Recurso Especial - Consumidor - STJ

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO .........................................../UF.
Processo n°
FULANO DE TAL E CICRANA
DE TAL, devidamente qualificados nos autos acima epigrafados em destaque,
vêm, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por
intermédio de suas patronas subscritoras, com supedâneo no art. 105, inc. III alínea
“a”, da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei
nº. 8038/90 (LR) c/c art. 255 do Regimento Interno do STJ e dos arts. 541/546
do CPC, aonde vem, tempestivamente, interpor o presente:
RECURSO ESPECIAL “COM
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Acórdão que
rejeitou os Embargos de Declaração, que foram interpostos tempestivamente pelos ora
Recorrentes, contra o Acórdão prolatado no Agravo Interno interposto na Apelação

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Cível supra indicada, o qual negou provimento ao Recurso interposto pelos ora
Recorrentes.
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que
seja deferido o processamento do presente Recurso, recebido em efeito suspensivo e
encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das
formalidades processuais.
Desta sorte, em face da negativa de
vigência e contrariedade à lei federal, bem como ainda divergência
jurisprudencial, vem requerer a admissão do recurso, com a consequente remessa
dos autos a Corte “ad quem”, bem como seja deferido o efeito suspensivo, em face
dos termos mencionados abaixo:
DESDE JÁ REQUER A CONCESSÃO DE
EFEITO SUSPENSIVO, EM FACE DOS
TERMOS ESPOSADOS NA DESCRIÇÃO
DOS FATOS ESPELHADO NAS RAZÕES
DO REsp, MÁXIME CONSIDERANDO-SE
QUE FOI ACOLHIDA A RECONVENÇÃO
DA RECORRIDA E ASSIM CASO NÃO
SEJA DEFERIDO EFEITO SUSPENSIVO
AO ACÓRDÃO RETRO, RESTARÁ QUE
OS RECORRENTES CONSUMIDORES,
RESGUARDADOS EM SEUS DIREITOS
NA ÉGIDE DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, PODERÃO SOFRER DANOS E
PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS, COMO POR

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EXEMPLO TER DE DEVOLVER
IMEDIATAMENTE O IMÓVEL EM QUE
RESIDEM, NÃO OBSTANTE TEREM SEUS
DIREITOS QUE ESTARÃO EM SEDE DE
ANÁLISE VIA DO PRESENTE APELO
EXTREMO.
Igualmente, ex vi legis, declara as patronas
subscritoras, à autenticidade dos documentos em anexo sob as penas da lei,
bem como solicita que Vossa Excelência, cientifique a Recorrida, acerca da
interposição do presente Recurso Especial, consoante às disposições da
legislação em vigor (Lei 8.038/90, art. 27) e após com ou sem a manifestação da
mesma, determine a remessa eletrônica dos autos ao Colendo Superior Tribunal de
Justiça para a devida apreciação daquele Colegiado.
Nestes Termos, Espera Admissão.
Cidade/UF, 00 de março de 2015.
-------------------------------------------------------------
ADVOGADO SUBSCRITOR 1
OAB/UF 000.000

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RAZÕES ESCRITAS DO REsp
Recorrentes:
Recorrido: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Acórdão do processo nº
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NOBRE MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
-------------------------------------------------------------
OAB/UF 000.000

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DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão
prolatado pela Corte “a quo” que rejeitou os Embargos de Declaração opostos
pelos ora Recorrentes, objetivando, que fossem sanadas omissões,
obscuridades e contradições do Acórdão em questão, sendo que esse laborou
em error in iudicando, quando no acórdão da Apelação interposta pelos ora
Recorrentes negou provimento ao Recurso, sendo seguido pelos demais
componentes da Câmara, que contrariou lei federal e deu interpretação
divergente à mesma, e diversamente de outras interpretações emprestadas e
precedentes jurisprudenciais das Egrégias Altas Cortes pátrias e por outros
Tribunais pátrios em casos idênticos, a hipótese dos autos.
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora interposto, deve ser considerado
como tempestivo, porquanto os Recorrentes foram intimados da decisão
do Agravo Interno com a publicação no DOEJ no dia 06/02/2015, numa
Sexta-Feira; assim, iniciou-se o quinquídio legal previsto no Artigo n° 557,
parágrafo 1°, do CPC no primeiro dia útil que no caso foi em 09/02/2015
(segunda feira seguinte) com o seu termo final no dia 13/02/2015. Tendo sido
protocolizado EMBARGOS DECLARATÓRIOS na data de ................ o prazo
ficou suspenso para interposição de Apelos Extremos. Os Embargos
Declaratórios foram julgados em 11.03.2015 e o acórdão disponibilizado no
dia 12.03.2015, retomando assim o prazo em 13.03.2015, encerrando-se em
22.03.2015 (domingo).
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos
nº. 8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente
Recurso Especial, quando interposto nesta data.

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(2) – DOS FATOS
(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
Os ora Recorrentes ingressaram inicialmente
em juízo com AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA, em
face da ora Recorrida, conforme relatado pelo magistrado monocrático, na
transcrição abaixo:
Alegam os autores, em apertada síntese, que: a) adquiriram junto à ré,
mediante Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda, em 00 de
xxxxxxxxxxxxxxxx de 2005, uma unidade habitacional no condomínio
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, b) tiveram problemas na escolha do imóvel, c)
receberam imóvel com área total menor do que a descrita na planta, d) o
imóvel foi entregue com vários problemas, e) pagaram à ré pelos serviços
relativos à aprovação de crédito, liberação de FGTS e obtenção de certidões,
mas ela não promoveu as diligências necessárias, fato que os impediram de
utilizar o valor do aludido fundo e o crédito que havia sido aprovado, f) a data
prevista para a entrega do imóvel era de 30 de março de 2007, mas somente o
receberam no dia 21 de junho de 2007.
Nesse contexto, pedem a antecipação da tutela para que a ré, no prazo de 48
horas, e sob pena de multa diária: a) providencie e custeie as despesas de
hotel ou de imóvel mobiliado até que a unidade habitacional adquirida seja
entregue em condições dignas de habitação, b) entregue imóvel com 293,95 m2
conforme acordado, c) providencie a retirada e a contenção do talude, a
desobstrução do registro de água potável na entrada da garagem, a retirada do
mofo, promova a pintura do imóvel, instale outro ralo no banheiro e instale pia
de granito, com apresentação de laudo apontando as melhorias

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implementadas e sem prejuízo da indenização pela diferença da medida do
terreno.
Como provimento final, pedem: a) seja creditado o valor do FGTS, b) a
condenação da ré ao pagamento da multa disposta na cláusula 5.5 do contrato
no valor de R$ 586,00 (quinhentos e oitenta e seis reais), c) a condenação ao
pagamento da quantia de R$ 6.375,00 (seis mil trezentos e setenta e cinco
reais) a título de danos materiais e ao pagamento de indenização por danos
morais, d) a confirmação da tutela antecipada, e) a condenação nos ônus da
sucumbência.
A decisão de f. 56 deferiu a antecipação dos efeitos da tutela apenas para
determinar que a ré providenciasse a contenção da encosta e a desobstnição
do registro de água.
Regulamente citada, a ré apresentou a contestação de f. 123/137, que foi
instruída pelos documentos de f. 138/157, e a reconvenção def. 158/162.
Na peça de defesa alega as preliminares de impossibilidade jurídica do pedido,
inépcia da inicial e conexão.
No mérito aduz, em síntese, que: a) a obra no imóvel foi concluída no prazo
estabelecido no contrato, mas não foi entregue por inadimplência dos autores,
b) segundo o contrato a escolha das unidades deveria seguir uma ordem de
preferência, o que foi devidamente respeitado pela ré, c) eventual demora no
exercício do direito de escolha não trouxe prejuízos aos autores, d) o imóvel
foi entregue na forma contratada, e) não há como creditar o valor do FGTS, por
se tratar de ato de terceiro, f) a ré não cometeu ato ilícito indenizável.
Em réplica (f. 173/179), o autor reiterou os termos da inicial.

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Na reconvenção alega a ré reconvinte que os autores reconvindos estão
inadimplentes, uma vez que não quitaram a parcela do financiamento
bancário.
c) a condenação ao pagamento da compensação disposta na cláusula 5.3 do
contrato, d) a reintegração na posse do imóvel.
A contestação à reconvenção foi apresentada nas f. 181/186 na qual alegam os
autores reconvindos que: a) o pagamento do valor integral não foi efetuado
por culpa da ré reconvinte, uma vez que ela não foi diligente no procedimento
de financiamento, mesmo tendo recebido por este serviço, b) quando retornou
ao Brasil providenciou nova carta de crédito, mas a ré, sem qualquer justi 11
cativa, exigiu instituição financeira diversa e deixou de fornecer-lhes os
documentos necessários à formalização do financiamento. Por fim, pugnam
pela improcedência dos pedidos formulados na reconvenção.
A réplica foi apresentada pela ré reconvinte nas f. 193/196.
A decisão de f. 198 inverteu o ônus da prova em prol dos autores.
Realizada a Audiência de Conciliacào não houve a composição do litígio,
conforme assentada de f. 206.
A decisão saneadora de f. 221 rejeitou as preliminares arguidas e deferiu a
produção das provas documental suplementar e oral.
As partes desistiram da prova oral (f. 228).
Vieram os autos conclusos para sentença. (GRIFOS NOSSOS)
Assim na parte dispositiva a sentença de primeira
instância, concluiu pela procedencia parcial, assentando que:

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Desta decisão acima, os Recorrentes apelaram a
Corte “a quo”, postulando, além do que lhe foi concedido na sentença
prolatada, à reforma parcial da mesma, para se acrescentar o pedido de
majoração da indenização extrapatrimonial, e a condenação da ré a
providenciar o levantamento do saldo do FGTS do 1° Recorrente na
Caixa-Econômica Federal para abatimento do financiamento contratado
e a pagar indenização referente à área suprimida do lote objeto do
contrato, bem como a arcar, integralmente, com as custas processuais e
honorários advocatícios da reconvenção.
O feito foi julgado monocraticamente nos termos
do art. 557 do Código de Processo Civil, em razão da atribuição da
competência dos órgãos colegiados aos relatores, e no mérito a Douta
Relatora, reformou a sentença declarando a improcedência TOTAL da

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apelação dos Recorrentes e a procedência TOTAL da RECONVENÇÃO
apelada da ré, consoante abaixo transcrito:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
DE IMÓVEL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE PERDAS E DANOS
POR CONTA DE ATRASO NA CONCLUSÃO E ENTREGA DO IMÓVEL E
EM EXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. RECONVENÇÃO DA
EMPRESA RÉ SUSTENTANDO O INADIMPLEMENTO DO CONTRATO
POR PARTE DOS AUTORES, QUE EMBORA IMITIDOS NA POSSE DO
IMÓVEL, NÃO ESTARIAM ADIMPLINDO O FINANCIAMENTO
CONTRATADO. FATO QUE FOI ADMITIDO PELOS AUTORES, DE FORMA
EXPRESSA, NA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO FGTS
DO 1° AUTOR PARA QUITAÇÃO DO VALOR FINANCIADO QUE NÃO
PODE SER IMPUTADA À EMPRESA RÉ. CABÍVEL A RESCISÃO DO
CONTRATO POSSIBILITANDO A REINTEGRAÇÃO DA EMPRESA RÉ NA
POSSE DO IMÓVEL. APLICAÇÃO AOS AUTORES DA MULTA FIXADA NA
CLÁUSULA 5.1 DO CONTRATO E O PAGAMENTO DA TAXA DE
OCUPAÇÃO DO IMÓVEL PREVISTA NA CLÁUSULA 5.3 DO CONTRATO
DESDE DATA DA IMISSÃO DE POSSE ATÉ A DATA DA EFETIVA
RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL À EMPRESA RÉ. AFASTADA A
CONDENAÇÃO DA EMPRESA À REPARAÇÃO POR DANO MORAL.
RECURSO DA EMPRESA RÉ SE ACOLHE PARA REFORMAR
INTEGRALMENTE A SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O
PEDIDO AUTORAL E PROCEDENTE A RECONVENÇÃO. (Grifos e
destaques nossos)

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Desta decisão, insurgiram-se os Recorrentes com
Agravo Interno, visando à reconsideração com o consequente provimento ao
recurso como pleiteado e a IMPROCEDENCIA DA RECONVENÇÃO DA RÉ.
O Agravo Interno, também restou julgado
IMPROCEDENTE, consequentemente mantendo-se a decisão da apelação
guerreada. Em face de omissões e contradições existentes, opuseram-se os
embargos declaratórios, visando sanar aquelas omissões e prequestionando
dispositivos, bem como requerendo fosse decorrente da decisão aplicado
efeitos modificativos ao julgado, bem como também prequestionando
dispositivos visando assim oportunizar aos Recorrentes a via especial para
eventual interposição de apelo extremo como agora de fato se faz a este

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Colendo Tribunal Superior. Referidos Embargos também foram recebidos e
rejeitados, sob a alegação abaixo ementada:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE EFEITOS
INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
EXPRESSAMENTE EXAMINADA E DECIDIDA,
CUJA REVISÃO DEPENDE DE NOVO SOPESO
DE FATOS E PROVAS, INVIÁVEL DE PRODUZIR-
SE EM SEDE MERAMENTE DECLARATÓRIA.
PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTE DO STJ
REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
Ocorre que da forma como foi julgada a Apelação
interposta pela ora Recorrente, o Acórdão ora impugnado contrariou lei
federal; deu à mesma interpretação divergente daquela que lhe foi
emprestada pelos Tribunais Superiores e contrariou os precedentes firmados
pelas Altas Cortes como adiante se demostrará, sendo que com a devida
vênia, devem estas prevalecer também para a hipótese dos autos.
Outrossim, observa-se, ainda, que com a rejeição
inclusive carente de fundamentação dos Embargos de Declaração, não
houve esclarecimento da matéria omitida no decisum.
Eis a síntese narrada dos fatos.

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(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “A”
Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra
“a” da Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior
Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida
em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou
negar-lhe vigência ou ainda em caso de interpretação divergente.
Entende-se, pois, que “contrariar” o texto da lei,
segundo os ditames da letra “a”, do supramencionado artigo da Carta Política,
em resumo, é dizer que a decisão não coincide com a tese da lei.
A propósito estas são as lições do jurisconsulto
Nelson Luiz Pinto:
"contrariar, supõe toda e qualquer forma de
ofensa ao texto legal, quer deixando de
aplicá-lo às hipóteses que a ele devem
subsumir-se, quer aplicando-o de forma
errônea ou ainda interpretando-o de modo
não adequado e diferente da interpretação
correta, no sentir do órgão responsável pelo
controle ao respeito pela uniformização do
direito federal, que é o STJ" (In, Recurso
Especial para o STJ. São Paulo. Malheiros
ed., 1992. pág. 109).

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Preceitua o art. 476 do CC/2002 que "nos
contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro" (= art. 1.092, do CC/1916).
Com esse enfoque, ressalte-se a ocorrência de um
fato que tem se tornado cada vez mais comum, e que os consumidores
podem ter como praticamente certo, é a não entrega, pelas construtoras,
da unidade imobiliária nos prazos contratuais ou ainda quando da entrega
atrasada, se constatando diversos vícios nos serviços, que afetam os termos
dos contratos em maioria de adesão, efetuados entre as partes. Muitas vezes
nem mesmo com a utilização indevida do “prazo de carência” e vícios nos
serviços, a construtora consegue concluir e entregar a obra nos termos
contratados. O que antes era exceção se tornou, lamentavelmente, regra, e
que agora tem ferido o PRINCIPÍO OBJETIVO DA BOA FÉ CONTRATUAL
nesse caso dos ora recorrentes, conforme adiante restará demonstrado.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é
(a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº.
8038/90 (art. 26), (b) os Recorrentes tem legitimidade para interpor o presente
recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.
Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em
“última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância
originária.

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Por outro ângulo, a questão federal foi
devidamente prequestionada, quando a mesma foi expressamente
ventilada, enfrentada e dirimida pelo acórdão emanado pelo Tribunal "a quo".
Outrossim, todos os fundamentos lançados no
acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não
havendo a incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais Superiores da
União que impeçam seu conhecimento e admissão.
Ademais, o debate trazido à baila não importa
reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não
incorrendo, portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior.
(4) – DO DIREITO
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
4.1. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL
CPC, artigos 131, 436 e 535, II, e CC, artigos 423 e
476, cc art. 6, 14, 47 e 51, IV, da Lei 8.708/90
PREQUESTIONAMENTO QUANTO À REJEIÇÃO DOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, INC. II, DO CPC
PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado violou lei
federal, qual seja primeiramente o art. 535, II, do CPC, bem como afetou os
artigos 14, 47 e 54, IV do CDC bem como violou os artigos 423 e 476 do
Código Civil, e considerando que os Recorrentes interpuseram Embargos de
Declaração, ofertando nos mesmos o "prequestionamento" com fundamento
no disposto nos artigos 423 e 476 do CC, para eventual interposição de

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Recurso Especial, restando lacônico o Acórdão, que limitou-se a declarar
que o Acórdão não continha omissões, contradições ou obscuridades,
inclusive deixando de considerar o efeito prequestionador, atentando
destarte o mesmo as normas legais referidas como já decidiu este Tribunal e
o STF nos seguintes arestos:
"Recurso especial. Embargos declaratórios. Negativa de resposta.
Ofende o art. 535, II do CPC, o acórdão, que, em resposta lacônica,
rejeita os embargos declaratórios, sem tratar das questões neles
formuladas." (Ac. unâm da 1.ª T. do STJ, de 13.12.95, no REsp. n.º
67.943/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; DJU de 04.03.96, p.
5.361)
"Recurso especial. Prequestionamento. Embargos declaratórios
rejeitados. - Faz-se imprescindível que os embargos sejam acolhidos
pela Corte de origem para que seja sanada a possível omissão constante
do v. acórdão embargado. - Se o órgão julgador persistir na omissão,
rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a
ofensas às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos
preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o
Tribunal a quo emitido juízo explícito" (Ac. unâm. da 1.ª T. do STJ, no
REsp. n.º 9.935-SP, julgado em 16.10.95 - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha;
DJU de 16.12.95, p. 43.179).
"Ementa: Processual civil. Recurso especial. Ofensa a lei federal.
Prequestionamento. Imprescidibilidade. Embargos declaratórios.
Rejeição. Violação ao artigo. 535, inciso II, do CPC. Súmulas 284/STF e
131/STJ." (Ag.Rg. 67.820-SP, 1.ª T., rel. Min. Demócrito Ramos Reinaldo,
j. 4-9-1995, DJU, 25 set. 1995, p. 31086).

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"Se o acórdão omitiu ponto sobre que devia pronunciar-se o tribunal, o
órgão julgador, quando provocado por embargos de declaração, há de
sobre ele emitir pronunciamento, de modo claro. Caso em que se
reconhece a nulidade, para que outro acórdão seja proferido, com o
esclarecimento da omissão" (STJ - 3.ª T., REsp 28.871-3-RJ, rel. Min.
Nilson Naves, j. 30.11.92, deram provimento parcial, v. u.., DJU 15.2.93, p.
1.686, 1.ª col., em.). No mesmo sentido: RSTJ-Bol. AASP 1.913/269j.
"Embargos declaratórios. Omissão e contradição. Os provimentos
judiciais, como ato de inteligência, devem mostrar-se completos,
expungidas as dúvidas nefastas ao entendimento que lhes é próprio. Por
isso mesmo, o órgão investido do ofício judicante deve receber os
embargos declaratórios como oportunidade ótima para possível
elucidação quanto ao alcance do que for decidido" (Ac. do STF, nos ED
na ADIn n.º 1.089-4-SP, rel. Min. Marco Aurélio; DJU de 29.09.95, p.
31.904).
PREQUESTIONAMENTO QUANTO A CONTRARIEDADE DOS
ARTIGOS 423 E 476 DO CÓDIGO CIVIL
Os recorrentes também prequestionaram
acerca das prestações prometidas pelos contratantes que devem ser
cumpridas simultaneamente, passo a passo, conforme previsão do contrato
entre as partes.
Sustentou-se que a exceção de contrato não
cumprido ou inexecução contratual (art. 476 CC) é um mecanismo de defesa
de boa-fé, através da justiça privada, que faz com que um contratante não

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possa reclamar a execução do que lhe é devido pelo outro contratante, sem
antes pagar o que deve.
O direito de retenção pelo qual o devedor se
recusa de executar uma obrigação de restituição também é um direito
temporário de não executar, porém, ele somente diz respeito a uma obrigação
secundária do contrato. Tudo o que resta para ser executado pela parte da
pessoa que retém já foi realizado, ele não pode mais suspender sua
obrigação principal.
Destarte, na espécie dos autos foi acolhida a
apelação da recorrida então apelante reconvinte que obteve provimento com
fundamento na exceção de contrato por ela alegada.
Ocorre que a prova dos autos se revelava
completamente oposta às alegações suscitadas pela recorrida em sua
reconvenção e no recurso.
A Recorrida alegou então que os ora recorrentes,
então embargantes estariam inadimplentes com ela, porquanto não teria
apresentado pagamento e nem o abatimento pela concessão do
financiamento do crédito do FGTS.
Ocorre que conforme ficou exaustivamente
demonstrado ao longo dos aclaratórios com base na prova dos autos, que
quem DESCUMPRIU a clausula contratual do DEVER DE INTERMEDIAR O
FINANCIAMENTO foi a RECORRIDA, que inclusive NADA COMPROVOU
nos autos ou que tivesse se desincumbido desse ônus, insista-se, conforme

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também expressamente mencionado na SENTENÇA MONOCRATICA de
primeira instância.
Assim, novamente se constatou omissão e
obscuridade e contradição no acórdão retro, que ironicamente inverteu a
prova dos autos em favor da Recorrida, também contrariando o artigo 6
do CDC e ferindo de morte o artigo 423, 476 e 477 do Código Civil,
máxime, desconsiderando-se que quem descumpriu o contrato foi a Recorrida
reconvinte então apelante, que inclusive NÃO desincumbiu-se do ônus
probante quanto a cláusula pactuada, ferindo assim o principio objetivo da
boa-fé contratual e pior, vindo a juízo, alegando exceção de contrato não
cumprido, em situação que à ela incumbia o dever de ter agido e
COMPROVÁ-LO nos autos, o que também não o fez e ainda assim teve
provimento a seu favor, em clara afronta aos diversos dispositivos legais
mencionados e da própria jurisprudência predominante, inclusive daquela
própria Corte Carioca:
DIREITO CIVIL. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO
CUMPRIDO. O inadimplemento de um dos
contratantes o impede de exigir do outro a
contraprestação correspondente (CC ¿ art.
476). (TJ-RJ, Relator: DES. MILTON
FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento:
28/01/2014, QUINTA CAMARA CIVEL).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONTRATO
CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO

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ACOLHIDA. MANUTENÇAO DA SENTENÇA. 1.
Cuida-se de ação de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda cumulada com
reintegração de posse, sob o fundamento de
que o réu apenas teria quitado parte do preço
ajustado. 2. Promitente-comprador que
promoveu o pagamento do valor do sinal e
princípio de pagamento, restando ajustado que
o saldo do preço deveria ser quitado no prazo
de 60 dias, a contar da apresentação da
escritura de compra e venda em nome da
autora, devidamente registrada no cartório
imobiliário. 3. Hipótese em que o prazo
contratual para pagamento do saldo do preço
pelo réu sequer chegou a se iniciar, em virtude
da ausência de notificação do promitente-
comprador acerca da adoção pela autora das
providências contratuais que lhe competiam. 4.
Bem de ver que o réu somente tomou
conhecimento que a escritura de compra e
venda do imóvel foi outorgada à autora, bem
como do seu registro no cartório imobiliário,
por intermédio do ajuizamento da presente
ação. 5. A exceptio non adimpleti contractus
consagrada pelos artigos 476 e 477 do Código
Civil permite, nos contratos bilaterais, nenhum
dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do
outro, quando o negócio estabelecer

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prestações recíprocas. 6. Não se pode atribuir
ao réu o descumprimento da obrigação
contratual, uma vez que competia a autora, por
primeiro, regularizar a situação do imóvel junto
ao cartório imobiliário. 7. A boa-fé objetiva deve
se fazer presente antes, durante e após a
relação negocial, permitindo a segurança das
relações jurídicas. 8. Sem qualquer
embasamento fático ou jurídico a pretensão
autoral, diante da existência de fato impeditivo
ao direito do autor. 9. Recurso ao qual se nega
seguimento. (TJ-RJ, Relator: DES. MONICA
MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento:
26/11/2013, OITAVA CAMARA CIVEL).
Portanto, vê-se que os aclaratórios nada
esclareceram e assim os fundamentos lançados no acórdão anterior, feriu o
princípio da persuasão racional das provas que foram maculados
ferindo assim o CPC, nos art. 131 e 436, bem como CONTRARIANDO os
artigos 476 e 477 do CC e dos artigos 6, 14, 47 e 54, IV do CDC, além de ir
contra todos os atuais precedentes das mais variadas Cortes do país, sem
que a Corte “a quo” sequer se pronunciasse a respeito, negando assim
vigência ao disposto no artigo 535, II do CPC.
DA NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR Á ESPÉCIE DOS AUTOS

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Dispõe a Constituição Federal de 1988, no seu
artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor.”
Mais à frente, o texto constitucional reforça a
necessidade de preservação dos direitos do consumidor ao consagrar, no artigo
170, que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados no inciso V – defesa do consumidor;”
E visando disciplinar as relações de consumo,
dentre elas a versada nestes autos, sobreveio a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa
do Consumidor), que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de
ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso
V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias (art. 1º).
Dentre tantas outras prescrições, a Lei nº 8.078/90
prevê dentre os direitos básicos do consumidor (artigo 6º), além das práticas e
cláusulas contratuais consideradas abusivas e nulas de pleno direito (artigos
39 e 51), também o direito a INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE, cujas disposições
também foram retratadas na hipótese destes autos desde a primeira instância,
embora NÃO se transpareça na decisão prolatada nos acórdãos retro, ora
questionados, o que também justifica o presente recurso especial.
Por fim, em sintonia com as prescrições da
legislação consumerista e com os novos paradigmas mundiais em matéria de
interpretação de contratos, o Código Civil de 2002 dispôs que:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do
contrato.

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Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar,
assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios da probidade e boa-fé.
Cotejando-se essa moldura normativa com as
cláusulas inseridas no contrato empregado pela Recorrida, vislumbra-se que a
EXECEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO se deu por CULPA DA
RECORRIDA em decorrência da NÃO observância ao princípio objetivo da
probidade e boa-fé, consoante inserido no art. 422, 423 e 476 do CC,
DECORRENTE da clausula n............................. do contrato celebrado entre as
partes, e, maiormente porque quem NÃO CUMPRIU COM O PRINCIPIO DA BOA-
FÉ CONTRATUAL foi a Recorrida, conforme exposição adiante articulada.
Ressalte-se que os Recorrentes não obstante
dispor da possibilidade de pleitear a rescisão contratual optaram por ingressar na
justiça pedindo o CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL, o que por si só
já demonstra a BOA FÉ CONTRATUAL, máxime considerando-se ainda que por
diversas vezes durante o curso da ação e recursos, os Recorrentes
DEMONSTRARAM que os valores do FGTS se encontravam a DISPOSIÇÃO da
Recorrida credora, bem como demonstraram boa vontade em colaborar para o
pagamento dos valores em nova medida a ser promovida pela recorrida, que por sua
vez somente não os recebeu por sua TOTAL INÉRCIA, inclusive em
descumprimento a cláusula expressa em contrato em que ela cobrou e recebeu pela
despachadoria do serviço, ferindo assim o princípio objetivo da boa-fé contratual, e
ilegalmente exigindo obrigação dos recorrentes mediante a reconvenção proposta
que lhe foi deferida no acórdão da apelação, onde se alegou que os Recorrentes
estariam inadimplentes.
Os fatos demonstraram a BOA FÉ dos
Recorrentes em prosseguir no cumprimento do contrato o tempo todo, tanto que
vem persistindo ao longo do tempo no sentido de se exigir que a recorrida CUMPRA

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SUA OBRIGAÇÃO EM RECEBER o FGTS JUNTO a Caixa Econômica Federal,
inclusive porque a recorrida conforme previsão contratual cobrou pelo serviço de
Despachadoria para a formalização do recebimento do FGTS junto a CEF e os
recorrentes pagaram pelo serviço, conforme inclusive reconhecido na sentença
monocrática de primeira instância. Assim verifica que diante dos valores do FGTS
que estão à disposição da recorrida, mais o pagamento efetuado de partes dos
valores, restará bem pouco a ser quitado do imóvel adquirido, configurando assim
que os recorrentes tem demonstrado boa fé contratual, e demonstrando assim a
maior parte do pagamento e sua boa vontade em fazê-lo, o que não autoriza a
recorrida a rescindir o contrato celebrado entre as partes.
Nesse sentido, consoante parte da doutrina temos
visto surgir jurisprudências admitido a teoria do reconhecimento do adimplemento
substancial, com o fim de preservar o vínculo contratual da qual, aliás, este Colendo
Superior Tribunal de Justiça, assim tem assentado:
“O adimplemento substancial do contrato pelo
devedor não autoriza ao credor a propositura de
ação para a extinção do contrato, salvo se
demonstrada a perda do interesse na
continuidade da execução, que não é o caso. Não
atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do
credor que desconhece esses fatos e promove a
busca e apreensão, com pedido liminar de
reintegração de posse. Recurso não conhecido”
(REsp 272.739-MG; 4ª Turma/STJ; Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar; j. 01.03.2001; DJU, 02.04.2001).
Com efeito, maculadas pela patente abusividade de
suas prescrições NÃO CUMPRIDAS pela Recorrida que afrontou o principio da boa-
fé contratual, bem como ferindo a predita cláusula vedada pela Lei nº 8.078/90:

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Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
(...)
“IV – estabeleçam obrigações consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou seja,
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”
Esperava-se, pois, via dos aclaratórios, que a
decisão fosse modificada e a recorrida fosse COMPELIDA a CUMPRIR SUA PARTE
NO CONTRATO e assim efetuar o recebimento do FGTS conforme previsto na
cláusula ..................... e assim em consonância com o principio objetivo da boa-fé
contratual, consoante espera-se seja revisto e determinado por esta Colenda Corte
Superior de Justiça.
Destaque-se que entre os recorrentes e a
recorrida, emerge uma inegável relação de consumo, conforme reconhecido
desde o início desde a sentença monocrática, atraindo assim a pertinência do
Código de Defesa do Consumidor.
Destarte resta esclarecer que:
a) os recorrentes adquiriram junto à recorrida, mediante Instrumento
Particular de Promessa de Compra e Venda, em 10 de junho de 2005,
uma unidade habitacional no condomínio Village do Horto;
b) tiveram problemas com a recorrida na escolha do imóvel;
c) receberam imóvel com área total menor do que a descrita na planta;
d) o imóvel foi entregue com vários problemas;

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e) pagaram à recorrida pelos serviços relativos à aprovação de crédito,
liberação de FGTS e obtenção de certidões, mas ela não promoveu as
diligências necessárias, fato que os impediram de utilizar o valor do
aludido fundo e o crédito que havia sido aprovado, naquele período de 3
meses válidos pela carta de concessão bancária;
f) a data prevista para a entrega do imóvel era de 00 de xxxxxxxxxxxx de
2007, mas somente o receberam no dia 00 de xxxxxxx de 2007;
O preço total do imóvel fora pactuado em R$
........................ (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx).
Destarte, tratando-se de compra e venda de
imóvel, cujo destinatário final é o tomador, como no caso dos Recorrentes,
há relação de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de
Defesa do Consumidor.
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produtos ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
§ 1° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

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Por esse ângulo, a responsabilidade da
Recorrida é objetiva.
Nesse contexto, imperiosa a responsabilização
da Recorrida, independentemente da existência da culpa, nos termos do
que estipula o Código de Defesa do Consumidor.
No art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços
responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta
transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:
Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço,
que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva
por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal
responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da
atividade. (PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos
Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT,
2010. Pág. 147).
Existiu, em verdade, defeito na prestação de
serviços, o que importa na responsabilização objetiva da fornecedora-
recorrida nos exatos termos preconizados pelos artigos, 14, 47 e 54, IV do
CDC combinados ainda com os artigos 423 e 476 do Código Civil, que sequer

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foram CONSIDERADOS pelo acórdão da Apelação, agravado e embargado
perante a Corte “a quo”, que nesse último (Embargos) inclusive se mostrou
totalmente carente de fundamentação, CONTRARIANDO ASSIM AS
DIVERSAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS supracitadas e ferindo o
direito dos ora Recorrentes, motivo pelo qual afeta este Colendo Tribunal
Superior.
DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DAS
PROVAS
Segundo o v. acórdão as fls 362:
Restou comprovado nos autos que, embora, os
autores tenham pagado o sinal e as prestações fixas
durante o período de construção do imóvel, em um
total de R$ 15.556,25 (fl.138 - pasta 144), optaram em
não adimplir nenhuma das parcelas do financiamento
de R$40.000,00, que fora contratado em 28/03/2007,
data da expedição do habite-se do imóvel,
acumulando, assim, à época de propositura da
reconvenção, um débito de R$ 54.661,32 perante a
empresa ré.
Indubitável, que mesmo inadimplentes, os autores,
reconvintes, foram imitidos na posse do imóvel objeto
do contrato, em junho de 2007, onde, salvo prova em
contrário, permanecem até hoje, não tendo,
entretanto, adimplido, desde então, qualquer parcela
do contrato.

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Os próprios autores admitiram, na inicial, que se
encontravam inadimplentes com as parcelas do
financiamento do imóvel, alegando, de forma singela,
que o valor das prestações estaria acima do seu
orçamento familiar, fato que poderia ter sido evitado
se a empresa ré tivesse conseguido o levantamento
do valor depositado no FGTS do 1º autor, como teria
se comprometido à época da assinatura do contrato.
Esclareceram os autores que, se tivessem conseguido
levantar o valor depositado no referido FGTS,
poderiam quitar parte do valor financiado, reduzindo,
em consequência, em 40% o valor das prestações.
Ocorre que, não há qualquer comprovação nos autos
de que a empresa tenha se comprometido,
contratualmente, à liberação do FGTS do 1º autor,
procedendo a consequente compensação deste valor
com o valor financiado.
Muito ao contrário.
Percebe-se, contudo, a partir daí, que o
acórdão, em que pese aludir à prova, negou provimento ao apelo,
sustentando que os Recorrentes estariam inadimplentes para com a
recorrida, especialmente porque não haveria nos autos comprovação de
que a recorrida tivesse se comprometido contratualmente à liberação do
FGTS do primeiro Recorrente para compensação no saldo devedor,

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DESCONSIDERANDO aqui até o pagamento efetuado para a
Despachadoria de responsabilidade da Recorrida no sentido de
diligenciar junto a CEF para receber os valores do FGTS dentro do prazo
válido na carta de concessão.
Ocorre que desde o princípio da ação na
exordial as fls 05/06, os Recorrentes já alegavam que a documentação
exigida pela recorrida para o saque do FGTS havia sido entregue desde
março de 2007 e no dia 30 de abril daquele mesmo ano o primeiro
Recorrente, havia recebido e-mail da Recorrida informando que seu crédito do
FGTS tinha sido aprovado pela instituição financeira (CEF) conforme se
comprovou na certidão apensada nos autos.
Posteriormente à concessão do CRÉDITO
(FGTS) pela Caixa Econômica Federal, cerca de UM ANO DEPOIS, a
recorrente apresentou pedido de reconvenção alegando inadimplência dos ora
Recorrentes, conforme se vê da documentação acostada nos autos.
Em sede de Contestação dos ora Recorrentes
as fls. 182/185, quanto ao crédito do FGTS, NOVAMENTE foi dito que:

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Assim, alinhado A PROVA carreada nos autos, o
magistrado de primeira instância sentenciou o feito assentando que:

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Como se vê, o magistrado sentenciante foi claro
e preciso em afirmar que a recorrida responsável pela contratação do financiamento,
NÃO COMPROVOU TER DILIGENCIADO AO BANCO A FORMALIZAÇÃO DO
CONTRATO DE FINANCIAMENTO OU QUE ESTA NÃO OCORREU POR
CONDUTA DOS AUTORES.
Vale ressaltar: a sentença CORROBORA A
PROVA trazida pelos Recorrentes e DESTACA que a recorrida NÃO COMPROVOU
seu dever pactuado na cláusula de TER EFETUADO AS PROVIDENCIAS PARA A
TOMADA DO FINANCIAMENTO JÁ APROVADO DESDE 00/04/2007.
Assim, novamente em sede de apelação as fls.
276, os ora Recorrentes reiteraram em suas razões, alegando o não cumprimento
da obrigação pela recorrida no tocante ao levantamento do FGTS, como se vê
abaixo:

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Assim, como se vê, a despeito do financiamento
aprovado em 00/04/2007 com validade de três meses, incumbia à recorrida ter
efetuado as providências da qual inclusive cobrara e que NÃO O FEZ, ferindo
assim o princípio objetivo da boa fé contratual mais uma vez e prejudicando o
direito dos consumidores Recorrentes, consequentemente ARRASTANDO a
providência indefinidamente até o presente MOMENTO.
Ressalte-se ainda que o primeiro Recorrente
somente foi trabalhar no exterior no ano seguinte (2008), portanto, esteve a
disposição da recorrida por quase um ano após a concessão da liberação do FGTS.
Portanto constata-se que a recorrida foi omissa por
pelo menos nove meses em efetivar o levantamento do crédito, que inclusive possui
prazo de três meses para ser concluído, procrastinando assim sua OBRIGAÇÃO
CONTRATUAL indefinidamente, tornando oneroso o objeto do contrato e a

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impossibilidade do mesmo ser cumprido e ainda alegando exceção contratual,
insista-se, completamente descabida na espécie em questão e pior, acolhida
pela Corte “a quo”.
Por outro lado, diametralmente oposto ao acórdão,
à sentença reconhece expressamente que foi a Recorrida quem NÃO
COMPROVOU ter diligenciado junto a Instituição financeira e nem se desincumbiu
desse ônus.
Ressalte-se que a Recorrida já vinha
DESCUMPRINDO O CONTRATO desde momentos anteriores a alegação de
ausência de pagamento, quando das DUAS escolhas do terreno, sendo que na
primeira os Recorrentes tiveram de renunciar a área escolhida e na segunda não se
concluiu a construção, porquanto venderam o terreno, restando por último ter de
aceitar receber um imóvel MENOR com entrega ATRASADA, conforme descrito
desde o inicio as fls 4/6 e nas razões do apelo as fls 273/276, consoante
brilhantemente reconhecido pela sentença de primeira instância, senão vejamos:

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Logo, não há que se falar, à luz do princípio da
persuasão racional da prova, que os Recorrentes confessaram estar
INADIMPLENTE, quando todas as provas dos autos desde a inicial, contestação à
reconvenção e mesmo nas razões de apelação, DEMONSTRA CABALMENTE o
oposto, notadamente pela falha na prestação do serviço (inclusive
RESSALTADA pelo juízo “a quo”) que incumbia à parte Recorrida, implicando
assim que a decisão proferida no acórdão afrontou até mesmo o princípio da
INVERSÃO DO ÕNUS PROBANTE e outros dispositivos assegurados pelo Código
Consumerista que deveria ter militado em prol da parte mais frágil, no caso, os ora
Recorrentes, fatos estes também desconsiderados e OMISSOS na decisão
embragada perante o Tribunal “a quo”, que infundadamente REJEITOU os
Embargos, sem nada esclarecer e afetando os dispositivos supramencionados
e assim contrariando frontalmente ao art. 535, II, do CPC.
DO CABIMENTO DOS EMBARGOS REJEITADOS
Lançado e publicado o v. acórdão de fls. 357/365,
os Recorrentes verificaram constar em seu texto contradição e omissão a
justificar a oposição daqueles embargos de declaração.
De início pediram os então embargantes para que
aquela Corte “a quo” tivesse em conta que:
“Os embargos declaratórios não
consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas
servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los,
o órgão deve fazê-lo com espírito de
compreensão, atentando para o fato de
consubstanciarem verdadeira contribuição da
parte em prol do devido processo legal” (STF-

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2ª Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel. Min.
Marco Aurélio, j. 18.12.95, receberam os
embargos, v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223).
Assim com permissa máxima vênia, ressaltou ser
mister expressar terem aqueles embargos de declaração a finalidade de sanar
contradição e omissão existentes no v. acórdão, e ainda para fins de
prequestionamento da questão federal e constitucional, relevante à abertura
da instância especial.
Inclusive ressaltou entendimento sumulado perante
este Superior Tribunal de Justiça: Súmula 98 - “Embargos de declaração
manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm
caráter protelatório”.
DAS CONTRADIÇÕES
Ressaltou-se que o acórdão da apelação
questionado ratificado pelo colegiado em sede agravo interno, destacando
que:

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Assim, se o Tribunal diz que não há prova ou que
a prova milita contrariamente aos então embargantes, mas não indica qual a
prova obtida em prol da Recorrida que comprove que ela tenha se
desincumbido do ônus previsto na cláusula contratual supramencionada
anteriormente, existiria em tese CONTRADIÇÃO, sanável pela via daqueles
embargos de declaração, consoante os termos do artigo 535 do Código de
Processo Civil.
Ademais, não somente os Recorrentes alegaram,
mas também o próprio Magistrado sentenciante RECONHECEU que foi a
recorrida quem não COMPROVOU ter se desincumbindo do ônus de provar
que tivesse DILIGENCIADO junto a Instituição financeira, em seu dever
obrigacional contratual inclusive com a cobrança PAGA pela
despachadoria.

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Ressalte-se que ainda que não se tivesse
reconhecido a OBRIGAÇÃO da Recorrida em ser responsável direta pelo
financiamento, não obstante, a mesma estava obrigada por contrato a
diligenciar junto a instituição, notadamente por cláusula de contrato e pelo
pagamento de despachadoria que foi efetuado em dia. E nesse ponto
precisamente, a recorrida nada COMPROVOU, aliás, conforme
reconhecido na própria sentença monocrática.
Assim, a alegação não comprovada da Recorrida,
não poderia ter adentrado ao “mundo dos autos” e logo não poderia ser
reputada como prova a embasar no convencimento do decisório. Essa
contradição reduz a fundamentação do acórdão a um argumento vazio, já que
não encontra correspondência na prova, ofendendo diretamente o princípio
da persuasão racional das provas e o princípio da inversão do ônus
probante, aliás, que milita em prol dos Recorrentes e não da Recorrida.
Vale dizer, o livre convencimento motivado deve
ter arrimo naquilo que as partes produziram em termos probatórios, pois do
contrário o processo deixa de obedecer às regras, para cair no campo
exclusivo das subjetividades e das convicções íntimas, o que é vedado pelo
sistema.
Se outro fosse o motivo ou se outras fossem às
provas que levaram o Tribunal a negar provimento deixando de reconhecer a
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AOS CONSUMIDORES Recorrentes,
desconsiderando inclusive a inversão que milita em prol dos Recorrentes, isso
não ficou suficientemente claro e, portanto, o acórdão também padecia de
OBSCURIDADE que deveria ter sido sanada.

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Destarte, esta contradição e obscuridade, deveriam
ter sido sanadas pela resposta à seguinte indagação:
Qual o fundamento foi apresentado pela Recorrida de que a mesma
tenha se desincumbido de seu ônus contratual de formalização do
contrato de financiamento junto ao agente financeiro e porque tal prova
inexistente deve sopesar, maiormente em prol da mesma, contra os
Recorrentes que efetivamente comprovaram ter efetuado o pagamento
para tanto e assim ter sua prova menos prezada em contrapartida a
AUSENCIA PROBANTE da Ré?
DA SEGUNDA CONTRADIÇÃO
O acórdão afirma que:
Os próprios autores admitiram, na inicial, que se
encontravam inadimplentes com as parcelas do
financiamento do imóvel, alegando, de forma singela, que o
valor das prestações estaria acima do seu orçamento
familiar, fato que poderia ter sido evitado se a empresa ré
tivesse conseguido o levantamento do valor depositado no
FGTS do 1º autor, como teria se comprometido à época da
assinatura do contrato.
Esclareceram os autores que, se tivessem conseguido
levantar o valor depositado no referido FGTS, poderiam
quitar parte do valor financiado, reduzindo, em
consequência, em 40% o valor das prestações.

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Ocorre que em nenhum instante os ora Recorrentes
admitiram que estivessem em inadimplência conforme já demonstrado no em
tópicos anteriores neste petitório.
Portanto, esta contradição deveria ter sido sanada
pela resposta à seguinte indagação:
Qual o fundamento probatório de que os embargantes assumiram estar
inadimplentes?
DAS OMISSÕES
Complementando o amparo na alegação do acórdão
dispondo que houve confissão de inadimplência, que insista-se, NUNCA FOI
ADMITIDA, portanto inexistindo tal prova, resta também caracterizada a
existência de contradição e obscuridade, em sua fundamentação.
Para os Recorrentes, houve omissão que prejudicou
o controle da legitimidade da função jurisdicional exercida.
O acórdão houve por bem simplesmente
desqualificar a prova sustentada pelos Recorrentes (conforme também
RECONHECIDA pelo magistrado sentenciante), sustentando que:
Ocorre que, não há qualquer comprovação nos autos de
que a empresa tenha se comprometido, contratualmente, à
liberação do FGTS do 1º autor, procedendo a consequente
compensação deste valor com o valor financiado.
Muito ao contrário.

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A obrigação contratual da ré limitava-se a obter o
financiamento pretendido pelos autores, reconvindos,
junto à CEF, agente financiadora do empreendimento
imobiliário no qual se situa o imóvel objeto do contrato.
Ao assentar desta forma, mais uma vez o princípio
da persuasão racional das provas foi maculado, além da ausência de
fundamentação, senão vejamos:
O acórdão é omisso, porquanto não fundamenta
sua conclusão em prova nos autos, especialmente de que a Recorrida tenha
diligenciado junto a CEF, no sentido de efetivar a negociação contratada com
PRAZO junto àquele agente financeiro, e em contrapartida deixando de
reconhecer a falha na prestação deste serviço consumerista
CONTRATADO E PAGO, bem como previsto por clausula contratual.
Então, a omissão deveria ter sido sanada com a
resposta à seguinte indagação:
Qual a PROVA que a ré embora limitada a obter o financiamento, tenha
cumprido sua obrigação contratual de diligenciar-se perante a
instituição financeira?
DO PRÉ-QUESTIONAMENTO
O acórdão dos embargos não sanaram as
omissões e contradições existentes, e ainda se revelou carente de
fundamentação, e por não ter dado efeito modificativo ao acórdão vergastado
que reformara a sentença com fundamentos que não tem amparo nas provas

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produzidas nos autos, feriu os diversos dispositivos Infraconstitucionais supra-
aludidos.
Neste contexto, ressaltou-se ainda no
prequestionamento que num futuro Julgamento deveria consagrar todas as
questões jurídicas suscitadas nos embargos com a sua base na Legislação
constitucional e infraconstitucional as quais mereciam ter sido apreciada por
aquela Corte “a quo”.
DOS EFEITOS MODIFICATIVOS NOS EMBARGOS REJEITADOS
Assim, em face das alegadas omissões,
contradições e definição inadequada ao direito aplicável, consoante
cumpridamente demonstrado, pleiteou fosse dado aos embargos de
declaração os efeitos modificativos consoante a jurisprudência cristalizada.
(E. Decl. no Ag. RG. nº 88.863-2-SP, 2ª Turma S.T.F. rel. o Min. Moreira
Alves, in DJU-I de 25.3.83, p. 1539, 1ª coluna; STF, DE nº 97.411-3-BA, 1ª
Turma, rel. Min.. Oscar Correa, in DJU-I de 24.8.84, p. 13.480, 2ª coluna,
in fine; STF, DE nº 111.042-SP-(E. Decl.) 2ª Turma, rel. o Min Carlos
Madeira, in DJU-I de 7.8.87, p. 15.437, 2ª coluna, in fine; entre outros),
para remover a contradição básica e os demais elementos anteriormente
apontados, escoimando o v. Acórdão embargado de quaisquer senões,
contradições e omissões.
Destarte, diante de todos os fatos e da decisão
narrada no acordão guerreado, resta claro que ao decidir da forma como o
fez, CONTRARIOU e negou vigência ao disposto primeiramente ao artigo
535, II, 131 e 476 do CPC e consequentemente os artigos 423 e 476 do
Código Civil e incorrendo também na negativa de vigência ao disposto

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nos artigos 14, 47 e 51, IV, (Lei 8.708/90) do Código de Defesa do
Consumidor, razão esta que leva a afetar esta Colenda Corte Superior, na
expectativa de que tamanha injustiça cometida contra os consumidores ora
Recorrentes sejam cessadas, em face das interpretações e decisões
CONTRÁRIAS prolatadas pelo acordão guerreado e pela sentença
monocrática em absoluta afronta aos dispositivos infraconstitucionais
supracitados.
(5) – RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO
RECORRIDA
( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )
Ad argumentandum tantum, vem esta Defesa ante
as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta Colenda Corte
Superior, com a finalidade de REQUERER seja dado provimento ao
presente RECURSO ESPECIAL ora interposto contra a decisão prolatada no
acordão retro dos Embargos Declaratórios que contrariou e negou vigência ao
disposto no artigo 535, 131 e 476 do CPC e arts. 423 476 do CC, e ainda os arts. 14
47 e 54 IV do CDC a fim de que seja reconhecida a abusividade das cláusulas
retro citadas e o descumprimento do principio objetivo da boa-fé por parte da
recorrida, impondo-se ainda a reconhecer o direito dos Recorrentes ao
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PACTUADA no contrato na clausula ............ ,
bem como o restabelecimento da indenização com a consequente elevação dos
valores a título de pagamento por INDENIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS, a serem
arbitrados por esta Corte e tudo por se tratar de medida da mais lídima, salutar e
indispensável JUSTIÇA !!!
“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também
Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy

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Nestes termos, Pede Deferimento.
Cidade/UF, 00 de março de 2015.
DOCUMENTOS EM ANEXO:
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OAB/UF 000.000
-------------------------------------------------------------
OAB/UF 000.000

Advocacia Digital
__________________________________________________
01- Cópia da Sentença e do Acórdão da Apelação e agravo
Interno;
02- Cópia do Acórdão dos Embargos Declaratórios;
03- Procuração das Patronas;
04- Cópias de acordão e julgados da divergência
jurisprudencial;
05- Cópia de Comprovante de Recolhimento de Custas;
06- Outros;

Recurso Especial - Consumidor - STJ

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