Este documento discute la tensión entre una "sociedad de riesgos" y un "Estado de derechos y de justicia". Argumenta que en una sociedad de riesgos, el Estado usa políticas rígidas y el derecho penal para controlar los riesgos percibidos, a menudo restringiendo las garantías individuales. Sin embargo, en un Estado de derechos, todos, incluidos los delincuentes, tienen derecho a protecciones legales fundamentales. El documento plantea dudas sobre si el Ecuador actual logra este equilibrio entre seguridad y derechos individuales

1. SOCIEDAD DE RIESGOS VS. EL ESTADO DE DERECHOS Y DE JUSTICIA
Para la garantía de los derechos de la autora, este artículo está publicado en la Revista
"Novedades Jurídicas", Año VII, número 46, de abril del 2010, en su sección de Invitada, pp. 30-
35.
Sin pretensión alguna de que este ensayo se centre en una crítica irresoluta acerca de la nueva
estructura estatal descrita en el artículo 1 de la Constitución de la República, norma suprema en
vigencia en nuestro país desde el 20 de octubre del 2008; mi auténtico objetivo es llevar al lector
a la reflexión correcta y técnica de lo que Manuel Atienza[1] denomina como la “ubicuidad del
Derecho”, de la cual muchas veces las sociedades no son del todo conscientes, pese a que el
fenómeno jurídico es omnipresente en todo grupo organizado de individuos, aunque no
necesariamente puede estar vinculado a la aplicación real del conjunto de normas emanadas del
órgano competente respectivo; en especial, cuando se parte de principios programáticos que se
esperan aplicar a futuro y se deja de lado la realidad particular de cada pueblo, que conforme
somete sus actos a la legalidad imperante, se cuestiona si las soluciones apegadas a “Derecho”,
son en verdad el mecanismo idóneo para la garantía de la convivencia pacífica de los miembros
de un Estado.
Con toda certeza, no hay ciencia que haya generado mayor polémica para lograr una definición
unívoca que el Derecho, debido a que al estar dentro de las ciencias fácticas o empíricas que se
ocupan de hechos que se verifican en la realidad tangible (ciencias que estudian el
comportamiento humano en sociedad y sus productos culturales); a diferencia de las ciencias
formales, en las que el objeto de estudio reside únicamente en los productos racionales creados
por la mente del investigador; en las ciencias sociales, por su indispensable dinamismo, todas
sus teorías y directrices, pese a tener validez científica, poseen valor relativo y sin duda, tienen
un estado de provisoriedad, sin olvidar que para hablar de entidades jurídicas, existe un juicio de
valor previo y permanente acerca de lo que se permitirá, prohibirá o protegerá, en otras palabras:
los límites de los preceptos legales, que se entendería implican la aceptación de la sociedad a la
que van a conducir, concretamente en los regímenes democráticos.
Ahora bien, para acercarme a lo que hoy en día se conoce como sociedades de riesgo, es
menester referirme a la esencia misma del Derecho enunciada en las líneas precedentes: su
dinamismo, debido a que conforme los pueblos se desarrollan, surgen nuevas necesidades y
nuevas conductas que deben ser tomadas en cuenta por el Estado, con la finalidad de lograr la
consecución del bien común y el orden público; de ahí que la práctica legislativa debe estar
vinculada, más allá del correcto uso del lenguaje técnico-jurídico y el planteamiento adecuado
de las premisas fundamentales del silogismo que requiere la elaboración normativa, además
tener presente la cultura legal, la historia de su pueblo y la posibilidad real de la satisfacción de
sus necesidades.
Haciendo una reflexión comparativa entre las necesidades de décadas atrás y las actuales y las
Cartas Políticas que nos han regulado, es notable la diferencia tanto en la tecnicidad y
profundidad de las expresiones jurídicas en relación a lo que el pueblo esperaba de los
detentadores del poder[2]. Hoy en día, no sólo el Ecuador sino el mundo entero ha tenido que

2. hacer frente a nuevos “enemigos” -por así llamarlos- y aplicar medidas gubernamentales severas,
con la finalidad de frenar el acelerado desarrollo de los potenciales “riesgos” que derivan del
fenómeno de la globalización y la pretendida generación de comunidad de naciones, que aunque
su finalidad denota una noble intención, también ha dado cabida a la restricción en la toma de
decisiones nacionales a través del condicionamiento de créditos, ha perfeccionado el modus
operandi de los delincuentes, por citar un ejemplo: de estafadores han pasado a constituir el
mayor peligro al orden económico mundial a través del lavado de activos o el uso de empresas
para ocultar actividades antijurídicas, sin pasar por alto a la delincuencia diaria que cada vez se
torna más violenta y trata de ser solventada incluso a través de los mecanismos primitivos de la
venganza privada.
En una sociedad de riesgos y en general, cuando el Estado se ve en la necesidad de implantar
políticas rígidas y tajantes que expresen un control social formalizado, no existe mejor
mecanismo que el uso del Derecho Penal, que aunque al tenor de nuestra legislación lo que
pretende es la rehabilitación y reinserción social de los infractores a más de guiarse por la
aplicación de los principios de oportunidad y de mínima intervención penal por parte de la Fiscalía
General del Estado[3]; la intención estatal real ha sido generar en la población el temor de recibir
una pena severa y así supuestamente prevenir el descontrol de sus actuaciones cuando afectan
derechos fundamentales tanto de personas naturales como jurídicas, aunque no podemos dejar
de mencionar que a través de las reformas al Código Penal y de Procedimiento Penal del 24 de
marzo del 2009, publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 555, así como se crean
figuras como los “delitos de odio” y con posterioridad en abril del mismo año, las figuras del
“genocidio y el etnocidio”; también se trastoca el sentido del control social de delitos tan comunes
y frecuentes como el robo y el hurto, así como del cheque sin provisión de fondos, figura delictiva
última que ha quedado despenalizada y debe ser resuelta por la vía civil.
Sin lugar a dudas, es el Derecho Penal la rama del Derecho que al ser una materia extremamente
vinculada al poder de coacción del Estado, manifestado en tres niveles de acción: sea cuando
se procede a la elaboración de leyes penales y a la ponderación de las acciones u omisiones
que son lesivas para la sociedad, sea cuando se administra justicia y se imponen las penas a los
responsables; y, finalmente, cuando se ejecuta una sentencia; no cabe duda que la finalidad de
las políticas en el área penal y criminal deben constar en la Constitución, puesto que el ejercicio
legítimo del poder punitivo o ius puniendi, sólo puede ser justificado cuando, a la par de proteger
bienes jurídicos fundamentales, se asegura que la persecución penal está rodeada de garantías
de los derechos humanos[4].
En nuestro país, es decir en el Estado de Derechos y de Justicia vigente, que se entiende parte
de la estructura conocida como “Estado de Derecho”, no cabría la mínima duda de que el Estado
respetará todo ámbito de la libertad de los individuos, debido a que al estar todos y cada uno de
nosotros sometidos al ordenamiento jurídico, con más razón los órganos y autoridades estatales
deben ceñirse a las directrices normativas para legitimar y validar sus actuaciones, no en vano
el literal l), del numeral 7, del artículo 76 de la Constitución –dentro de los llamados Derechos de
Protección-, se refiere a la debida motivación de las resoluciones de los poderes públicos, lo que
abarca no sólo a las sentencias judiciales, sino, por ejemplo, a la elaboración normativa, al
contenido de decretos, ordenanzas y acuerdos ministeriales, etcétera.

3. Cabe ahora preguntarse, en Ecuador se vive en una sociedad de riesgos?; aunque la respuesta
es obvia para cada uno de los lectores, quienes hemos tenido que atravesar no sólo ingratos
acontecimientos derivados de la propia naturaleza, sino además el asumir una deuda pública
impagable e incluso, en muchos casos, ser víctimas del salvataje bancario de 1999 que obligó a
millares de ecuatorianos a migrar al extranjero con la finalidad de lograr una vida digna, con el
inmenso costo del replanteo del concepto de la familia como núcleo central de una comunidad,
entre otros aspectos que han hecho surgir incluso tipos penales como el secuestro express, la
trata de personas, la prostitución infantil, el incremento alarmante de delitos sexuales, contra la
integridad personal, el honor, contra la propiedad, etcétera; frente a lo cual el legislador ha
respondido, aunque desde la opinión general de los ecuatorianos el índice de criminalidad no ha
disminuido.
Lo antes precisado nos permite cuestionarnos si la nueva estructura estatal ha mermado el
constante sentimiento de desconfianza en el país[5] y si también ha demostrado que los derechos
de los individuos y el “dar a cada uno lo que le corresponde” son premisas aplicadas sin distinción
alguna como la Carta del Estado así lo prescribe mandatoriamente (principio de igualdad de
todos ante la Ley), y es aquí donde precisamente el concepto de “sociedad de riesgo” se impone
y trata de justificar muchas acciones abusivas del poder a pretexto de brindar mayor seguridad
a cambio de menos garantías o el enviar sendos mensajes de que la responsabilidad de la
pobreza en el Ecuador se debe a la riqueza generada y mal distribuida en pocas manos, hipótesis
última que sin restarle valor, requiere de un estudio mucho más profundo y no puede ser ocultada
a través de la entrega de ayudas económicas y acceso a créditos sin la garantía que la ley
requiere a los sectores que se entienden entran dentro del área precisamente llamada como
“personas y grupos de atención prioritaria”, que no es más que la selección impuesta por el
Estado de los individuos en constante y permanente riesgo.
Reflexionemos sólo acerca del delito de peculado que ha sido una conducta que nos ha
lesionado, nos lesiona y lo seguirá haciendo a todos, precisamente porque parte del tratamiento
jurídico de la corrupción y de la visión patrimonialista del poder, de aferrarse a éste último para
lograr proyectos personales en detrimento de los fondos públicos o privados, abusando de un
cargo, a través de cualquier forma semejante que implique la distracción ilícita de fondos o bienes
que los representen. Evidentemente esta infracción se ha generalizado tanto y ha provocado
escándalos conocidos a nivel mundial y ha golpeado enormemente a nuestra economía, lo que
se entiende legitimó que el poder constituyente desde 1998 decidiese colocar como norma
constitucional direccionada a quienes hayan adecuado su conducta a la descripción de este tipo
penal o al de concusión, cohecho o enriquecimiento ilícito, el juzgamiento en ausencia y la
imprescriptibilidad de las acciones y las penas. Este es el ejemplo claro de una sociedad de
riesgos que justifica la vulneración inclusive de instrumentos internacionales de derechos
humanos ratificados por el Ecuador y vigentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Evidentemente no pretendo justificar de modo alguno ninguna conducta típica, antijurídica y
culpable que está prevista en la ley antes de su cometimiento, esto en respeto irrestricto al
principio de legalidad; pero de qué Estado de derechos y de justicia estamos hablando, cuando
la propia Constitución ordena que se prive a un procesado del legítimo derecho a la defensa, que

4. hoy por hoy, a través de sus diversos literales contenidos en los numerales 7 de los artículos 76
y 77, abraca incluso el tiempo de preparación del abogado para ejercer la defensa de la persona
a quien se pretende hacer un juicio de reproche por su acción u omisión contraria a derecho.
¿Acaso el Estado de Derechos y de justicia hace diferenciación entre un delincuente y un no
delincuente para garantizar los derechos fundamentales que son plenamente justiciables ante
cualquier autoridad? O hay que recordar acaso que los derechos humanos no son una dádiva
del Estado, sino que los poseemos por nuestra propia naturaleza, debido a que gracias a la figura
de la “dignidad humana”, las personas debemos ser tratadas como un fin y no como un simple
medio, delincuentes o no delincuentes. Es más, al tenor de varias sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuando una persona se enfrenta a un proceso penal y
está privada de su libertad, el garante directo de sus derechos es el Estado, órgano que, al ser
el único detentador del poder punitivo, cuenta con un mayor andamiaje de investigación,
acusación, juzgamiento que una persona que se presume inocente hasta que no se demuestre
lo contrario en sentencia ejecutoriada o resolución en firme.
Negar que una persona que ha delinquido tiene derechos, nos implicaría un retroceso a los
agresivos postulados del Estado Absoluto que, al ser un ente todopoderoso al que se someten
todos los individuos y que se rige por el principio antiliberal de que “el fin justifica los medios”, no
existen límites, ni principios inmutables, mucho menos reglas a las que el Estado se someta, por
lo que el Derecho Penal puede tener cualquier configuración y el sistema penal no deja espacio
para las garantías individuales[6].
Curiosamente en los debates de la actual Asamblea Nacional, aunque se pretenden gestar leyes
totalmente tuitivas y se busca que la sociedad perciba a un legislador eficiente, los discursos –
incluso implantados en la mentalidad de muchos de los ciudadanos-, se inclinan al
endurecimiento de las penas y la agravación de las tipologías existentes; empero, desde mi punto
de vista, no ha prevalecido la reflexión profunda del porqué y para qué impregnar de mayor
dureza a las sanciones, cuando desde el pensamiento de Cesar Beccaria se determinó con
meridiana claridad que no es la severidad de las penas lo que reduce el número de delincuentes,
sino la certeza de la aplicación de las penas justas y proporcionales al daño causado, de ahí la
necesidad de contar con operadores de justicia independientes, capacitados, impolutos y probos.
Mírese que toda sociedad de riesgos viene de la mano de la represión de conductas no por
necesidad social, sino por imposición de políticas internas de Estado o externas de otros países,
que al promulgar una “inseguridad global” e identificar a los supuestos causantes de la misma,
se ha llegado incluso en Europa a plantear la tipificación del fenómeno migratorio, sin siquiera
contar con la identificación del bien jurídico fundamental que se pretende tutelar ni el ejercicio
legítimo del derecho de los seres humanos al libre tránsito, sino que se emplea la ecuación sin
fundamento ni regulada de la “peligrosidad”, con el añadido de que cabe anticipar potencialmente
y sin límite alguno el comienzo del supuesto riesgo o peligro.
Ronald Dworkin[7] nos hace notar el nulo debate de los políticos acerca de lo que implican los
“derechos”; en primera instancia porque se piensa que otorgar un derecho implica que a la

5. persona se la debe dejar libremente ejercerlo y disfrutarlo sin limitación alguna, sin que se
justifique cualquier tipo de interferencia; sin embargo, siempre existirá el velado cuestionamiento
de si la actuación del individuo dotado de derechos es adecuada o socialmente aceptable; por
este motivo es que la nace la “ambigüedad (…) de si un hombre tiene alguna vez derecho a
infringir la ley. Una cuestión tal, ¿significa si alguna vez tiene derecho a infringir la ley (…), de
modo que el Gobierno haría mal en impedírselo, arrestándolo o procesándolo?”[8]; arribando con
esto al conocido como derecho de resistencia o desobediencia civil, que no ha sido reconocido
en muchas legislaciones, precisamente porque una de sus características es que el
desobediente, en base al ejercicio de su libre conciencia y pensamiento, acepta la sanción que
se haya prescrito para la vulneración normativa, por cuanto se entiende que la norma deriva del
un órgano con la debida potestad y competencia otorgada por el pueblo.
En Ecuador, nuestra Constitución ha reconocido este derecho de resistencia a través de su
artículo 98, en donde claramente se permite que los individuos y los colectivos lo ejerzan frente
a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales
que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, dando vía libre así al
reconocimiento de nuevos derechos (el énfasis me pertenece). En otras palabras, en nuestro
país no sólo es que tiene cabida el ejercicio de la desobediencia civil, sino que no será
sancionada, por el contrario generará el reconocimiento de nuevos derechos, aspecto del que
vale decir, transgrede el sentido doctrinario de esta figura y podría generar la legalidad del
irrespeto a las leyes generalmente obligatorias e incluso modificar la estructura del Estado, que
no es ni será la pretensión de un desobediente civil[9].
Para finalizar, considero que la siguiente reflexión nos permitirá captar la esencia del análisis que
los ecuatorianos nos debemos plantear, precisamente porque el reconocimiento de un derecho
no lo es todo, es más, la garantía y efectividad de su correcto ejercicio es lo que nos debe
importar, más aún en la estructura estatal actual que de modo alguno justifica el abuso del poder
frente a potenciales riesgos. Por lo que frente a acontecimientos como la prohibición de una
manifestación o protesta, en contraposición a la libertad de expresión y opinión en todas sus
formas y manifestaciones[10], la participación ciudadana debe exigir rectificaciones. Del mismo
modo el derecho al honor y al buen nombre, protegido por la ley penal, debe ser aplicado a
cualquier persona que profiera ofensas en contra de otra, debido a que se ha ido en detrimento
de su imagen; y más allá de centenares de ejemplos que podríamos precisar, es indispensable
que los órganos encargadas de la administración de justicia y que forman parte de la Función
Judicial, se ciñan a las normas vigentes, y ante todo, analicen que las personas gozamos de
derechos inherentes a nuestra especie y no de los que los gobiernos de turno decidan
concedernos, por cuanto esto generaría que los seres humanos carezcamos de derechos
morales individuales y colectivos.
Si a pretexto de riesgo se limitan derechos de manera fáctica o sea a través de la declaratoria
de un Estado de Emergencia –que del mismo modo tiene sus límites y requisitos propios-, la
nueva estructura del Estado quedaría en entredicho y los cambios y avances que nuestra
sociedad requiere, perderán su eje fundamental de respeto, de los valores democráticos
necesarios y la libertad vinculada al imprescindible control ciudadano.
[1] ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, España, Ariel, 2da. edición revisada, pp. 15 a 17.

6. [2] El poder entendido como la producción de efectos buscado, a la luz del pensamiento de
ATIENZA, Manuel, en el Sentido del Derecho.
[3] Artículos 201, 202 y 195 de la Constitución de la República. Acerca del principio de mínima
intervención penal, se pueden encontrar las pautas de su aplicación y su debate doctrinario en
el artículo: “El principio de mínima intervención penal en la legislación ecuatoriana vigente”, en
INTRODUCCIÓN AL ROL DEL FISCAL, Libro I, pp. 31 a 34, ARAUJO GRANDA, María Paulina.
[4] ARAUJO GRANDA, María Paulina, “Reflexiones acerca de la peligrosa expansión del poder
punitivo: Derecho Penal de riesgo”, en REVISTA RUPTURA de la Asociación de Escuela de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, año 2007, pp. 228 a 239.
[5] Es necesario aclarar que cuando me refiero a desconfianza en el país, no hay conexión con
las personas que lo representan y conducen en la actualidad, por cuanto un país no es su
gobernante ni sus autoridades, sino si pueblo, su cultura, su territorio.
[6] ARAUJO GRANDA, María Paulina, Art. Cit., Revista “Ruptura”, p. 232
[7] DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, España, Ariel, 5ta. Reimpresión, 202, pp. 282 y
283
[8] Ibíd., p. 283
[9] ARAUJO GRANDA, María Paulina, La desobediencia civil, análisis político y penal, caso ETA,
Quito, Editorial Jurídica Cevallos, 2007, pp. 35 a 50
[10] Numeral 6 del artículo 66 de la Constitución de la República.
Estado de Derecho vs. Estado de Opinión
Publicado 19/03/2010
Héctor M. Palma Mendoza
Ya pasada la borrascosa etapa de las incontables discusiones e interpretaciones
de algunos conceptos relativos a la juri-política y, más tratándose de la segunda
reelección a que aspiraba el actual presidente de la República, con fundamento
en el tan atribulado “referendo”, que la Corte Constitucional declaró inexequible
recientemente, he considerado oportuno tratar de hacer muy someramente una
diferenciación entre lo que se entiende por Estado de Derecho y por Estado de
Opinión, puesto que ciertos politólogos, juristas y no pocos neófitos en estas
cuestiones del derecho, han metido baza para sacar conclusiones no muy claras
sobre el particular.
En su parte inicial dice el artículo 1o de la C.N.:” Colombia es un Estado social de Derecho...”.
En esta importante norma constitucional ya encontramos que Colombia es un Estado de Derecho
con la trascendental adición de que es además “Social”, no obstante, e infortunadamente esta
calidad se ha mermado mucho en nuestro país puesto que tal asignación ya la está ocupando el
sector privado. Pero el meollo del asunto que por ahora nos interesa es saber que es un Estado
de Derecho y como ha de interpretarse esta general definición.
A) Universalmente se dice que “para estar en presencia de un verdadero u auténtico Estado de
Derecho, el ordenamiento jurídico del respectivo Estado, debe reunir una serie de características
que dan origen a un ente de esta clase real”. Éste ha de comprender dos importantes conceptos:
El Estado de Derecho en sentido formal y otro en sentido material. EL primero referido a lo
meramente normativo o adjetivo y el segundo comprende lo estructural o de fondo donde está

7. cimentada la verdadera y exacta filosofía del sustratum jurídico que arropa todo el contenido de
dicho Estado. Ambas nociones son de vital importancia como elementos insustituibles dentro de
la estructura legal de tal concepto.
El origen de éste data desde la aparición de dos grandes revoluciones del siglo XVIII, la
Declaración de la Independencia de los Estados Unidos y la muy ponderada Revolución
Francesa, que han de considerarse como los hitos definitivos de la finalización del absolutismo
como forma de gobierno y de hecho se entroniza el mundo de los Derechos Civiles y Políticos
garantizados a todos los individuos sin distinción de ninguna índole y lo más admirable, la solidez
del Poder Público y su división tripartita en las ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial, tal como lo
idearon el Barón de Montesquieu y otros ilustres filósofos de aquella histórica época. Todo bajo
la égida de una consistente y respetable Ley Suprema que es la manifestación soberana y
prioritaria de la voluntad de los ciudadanos.
B) Frente a esta arquitectura constitucional del Estado de Derecho, aparece el concepto del
Estado de Opinión del cual algunos juristas y avezados estudiosos del derecho tiene diferentes
criterios, unos lo consideran como una fase superior al Estado de D., que utilizan determinados
gobernantes para imponer el sentir popular que lo respalda, sobre las leyes y el orden
constitucional que cimentan a este último, basados en el contacto directo y permanente con el
pueblo, empleando unas veces el mecanismo de los “referendos” y de los “plebiscitos”.
Otros de esos estudiosos, aseveran que el Estado de Opinión no está definido jurídicamente,
como si lo está el Estado de D.; que el primero es simplemente un concepto político con el cual
pretende un gobernante ajustar la gestión o actuación de su mandato a lo que piense y quiera la
mayoría de la opino pública, con la sagaz apariencia de no apartarse del marco de la Carta
magna y de las leyes.
Sin embargo, es muy peligroso y de sumo cuidado cuando el Estado de Opinión sobrepasa los
bien definidos linderos del concepto universal del Estado de D., por que se atenta directamente
contra la verdadera democracia. Sin desconocer que ésta se fundamenta y necesita de la opinión
del pueblo, pero sin que ella interfiera y deteriore los elementos básicos de lo que es un verdadero
gobierno democrático, para no caer en los extremos de una dictadura popular que conduzca a
los excesos de poder de un mandatario, lo que se ha visto y se está viendo en varias naciones
del mundo.
En conclusión, el Estado de Derecho tiene la fuerza y la contextura jurídica suficiente por lo que
ha de prevalecer siempre frente al Estado de Opinión.
ASÍ SEA
Justicia vs Estado de derecho
NADA MÁS LEJANO a la justicia que el cacareado “respeto al Estado de Derecho”.
Lo acabamos de observar en el IFE de todas nuestras desgracias y vergüenzas, donde
arguyendo “respeto a la Constitución”, los señores y la señora consejeros electorales intentaron
incrementar sus percepciones mensuales hasta en casi un 100 por ciento. ¿Respeto a la misma
Carta Magna que flagrantemente violaron los concesionarios de la televisión a quienes
perdonaron los castigos? ¿Es el mismo texto constitucional?
Nada más lejano a la justicia que el cacareado “respeto al Estado de derecho” que los poderosos,
tanto políticos como empresarios, usan para mal disfrazar a la “justicia selectiva”, llena de

8. chicanadas jurídicas, que por desgracia se aplica en nuestro país, para beneficio de esos ricos
y poderosos. Para, invariablemente, perjudicar a los pobres, a los trabajadores, a quienes aún
creen que pueden silenciar o incluso comprar.
Hoy, los demandantes de justicia no ignoran que el sistema que la administra conserva la
estructura, las formas y procedimientos de la época colonial. Esa discordancia entre las
estructuras y las necesidades propias de la sociedad ha determinado una virtual parálisis del
servicio judicial y un alejamiento, cada vez mayor, de las necesidades de la población.
No hace muchos años, la Suprema Corte de Justicia nos recetó a los mexicanos que los dueños
del dinero en el país, podían cobrarnos intereses sobre intereses en nuestras deudas y en
nuestros créditos… Al mismo tiempo, ordenó que los bancos no paguen esos intereses a sus
cuentahabientes, en una fórmula que es inequitativa y, por lo tanto, injusta. Apegada a derecho,
sí, pero a todas luces injusta. Para favorecer, nada más, a los ricos y poderosos.
Hace apenas unas semanas, la misma Suprema Corte ¿de Justicia? autorizó a los ricos y
poderosos a que cobren intereses a todos aquellos que se retrasan en el pago de las rentas de
sus viviendas, aunque ello no esté establecido en los contratos de arrendamiento. Hay una crisis
económica que, para no variar, golpea más fuerte a los pobres y a los trabajadores, las señoras
y los señores ministros de la Corte, que perciben hasta 600 mil pesos al mes, que están muy
lejos de sufrir la angustia de llegar a fin de mes sin dinero para pagar la renta, le echan sal y
limón a nuestras heridas.
Hay “justicia selectiva” en nuestro país, cuando a los familiares de los trabajadores mineros que
perecieron en Pasta de Conchos se les niega toda la posibilidad de rescatar sus cuerpos de
aquél socavón y, a cambio, pretenden que vendan su dignidad por un puñado de moneda. Hay
“justicia selectiva” en México, cuando lo que se pretende es quitar de encima al empresario
Germán Larrea y al dizque autoridades de la Secretaría del Trabajo, toda la responsabilidad
penal que debiera aplicárseles por el asesinato industrial del que fueron causantes y cómplices.
¡La justicia selectiva y el hecho de que “uno de los principales violadores de los derechos
humanos en este país” sea el Poder Ejecutivo Federal, cual denunciara hace unos días don Mario
Renato Menéndez Rodríguez, director general de los periódicos “Por Esto!”, pueden ser las
chispas que incendien la reseca pradera.
Representantes del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
acudieron el jueves anterior a las oficinas de Menéndez Rodríguez en Mérida, Yucatán, para
constatar las difíciles condiciones en que se desarrolla la labor informativa, como parte de las
violaciones a las garantías constitucionales del citado editor.
Alan García y Stephanie Black, funcionarios de la ONU, escucharon ahí que por cuestiones
jurídicas—chicanadas-- y por acuerdo del Poder Judicial que está supeditado al Ejecutivo
Federal, desde hace 8 años no puede salir del país.
“¿A qué se le puede llamar derechos humanos cuando se le paga a 20 y 50 centavos el metro
cuadrado de las tierras de los campesinos de Yucatán, que representa un vil y despiadado
despojo de Hernández Ramírez que se ha hecho de miles de hectáreas en la Península de
Yucatán?”, planteó el periodista.
También: “¿Dónde están los derechos humanos cuando en el 2003, Martha Sahagún dio la orden
para silenciarme a través de un secuestro que perpetraría un comando armado, hombres
vestidos de negro que viajaron ex profeso en un avión de la Procuraduría General de la

9. República, con la consigna de secuestrarme, sin darme siquiera el derecho de defenderme en
los tribunales
— ¿Don Mario, usted ha denunciado todo eso?, preguntaron.
— Todo, absolutamente todo lo hemos denunciado públicamente y nunca han hecho nada, y en
particular lo han hecho desde que asumió el poder el señor Vicente Fox y lo ha continuado
Calderón -respondió Menéndez Rodríguez ante el interés de los visitantes.
— ¿Cuáles son las causas que están detrás?, preguntó Alan.
— Son las denuncias que nosotros hacemos que están fundamentadas, pero como la prensa en
México, como usted podrá haberse dado cuenta, salvo honrosas excepciones que confirman la
regla, la mayoría está controlada por el Gobierno Federal, que es el que da el dinero, quien otorga
la publicidad y es quien determina quién puede y quién no puede trabajar como periodista,
entonces nosotros no aceptamos eso.
Justicia selectiva. Muy lejana del cacareado Estado de Derecho, ¿o no?
Índice Flamígero
Protegido de Zedillo, Fox y ahora de Calderón, Roberto Hernández –quien birló al fisco 12 mil
millones de pesos, al vender Banamex--, consiguió que su principal contrincante, Carlos Slim, no
se hiciera del control del banco que originalmente fuera de la familia Legorreta. Como él no puede
adquirirlo, tampoco lo hará el zar de la telefonía. La Administración lo apoyó. No hay duda.
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pacorodriguez@journalist.com
MONTECRISTI VIVE - Amenazas para los derechos y la estructura del Estado, por Ramiro
Avala - Document Transcript
1. Amenazas para los derechos y la estructura del Estado Lectura de las preguntas 1, 2, 4 y 5 del
referéndum Ramiro Ávila Jurista, catedrático universitario, ex-viceministro de Justicia
Introducción El Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como lo establece el Art. 1 de la
Constitución de Montecristi, tiene varios pilares importantes. Entre ellos, los derechos y el nuevo
papel que debe tener el poder judicial. El goce de los derechos de las personas, pueblos y de la
Naturaleza son la base y el fin de todos los poderes públicos y privados. Cuando éstos no
cumplen los derechos o los violan, por acción u omisión, los jueces y juezas tienen la obligación
de corregir su actividad. Los jueces y juezas son los últimos garantes de los derechos. En la
propuesta del presidente de la República para reformar la Constitución se alteran y cambian
estos elementos. En primer lugar, se eliminan límites constitucionales y derechos de las personas
que no tienen condena y que se encuentran privados de la libertad. En segundo lugar, de
aprobarse la propuesta, la función ejecutiva tendrá injerencia en la selección, funcionamiento y
destitución de servidores judiciales y esto, sin duda, afectará a uno de los poderes garantes de
los derechos. Finalmente, y esta es la apuesta jurídica correctora del modelo, la Corte
Constitucionales la última instancia que puede garantizar que el modelo de Estado funcione como
lo delimitaron los constituyentes. Si la Corte Constitucional no corrige estos excesos, el modelo
se altera, cambia su esencia y se desnaturaliza. Preguntas 1Con la finalidad de mejorar la
seguridad ciudadana, ¿está usted de acuerdo en que la correspondiente ley cambie los plazos
razonables para la caducidad de la prisión preventiva, enmendando la Constitución de la
República como lo establece el Anexo1?La pregunta de referéndum 1, de ser aceptada por la

10. Corte Constitucional y contestada favorablemente por la ciudadanía, eliminará el límite que
tienen los jueces y juezas para juzgar oportunamente y sentenciar a las personas privadas de
libertad. Las personas que cometen delitos tienen que ser condenadas, pero para tener la
condena tiene que haber un juicio. El juicio debe hacerse dentro de plazos razonables. Si el juicio
tarda mucho tiempo, se comete una injusticia. La Constitución ha establecido límites a los jueces
para que sentencien las personas: el juicio no puede durar más de seis meses en delitos leves y
de un año en delitos graves. La Constitución señala dos consecuencias para este incumplimiento:
sanción al juez o juez y la libertad de la persona procesada. El juicio penal continúa, pero no con
la persona presa. 1
2. ¿Por qué la Constitución puso estos límites? En primer lugar, porque en Ecuador hemos
históricamente abusado de la cárcel. Se acostumbra encerrar para investigar, cuando lo normal
debería ser investigar para encerrar. Todos los organismos de derechos humanos nos han
sancionado por abusar de la cárcel. Hemos encerrado a personas inocentes y, a quienes se ha
declarado culpable, se les ha tenido sin sentencia por mayor tiempo de la condena. En segundo
lugar, porque todas las personas debemos ser consideradas y tratadas como inocentes hasta no
tener sentencia. A quienes se les considera inocentes no se les puede encarcelar. En tercer
lugar, porque cuando no hay límites a los juicios con gente encerrada, las cárceles se abarrotan
de personas consideradas inocentes. Esto pasó cuando el partido social cristiano eliminó los
límites a la prisión preventiva: las cárceles se hacinaron y no disminuyó la delincuencia. El
gobierno, como lo hizo el partido social cristiano, quiere eliminar estos límites constitucionales.
El problema de los presos sin sentencia no son los presos, sino de los jueces, juezas, fiscales y
policías. A la víctima de la lentitud judicial se le castiga, es como si se determina que los
profesores son el problema y se la hace perder el año al estudiante. No con más cárcel se
resuelve la impunidad sino con mejores jueces. La propuesta formulada, entonces, no resolverá
el problema. Pregunta 2Con la finalidad de evitar la impunidad y garantizar la comparecencia a
los juicios penales de las personas procesadas, ¿está usted de acuerdo que las medidas
sustitutivas a la prisión preventiva se apliquen únicamente para los delitos menos graves,
enmendando la Constitución de la República como lo establece el Anexo 2?La pregunta de
referéndum 2, de ser aceptada por la Corte Constitucional y contestada favorablemente por la
ciudadanía, (1) eliminará la excepcionalidad de la privación de libertad durante el juicio, (2)
restringirá las medidas alternativas a la privación de libertad para muy pocos delitos y (3)
aumenta el plazo para la detención de 24 a 48horas.(1) ¿Por qué la Constitución valora tanto la
libertad personal? Conseguir el reconocimiento del derecho a la libertad ha costado muchas
luchas. Es vital que las personas sepan que no serán encerradas a menos que hayan cometido
delitos. No hay como encerrar a gente que no delinque. Para que esto no suceda existen los
juicios y los jueces y las juezas. Por ello la Constitución les llama de “garantías penales”. En
Ecuador, la gran mayoría de personas encerradas durante el juicio acaban saliendo porque no
se les probó que son culpables o porque se les absuelve. Esas personas, la gran mayoría
insistimos, nunca debieron estar presas. La libertad es más importante que el juicio, porque se
considera que se puede hacer un juicio justo sin encerrar a la gente. Por eso, la Constitución
estableció que sin sentencia excepcionalmente deben estar presos. Este vital principio quiere
eliminar el presidente. (2) ¿Por qué la Constitución estableció la posibilidad de tener medidas
alternativas a la cárcel durante el juicio? Porque las cárceles en nuestro país son inhumanas,
dañan a las personas, pervierten, hacen sufrir a los presos y a sus familias, son violentas,
degradan 2
3. física y emocionalmente, no tienen buenos servicios de salud, la gente deja de trabajar. No
sirven. Por eso, hay que evitar que la cárcel se use como regla y peor para gente sin condena.
Por otro lado, la Constitución promueve la idea de buscar formas de resolver los conflictos
generados por los delitos distintos a la cárcel, que sean beneficiosos tanto para las víctimas como
para los delincuentes. ¿Qué gana una persona robada con el ladrón en la cárcel? No le
devuelven lo robado, no le resuelven en trauma causado y el preso sale más violento y resentido.
¿Qué pasaría si en lugar de ir a la cárcel, le obligan al ladrón a pagar lo robado y a servir a la

11. comunidad limpiando parques por un tiempo? Todos ganarían. Hay que reconocer que ciertos
delitos, muy excepcionales, no con estas medidas, y estos delitos violentos no son más del 10%
de los que están en la cárcel. Estas medidas el Presidente quiere eliminar. (3) ¿Por qué la
detención en delitos flagrantes dura 24 horas? Porque no hay mucho que discutir ni investigar
cuando las personas fueron detenidas con “las manos en la masa”. El Presiente pide cambiar el
tiempo de duración de la detención provisional de 24 horas, como establece la Constitución, por
el de 48 horas. No hay justificación alguna, fáctica, jurídica, en los considerandos, ni en la
introducción a la pregunta ni, peor aún, consta en la pregunta. Si se quiere, más bien, celeridad,
nada más oportuno que la audiencia se produzca rápidamente. Además, de lo que se conoce,
actualmente este no es un problema procesal ni una demanda ciudadana. Parecería, más bien,
que los únicos beneficiados de este aumento son los policías, que realizan las detenciones. Los
más perjudicados serían los procesados, o cualquiera de nosotros que podemos ser detenidos
en flagrancia o arbitrariamente, que no tendríamos fórmula de juicio en 24 horas. Este aumento
de plazo, por otro lado, no es justificable y pretende avalar una práctica procesal defectuosa que
se basa en el parte policial como sustento de la audiencia. Esta práctica burocrática contraviene
el derecho a ser presentado inmediatamente ante un juez y el principio de oralidad. Lo correcto
es que tan pronto se detiene a una persona, y sin la mediación del calabozo ni la elaboración del
parte, se lleve ante el juez. Pregunta 4Con la finalidad de superar la crisis de la Función Judicial,
¿está usted de acuerdo en sustituir el Pleno del Consejo de la Judicatura por una Comisión
Técnica compuesta por tres delegados designados, uno por el Presidente de la República, uno
por la Asamblea Nacional y uno por la Función de Transparencia y Control Social, para que
durante un período de 18 meses asuma todas y cada una de las funciones del Consejo de la
Judicatura y pueda reestructurar el sistema judicial, enmendando la Constitución como lo
establece el anexo 4?La pregunta de referéndum 4, de ser aceptada por la Corte Constitucional
y contestada favorablemente por la ciudadanía, establecerá una comisión temporal, conformada
por un delegado del Presidente, de la Función Legislativa y de la Función de transparencia control
y alterará la independencia externa e interna de la Constitución. ¿Por qué la Constitución excluyó
a la Función Ejecutiva y Legislativa del órgano administrativo de la Función Judicial? Porque en
la historia de nuestro país, la Función Judicial ha estado siempre vulnerable a influencias de otros
poderes, en particular de la Función Ejecutiva y Legislativa. Las Cortes siempre han garantizado
la impunidad de 3
4. los actos de corrupción de los distintos gobiernos y han sido una especie de botín político. Si
otros poderes eligen a los jueces y juezas estas han debido favores y han debido ser leales a
quienes les deben su cargo. Para evitar estos graves defectos, la Constitución estableció el
principio de independencia interna y externa (Art. 168.1) y lo materializó en la estructura
organizacional de la Función Judicial: el órgano administrativo no proviene ni está conformado
por las otras funciones y estos se nombran mediante concurso de méritos y oposición (Art. 180).
Al proponer un órgano conformado por delegados de la Asamblea Nacional y del Presidente, sin
duda alguna, se altera la estructura de una de las funciones más importantes del Estado. ¿Por
qué es importante la independencia de la Función Judicial de la Función Ejecutiva? Porque, de
acuerdo a las últimas tendencias del constitucionalismo, se apuesta que la Función Judicial
pueda aplicar directamente la Constitución y pueda ser garante de los derechos cuando otros
poderes los violan. En esta lógica, la independencia es una garantía no sólo de las personas al
exigir judicialmente sus derechos violados sino una garantía del Estado Constitucional de
Derechos y Justicia (Capítulo Tercero, Art. 86 en adelante). Históricamente también el poder
ejecutivo ha sido, por disponer de la fuerza pública y administrar los fondos públicos, el que más
violaciones a los derechos humanos ha cometido. Si la Función Ejecutiva va a tener la capacidad
de reestructurarla Función Judicial, seleccionar jueces y evaluarlos, sin duda la Función Judicial
perderá la independencia para controlar sus excesos. ¿Qué pasará a un juez que resuelve que
el gobierno ha violado gravemente derechos? ¿No tendrán miedo de ser mal evaluados o
sancionados por estar el Ejecutivo en el órgano que puede hacerlo? El poder ejecutivo, en un
régimen presidencialista como el ecuatoriano, no será un miembro más dentro del Consejo de la

12. Judicatura, será quizá el de mayor peso. Para las personas y los pueblos, la tragedia en las
dictaduras y en todos los gobiernos autoritarios ha sido el no tener jueces independientes e
imparciales que puedan frenarlos excesos de los otros poderes del Estado. Si no sólo hay que
mirar lo que hicieron los jueces y juezas en los gobiernos más represivos, como en los años 70
y en el período84-84. Finalmente, la crisis de la Función Judicial tiene múltiples causas. Una de
ellas tiene que ver con los modelos de gestión de los procesos, que tienen una fuerte tradición
inquisitiva. Otra es la falta de independencia interna y externa frente a las otras funciones del
Estado. La propuesta presidencial agudiza la segunda causa. Es decir, la crisis no se solucionará
sino más bien se agravará. Por tanto, no existe una relación causa-efecto entre la pregunta y el
remedio propuesto. Pregunta 5Con la finalidad de tener una más eficiente administración del
sistema de justicia, ¿está usted de acuerdo en modificar la composición del Consejo de la
Judicatura, enmendando la Constitución y reformando el Código Orgánico de la Función Judicial
como lo establece el anexo 5?La pregunta de referéndum 5, de ser aceptada por la Corte
Constitucional y contestada favorablemente por la ciudadanía, (1) cambiará la forma de
conformación del Consejo de la Judicatura y (2) hará que las máximas autoridades de los
órganos de la Función Judicial vuelvan a tener roles de carácter administrativo. 4
5. (1) ¿Por qué en el Consejo de la Judicatura no pueden estar las cabezas de los órganos de la
Función Judicial? Un principio fundamental en el equilibrio de poderes y en el sistema de
controles a las funciones y órganos públicos es de la distinción establecida en el Art. 232 de la
Constitución. No se puede ser funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades
que ejerzan potestades de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan
ser reguladas. Por esta razón, la Constitución separó las tareas de control disciplinario y
evaluación entre los órganos administrativos y los jurisdiccionales y autónomos. Pero en la
propuesta del Presidente, las cabezas de los órganos jurisdiccionales y autónomos serán parte
del órgano encargado de ejercer control. Es decir, la propuesta del Presidente convierte a los
actores en jueces y partes. Nadie va a poder controlar al Fiscal General al Defensor Público o al
Presidente de la Corte Nacional de Justicia. Lo propio sucederá en el ámbito local con los
Presidentes de las Cortes de Apelaciones. (2) ¿Por qué el Consejo de la Judicatura está
conformado por personas especializadas en administración pública? Históricamente se ha
diagnosticado que uno de los problemas de la Función Judicial fue la confusión entre tareas
administrativas y jurisdiccionales, que impedía que las más altas autoridades cumplan con sus
respectivos papeles. Por eso, la Constitución dividió los dos ámbitos del quehacer judicial (Art.
177 y 178). La propuesta del presidente de la República confunde nuevamente estos ámbitos.
La pregunta 5 tiene un extenso anexo (Anexo 5) que contiene múltiples reformas legales al
Código Orgánico de la Función Judicial. El presidente de la República no tiene atribuciones
constitucionales para plantear reformas legales mediante referéndum. Esto no dice el Art. 441
de la Constitución, porque existe un órgano que tiene competencia exclusiva para hacer leyes,
que es la Asamblea Nacional. Las reformas de leyes requieren deliberación y discusión, que no
sucede cuando uno vota en el Referéndum. Conclusión Las preguntas del Referéndum limitan
y restringen derechos y alteran la estructura del Estado. Por eso, son preguntas que harán que
la ciudadanía viole la Constitución. La propuesta1. La inseguridad ciudadana se resuelve con
políticas integrales y con instituciones coordinadas. Se requiere que todos los actores
involucrados de la Función Judicial, incluyendo a la policía, actúan con planificación, en base a
estudios y datos objetivos y con respeto de la Constitución. Una política de seguridad ciudadana,
además, tiene que estar integrada con políticas de inclusión social. Un parche normativo, más
cárcel para procesados, no resolverá el problema.2. La crisis de la Función Judicial se resuelve
aplicando la Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial, que tiene todos los
mecanismos para una transformación radical de la justicia: evaluación personal, evaluaciones
periódicas, acceso por concurso de méritos, especialización y conocimientos a través de la
escuela judicial, sistema disciplinario severo, incentivos para el bueno juez o jueza y mecanismos
de sanción para el juez o jueza corrupto, ineficiente o inepto. 5

13. 6. 3. Hay que cambiar de los juicios inquisitivos, escritos y burocratizados a juicios orales,
adversariales y eficientes. Esto requiere jueces y juezas bien capacitados con otra cultura
jurídica, comprometidos con el cambio y el servicio a los derechos de las personas. Además, se
requiere el cambio del modelo de gestión de procesos. Metiendo más tiempo a los presos sin
sentencia a la cárcel y en un país donde no hay jueces y juezas formados o con expectativas de
ser formados (escuela judicial), en 18meses no se logrará más que tener cárceles hacinadas y
jueces y juezas afines al gobierno, no mejores ni peores de los que ya tenemos. - 6