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La visión ecuatoriana desarrollada desde la doctrina internacional
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Acciones Afirmativas (análisis legal Ecuador)

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Este es un análisis jurídico que lo realicé como parte de una investigación sobre las "Acciones afirmativas". Contiene un análisis de las normas que hasta el 2013, trataban el tema en el Ecuador, así mismo contiene un análisis de tratados internacionales referentes al tema.

Espero sirva de su ayuda. Solamente espero me citen cuando lo usen.

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  1. 1. 1 ANÁLISIS LEGAL A LAS ACCIONES AFIRMATIVAS La visión ecuatoriana desarrollada desde la doctrina internacional *Cristian Caiza A. Estudiante de Derecho, Universidad Nacional de Chimborazo Riobamba-Ecuador 2013. El actual Estado ecuatoriano posee una nueva tendencia en materia de derechos y gobernabilidad, al considerarse como Estado Constitucional de Derechos que consiste en una etapa superior del Estado Social de Derecho y un concepto amplio, que alude al gobierno sometido a leyes, con énfasis en el respeto a los derechos y garantías de las personas, se fundamenta en la subordinación de la legalidad a la Constitución rígida, con rango jerárquico superior a las leyes, como normas de reconocimiento de su validez. En esta nueva concepción de Estado y Derecho en la actual Constitución de la República del Ecuador, en el apartado de los Principios de Aplicación de los Derechos en su artículo 11, numeral 2 encontramos lo siguiente: Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. Al respecto se puede entender que el Estado adopta un modelo garantista y tendiente a disminuir las brechas de desigualdades históricas a muchos sectores sociales, dotando a los sujetos de derechos “ACCIONES AFIRMATIVAS”. Por ser considerado un Principio de Aplicación de derechos veremos cómo progresivamente se ha desarrollado en las normas legales de menor jerarquía. En la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, este principio lo encontrábamos en los artículos: Art. 17.- El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes. Adoptará, mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos.
  2. 2. 2 Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole. En nuestro país los tratados y convenios internacionales gozan de una jerarquía infra constitucional y supra legal, a excepción de los tratados acerca de Derechos Humanos, los que, por su naturaleza tutelar, gozan de un rango similar a la Constitución. Esta posición también es sustentada por la doctrina constitucionalista, la que habla de una "soberanía de la Constitución". Según esta corriente, es la Constitución la que permite que el Estado participe en un proceso de asumir compromisos internacionales. De ahí que de las normas citadas, se puede colegir que las Acciones Afirmativas, parten del Principio de Igualdad para la erradicación de la discriminación, este principio también lo encontramos en Tratados Intencionales como la “Convención Americana de Derechos Humanos” del cual nuestro país es signatario. Artículo 1.- Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 24.- Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. En el tratado multilateral “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” donde se reconoce Derechos civiles y políticos y establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Referente al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación establece: Artículo 26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En el “Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (ICESCR, siglas en inglés) es un tratado multilateral general que reconoce Derechos económicos, sociales y culturales y establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976. Las partes se comprometen a trabajar para la concesión de los derechos económicos,
  3. 3. 3 sociales y culturales de las personas, incluidos los derechos laborales y los derechos a la salud, la educación y un nivel de vida adecuado. Articulo 2 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. La Constitución y los tratados internacionales garantiza como derecho de las personas el de igualdad ante la Ley, derecho que significa que el legislador no solo debe dar el mismo trato a personas que se encuentran en una misma situación sino, además, que no puede realizar diferenciaciones peyorativas entre las personas por razones de "nacionalidad, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad o diferencia de cualquier otra índole" pues estas constituyen discriminación. Por otra parte, la misma Constitución, en sintonía con la doctrina constitucional sobre la igualdad, prevé la posibilidad de establecer medidas diferenciadoras de carácter positivo, en beneficio de personas o grupos de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad, al determinar: Artículo 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad. En definitiva nuestro orden constitucional prohíbe el discrimen negativo y alienta medidas afirmativas o positivas conocidas como discrimen positivo, a favor de personas o grupos que se encuentran en situación desventajosa por diferentes motivos en la sociedad En consecuencia, no solo por disposición constitucional sino también por así disponer instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por el Ecuador, el Estado se obliga a garantizar la igualdad de las personas ante la Ley y su no discriminación. Además, existe un tratado internacional donde se condena la discriminación “La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial” (ver anexo) Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, y entró en vigor el 4 de enero de 1969, en su parte específica expone: Artículo 2 2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
  4. 4. 4 Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. A continuación determinaremos como la normativa de inferior jerarquía vigente en nuestro Estado, desarrolla las acciones afirmativas. La Ley Orgánica de Servicio Público LOSEP. Publicada en el Registro Oficial Suplemento 294 del 06-oct-2010. En sus artículos y partes pertinentes, establece lo siguiente: Art. 5.- (……). Las instituciones públicas sujetas a esta Ley, garantizarán que los procesos de selección e incorporación al servicio público, promuevan políticas afirmativas de inclusión a grupos de atención prioritaria, la interculturalidad y, la presencia paritaria de hombres y mujeres en los cargos de nominación y designación. Art. 64.- De las personas con discapacidades o con enfermedades catastróficas.- Las instituciones determinadas en el artículo 3 de esta ley que cuenten con más de veinte y cinco servidoras o servidores en total, están en la obligación de contratar o nombrar personas con discapacidad o con enfermedades catastróficas, promoviendo acciones afirmativas para ello(…...). Art. 65.- (……). El ingreso a un puesto público se realizará bajo los preceptos de justicia, transparencia y sin discriminación alguna. Respecto de la inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad y de las comunidades, pueblos y nacionalidades, se aplicarán acciones afirmativas. (……). Reglamento A La Ley Orgánica De Servicio Público Expedida mediante Decreto Ejecutivo 710. Publicado en Registro Oficial Suplemento 418 del 01- abr-2011, su última reforma fue el 10-oct-2012. En lo pertinente manifiesta: Art. 177.- El subsistema de reclutamiento y selección de personal se sustentará en los siguientes principios: d) Igualdad.- La aplicación del proceso selectivo en condiciones de igualdad para las y los aspirantes y en función de los requisitos de los puestos; e) Inserción y equidad.- Contempla acciones afirmativas para precautelar la equidad de género, la inserción y el acceso de las personas con discapacidad, con enfermedades
  5. 5. 5 catastróficas, de las comunidades, pueblos y nacionalidades y de migrantes ecuatorianos en el exterior que hayan prestado servicios con anterioridad en el servicio público, a un puesto público Acuerdo Ministerial 56 “Subsistema Reclutamiento y Selección de Personal del Sector Público” Al respecto el ministerio de relaciones laborales emite el Acuerdo Ministerial 56, publicado en el Registro Oficial Suplemento 702 de fecha 14-may-2012, su última reforma fue el 16-abr-2013. Cuyo objeto es establecer el procedimiento y los instrumentos de carácter técnico y operativo que permitan a la Unidad de Administración del Talento Humano - UATH, o quien hiciera sus veces, de las instituciones del Estado sujetas al ámbito de la LOSEP y su Reglamento General, escoger a la persona más idónea entre las y los aspirantes para ocupar un puesto público, en función de la relación entre los requerimientos establecidos en la descripción y el perfil de los puestos institucionales y las competencias de las y los aspirantes. Art. 3.- La selección de personal deberá cumplir con los siguientes parámetros: d) Los concursos de méritos y oposición permiten a las y los postulantes acceder a un puesto en el servicio público sin discriminación alguna para todas y todos los participantes con independencia de su etnia, nacionalidad, edad, condición socio-económica, orientación sexual, género, religión, estado de salud, discapacidad, si fuere del caso, o cualquier otra distinción personal o colectiva, temporal o permanente, en igualdad de oportunidades, en función de sus méritos y competencias personales, aplicando, además, acciones afirmativas que permitan que esta igualdad de oportunidades se materialice. Art. 38.- De la conformación del puntaje final. (……). Estos valores porcentuales se reflejarán en su equivalente en puntos sobre un total de 100, a los cuales se sumarán, de ser el caso, el puntaje adicional que por concepto de acciones afirmativas se otorgue. Art. 39.- De las acciones afirmativas (extractos).- Al puntaje final, el sistema sumará automáticamente los puntajes de acciones afirmativas a que hubiere lugar. El puntaje por acciones afirmativas se sumarán únicamente a los puntajes finales de aquellos postulantes que cumplan con los requisitos para recibirlos y siempre que hubieran obtenido la calificación mínima del setenta (70) puntos en el puntaje final. El acuerdo en éste artículo para los casos de concursos de meritos y oposición en el sector público reconoce acciones afirmativas a las personas que se reconozcan con los siguientes grupos: a) Participación de personas con discapacidad y enfermedades catastróficas o quienes estén a cargo de estas (quienes tengan a cargo a una persona con discapacidad o enfermedad catastrófica dentro de su núcleo familiar, sea cónyuge o conviviente en unión de hecho
  6. 6. 6 legalmente reconocida, padre, madre, hermano o hermana, hijo o hija, siempre que demostrare mediante declaración juramentada que tiene a su cargo el cuidado de la misma.) b) Participación de personas que hayan obtenido la calidad de héroes o heroínas, se les otorgará un puntaje adicional inicial equivalente al 10 por ciento del total del puntaje considerado en la prueba de conocimientos técnicos. Asimismo, en caso de ser ex combatiente se le otorgará un puntaje inicial equivalente al 5 por ciento del total del porcentaje considerado en la prueba de conocimientos técnicos. c) De la aplicación de las acciones afirmativas del Plan Plurinacional para Eliminar la Discriminación Racial y la Exclusión Etnica y Cultural se concederá una puntuación adicional de cinco puntos (5) sobre la calificación obtenida en el puntaje final, siempre que previamente hayan obtenido por lo menos setenta (70) puntos. Este beneficio tendrán aquellas ciudadanas y ciudadanos afroecuatorianos, indígenas y montubios que participen para optar por cualquier puesto. La aplicación de esta disposición será exclusiva para las y los ciudadanos ecuatorianos por nacimiento. d) Participación de emigrantes ex servidores públicos. Las y los ciudadanos ecuatorianos que fueron servidores públicos y que renunciaron a sus puestos por circunstancias personales que les obligaron a migrar y radicarse en el exterior por lo menos un año, de forma debidamente comprobada se observará un trato preferente para su reingreso a un puesto dentro de la misma institución pública a la que renunciaron, de conformidad con el artículo 23 literal j) de la LOSEP. e) Residentes de la provincia de Galápagos.- En aplicación del artículo 28 de la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Provincia de Galápagos, en el caso de realizarse un concurso de méritos y oposición para ocupar un puesto vacante en las Islas, la o el aspirante que sea residente de las mismas y haya obtenido una calificación, que sin ser la mejor del concurso, pero si la mejor de entre los postulantes isleños, siempre que sea igual o superior al setenta (70) en el puntaje final, luego de que la institución reciba el informe favorable del Instituto Nacional de la Meritocracia, en el caso de las instituciones de la administración pública central o institucional, será declarado ganador del concurso, aún cuando existan postulantes con mejores calificaciones, pero no tengan residencia en el archipiélago. Los puntajes adicionales otorgados en los casos de los literales b), c), d) y e) de este artículo podrán ser acumulables. Hay que saltar una condición propia de las políticas para la erradicación de la discriminación, pues como lo establece este acuerdo ministerial para el caso de los concursos de metritos y oposición los puntos adicionales por concepto de acciones afirmativas son “acumulables”. Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor de Educación Superior
  7. 7. 7 El Consejo de Educación Superior CES, mediante Resolución 37 publicada en el Registro Oficial Suplemento 881 del 29-ene-2013, también incluye un enunciado sobre las acciones afirmativas. Art. 31.- Para el ingreso a un puesto de personal académico titular en una institución de educación superior pública o particular se convocará al correspondiente concurso público de merecimientos y oposición. El concurso evaluará y garantizará la idoneidad de los aspirantes y su libre acceso bajo los principios de transparencia y no discriminación. Se aplicarán acciones afirmativas de manera que las mujeres y otros grupos históricamente discriminados participen en igualdad de oportunidades. Acuerdo Ministerial 12 Emitido en conjunto entre los ministerios de Relaciones Laborales y Salud Publica, emiten el “Reglamento De Reclutamiento Profesionales De La Salud” publicada en el Registro Oficial 921 del 27-mar-2013, donde se determinan similares lineamientos de selección de personal, en los artículos 23 y 24. LEY ORGÁNICA DE PARTICIPACION CIUDADANA Publicada en el Registro Oficial Suplemento 175, de fecha 20-abr-2010, y su última reforma del 11- may-2011. En el artículo 3 determina que uno de los objetivos de la ley es: 3. Instituir mecanismos y procedimientos para la aplicación e implementación de medidas de acción afirmativas que promuevan la participación igualitaria a favor de titulares de derechos que se encuentren en situaciones de desigualdad. La Corte Constitucional En sus fallos y posturas, considera que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Este fundamento coincide con la expedición del “PLAN PLURINACIONAL PARA ELIMINAR LA DISCRIMINACION RACIAL” (ver anexo) el mismo que mediante Decreto Ejecutivo 60, publicado en el Registro Oficial 45 de fecha 13-oct-2009, en su artículo 3 convierte en principio laboral una política pública. Art. 3.- Adóptese una política laboral de acciones afirmativas para sectores sociales históricamente discriminados, con el fin de generar de oportunidades de trabajo sin discriminación racial a todos los ciudadanos. En todas las instancias del Estado se procurará
  8. 8. 8 el acceso laboral de afroecuatorianos e indígenas y montubios en un porcentaje no menor a la proporción de su población LEY ORGÁNICA DE DISCAPACIDADES Publicada en el Registro Oficial Suplemento 796, de fecha martes 25 de septiembre del 2012. Hay ser un cuerpo normativo específico sobre discapacidades en el apartado de principios establece una definición particular de acciones afirmativas. Art. 4.- Principios fundamentales.- 1. No discriminación: ninguna persona con discapacidad o su familia puede ser discriminada; ni sus derechos podrán ser anulados o reducidos a causa de su condición de discapacidad. La acción afirmativa será toda aquella medida necesaria, proporcional y de aplicación obligatoria cuando se manifieste la condición de desigualdad de la persona con discapacidad en el espacio en que goce y ejerza sus derechos; tendrá enfoque de género, generacional e intercultural. Debemos anotar que dentro del Régimen Tributario las personas con discapacidades por normativa expresa de la Constitución Art. 47, num. 4. Gozan de exenciones en el régimen tributario. Mientras que en el Art. 125 literal i del Código Orgánico De La Producción, Comercio E Inversiones, COPCI, Están exentas del pago de todos los tributos al comercio exterior, excepto las tasas por servicios aduaneros, las importaciones a consumo de las mercancías como, los aparatos médicos, ayudas técnicas, herramientas especiales, materia prima para órtesis y prótesis que utilicen las personas con discapacidades para su uso o las personas jurídicas encargadas de su protección. Los vehículos para estos mismos fines, dentro de los límites previstos en la Ley sobre Discapacidades. LA PARIDAD Y ALTERNABILIDAD COMO GARANTÍA DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Los artículos 61 No. 7 y 116 Constitucionales recogen los principios de paridad y alternabilidad. Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozarán de los siguientes derechos, de acuerdo con la ley: 7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base a méritos y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativa, pluralista y democrática, que garantice su participación, con criterios de paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional. Art. 116.- Para las elecciones pluripersonales, la ley establecerá un sistema electoral conforme a los principios de proporcionalidad, igualdad del voto, equidad, paridad y
  9. 9. 9 alternabilidad entre mujeres y hombres, y determinará las circunscripciones electorales dentro y fuera del país. Si partimos y respetamos el principio de fuerza normativa de la Constitución, es claro que aquellos ciudadanos que aspiren a ocupar cargos públicos de elección popular de carácter pluripersonal (concejales), deben conducir dichas aspiraciones a través de un sistema electoral (la forma de construir listas es uno de sus elementos) que respete la paridad y la alternabilidad. Los requisitos de la paridad y alternabilidad, como componentes sustanciales del sistema político ecuatoriano y no como mera formalidad, se desprenden, además, de los procesos históricos de lucha por la igualación material en el ejercicio de los derechos políticos entre hombres y mujeres. No es una novedad decir que en el Ecuador, tradicionalmente, la representación política estuvo reservada, en la realidad de los hechos, para los ciudadanos, relegando a las ciudadanas al mundo de la vida privada. Un Estado de derechos como el ecuatoriano, debe caracterizarse por permitir que, de hecho, las mujeres puedan acceder en igualdad de condiciones a la representación política, para lo cual los mandatos constitucionales obligan a que en la elaboración de las listas se respete los principios de alternabilidad y paridad. Entiéndase por alternabilidad la obligación que tienen los sujetos políticos de elaborar sus listas mediante una secuencia alternada entre hombre- mujer- hombre o mujer -hombre-mujer hasta cubrir el número de candidatos correspondientes. Por paridad se entiende el hecho de que una lista esté compuesta por igual número de hombres y mujeres. La alternabilidad debe ser respetada no sólo entre los candidatos principales, sino también sobre los suplentes de manera vertical (de arriba hacia abajo) y de forma horizontal (principal- suplente). Si se respeta la alternabilidad tanto vertical como horizontal, de manera inmediata la paridad (igual número de hombres y mujeres) se cumplirá siempre aunque la lista tenga un número impar. En ejercicio de acciones afirmativas que promuevan la igualdad real entre hombres y mujeres que aspiran ocupar cargos públicos de representación política, es necesario que las listas estén construidas de tal forma que las mujeres alcancen efectivamente una función de representación. DERECHO COMPARADO - TEST DE LA IGUALDAD CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA La Corte Constitucional de Colombia que ha desarrollado el test de la igualdad, que permite determinar si el acto diferente será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima, para lo cual ha desarrollado 5 pasos: 1) En primer lugar, que las personas se encuentren en distintas situaciones de hecho, es decir, si el trato diferente es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una diferenciación inadmisible, lo cual no sucede en el presente caso, al contrario, el recurrente se encuentra en una posición privilegiada al mantener un contrato con el estado para beneficiarse
  10. 10. 10 de la concesión de una frecuencia a través de la operación de un medio de comunicación, por tanto, al tenor de los dispuesto en el Art. 113 numeral 1 de la Constitución es legítima y constitucional la restricción; 2) El trato distinto que se les otorga tenga una finalidad concreta, pero esta finalidad tiene que tener por objeto permitir la igualdad material de quienes se encuentran en un posición de inferioridad, lo cual tampoco sucede en este caso; 3) Que dicha finalidad sea razonable, vale decir admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; 4) El supuesto de hecho entre -esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí, o , lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; 5) Que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que, la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que lo justifica. COMENTARIO DE AMIGOS SOBRE EL TEMA La discriminación, tiene que ver con una idea que se ha quedado muy asentada en el sentido común y que plantea que siempre la discriminación tiene que ver con un trato diferente. Es decir, cuando hay un trato diferente, hay discriminación. Y claro, eso no es cierto, porque de hecho va haber discriminación cuando hay un trato diferente; si ese trato diferente, es injusto, arbitrario y busca limitar o anular el ejercicio de un derecho por la pertenencia a un grupo social específico. Cuando la diferencia lo que hace es tratar como inferior a alguien, entonces ahí estamos frente a una discriminación. Pero muchas veces tratar por igual a personas que están en situaciones distintas puede resultar discriminatorio, porque es injusto, porque no estamos en la misma carrera, estamos en un desnivel de oportunidades, es colocar a todos por igual, colocar a todos como idénticos, a todos los tratamos por igual, resulta que hay una desventaja muy grande para quienes no han tenido las mismas oportunidades en la práctica, en la realidad. Ahora, es importante destacar que tanto la igualdad formal como la igualdad real son útiles para proteger derechos. Según Ferrajoli, los derechos que la igualdad formal protege “son los derechos a la diferencia, es decir, a ser uno mismo y a seguir siendo personas diferentes de los demás” y los derechos que la igualdad real protege “son los derechos a la compensación de las desigualdades y, por ello, a llegar a ser personas iguales a las demás en las condiciones mínimas de vida y supervivencia”. Es precisamente para la garantía de estos últimos derechos (que nuestra Constitución consagra de manera amplia y generosa) que es útil la adopción de las medidas de acción afirmativa. Quiero no omitir, para cerrar, que la adopción de medidas de acción afirmativa halla fundamento en la teoría de la justicia de John Rawls. El primer principio de justicia aplicable es aquel que sostiene que “cada persona tiene un derecho igual a la más extensa libertad compatible con una libertad similar de los otros”. El segundo principio a aplicar es el “principio de diferencia”, que prescribe que “las desigualdades sociales y económicas deben ser arregladas de forma tal que ambas estén: a) para el mayor beneficio de los menos favorecidos, y b) asociadas a oficios y
  11. 11. 11 posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una justa igualdad de oportunidades”. De lo que se concluye que una desigualdad de oportunidades sólo es aceptable siempre que amplíe “la oportunidad de aquellos con menores oportunidades”. Precisamente, para lo que sirven las acciones afirmativas. En esa medida yo suelo repetir mucho la frase de Souza Santos que dice que “nosotros tenemos derecho a la igualdad, cuando el trato diferente nos inferioriza, nos hace ver de menos; pero tenemos derecho a pelear la diferencia cuando la igualdad lo que hace es uniformizarnos, tratar a todos como idénticos desconociendo nuestras características propias, nuestras identidades”. María Belén Andrade La acción afirmativa es una norma legal, una decisión judicial, una política pública o una directriz oficial cuya puesta en práctica busca lograr la igualdad de oportunidades para las mujeres, los pueblos indígenas o afrodescendientes u otras poblaciones socialmente discriminadas en relación con las socialmente favorecidas; su formulación parte del reconocimiento de la existencia de modelos y prácticas de discriminación, desventaja y exclusión social, y de la necesidad de un cambio de mentalidad tanto de los poderes públicos como de las personas y entidades privadas. De allí que la acción afirmativa responde a una necesidad; es temporal, obligatoria y legal; no es un fin en sí misma ni debe perjudicar a terceros; es un mecanismo para neutralizar los desequilibrios derivados de la etnia, el género o la condición socioeconómica, entre otras causas de discriminación, de modo que ante una oportunidad (educativa, de empleo, de postulación a un puesto de elección, etc.), en una situación de paridad, se escoja a la persona que pertenece a una población discriminada. El concepto de acción afirmativa se originó en los Estados Unidos de América hace muchos años. El objetivo principal de este programa es la erradicación de cualquier tipo de discriminación contra las personas y tratar a todos los ciudadanos por igual. Por lo tanto, el resultado sería la participación de personas pertenecientes a todas las castas, los que hablan idiomas diferentes, a raíz de varias costumbres que trabajan juntos por el interés nacional. A menos que las leyes están hechas para llevar a cabo el concepto de acción afirmativa, no hay nada real en realidad va a suceder es la opinión de muchos pensadores educados y muy bien. Y esto era cierto, porque la falta de unidad entre las personas desfavorecidas y los grandes jugadores aprovechándose de la misma. Con las leyes en materia de igualdad en diferentes lugares tales como escuelas, universidades, otras instituciones educativas y en las oficinas, la situación en todo el mundo tiene un poco mejor. La acción afirmativa ha beneficiado a las mujeres más ya que tenía los derechos de las muy pocas mujeres y las oportunidades que vienen su manera. Gabriela Aucancela De acuerdo al estudio que he realizado puedo decir que las acciones afirmativas son estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades, por medio de medidas que compensen o corrijan las discriminaciones resultantes de prácticas o sistemas sociales. En la Constitución de nuestro país en su Artículo 11, segundo numeral, tercer inciso: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”. Pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el
  12. 12. 12 acceso o distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y compensarlos por los prejuicios o la discriminación de la que fueron víctimas en el pasado. Por lo que hace referencia a aquellas actuaciones positivamente dirigidas a reducir o, idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias en contra de sectores históricamente excluidos como las mujeres o algunos grupos étnicos, preferencias sexuales o raciales. Se pretende entonces aumentar la representación de éstos, a través de un tratamiento preferencial para los mismos y de mecanismos de selección expresa y positivamente encaminados a estos propósitos. Víctor Barba. La discriminación positiva o acción afirmativa, es el término que se da a una acción que pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y compensarlos por los prejuicios o la discriminación de la que fueron víctimas en el pasado. El término acción afirmativa hace referencia a aquellas actuaciones positivamente dirigidas a reducir o, idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias en contra de sectores históricamente excluidos como las mujeres o algunos grupos étnicos, preferencias sexuales o raciales. Es decir, se utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretende operen como un mecanismo de compensación a favor de dichos grupos. Ejemplos más concretos en nuestro país desbordan, las nuevas políticas laborales que ha iniciado el Estado, salta a nuestro imaginario dudas sobre si estas medidas en verdad se convertirán en la única forma para palear los rezagos de la sociedad conservadora y estereotipada, y si estas medidas en verdad fomentan la participación de los grupos excluidos por la historia, o simplemente se convertirán en una medida de coyuntura política. Sin embargo eso no significa que no estén dando buen resultado, aunque si genera mucha polémica, ya que muchas personas las consideran discriminatorias en sí, ya que siempre resultará alguien discriminado por la reparación de las injusticias de esta manera (unos beneficiados otros no) y de lo que se trata es de conseguir tratos igualitarios, no que las discriminaciones cambien su dirección. Cristian R. Caiza BIBLIOGRAFÍA  Coalición ecuatoriana de personas que viven con VIH, CEPVVS. Derechos Humanos y VIH. Disponible en: http://www.coalicionecuatoriana.org/cepvvs.php?c=1281  De Barbieri, T (2002). Acciones afirmativas: Antecedentes, definición y significados. Aportes para la Participación de las mujeres en los espacios de poder. Buenos Aires: CLACSO. Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Acciones_afirmativas_antecedentes_definicion_y_si gnificados-.pdf
  13. 13. 13  Feltrer Tambaud, Loreto. La igualdad entre los sexos, las acciones positivas. Ponencia presentada al II Congreso Anual de la Federación Iberoamericana del Ombudsman celebrado en 1997.  Rotativo Más. (2000). Los Derechos de las personas con VIH/SIDA son Derechos Humanos. Disponible en: http://www.angelfire.com/il/cemujer/d_page14.html  Salvioli, Fabián; García, Soledad. Derechos humanos, población y desarrollo: vínculos conceptuales y jurídicos, estándares y aplicación. IIDH, 2008.

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