza o art.154, II. Logo, qual o macete: o candidato precisa apenas lembrar que os impostos dosMunicípios são o IPTU, ITBI e ISS; os impostos dos Estados são o ITD, o ICMS e oIPVA; todos os demais impostos (os demais ordinários, os residuais e os extraordináriosde guerra) são da União. Vale frisar que pelas regras da competência cumulativa doart.147, o DF, que tem competência originária estadual, cumula os impostos municipais,podendo instituir e cobrar os seis impostos (IPTU, ITBI, ISS, ITD, ICMS e IPVA). Portanto, finalizando, como memorizar as competências tributárias para a prova?Repetindo esse raciocínio: TAXAS E CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA SÃO DECOMPETÊNCIA COMUM DE TODOS OS ENTES; EMPRÉSTIMOSCOMPULSÓRIOS E CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS SÃO DE COMPETÊNCIAEXCLUSIVA DA UNIÃO, SALVO DUAS EXCEÇÕES, QUAIS SEJAM, A CIP QUEÉ DOS MUNICÍPIOS E DO DF, E AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOSERVIDORES PÚBLICOS QUE CADA ENTE INSTITUI AS SUAS; POR FIM,SALVO O IPTU, ITBI e ISS QUE SÃO DOS MUNICÍPIOS e o ITD, IPVA e ICMSQUE SÃO DOS ESTADOS, TODOS OS DEMAIS IMPOSTOS SÃO DA UNIÃO! ODF CUMULA OS IMPOSTOS MUNICIPAIS COM OS ESTADUAIS.