COMISIÓN DE CONCESIONES Y SERVICIOS

La inversión en infraestructuras públicas en España
Propuesta de mejora del marco leg...
Comisión de Concesiones y Servicios

ÍNDICE
1.
1.1.
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INTRODUCCIÓN...................................
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2.10.

2.4.6. Posibles directrices para una reforma de l...
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Propuesta para la mejora del marc...
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En este sentido, el presente informe analiza aquellos aspectos que hacen ineficiente ...
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1. INTRODUCCIÓN
1.1.La inversión en infraestructuras públicas en España en las última...
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UE27

Superficie
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PIB 1995/2012

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Población

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Inv. Pública
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Ratio ...
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y pendiente de realizar, en la reducción del déficit público en 2010/2016, y estimar ...
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La drástica reducción de la inversión pública en infraestructuras realizada en el per...
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construcciones y recurriendo a la Tabla de Destino del sistema de Tablas Origen y Des...
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Desglose de los Retornos Fiscales en el caso de la Inversión en Infraestruc...
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Tabla Nº3
IMPACTOS SOBRE LAS PRINCIPALES RAMAS DE ACTIVIDAD
Supuesto: Inversión adici...
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En 2014, los ministerios de Fomento y Medioambiente, incluyendo las entidades
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cofinanciación europea, etc. Según las informaciones existentes al respecto, la inver...
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A estos dos modelos contractuales se refieren principalmente las reflexiones y propue...
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que las Administraciones contratantes hicieran un mejor uso de las posibilidades de
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Es evidente que, desde la perspectiva de los licitadores, todas las fases y elementos...
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Por supuesto, además de estos fondos de inversión, también existen otros potenciales
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De hecho el artículo 134 del TRLCSP ya establece para los contratos de colaboración e...
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Pero puede desincentivar a los licitadores en la aportación y desarrollo de solucione...
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No obstante, si se pretende establecer un marco legal que garantice a los inversores ...
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continuidad en unas condiciones retributivas determinadas en el contrato) que sean
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introducir mejoras normativas en nuestro actual marco legal, es no realizar reformas
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que son aquellas en las que la valoración de las expectativas urbanísticas puede conv...
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Propuesta de mejora del marco legal y la práctica de la contratación pública en materia de concesiones y colaboración público-privada

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Informe CEOE La inversión en infraestructuras públicas en España

  1. 1. COMISIÓN DE CONCESIONES Y SERVICIOS La inversión en infraestructuras públicas en España Propuesta de mejora del marco legal y la práctica de la contratación pública en materia de concesiones y colaboración público-privada Octubre 2013
  2. 2. Comisión de Concesiones y Servicios ÍNDICE 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. INTRODUCCIÓN...................................................................................................................... 6 La inversión en infraestructuras públicas en España en los últimos veinte años ...................... 6 La consolidación fiscal de las cuentas públicas como condicionante a la inversión pública en infraestructuras. .................................................................................................................... 7 La posición inversora de España en la UE-27 ........................................................................... 9 Las infraestructuras como factor determinante de la competitividad. Su incidencia en la creación de empleo y retorno fiscal ......................................................................................... 10 La necesidad de proseguir el esfuerzo inversor en infraestructuras. La necesidad de atraer la inversión privada.................................................................................................................. 13 La necesidad inmediata de implantar infraestructuras del ciclo del agua obligadas por la Unión Europea y cuya carencia es motivo de sanción económica para el Gobierno de España................................................................................................................................ 14 2. PROPUESTA DE MEJORA DEL ACTUAL MARCO LEGAL Y DE LA PRÁCTICA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MATERIA DE INFRAESTRUCTURAS ................. 15 2.1. El marco legal español de la colaboración público-privada en materia de infraestructuras y equipamientos públicos ............................................................................................................ 15 2.1.1. Instrumentos contractuales para la implementación de proyectos de colaboración público-privada ........................................................................................................... 15 2.1.2. Los contratos típicos y la autonomía de la voluntad de las partes: la necesidad de definir con mayor precisión el régimen específico de cada contrato en su documentación contractual ......................................................................................... 16 La relevancia de todas las fases del contrato desde la perspectiva de los inversores y financiadores privados ............................................................................................................. 17 Debilidades y posibles mejoras en la preparación y adjudicación de los contratos ............... 18 2.3.1. La preparación de los contratos. La importancia del diseño del proyecto ................. 18 2.3.2. Los procedimientos de adjudicación en general ......................................................... 19 2.3.3. La participación de los licitadores en el diseño del proyecto; en especial, el diálogo competitivo .................................................................................................................. 20 2.3.4. Condiciones de solvencia, fondos de inversión en infraestructuras y creciente internacionalización de nuestras empresas de construcción y servicios .................... 24 Debilidades y posibles mejoras en el régimen de derechos y obligaciones de las partes; distribución de riesgos, mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato y sistemas de retribución ............................................................................................................. 26 2.4.1. Criterios generales para la distribución de riesgos entre las partes .......................... 26 2.4.2. Riesgos originados por los Poderes públicos.............................................................. 26 2.4.3. Riesgos inherentes a la construcción y explotación de la infraestructura; su modulación y en concreto los ingresos mínimos garantizados ................................... 28 2.4.4. Riesgos ajenos a la esfera de control de las partes ..................................................... 30 2.4.5. Referencia específica al riesgo expropiatorio y al riesgo de cierre de financiación .. 31 2.2. 2.3. 2.4. ________________________________________________________________________________ 2
  3. 3. Comisión de Concesiones y Servicios 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10. 2.4.6. Posibles directrices para una reforma de la regulación legal del mantenimiento del equilibrio del contrato de concesión de obra pública y contratos afines .................... 34 2.4.7. Algunas consideraciones sobre los sistemas retributivos del contratista; riesgo de disponibilidad, riesgo de demanda e ingresos mínimos garantizados ........................ 37 Debilidades y posibles mejoras en relación con los incumplimientos de las partes y la resolución de disputas .............................................................................................................. 40 2.5.1. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad contractual; el sistema de garantías en los contratos administrativos y su potencial impacto en la financiación de los proyectos...................................................................................................................... 40 2.5.2. Resolución de los conflictos entre las partes del contrato .......................................... 43 Debilidades y posibles mejoras en el régimen cesión y resolución de los contratos ............... 44 2.6.1. Reflexiones sobre la cesión de las concesiones ........................................................... 44 2.6.2. Algunas reflexiones sobre la resolución de las concesiones y contratos semejantes .. 47 2.6.3 Las Particularidades en los Contratos de Colaboración Público Privados del artículo 11.1.b ............................................................................................................. 48 Debilidades y posibles mejoras en el régimen de financiación de los contratos ..................... 51 2.7.1. Introducción: la posibilidad de adoptar medidas de favorecimiento de la financiación sin impacto presupuestario ..................................................................... 51 2.7.2. La necesidad de mayor participación de los financiadores en la vida del contrato respetando en todo caso los derechos del contratista ................................................. 51 2.7.3. Modificaciones en la regulación legal de los derechos de los financiadores; su conveniente extensión a otros contratos distintos de la concesión y desvinculación de la figura del acreedor hipotecario .......................................................................... 52 2.7.4. Algunas consideraciones en relación con la titulización de los derechos de crédito de los contratistas ........................................................................................................ 55 Las constricciones derivadas de la normativa de estabilidad presupuestaria ......................... 57 2.8.1. Relevancia de la normativa de estabilidad presupuestaria. Requisitos para que las infraestructuras queden fuera de balance ................................................................... 57 2.8.2. Consideraciones en relación con determinadas cuestiones prácticas de la contabilización de los proyectos de colaboración público-privada ............................ 64 Consideraciones en relación con la coordinación de la normativa de contratación y la normativa concursal ................................................................................................................. 70 Alguna consideración fiscal adicional ..................................................................................... 72 CONCLUSIONES ............................................................................................................................... 74 ________________________________________________________________________________ 3
  4. 4. Comisión de Concesiones y Servicios La inversión en infraestructuras públicas en España Propuesta para la mejora del marco legal y la práctica de la contratación pública en materia de concesiones y colaboración público-privada RESUMEN EJECUTIVO Las infraestructuras públicas realizadas en España a lo largo de los últimos veinte años han hecho posible su profunda transformación, convirtiéndola en un país moderno y competitivo, a la altura de los países más desarrollados de nuestro entorno. Sin embargo, el esfuerzo inversor de España no ha sido superior al observado en estos países. Así, el ratio de inversión pública español, en términos reales de euros invertidos por km2 y millón de habitantes, ha sido coincidente con el de Alemania, inferior al de Francia y muy inferior al de Reino Unido e Italia. Ello evidencia que la política de infraestructuras española no ha sido la causa de los desajustes de su economía ni de la crisis de deuda en que está inmersa España. Al contrario, la práctica totalidad de los países desarrollados, conscientes de la importancia de las infraestructuras como instrumento de cohesión económica y social, de vertebración del territorio y dinamizador de la actividad y el empleo, asignan anualmente importantes partidas de sus presupuestos para la conservación y modernización de sus infraestructuras. Los planes de consolidación fiscal de la economía española, con el objetivo de lograr el equilibrio presupuestario de sus cuentas públicas, se han sustentado, fundamentalmente, en la inversión pública, que ha sido la gran protagonista del ajuste al haber soportado más de la mitad de la reducción del gasto público. Este recorte de la inversión, compromete seriamente la competitividad del país al dificultar la conservación y mantenimiento de las actuales infraestructuras y frenar el proceso de su permanente modernización y mejora. Este severo ajuste presupuestario, sin perjuicio de que CEOE considera que los recortes deberían centrarse en el gasto público improductivo y no en la inversión productiva en infraestructuras, obliga a plantear soluciones alternativas a la financiación pública para que el progreso de la construcción y modernización de las infraestructuras básicas, imprescindibles para el desarrollo económico y social de nuestra economía, no se detenga. Pero, para atraer el interés de la inversión privada a estos proyectos, debe crearse un nuevo marco legal de la colaboración público-privada que, entendido en sentido amplio, garantice la seguridad jurídica, se adapte a la actual situación de restricción crediticia y al nuevo tratamiento que «Basilea III» otorga a la financiación a largo plazo de estos proyectos. La experiencia acumulada por los distintos operadores integrados en la comisión de concesiones y servicios de CEOE ha servido para identificar las debilidades o ineficiencias de nuestro actual sistema legal y práctica administrativa y los puntos de mejora, con el fin último de lograr crear un contexto jurídico que concilie del mejor modo posible la protección equilibrada de los intereses públicos y los del contratista, así como los incentivos para los inversores y financiadores privados. ________________________________________________________________________________ 4
  5. 5. Comisión de Concesiones y Servicios En este sentido, el presente informe analiza aquellos aspectos que hacen ineficiente el sistema actual y recoge una serie de propuestas dirigidas a la mejora del marco legal y de la práctica de la contratación pública en materia de concesiones y contratos de colaboración público-privada de infraestructuras y equipamientos públicos, tales como la necesidad de definir con mayor precisión el régimen específico de cada contrato en su documentación contractual, la relevancia de todas las fases del contrato desde la perspectiva de los inversores y financiadores privados, la importancia de contar con la opinión de las empresas en la fase de diseño del proyecto, la utilización más eficaz de los procedimientos de adjudicación previstos en la Ley y un reparto más eficiente y realista de los riesgos, así como la posibilidad de adoptar medidas de favorecimiento de la financiación sin impacto presupuestario, fórmulas de retribución y propuestas en materia fiscal. _____________________ ________________________________________________________________________________ 5
  6. 6. Comisión de Concesiones y Servicios 1. INTRODUCCIÓN 1.1.La inversión en infraestructuras públicas en España en las últimas décadas En el periodo 1995-2012 España ha invertido 580.000 millones de euros en obra civil (euros de 2012). En el mismo periodo, Francia invirtió casi el doble (1.076.000 millones de euros), Alemania un 18,5 por ciento más e Italia un 9 por ciento más. Inversión pública por km2 y millón de habitantes. Fuente: Seopan. Intensidad de la Inversión pública Promedio periodo 1995-2012 vs 2013-2014 (en términos de superficie y población) 2.500 2.000 1.500 1.000 500 0 Reino Unido Francia Prom. 1995-2012 Alemania Italia España Prom. 2013-2014 Estas cifras confirman la racionalidad de las inversiones en infraestructuras realizadas en España durante las dos últimas décadas, lo que ha hecho posible su profunda transformación, situándola a la vanguardia en la calidad de sus infraestructuras y convirtiéndola en un país moderno y competitivo. Si se tiene en cuenta, además, que en dicho periodo 1995–2012, el ratio de inversión pública español, en términos reales de euros invertidos por km2 y millón de habitantes, ha sido coincidente con el de Alemania, inferior al de Francia (-8%) y muy inferior al de Reino Unido e Italia (-24% y -30% respectivamente) la racionalidad inversora de España en materia de infraestructuras resulta incuestionable. ________________________________________________________________________________ 6
  7. 7. Comisión de Concesiones y Servicios UE27 Superficie 2 PIB 1995/2012 3 Población 9 6 Inv. Pública 1995/2012 Ratio inversor 1995/2012 9 Km (x10 ) (10 € cte 2012) Italia 301 6,8% 28.038 13,3% 61 12,1% 642 12,5% 1.949 Reino Unido 243 5,5% 30.526 14,5% 63 12,4% 497 9,7% 1.809 Francia 633 14,4% 33.334 15,9% 63 12,6% 1.078 21,0% 1.496 España 506 11,5% 16.931 8,1% 46 9,2% 576 11,2% 1.369 Alemania 357 8,1% 42.818 20,4% 82 16,3% 712 13,8% 1.353 2.363 53,7% 58.301 27,8% 188 37,4% 1.637 31,8% 204 100,0% 209.948 100,0% 503 100,0% 5.141 100,0% 129 Resto UE27 Total 4.403 (x10 ) (10 € cte 2012) 2 6 (€ por Km y 10 Hab) La inversión pública en infraestructuras no está, por tanto, en el origen de la crisis. Pese a ello, las sucesivas actualizaciones presupuestarias realizadas desde inicios de 2010 han supuesto una drástica reducción de la inversión pública en España respecto al PIB, que ha pasado en tres años del 4,5 por ciento del PIB al 1,4, lo que equivale a la reducción realizada por Alemania, en términos porcentuales sobre PIB, a lo largo de cuarenta y dos años. Evolución/proyección de la FBCF/PIB en Alemania y España 6 5,1 5 4,5 4 3 2 1,7 1,4 1 0 1961 1965 1969 1973 1977 1981 España 1985 1989 1993 1997 2001 Alemania 2005 2009 2013 1.2.La consolidación fiscal de las cuentas públicas como condicionante a la inversión pública en infraestructuras. La información publicada por el Ministerio de Hacienda (cierre fiscal 2012 y programa de estabilidad 2013/2016) permite cuantificar la contribución de la inversión pública, realizada ________________________________________________________________________________ 7
  8. 8. Comisión de Concesiones y Servicios y pendiente de realizar, en la reducción del déficit público en 2010/2016, y estimar la evolución de la actividad hasta el 2016. En 2010/2012 la inversión pública ha sido la gran protagonista de los planes de consolidación fiscal realizados al representar más de la mitad (el 54,5 por ciento) del ajuste realizado en las partidas de gasto de las AAPP que han reducido su participación en el PIB. En el periodo 2013-2016, el sector público, excluida la inversión pública, será, a priori, el mayor damnificado de las futuras medidas de consolidación fiscal a adoptar (reforma de las AAPP) al representar el 91% del ajuste total a realizar en las partidas de gasto que reducirán su participación en el PIB. No obstante, la inversión pública mantendrá su atonía hasta 2016 inclusive, reduciendo incluso su contribución en el PIB hasta el 1,3% en dicho año, mínimo histórico desde 1.960, que implica una reducción del 67,5% respecto a la inversión liquidada en 2010. PERIODO 2010/2012 (Cierre fiscal 2012) 2009 FBCF / PIB Déficit / PIB 2010 2011 2012 4,5% 4,0% 2,9% 1,7% -11,2% -9,7% -9,0% Reducción déficit público en 2010/2012 de 4,2 pp del PIB -7,0% 1º Prestaciones sociales + 1,4 pp 2º Intereses deuda + 1,2 pp Gastos 2,6 pp Ingresos AAPP de + 1,3 pp Gastos AAPP de - 2,9 pp 1º Inversión pública - 3,0 pp (54,5%) 2º Rem. Asalariados 3º Subvenciones 4º Transf. Capital 5º Consumos -0,9 pp (16,3%) -0,7 pp (12,7%) -0,5 pp (9,0%) - 0,4 pp (7,3%) Gastos 5,5 pp PERIODO 2013/2016 (Programa de estabilidad) 2012 FBCF / PIB Déficit / PIB 2013 2014 2015 2016 1,7% 1,5% 1,5% 1,4% 1,3% -7,0% -6,3% -5,5% -4,1% Reducción déficit público en 2013/2016 de 4,3 pp del PIB -2,7% 1º Intereses deuda + 0,6 pp 2º Prestaciones sociales + 0,1 pp Gastos 0,7 pp Ingresos AAPP de + 0,6 pp Gastos AAPP de - 3,7 pp 1º Rem. Asalariados 2º Consumos -1,8 pp (40,9%) - 1,8 pp (40,9%) 3º Inversión pública - 0,4 pp (9,1%) 4º Subvenciones 4º Transf. Capital Gastos 4,4 pp -0,2 pp (4,5%) -0,2 pp (4,5%) ________________________________________________________________________________ 8
  9. 9. Comisión de Concesiones y Servicios La drástica reducción de la inversión pública en infraestructuras realizada en el periodo 2010–2012 continuará por tanto cuatro años más, hasta 2016 inclusive, lo que supondrá la quiebra del ritmo inversor alcanzado en los últimos 18 años. Así, en el periodo 2013-2014, el ratio de inversión pública española, en términos reales de euros invertidos por km2 y millón de habitantes, será un 57 por ciento inferior al de Alemania, un 61 por ciento inferior al de Italia, un 62 por ciento inferior al de Francia, y un 78 por ciento inferior al de Reino Unido. UE27 Reino Unido Francia Italia Alemania España Resto UE27 Total Superficie 2 3 Km (x10 ) PIB 2013/2014 Población 9 6 (10 € cte 2012) (x10 ) Inv. Pública 2013/2014 9 (10 € cte 2012) Ratio inversor 2013/2014 2 (€ por Km y 6 10 Hab) 243 5,5% 3.856 14,9% 63 12,4% 85 14,5% 2.796 633 301 357 14,4% 6,8% 8,1% 4.075 3.101 5.356 15,7% 12,0% 20,6% 63 63 82 12,6% 12,1% 16,3% 128 57 82 506 11,5% 2.078 8,0% 46 9,2% 28 21,8% 1.601 9,7% 1.564 13,9% 1.404 4,8% 604 2.363 53,7% 7.482 28,8% 188 37,4% 208 35,3% 234 4.403 100,0% 25.948 100,0% 503 100,0% 589 100,0% 133 1.3.La posición inversora de España en la UE-27 El cuadro inferior, realizado con datos actualizados por la CE1 (EUROSTAT, DGAEF), representa la evolución real de la inversión pública en la UE-27 en los periodos 1995-2012 y 2013-2014 (última proyección oficial) en términos de ratio [inversión / (superficie x población)2]. En el periodo 1995-2012 el ratio de inversión pública español ha sido coincidente con el de Alemania, inferior al de Francia (-8%) y muy inferior al de Reino Unido e Italia (-24% y 30% respectivamente), ello a pesar de los recortes inversores realizados en 2010, 2011 y, muy particularmente, en 2012. Las proyecciones oficiales europeas para el periodo 2013-2014 sitúan a España en la última posición del ranking inversor de la UE-27, (604 €/ km2 x millón habitantes) 1 2 Previsiones de primavera 2013. Dirección General para Asuntos Económicos y Financieros. Comisión Europea. Euros constantes de 2012 invertidos por km2 y millón de habitantes. ________________________________________________________________________________ 9
  10. 10. Comisión de Concesiones y Servicios Km2 3 Hab. 6 Inv. Públ. PIB 95 a 12 95 a 12 ρ 2 UE-27 EA-17 Malta Luxemburgo Chipre Eslovenia Países Bajos Bélgica Dinamarca Irlanda Estonia R. Checa Portugal Austria Eslovaquia Letonia Lituania Grecia Hungría Suecia Finlandia Italia Reino Unido Francia España Bulgaria Alemania Polonia Rumania 4.403,4 2.712,3 0,3 2,6 9,3 20,3 41,5 30,5 43,0 69,8 45,2 78,9 92,2 83,9 49,0 64,6 65,3 132,0 93,0 441,4 338,4 301,3 243,1 632,8 506,0 110,9 357,1 312,7 238,4 (x10 ) 503,0 332,5 0,4 0,5 0,9 2,1 16,7 11,0 5,6 4,6 1,3 10,5 10,6 8,4 5,4 2,1 3,0 11,3 10,0 9,4 5,4 60,7 62,7 63,3 46,2 7,3 81,8 38,5 21,4 Hab/Km 114 123 1.315 200 92 101 402 361 130 66 30 133 114 100 110 32 46 86 107 21 16 202 258 100 91 66 229 123 90 (10 €) (10 €) cte cte 2012 (x10 ) 9 ρ Inv. Públ. 13/14 Inv/PIB 9 2012 9 5.141,3 209.947,7 3.951,1 156.824,6 4,0 103,9 22,1 657,4 8,7 275,7 19,7 557,3 310,0 9.765,9 104,7 6.061,6 74,3 4.186,5 77,7 2.449,3 9,3 235,8 90,1 2.282,3 103,8 2.913,3 70,9 4.869,6 23,4 949,8 10,0 319,0 14,3 451,7 104,4 3.608,3 49,0 1.599,5 195,0 6.131,1 81,5 3.064,8 642,0 28.037,8 496,5 30.525,8 1.078,3 33.334,1 575,7 16.931,3 20,0 568,3 711,5 42.818,1 188,9 5.043,4 78,4 1.929,4 (10 €) cte 2012 2,4% 2,5% 3,8% 3,4% 3,1% 3,5% 3,2% 1,7% 1,8% 3,2% 3,9% 3,9% 3,6% 1,5% 2,5% 3,1% 3,2% 2,9% 3,1% 3,2% 2,7% 2,3% 1,6% 3,2% 3,4% 3,5% 1,7% 3,7% 4,1% 589,1 395,0 0,4 3,3 0,6 2,1 40,3 12,4 11,1 6,2 1,7 10,6 6,0 6,2 2,3 1,7 2,5 7,3 8,7 29,3 10,1 57,2 85,3 128,3 28,2 3,5 82,0 28,8 12,6 95/12 13/14 € por € por Var Km2 106Hab Km2 106Hab 129 133 3,1% 243 219 -10,0% 1.671.208 1.607.608 -3,8% 916.170 1.237.239 35,0% 61.122 39.036 -36,1% 26.334 25.447 -3,4% 24.831 29.042 17,0% 17.292 18.430 6,6% 17.238 23.144 34,3% 13.520 9.717 -28,1% 8.500 13.735 61,6% 6.049 6.422 6,2% 5.926 3.102 -47,7% 5.572 4.367 -21,6% 4.905 4.338 -11,6% 4.201 6.342 51,0% 4.024 6.284 56,1% 3.889 2.462 -36,7% 2.935 4.714 60,6% 2.597 3.516 35,3% 2.484 2.772 11,6% 1.949 1.564 -19,8% 1.809 2.796 54,6% 1.496 1.601 7,1% 1.369 604 -55,9% 1.366 2.120 55,2% 1.353 1.404 3,8% 871 1.194 37,1% 855 1.231 44,1% Fuente: Eurostat y DGAEF(CE). 1.4. Las infraestructuras como factor determinante de la competitividad. Su incidencia en la creación de empleo y retorno fiscal Considerando el número de empleos y retornos fiscales generados por la inversión en infraestructuras3, la radical reducción de la inversión pública en infraestructuras de estos últimos cuatro años explica, en gran medida, la masiva destrucción de empleo y el desplome de los ingresos públicos provenientes del sector de obra civil. Así, utilizando el modelo de Leontief, basado en la información estadística contenida en las Tablas Input-Output de la economía española4, se puede evaluar el empleo generado por una inversión en infraestructuras equivalente al uno por ciento del Producto Interior Bruto, así como los retornos fiscales ligados a los incrementos de las transacciones económicas que genera ese impacto de demanda. Desglosando la rama 40. Construcción de la Tabla Input-Output en tres subramas: 40a. Construcción de viviendas, 40b. Construcción de infraestructuras y 40c. Otras 3 4 Conclusiones actualizadas del estudio realizado por SEOPAN en 2009. El estudio está referido al marco input-output en base 2000. El marco en la nueva base 2008, aún no está disponible. ________________________________________________________________________________ 10
  11. 11. Comisión de Concesiones y Servicios construcciones y recurriendo a la Tabla de Destino del sistema de Tablas Origen y Destino del Marco Input-Output del Instituto Nacional de Estadística y, especialmente, a la Encuesta de la Estructura de la Industria de la Construcción del Ministerio de Fomento, puede discriminarse entre los pesos de las principales macro magnitudes de los inputs de esas tres actividades. En la siguiente Tabla 1 se resumen los principales resultados: Tabla Nº1 Impactos de inversiones realizadas en diferentes actividades productivas Empleos generados (miles) En Construcción Total Construcción Construcción de Viviendas Construcción de Infraestructuras Otras Construcciones 127,1 134,5 117,5 120,3 Retornos fiscales5 * (porcentaje) Total 189,1 197,2 180,6 179,8 0,62 0,53 0,62 0,61 Porcentaje sobre PIB de ingresos fiscales ligados a la actividad generada por una inversión equivalente al uno por ciento de PIB. Cuando la evaluación se realiza usando la TIO con la Construcción sin desagregar se obtiene una generación de empleo en la construcción de 127,1 miles de puestos de trabajo, que asciende a un total de 189,1 miles como resultado de los aumentos directos e indirectos de las producciones de ramas suministradoras. Además, se calcula que del uno por ciento de PIB de gasto en infraestructuras, el 0,62 por ciento retorna a las cuentas de las Administraciones Públicas (ver Tabla 2), bien como pago directo por IVA6 (0,21%), por otros impuestos indirectos y directos o por aumento de recaudación de Cotizaciones Sociales relacionadas con el aumento del empleo (0,11%). A esta estimación se deben añadir los impuestos dependientes de las administraciones locales y autonómicas7. 5 Actualizado con la vigente estructura de tipos del IVA Actualizado. 7 Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP). 6 ________________________________________________________________________________ 11
  12. 12. Comisión de Concesiones y Servicios Tabla Nº2 Desglose de los Retornos Fiscales en el caso de la Inversión en Infraestructuras Recaudación fiscal en porcentaje sobre PIB Recaudación directa: IVA Aumentos de recaudación por producciones inducidas: Impuestos netos sobre consumos intermedios IRPF sobre Remuneración de Asalariados Cotizaciones Sociales Impuesto sobre Sociedades Prestaciones por desempleo Subtotal Aumento total recaudación 0,21% 0,01% 0,05% 0,11% 0,03% 0,21% 0,41% 0,62% Fuente: SEOPAN Dada la situación actual del mercado de trabajo es lícito suponer que todo aumento de empleo se traduzca en reducción equivalente de desempleo y que, teniendo en cuenta la prestación media por desempleado, el ahorro de las Administraciones Públicas por prestaciones de desempleo sea equivalente al 0,21 por ciento de PIB. Atendiendo al detalle por subramas de la construcción, se evidencia la diferente respuesta de cada una de éstas ante un impulso de volumen similar. Así, se puede observar que un mismo gasto es más generador de empleo si se hace en vivienda, con 197,2 miles de puestos de trabajo, que si se hace en infraestructuras, con 180,6 miles de puestos de trabajo. A la hora de comparar los retornos fiscales de las tres actividades de la construcción hay que advertir que en la actualidad la inversión en viviendas8 nuevas está gravada al 10 por ciento, mientras que el resto lo está al 21 por ciento. Los impactos sobre la producción en las principales ramas de actividad y la incidencia sobre el empleo que se genera directa e indirectamente en cada una de ellas, son las siguientes: 8 La vivienda protegida está gravada al 4%. ________________________________________________________________________________ 12
  13. 13. Comisión de Concesiones y Servicios Tabla Nº3 IMPACTOS SOBRE LAS PRINCIPALES RAMAS DE ACTIVIDAD Supuesto: Inversión adicional en la rama agregada de construcción Diferencias con respecto al escenario de referencia Empleos Rama de actividad Prod. (en %) (personas) Agricultura, ganadería y pesca 0,06 466,7 Energía 0,64 1.559,6 Industria manufacturera 0,88 28.107,3 Construcción 5,22 127.079,8 Servicios destinados a la venta 0,36 31.896,1 Servicios No destinados a la venta 0,00 0,0 TOTAL 1,00 189.109,5 Fuente: SEOPAN Desde un punto de vista más amplio, y adoptando una óptica de dinámica temporal, en el análisis del impacto económico de una inversión en infraestructuras se puede separar su impacto a corto plazo, visto como un impulso de demanda y analizado mediante multiplicadores keynesianos, y el impacto de largo plazo, analizado desde la óptica de la oferta, considerando el aumento de las dotaciones de capital físico y las externalidades de las infraestructuras sobre los factores de producción privados. Enmarcado en esta visión más amplia, los resultados que aquí se proporcionan podrían considerarse como límites inferiores, y dando por supuesto que la construcción de infraestructuras es una actividad relativamente poco intensiva en importaciones, por lo que los impactos descritos se observarían en su práctica totalidad en la economía española. 1.5.La necesidad de proseguir el esfuerzo inversor en infraestructuras. La necesidad de atraer la inversión privada Mantener la competitividad del país respecto a nuestros competidores debe constituir un objetivo prioritario. Para ello, es necesario restituir el esfuerzo inversor a niveles de los países de nuestro entorno y mantener a la vez el elevado stock de infraestructuras acumulado en los últimos años. Sin embargo, el programa de estabilidad 2013-2016 y los límites establecidos para el déficit público español en ese periodo estrangulan y limitan el nivel de inversión pública de naturaleza presupuestaria en los próximos años. ________________________________________________________________________________ 13
  14. 14. Comisión de Concesiones y Servicios En 2014, los ministerios de Fomento y Medioambiente, incluyendo las entidades empresariales y sociedades públicas invertirán en infraestructuras un importe equivalente al 0,8 por ciento del PIB, porcentaje similar al de 1997, y muy lejos del 2,1 por ciento del 2009. Este recorte de la inversión, aparte de la masiva destrucción de empleo que conlleva, compromete seriamente la competitividad del país al dificultar la conservación y mantenimiento de las actuales infraestructuras y frenar el proceso de su permanente modernización y mejora. Este severo ajuste presupuestario obliga a plantear soluciones alternativas a la financiación pública para que el progreso de la construcción y modernización de las infraestructuras básicas, imprescindibles para el desarrollo económico y social de nuestra economía, no se detenga. Pero, para atraer el interés de la inversión privada a estos proyectos, debe crearse un nuevo marco legal de la colaboración público-privada que, garantizando la seguridad jurídica, se adapte a la actual situación de restricción crediticia y nuevo tratamiento que «Basilea III» otorga a la financiación a largo plazo de estos proyectos. La experiencia acumulada por los distintos operadores integrados en la comisión de concesiones y servicios de CEOE ha servido para identificar las debilidades o ineficiencias de nuestro actual sistema legal y práctica administrativa y los puntos de mejora, con el fin último de lograr crear un contexto jurídico que concilie del mejor modo posible la protección equilibrada de los intereses públicos y los del contratista, así como los incentivos para los inversores y financiadores privados. En este sentido, el presente informe analiza aquellos aspectos que hacen ineficiente el sistema actual y recoge una serie de propuestas dirigidas a la mejora del marco legal y de la práctica de la contratación pública en materia de concesiones y contratos de colaboración público-privada de infraestructuras y equipamientos públicos. 1.6.La necesidad inmediata de implantar infraestructuras del ciclo del agua obligadas por la Unión Europea y cuya carencia es motivo de sanción económica para el Gobierno de España. Es sobradamente conocida la necesidad urgente de realizar una serie de infraestructuras del ciclo del agua, concretamente depuradoras, obligadas también por el Plan Nacional de Calidad de las Aguas, pero muy especialmente, por aplicación de las Directivas Europeas al efecto, y cuya carencia está siendo ya objeto de sanciones económicas importantes para el Gobierno de España. En consecuencia, es evidente la necesidad de acometer de forma urgente la implantación de estas infraestructuras, sobre las que también habría que valorar la posibilidad de que tuvieran un tratamiento especial a efectos fiscales, cómputo de déficit, ________________________________________________________________________________ 14
  15. 15. Comisión de Concesiones y Servicios cofinanciación europea, etc. Según las informaciones existentes al respecto, la inversión necesaria se estima entre 10.000 y 20.000 millones/€ 2. PROPUESTA DE MEJORA DEL ACTUAL MARCO LEGAL Y DE LA PRÁCTICA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MATERIA DE INFRAESTRUCTURAS 2.1.El marco legal español de la colaboración público-privada en materia de infraestructuras y equipamientos públicos 2.1.1. Instrumentos contractuales para la implementación de proyectos de colaboración público-privada En un informe anterior de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, se analizaron los instrumentos jurídico-contractuales que en nuestro Derecho permiten canalizar la política de colaboración público-privada para la construcción y explotación de infraestructuras públicas9. En el momento de elaboración de aquel informe, el año 2005, el instrumento contractual más adecuado para la instrumentación de este tipo de proyectos era, a nuestro juicio, la concesión de obras públicas, sin perjuicio de la existencia de otros vehículos contractuales o institucionales también válidos para tal fin y de raigambre en nuestro Derecho. Ése era el caso del contrato de concesión de servicios públicos que incorpora la construcción de obras públicas, o de las sociedades de economía mixta. Posteriormente, con la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («LCSP»), se incorporó a nuestro Derecho público de la contratación un nuevo contrato típico, el contrato de colaboración entre el sector público y privado, cuya aplicación práctica en estos últimos cinco años ha sido mínima. A nuestro juicio, el futuro a medio plazo del sistema contractual público de colaboración entre el sector público y el privado en materia de infraestructuras públicas debe descansar sobre la figura que ha servido durante los últimos años para canalizar este tipo de proyectos, la concesión de obras públicas, y sobre la efectiva utilización de las potencialidades del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, siempre dentro de los límites establecidos por el Artículo 11 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre («TRLCSP»); esto es, para elementos complejos y únicamente cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134 del TRLCSP, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. 9 Price Waterhouse Coopers y Uría Menéndez, Informe sobre Modelos de Colaboración Público-Privada para la financiación de Infraestructuras Públicas. Tratamiento en términos de contabilidad pública (SEC 95) y viabilidad jurídica, 2005. ________________________________________________________________________________ 15
  16. 16. Comisión de Concesiones y Servicios A estos dos modelos contractuales se refieren principalmente las reflexiones y propuestas de este Informe. Sin perjuicio de lo cual, esas reflexiones serán también en buena parte proyectables a otros instrumentos contractuales, aptos para implementar proyectos de colaboración público-privada: contratos de gestión de servicios públicos que incorporen la construcción de obras (dos de cuyas modalidades son la concesión y la sociedad de economía mixta, en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas); contratos administrativos especiales que pudieran llegar a celebrarse para determinados proyectos; o contratos en puridad jurídico-privados que celebran entes del sector público que contratan en régimen de Derecho privado para la construcción y explotación de infraestructuras y equipamientos públicos (como los que adjudica, por ejemplo, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias). 2.1.2. Los contratos típicos y la autonomía de la voluntad de las partes: la necesidad de definir con mayor precisión el régimen específico de cada contrato en su documentación contractual Nuestro Derecho de la contratación pública descansa sobre un sistema de contratos típicos, de modelos contractuales cuyo régimen, en lo principal, se define en el TRLCSP. Pero, al mismo tiempo, ese texto legal proclama el principio de libertad de pactos en su artículo 25.1: «En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración». En una contratación básicamente de adhesión, como es la pública como consecuencia de las exigencias de publicidad y concurrencia, esa libertad de pactos es, en gran medida, libertad o autonomía de la Administración en la preparación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato. Sin perjuicio de que esa libertad encuentre también su cauce de expresión en el empleo de aquellos procedimientos de contratación que permiten legalmente una mayor participación del contratista en la regulación del contrato: el diálogo competitivo y, cuando esté justificado desde la perspectiva de las exigencias de la concurrencia, el procedimiento negociado. En este sentido, la escasa adaptación de la documentación contractual (básicamente los pliegos de cláusulas administrativas particulares) a las características y necesidades de cada proyecto es una observación insistentemente repetida por los agentes entrevistados. Como se pondrá de manifiesto en diferentes partes del presente informe, la corrección de prácticas ineficientes no requiere en muchos casos una reforma legislativa, y bastaría con ________________________________________________________________________________ 16
  17. 17. Comisión de Concesiones y Servicios que las Administraciones contratantes hicieran un mejor uso de las posibilidades de actuación que les ofrece el actual marco jurídico. Esta solución plantea, no obstante, el riesgo de que, en un sistema administrativo ampliamente descentralizado, con muchas Administraciones contratantes, surjan importantes diferencias entre ellas en lo que a experiencia en la colaboración públicoprivada respecta. En este sentido, la aprobación de directrices no vinculantes sobre la contratación de colaboración público-privada por las Administraciones de referencia en este campo (principalmente la Administración General del Estado a través de sus Ministerio de Fomento y de Hacienda y Administraciones Públicas) podrían ser un instrumento interesante de promoción de buenas prácticas contractuales. El marco regulatorio, además de claro y transparente, debe ser estable y homogéneo. Por ello, resulta imprescindible acotar en lo posible el ámbito de discrecionalidad atribuible a las distintas Administraciones públicas con el fin de evitar la coexistencia de conceptos o criterios diversos a la hora de aplicar o interpretar estas buenas prácticas contractuales. Por ello, la referida libertad de pactos debe lógicamente ejercerse con respeto de aquellas disposiciones legales que sean de Derecho imperativo, que no es el caso de todos y cada uno de los preceptos del TRLCSP. Falta en nuestro Derecho público de la contratación, no obstante, una clara determinación de qué preceptos legales son imperativos (ius cogens) y cuáles tienen naturaleza dispositiva y, por consiguiente, dejan espacio a la autonomía de la voluntad de las partes. Ni el tenor del TRLCSP, ni la jurisprudencia10 proporcionan pautas claras a este respecto. Resultaría a nuestro juicio conveniente que, como garantía de los intereses generales y de los contratistas, en una eventual reforma del TRLCSP se hiciera un esfuerzo por determinar con una mínima claridad qué preceptos de la Ley son Derecho imperativo y cuáles tienen naturaleza dispositiva y pueden, por tanto, ser sustituidos en la documentación contractual por una regulación alternativa más ajustada a las características y necesidades de cada proyecto. 2.2. La relevancia de todas las fases del contrato desde la perspectiva de los inversores y financiadores privados Los fondos privados implicados en un proyecto de colaboración público-privada pueden tener un doble origen. Pueden ser aportados por los licitadores (habitualmente como capital de la sociedad de propósito específico encargada de la ejecución del proyecto) o por terceros financiadores. 10 Cfr., como ejemplo de la escasa e imprecisa jurisprudencia al respecto, las Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1989 (RJ 6114) y 25 de noviembre de 2003 (RJ 8377). ________________________________________________________________________________ 17
  18. 18. Comisión de Concesiones y Servicios Es evidente que, desde la perspectiva de los licitadores, todas las fases y elementos del contrato, y su correspondiente regulación legal y contractual, son relevantes. No obstante, y aunque pueda resultar menos evidente, lo mismo ocurre para los terceros financiadores. Ello es así porque el principal interés del financiador es doble: (i) que el proyecto, en su conjunto, sea capaz de generar los flujos suficientes que permitan la devolución de la financiación externa; y (ii) que puedan aislarse y protegerse, para su afección preferencial a favor de los financiadores externos, elementos de ese flujo destinados a asegurar esa devolución; y ese doble objetivo puede verse condicionado por cualquiera de las fases del contrato. Resultaría un error pensar que el interés de los terceros financiadores en el marco legal y contractual se limita a las previsiones relativas a la financiación de este tipo de proyecto; por ejemplo, a la sección dedicada a la «Financiación Privada» en la regulación de las concesiones de obras públicas que hace el TRLCSP (artículos 259 a 274). Si hubiera que identificar un elemento central en el interés de los inversores y financiadores privados de proyectos de colaboración público-privada, ese elemento sería la seguridad jurídica, que resulta referible a todas las fases y aspectos de la contratación. Seguridad jurídica entendida como la existencia de un conjunto de reglas claras, precisas y predecibles en su aplicación. Por ello, el marco legal existente debe ser tal que posibilite, en la medida de lo posible, el mayor grado de concreción de esas reglas de forma homogénea para todos y cada uno de los contratos, a fin de garantizar la seguridad jurídica y los principios de libre concurrencia e igualdad de trato. No obstante, en los supuestos particulares de contratos especialmente complejos, el grado necesario de precisión y predictibilidad de esas reglas no puede alcanzarse solamente con la regulación legal de los contratos. Resulta conveniente que cada contrato precise y desarrolle para el proyecto concreto las previsiones legales. En este sentido, la documentación contractual que se limita a reproducir los preceptos legales en cuestiones, por ejemplo, tan esenciales como el mantenimiento del equilibrio económico del contrato o las consecuencias económicas de la resolución anticipada del contrato, no puede considerarse una buena práctica administrativa. 2.3.Debilidades y posibles mejoras en la preparación y adjudicación de los contratos 2.3.1. La preparación de los contratos. La importancia del diseño del proyecto Los licitadores y los financiadores externos vienen sosteniendo reiteradamente que el diseño del proyecto y el estudio previo de su viabilidad, pese a ser un elemento de la ________________________________________________________________________________ 18
  19. 19. Comisión de Concesiones y Servicios mayor relevancia para la correcta ejecución del contrato, evitando su modificación posterior, en la práctica, no suele ser objeto de la debida atención. Estamos ante una cuestión que no requiere una reforma legislativa, sino de un cambio de estrategia hacia una mayor valoración de su importancia en el proceso de contratación y financiación del proyecto. A tal fin, deben potenciarse al máximo los controles de la calidad de los proyectos para garantizar su máxima definición, y someter su aprobación a un periodo previo y suficiente de información pública que permita a los interesados hacer alegaciones a los mismos de cara a su mayor precisión, eficiencia, economía y financiabilidad. Ello facilitaría, en gran medida, la atracción de la inversión privada. 2.3.2. Los procedimientos de adjudicación en general Desde la perspectiva del Derecho comparado, sorprende la rapidez con la que en nuestro país se publican, licitan y adjudican proyectos incluidos en el marco concesional o de colaboración público-privada. Esa rapidez, en ocasiones condicionada por los ciclos políticos puede plantear en ocasiones dudas sobre la transparencia y libre concurrencia del procedimiento y, tiene, además, dos efectos que a medio plazo pueden ser perjudiciales para el buen funcionamiento del sistema, y que han sido señalados repetidamente en nuestros contactos con agentes del sector:  Los proyectos se adjudican en ocasiones sin haber alcanzado un suficiente grado de maduración, lo que luego conduce a la necesidad de modificar sobrevenidamente el contrato. Estas modificaciones plantean en muchos casos problemas de seguridad jurídica (potenciales impugnaciones), dificultades para restablecer adecuadamente el equilibrio económico del contrato y, sobre todo (especialmente en el actual contexto del mercado del crédito), problemas para la financiación de las modificaciones.  La rapidez en la licitación supone, en un buen número de casos, un obstáculo importante para la participación en los procedimientos de licitación de instituciones como los fondos de inversión en infraestructuras o fondos de pensiones e incluso entidades financieras, más aún si no son españoles. La falta de conocimiento de nuestra legislación y práctica administrativa, y los controles internos sobre el destino de sus inversiones a que estas instituciones están sujetos, les impiden conocer con el suficiente detalle proyectos que, en principio, podrían entrar en su ámbito de interés y, en consecuencia, tomar parte en los correspondientes procedimientos de licitación. ________________________________________________________________________________ 19
  20. 20. Comisión de Concesiones y Servicios Por supuesto, además de estos fondos de inversión, también existen otros potenciales licitadores que resultan disuadidos de un inicial deseo de concurrir al concurso. Por lo tanto, la adjudicación de los proyectos sin la suficiente maduración conlleva que no se atraiga a todos los potenciales licitadores y, en ocasiones, a aquellos que podrían tener mayor solvencia para prestar el servicio o realizar la obra. Convendría, pues, a nuestro juicio, tramitar con mayor rigor y exhaustividad la fase de preparación de los contratos y ampliar, en la práctica, los plazos de presentación de ofertas (al menos en los proyectos más importantes y complejos) si se quiere atraer a las licitaciones instituciones como los fondos de inversión en infraestructuras o prevenir la escasez de ofertas financieras por falta de tiempo y oportunidad de aprobar satisfactoriamente la estructura financiera de la concesión, por ejemplo. Asimismo, sería necesario para la atracción de este tipo de inversiones, que los requerimientos técnicos se soliciten de forma armonizada, garantizando que la documentación aportada por los inversores extranjeros cumple los estándares nacionales o internacionales. En la práctica, de entre los diferentes procedimientos a disposición de las Administraciones públicas para la adjudicación de estos proyectos, el procedimiento abierto es el más ampliamente utilizado. En este procedimiento pueden presentarse todas las empresas que reúnan la capacidad y solvencia exigidas, por lo que resulta, en principio, el más respetuoso con el principio de igualdad entre los licitadores y el más favorecedor de la concurrencia 11. Por ello, para la selección de cualquier otro procedimiento, los órganos de contratación deben sopesar muy cuidadosamente el impacto sobre la competencia derivado de tal decisión. Sin perjuicio de que se considera esencial mantener una competencia efectiva, existen en la normativa vigente alternativas al procedimiento abierto para una serie de supuestos en los cuales este procedimiento pudiera no permitir la satisfacción de la finalidad pública perseguida por el contrato. En especial, y asociado al Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, tal y como está definido en el Artículo 11 del TRLCSP, el diálogo competitivo. 2.3.3. La participación de los licitadores en el diseño del proyecto; en especial, el diálogo competitivo En contratos de elevada complejidad técnica o cuando se ponga de manifiesto que, habida cuenta de esta complejidad la Administración no se encuentra en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los 11 CNC: Comisión Nacional de la Competencia. Guía sobre Contratación Pública y Competencia. ________________________________________________________________________________ 20
  21. 21. Comisión de Concesiones y Servicios objetivos proyectados, o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, la implicación en el diseño del proyecto del licitador y de los financiadores externos es un elemento muy relevante para su correcta ejecución. Estamos ante una cuestión que probablemente no requiera una reforma legislativa, sino hacer un mejor uso de las posibilidades que actualmente contempla nuestra legislación. Estas posibilidades son básicamente tres. En primer lugar, la posibilidad, contemplada en el artículo 128.5 del TRLCSP, de que sean los propios empresarios interesados en la adjudicación de una concesión de obras públicas los que presenten a la Administración el correspondiente estudio de viabilidad. En segundo lugar, la posibilidad de que el concesionario redacte el proyecto de la correspondiente obra sobre la base de un anteproyecto de la Administración, respecto del cuál cabría incluso que aquél introdujera modificaciones o mejoras (artículos 7.1 —por remisión al 6— y 129.5 del TRLCSP). Por último, el instrumento legal que mayor espacio deja a la implicación de los licitadores en la definición del contrato (no sólo en sus aspectos técnicos, sino también propiamente legales y financieros) es, sin duda, el diálogo competitivo, regulado en los artículos 179 y ss. del TRLCSP, si bien su utilización es excepcional y queda restringida en función de los artículos 11 y 180. Estas tres posibilidades se tratan en los apartados que siguen a continuación. El artículo 128.5 del TRLCSP admite la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Esta ambiciosa previsión ha quedado inédita en la práctica. Lo cierto es que resulta difícil que un empresario encuentre suficientes incentivos en la elaboración de un plan de viabilidad de una concesión cuya adjudicación, lógicamente, deberá hacerse mediante un procedimiento sujeto a publicidad y concurrencia, pudiendo perfectamente ser otro empresario el adjudicatario. El apartado 5 del artículo 128 del TRLCSP prevé en esos casos la indemnización (con un porcentaje de beneficio) del autor del plan de viabilidad, si bien la sujeta a la condición de que el estudio hubiera resultado suficiente; condición lógica, pero que introduce un elemento de incertidumbre en la compensación (raro sería el plan que no sea —o pueda ser— completado o modificado por la Administración en la preparación del contrato) que socava el incentivo del empresario. En cualquier caso, no parece fácil encontrar un mejor equilibrio entre los incentivos al empresario y la necesidad de que la Administración no se vea obligada a pagar por planes de viabilidad que no son suficientes para alcanzar su fin propio. Los artículos 129.5, 6.1 y 7 del TRLCSP permiten que la licitación se base en un anteproyecto (que convendría que estuviera definido en términos básicamente funcionales), respecto del cual los licitadores (e incluso los financiadores externos, a través de aquéllos) podrían proponer mejoras y que el adjudicatario habría de desarrollar en el correspondiente proyecto. De este modo, el empresario tendría un incentivo para diseñar proyectos más ________________________________________________________________________________ 21
  22. 22. Comisión de Concesiones y Servicios eficientes del que carece el contratista que, en la práctica habitual, ha diseñado previamente el proyecto mediante un contrato de servicios. Al mismo tiempo, se evitaría el problema de proyectos que no funcionan en la práctica y que obligan a su modificación sobrevenida. La tercera posibilidad la constituye el diálogo competitivo, si bien su empleo en la práctica ha estado muy limitado ya que este procedimiento tiene un carácter excepcional, y está reservado para una tipología contractual muy determinada que es el Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado tal y como se define éste en el artículo 11 del TRLCSP, esto es, para elementos complejos y únicamente cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134 del TRLCSP, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas, y/o en los supuestos incluidos en el artículo 180, “contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato”. Es, sin embargo, el procedimiento que mejor se adapta a las necesidades de los proyectos de colaboración público-privada complejos, ya provenga esta complejidad de razones técnicas, legales o económico-financieras. El diálogo competitivo es un cauce adecuado para dar solución a esa complejidad en el marco de la licitación, aprovechando la Administración las aportaciones de los licitadores para la correcta definición del proyecto. Los agentes implicados achacan a este procedimiento cuatro problemas, interrelacionados, que estarían en la base de su escasa utilización: (i) excesiva subjetividad (ii) excesiva complejidad; (iii) elevado coste; y (iv) desincentivos para los licitadores derivados del «cruce de soluciones». A continuación se examinan sucintamente estos problemas, junto con algunas posibles soluciones: (i) Excesiva subjetividad. Este procedimiento, al incrementar la subjetividad en los procesos de selección del contratista o de adjudicación del contrato, puede ver reducida la posibilidad de control de las decisiones que se adopten y, por tanto, puede afectar negativamente a la transparencia y a los principios de igualdad de trato y no discriminación. Es por ello que debe seguir siendo un procedimiento de uso excepcional, referido a los contratos de especial complejidad, cobrando especial importancia la mayor definición posible del objeto del contrato y con criterios de selección muy claros, apreciados por técnicos especializados de alto nivel. (ii) Complejidad. A nuestro juicio, la complejidad es justamente consustancial a este procedimiento, que precisamente está previsto y limitado su uso para «contratos particularmente complejos» (artículo 180.1 del TRLCSP). ________________________________________________________________________________ 22
  23. 23. Comisión de Concesiones y Servicios De hecho el artículo 134 del TRLCSP ya establece para los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado que la Administración o entidad contratante tiene obligación de elaborar un documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados, o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato. Pero la complejidad, en la medida en que sea consecuencia del carácter «particularmente complejo» del proyecto —que no del procedimiento— debe ser simplemente asumida. Pretender obviar la complejidad de un proyecto sobre la base de una definición poco realista del proyecto en la documentación contractual, conduce en ocasiones a contratos cuya gestión acaba siendo mucho más compleja y costosa que un diálogo competitivo previo (sucediéndose modificaciones del contrato que, por estar mal definido en su origen, se define inapropiadamente en su fase de ejecución) o lo que es aún peor, a licitaciones desiertas porque el proyecto diseñado sin la debida participación de los potenciales contratistas resulta inviable. (iii) Coste. La referida complejidad lleva necesariamente aparejados importantes costes, tanto para la Administración como para las empresas (menores que los provocados finalmente por la adjudicación de un proyecto mal diseñado, en cualquier caso). Resulta ilusorio pensar que los licitadores van a hacer un verdadero y fructífero análisis de las posibles soluciones de las necesidades de la Administración sin ver esos gastos compensados al menos en una parte sustancial. En este sentido, el apartado 2 del artículo 179 del TRLCSP prevé la posibilidad de compensaciones o primas para los participantes en el diálogo, posibilidad que, en una práctica a nuestro juicio inadecuada, ha sido excluida por la Administración en los escasos diálogos competitivos celebrados. Si esa práctica no se corrige, cabe pensar en la posibilidad de que una reforma del citado artículo que convierta esa compensación en obligatoria. En ese caso, cabría que el documento descriptivo de la licitación previese que el adjudicatario se hiciera cargo del coste de esas compensaciones. (iv) Problemas derivados del «cruce» de soluciones. La definición legal del diálogo competitivo permite, en nuestra opinión, dos variantes. En la primera, cada licitador desarrolla con la Administración «su» solución y, tras el cierre del diálogo, oferta sobre esa solución. En la segunda, si los licitadores lo autorizan previamente (normalmente al aceptar las condiciones del documento descriptivo), la Administración puede refundir las diferentes soluciones aportadas en una sola, la más eficiente a su juicio, sobre la que todos los licitadores ofertarán. Esta última versión del diálogo es, aparentemente, la mejor desde la perspectiva de los intereses de la Administración contratante, pues reuniría en una solución lo mejor de las diferentes propuestas), además de limitar las facultades discrecionales del órgano de contratación al valorar la oferta técnica de las diversas soluciones. ________________________________________________________________________________ 23
  24. 24. Comisión de Concesiones y Servicios Pero puede desincentivar a los licitadores en la aportación y desarrollo de soluciones (en la medida en que las bondades de su solución no incrementen sus posibilidades de resultar adjudicatario) y convertir la adjudicación en una adjudicación básicamente por precio, que no es el objetivo del diálogo competitivo (ni tampoco resulta posible con la legislación actual (artículo, 183.2 del TRLCSP). Para paliar este efecto desincentivador (que se agudiza si no existe, siquiera, compensación de los costes de la licitación), cabe pensar en la posibilidad de excluir en el documento descriptivo el cruce de soluciones, primando así las aportaciones cualitativas realizadas por los licitadores en el diálogo, lo que exigiría una estricta aplicación del compromiso de confidencialidad y no discriminación del artículo 182.2 del TRLCSP. O, alternativamente, considerar la aplicación de puntuaciones parciales en las que la Administración valore la aportación y desarrollo de soluciones por parte de cada uno de los licitadores, con independencia de que finalmente se obligue a licitar sobre una solución refundida. 2.3.4. Condiciones de solvencia, fondos de inversión en infraestructuras y creciente internacionalización de nuestras empresas de construcción y servicios La participación en nuestro mercado de los conocidos como fondos de infraestructuras ha sido, hasta el momento, muy limitada: su plena incorporación (tanto en proyectos ya en marcha como en nuevas adjudicaciones) parece un objetivo ineludible de cualquier actuación razonable sobre el marco legal y la práctica contractual de la colaboración público-privada en materia de infraestructuras públicas en España. En este sentido, resulta necesario reflexionar sobre si existen requisitos de nuestro procedimiento de contratación que puedan suponer un obstáculo injustificado para el acceso de estas entidades a los procedimientos de licitación. Pues bien, además de la consideración que se ha dejado expuesta más arriba sobre los plazos de las licitaciones, el desarrollo que los pliegos hacen en ocasiones de los requisitos de solvencia de los licitadores puede constituir un obstáculo injustificado (e involuntario en muchos casos) para el acceso de estas instituciones a los procedimientos de licitación de proyectos de colaboración público-privada. Para apreciar este riesgo es preciso tener en cuenta las características estructurales generales de estas entidades. Sin perjuicio de las diferencias entre ellas como consecuencia de los diversos regímenes jurídicos que les son aplicables, se puede afirmar que gestionan en muchas ocasiones patrimonios que carecen de personalidad jurídica mediante personas jurídicas (sociedades gestoras en sentido amplio) que tienen, por sí solas, limitados medios. Si se aplican a estas entidades de modo automático los requisitos de solvencia económica y financiera previstos en nuestra legislación (que se han diseñado pensando en empresas de ________________________________________________________________________________ 24
  25. 25. Comisión de Concesiones y Servicios construcción, suministros y servicios), puede resultar que esa solvencia no se aprecie adecuadamente ni la una ni la otra, a pesar de que la tengan sobradamente. En la práctica, los potenciales problemas derivados de esta falta de adecuación de la definición de nuestros requisitos de solvencia a las referidas entidades suele solventarse mediante la suma de la solvencia de los diferentes licitadores de un consorcio, que permite que los licitadores más tradicionales cumplan con los requisitos acumulables de solvencia. Pero esta solución, que puede resultar razonable desde la perspectiva de la integración de la solvencia técnica, está lejos de resultar ideal cuando se trata de la solvencia financiera, porque infravalora la solvencia real de estas entidades y porque la acumulación de solvencias no es siempre una solución practicable (piénsese, por ejemplo, en que no serviría en un supuesto de cesión de un contrato —directamente o mediante la enajenación de acciones de la concesionaria— a una de estas entidades). A nuestro juicio, la solución no pasa por una reforma legislativa que intente incorporar las características de estos fondos en los preceptos que regulan la acreditación de la solvencia económica y financiera, puesto que cualquier previsión legal tiene que tener un mínimo contenido de generalidad y una mínima vocación de perdurar, y las estructuras legales de este tipo de entidades pueden perfectamente variar en poco tiempo. Lo relevante es, en nuestra opinión, que los pliegos, al determinar las condiciones de solvencia económica y financiera tomen en consideración a estas entidades y, en el marco de la Ley, regulen las condiciones de solvencia de modo que los fondos no encuentren obstáculos injustificados para acreditar la solvencia económica y financiera que poseen. En este sentido: (i) Cuando la ley permite diferentes medios de acreditación de la solvencia, no parece razonable que los pliegos exijan la acreditación de esa solvencia empleando acumulativamente más de un medio. Esos medios habrían de configurarse siempre como alternativos, precisamente porque cada medio puede estar más adaptado a un tipo de entidad que a otro. (ii) Convendría que, pensando en la estructura de estas entidades, los pliegos especificaran la documentación que los fondos deberían presentar. Por ejemplo, el tipo de declaraciones que las entidades financieras depositarias o gestoras de esos fondos pudieran presentar para acreditar que la persona jurídica que licita tiene la disponibilidad de un fondo para acometer las inversiones requeridas por el contrato. (iii) El modo en que tradicionalmente se vienen exigiendo por los correspondientes pliegos los requisitos de solvencia podría comenzar a plantear también algún problema a las empresas constructoras y de servicios, a la vista de su creciente internacionalización. Esta exitosa internacionalización está determinando la transferencia de medios técnicos y financieros a filiales de grupos españoles en otros países, y la acumulación d experiencia en importantes proyectos en esas filiales. Para evitar que los medios técnicos y financieros y ________________________________________________________________________________ 25
  26. 26. Comisión de Concesiones y Servicios la experiencia de esos grupos en el extranjero sea injustificadamente desconocida en futuras licitaciones, convendría que, en atención a las características de cada proyecto, los pliegos especificaran claramente el modo en que los licitadores pueden integrar su solvencia, incluida la técnica, con medios externos (artículo 63 del TRLCSP). 2.4. Debilidades y posibles mejoras en el régimen de derechos y obligaciones de las partes; distribución de riesgos, mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato y sistemas de retribución 2.4.1. Criterios generales para la distribución de riesgos entre las partes Una adecuada distribución de riesgos entre la Administración y su contraparte privada es un elemento absolutamente fundamental para la atracción de la necesaria inversión privada. Es ingente la literatura existente (que desborda lo propiamente jurídico) sobre los principios que deben regir esa distribución, que la estructura del presente documento no aconseja citar. Baste con hacer referencia al consenso existente sobre la necesidad de que los riesgos sean atribuidos a la parte mejor capacitada para gestionarlos. A partir de esta idea, de la posición de cada parte en el contrato y de los principios aplicables a los contratos que en nuestro ordenamiento sirven para canalizar proyectos de colaboración público-privada, cabe distinguir tres tipos de riesgos: (i) riesgos que tienen su origen en la esfera de la Administración o, más ampliamente, de los Poderes públicos; (ii) riesgos inherentes a las prestaciones del contrato; y (iii) riesgos ajenos a las esferas de control de las partes. A continuación se expondrán algunas consideraciones básicas sobre cada uno de estos tres grupos de riesgos. 2.4.2. Riesgos originados por los Poderes públicos Parece razonable que el contratista quede totalmente a salvo de los riesgos originados por la propia Administración, más aún en un sistema como el español, en el que la colaboración público-privada se instrumenta fundamentalmente mediante contratos administrativos, en el marco de los cuales la Administración goza de ciertas características prerrogativas, como el ius variandi. Y así se prevé claramente en el artículo 258.2 del TRLCSP, que concreta para la concesión de obras públicas una regla básica de nuestra contratación administrativa: la plena compensación al contratista de los desequilibrios producidos por el ejercicio de ese ius variandi12. 12 En este sentido, no puede dejar de criticarse una práctica que, desgraciadamente, resulta cada vez más frecuentemente y que consiste en la modificación a la baja de las tarifas por parte de la Administración de forma unilateral. Todo ello sin que la Administración concedente asuma la obligación del consiguiente reequilibrio. ________________________________________________________________________________ 26
  27. 27. Comisión de Concesiones y Servicios No obstante, si se pretende establecer un marco legal que garantice a los inversores una suficiente (y justa) seguridad jurídica, convendría que la ley dejara claro que también se deja a salvo al contratista de los riesgos originados por otras Administraciones y, más en general, por los Poderes públicos (incluyendo así al legislador y el riesgo regulatorio en su globalidad), de modo que se proclame con claridad el derecho al pleno restablecimiento del equilibrio económico en relación con esos riesgos. Es cierto que la doctrina del factum principis, que penetra en la regulación legal del contrato de concesión de obras públicas a través de la letra b) del apartado 2º del artículo 258 del TRLCSP, puede permitir dar solución a un buen número de estos casos, pero no resulta suficientemente precisa como para garantizar la previsibilidad de ese derecho al restablecimiento del equilibrio económico en la medida razonablemente requerida por los inversores privados13. A nuestro juicio, dar satisfacción a esa exigencia de seguridad jurídica resulta posible y razonable, porque: (i) Para el contratista e inversor privado debería ser indiferente el hecho de que la Administración pública española se organice en diversas personalidades jurídicas (y niveles territoriales). En un sistema territorial compuesto como el nuestro, los riesgos para el contratista provienen, en un notable número de casos, de las actuaciones de Administraciones distintas a la contratante (piénsese, por ejemplo, en los retrasos que, sobre todo en las infraestructuras autonómicas, puede ocasionar el control urbanístico municipal, la denegación por Administraciones distintas de autorizaciones o aprobaciones imprescindibles para ejecutar el contrato). Las diferentes Administraciones públicas tienen la obligación legal de ejercer coordinadamente sus competencias, y los instrumentos para hacerlo en muchos casos. Esa potencial descoordinación (demasiado habitual en la práctica) no debería redundar en perjuicio del contratista por el mero hecho de que la Administración que crea el riesgo sea diferente a la Administración contratante14. (ii) No puede olvidarse que el contratista está construyendo y explotando una infraestructura pública de la competencia de la Administración contratante. No parece que tenga sentido que, mediante la adjudicación del contrato y por tanto la utilización instrumental de un sujeto privado para la provisión de una infraestructura o servicio públicos, sea la Administración contratante la que evite riesgos provenientes de una indebida coordinación administrativa. O —y este punto atañe ya al llamado riesgo regulatorio— no deba soportar el incremento de los costes de gestión de una infraestructura (que es pública en último término y que el contratista está obligado a operar con 13 Del mismo modo, la jurisprudencia en ocasiones se ha mostrado vacilante a la hora de admitir como supuestos de factum principis (y por tanto, indemnizables) medidas adoptadas por poderes públicos distintos de la Administración concedente: (a) a favor, Dictamen del Consejo de Estado nº 59 de 11 de febrero de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1995 (RJ 5888) y 14 de mayo de 1994 (RJ 3908); (b) en contra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 (RJ 4351). 14 A modo de ejemplo, actuaciones de Administraciones distintas a la contratante que tengan un impacto en los tráficos del concesionario, se consideran un supuesto claramente exceptuado del riesgo de demanda a ser asumido por el socio privado de acuerdo con la normativa SEC 95 (EUROSTAT). ________________________________________________________________________________ 27
  28. 28. Comisión de Concesiones y Servicios continuidad en unas condiciones retributivas determinadas en el contrato) que sean consecuencia de la regulación aprobada por otra instancia pública distinta de la contratante. Por este motivo, sería razonable que el concesionario no hubiera de soportar: (i) de una parte, el riesgo de modificación de la normativa propia del sector al que se refiere la concesión; y (ii) de otra, el riesgo de modificación de cualquier normativa que incida en la explotación de la concesión, siempre que este segundo tipo de modificación incida sustancialmente en el equilibrio de la concesión15. En la medida en que las cuestiones que se acaban de dejar expuestas no están resueltas con la debida claridad y previsibilidad por la doctrina del factum principis, sería aconsejable una reforma legislativa de la actual regulación del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos (que, no lo olvidemos, tiene un carácter bidireccional, y por tanto también puede resultar beneficioso para la Administración contratante, llegado el caso), de acuerdo con las directrices que más adelante se expondrán. 2.4.3. Riesgos inherentes a la construcción y explotación de la infraestructura; su modulación y en concreto los ingresos mínimos garantizados Los riesgos que corresponden de modo natural al colaborador privado son aquellos inherentes a la prestación objeto del contrato, que consistirá en la construcción y explotación de la infraestructura. Son esas actividades las que, por emplear un término tradicional de nuestra contratación, se realizan a «riesgo y ventura» del contratista (cfr. artículos 7.2 y 242.1 del TRLCSP). Exigencia esta, de riesgo y ventura en la explotación, que es a nuestro juicio, equiparable al concepto de «riesgo operacional en la explotación» incluido en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en su redacción de 5 de septiembre de 201316 (en adelante, «Propuesta de Directiva de concesiones»). Esta última expresión tiene la virtud de situar los riesgos del concesionario en su esfera propia: los inherentes a la explotación u operación de la infraestructura, y cabe decir también que a su construcción, en la medida en que la explotación es la que retribuye aquélla. Conviene señalar que, tan importante como 15 En este sentido, consta que en algunos pliegos se han recogido redacciones de este tipo: «Cuando se produzcan sobrecostes por cambios en el marco normativo que tengan el carácter de discriminatorios o específicos. En este sentido: (a) se entenderá por “cambio discriminatorio” aquél que vaya dirigido específicamente a las circunstancia del presente contrato; (b) se entenderá por “cambio específico” aquel que se refiera específicamente a empresas gestoras de contratos de concesión, a excepción de (i) los propios del progreso de la ciencia, que serán regulados de la manera descrita en la Cláusula X.X del presente PCAP; y (ii) los cambios en la normativa en materia contable y fiscal especifica de contratos de concesión, cuya aplicabilidad esté prevista con anterioridad a la fecha de presentación de ofertas por los licitadores del presente contrato». El último texto conocido de la propuesta de Directiva (resultado del “trílogo” y validado por la Comisión de mercado interior del Parlamento Europeo el 5 de septiembre), lo define, en su artículo 2. 1. (1) como sigue: «The award of a works or services concession shall imply the transfer to the concessionaire of an operating risk in exploiting these works or services encompassing demand or supply risk or both. The concessionaire shall be deemed to assume operating risk where, under normal operating conditions, it is not guaranteed to recoup the investments made or the costs incurred in operating the works or the services which are the subject-matter of the concession. The part of the risk transferred to the concessionaire shall involve a real exposure to the vagaries of the market implying that any potential estimated loss incurred by the concessionaire shall not be merely nominal or negligible 16 ________________________________________________________________________________ 28
  29. 29. Comisión de Concesiones y Servicios introducir mejoras normativas en nuestro actual marco legal, es no realizar reformas innecesarias, y en este sentido, a nuestro juicio, ninguna reforma precisa nuestro régimen concesional para incluir la noción de «riesgo operacional sustancial», que se corresponde adecuadamente con la de «riesgo y ventura» consustancial a nuestro Derecho de concesiones. Este «riesgo y ventura» no desaparece por el hecho de que la Administración lo module, garantizando la sostenibilidad de la explotación de una infraestructura que sirve al uso o al servicio públicos y cuyo régimen retributivo se define y controla por la Administración contratante (y no puede, por tanto, adaptarse libremente por el contratista a las vicisitudes del proyecto). En este sentido, el TRLCSP incluye una serie de mecanismos de modulación de ese riesgo que, precisamente por su inclusión expresa en el mismo texto legal que define la concesión de obras públicas a partir de la idea de riesgo y ventura, deben entenderse plenamente compatibles con dicha idea (y, por extensión, con su formulación comunitaria como «riesgo operacional en la explotación»). Esos mecanismos son, básicamente, las aportaciones de las Administraciones públicas (no sólo la contratante) a la construcción y explotación de la obra previstas en los artículos 254 y 256 del TRLCSP (que pueden ser de muy variada naturaleza a la luz del tenor abierto de estos preceptos) 17 y la previsión contractual de un umbral mínimo de demanda en la utilización de la obra —junto con el correspondiente umbral máximo—, que de no superarse debería dar lugar a medidas compensatorias en favor del contratista (artículos 131.1.c.4º y 258.2.c). La referida modulación no puede, lógicamente, excluir el riesgo y ventura del contratista, y sus límites habrán de apreciarse caso por caso. La Propuesta de Directiva de Concesiones ofrece, en este sentido, un criterio orientador de primer orden que, si se convierte finalmente en norma de Derecho comunitario, debe servir también como directriz orientativa para aplicar la normativa contable comunitaria, como más adelante se expondrá. Este criterio es el previsto 2.1.(1) de la Propuesta, de acuerdo con el cual «[s]e considerará que el concesionario queda transferido al concesionario si conlleva una exposición real a los caprichos del mercado, lo que implica que cualquier pérdida potencial estimada en la que concurra el concesionario no sea meramente nominal o insignificante». Conviene tener en cuenta, para la razonable aplicación de este criterio: (i) Que lo que exige es que no se garantice la recuperación íntegra de las inversiones y costes, de modo que una no recuperación parcial de esas inversiones o costes que sea mínimamente sustancial en atención al tamaño del proyecto es suficiente para satisfacerlo. (ii) Que ese riesgo está vinculado a la operación de la infraestructura, de modo que la potencial pérdida que se ha dejado descrita debe tener su origen en esa operación. De este 17 Medidas como los préstamos participativos o las cuentas de compensación, empleadas como medidas de restablecimiento del equilibrio económico en algunas importantes infraestructuras últimamente tienen, sin duda, directo e incluso expreso amparo en el citado artículo 256 del TRLCSP. ________________________________________________________________________________ 29
  30. 30. Comisión de Concesiones y Servicios modo, es perfectamente posible que se garantice la íntegra recuperación de inversiones y costes (y el lucro cesante del contratista) para supuestos en los que esa operación se impide por causas imputables a la Administración (rescates, resoluciones imputables a la Administración contratante). En idéntico sentido, nuestra figura de «valor patrimonial de la inversión» o de «responsabilidad patrimonial de la Administración» resulta también plenamente compatible con este criterio, y ello porque ese valor se define de acuerdo con la valoración contractual de la infraestructura (de modo que el contratista asume los riesgos de los sobrecostes de obra) y no garantiza en modo alguno los costes de explotación de la infraestructura. (iii) Que este criterio debe cumplirse en relación con la totalidad de la vida del contrato, de modo que resultaría perfectamente compatible con él que, en determinados periodos de la concesión (por ejemplo sus primeros años), se garantizara la recuperación de costes. 2.4.4. Riesgos ajenos a la esfera de control de las partes Los riesgos que pueden afectar a la rentabilidad, e incluso sostenibilidad del contrato, pueden ser también propiamente ajenos a las esferas de control de las partes. Alguno de estos riesgos son de difícil o imposible previsión, y por tanto evitación o mitigación, y pueden afectar sustancialmente al equilibrio de contrato, cuestionando su viabilidad. Con carácter general, es la documentación contractual la que, en atención al proyecto de que se trate y a las circunstancias que rodeen su contratación, debe regular con claridad estos riesgos, entre los que pueden incluirse, por ejemplo, el geológico o de cierre de financiación, al que se hará una referencia específica más adelante. Sin embargo, los riesgos cualificados a los que se ha hecho antes referencia (imprevisibles y que pueden poner en peligro la sostenibilidad del proyecto) deberían tener, en nuestra opinión, una regulación legal uniforme18. Estos riesgos especialmente cualificados son la fuerza mayor y lo que nuestra jurisprudencia ha calificado de riesgo imprevisible. El TRLCSP regula las consecuencias de la fuerza mayor sobre los contratos de concesión de obras públicas de modo similar a como esta categoría se ha regulado tradicionalmente en nuestro Derecho de la contratación pública. La fuerza mayor, si rompe sustancialmente la economía del contrato, da lugar a un derecho al restablecimiento del equilibrio económico del mismo, y si impide la prosecución del contrato, a una resolución que garantiza al concesionario la recuperación de su inversión (artículos 242.3 y 258.2. b) del TRLCSP). El problema de nuestro régimen de Derecho positivo es que la concepción de fuerza mayor es 18 No es posible, a nuestro juicio, distinguir en abstracto y de modo tajante, dentro de los riesgos ajenos al control de las partes, entre un tipo de riesgos previsibles y mitigables y otro de riesgos imprevisibles y que pueden poner en cuestión la viabilidad del contrato (los que en el texto se han calificado de «cualificados»). Y ello en la medida en que son las circunstancias que rodean la materialización de un determinado riesgo las que lo pueden convertir en cualificado. En este sentido, los riesgos financieros, en el marco de la actual crisis, han podido en ocasiones encajar perfectamente en la categoría de «riesgo imprevisible» como uno de esos tipos de riesgos cualificados. ________________________________________________________________________________ 30
  31. 31. Comisión de Concesiones y Servicios muy restrictiva, limitándose por razones puramente históricas a una serie supuestos excesivamente concretos (cfr. artículo 231 del TRLCSP, aplicable por remisión a las concesiones de obras públicas)19. En buena medida como complemento necesario de ese concepto tan estrecho de «fuerza mayor», nuestros órganos consultivos en materia de contratación y los tribunales han desarrollado la doctrina del «riesgo imprevisible», que permite corregir los desequilibrios económicos que surjan durante la ejecución de un contrato a causa de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato. Ello siempre que tal riesgo altere sustancialmente las condiciones de ejecución del contrato, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse. A pesar de que no exista en los artículos 242 y 258 del TRLCSP una expresa referencia a la doctrina del riesgo imprevisible, se puede considerar generalmente aceptado a día de hoy la vigencia y aplicabilidad de esta doctrina. No obstante, en aras de la seguridad jurídica convendría, a nuestro juicio, incluir una expresa referencia a esta doctrina en una eventual reforma legal, en la que su regulación habría de ser idéntica a la fuerza mayor. Y ello porque no se aprecian diferencias esenciales entre una y otra que justifiquen un distinto tratamiento legal, menos aun cuando el limitado alcance de la definición legal de fuerza mayor ha sido en buena medida culpable de la necesidad de aplicar la referida doctrina del riesgo imprevisible. O, alternativamente, también sería posible equiparar el concepto de fuerza mayor en el ámbito de la contratación administrativa al que, para el ámbito civil, prevé el artículo 1105 del Código civil. 2.4.5. Referencia específica al riesgo expropiatorio y al riesgo de cierre de financiación El riesgo expropiatorio, o más precisamente, su mala gestión, ha supuesto un problema de primera magnitud para algunos importantes proyectos concesionales y no resulta exagerado señalar que ha supuesto un elemento de desprestigio para el sistema concesional español en el exterior. Conviene, no obstante, valorar estos problemas en su justa medida: (i) en buena parte no resultan de deficiencias de la regulación de los contratos públicos, sino del sistema expropiatorio y de su regulación, y ésa es la sede propia para su resolución; y (ii) han afectado básicamente a determinadas infraestructuras, las que contribuyen a «crear ciudad», 19 Cfr., los Dictámenes del Consejo de Estado números 560/97, de 24 de abril de 1997; y 50293 y 50299, de 5 de noviembre de 1987; y 53700, de 14 de diciembre de 1989 y, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985 (RJ 2229); de 16 de septiembre de 1988 (RJ7406); 14 de marzo de 1985 (RJ 1592); de 9 de diciembre de 2003 (RJ 9140); o de 12 de julio de 2005 (RJ 9594). ________________________________________________________________________________ 31
  32. 32. Comisión de Concesiones y Servicios que son aquellas en las que la valoración de las expectativas urbanísticas puede convertirse en una cuestión crítica. Sin perjuicio de lo anterior, a nuestro juicio pocas dudas pueden existir sobre que éste es un riesgo claramente situado en la esfera de la Administración y que, por lo tanto, no debe ni puede ser transferido al contratista. No debe ser transferido al contratista porque: (i) No es un riesgo de la construcción, porque la expropiación no es parte de ésta, sino una operación conceptualmente previa. (ii) El contratista no tiene el menor control del procedimiento expropiatorio ni de la fijación del justiprecio cuando no hay acuerdo con los expropiados, que o se realiza por la Administración o se fija por los tribunales cuando la fijación por la Administración se declara contraria a Derecho (infracción del Derecho que es lógicamente imputable a la Administración). Ni podría, a nuestro juicio, ser legalmente transferido mediante la documentación contractual, porque la autonomía de la voluntad a la que antes se ha hecho referencia, y que se expresa en una contratación básicamente de adhesión en el diseño por parte de la Administración de los pliegos y su aceptación por parte de los licitadores, tiene como límite las previsiones legales imperativas que contienen garantías básicas para el contratista20. Y el derecho del concesionario al restablecimiento desequilibrio económico del contrato en relación con actuaciones imputables a la Administración debe entenderse como una de esas garantías básicas. Para frenar la alarma que este riesgo ha creado entre los inversores y financiadores, resultaría, en nuestra opinión, recomendable que la documentación contractual de futuros proyectos atribuyera clara y terminantemente a la Administración el riesgo de expropiación. En este sentido, esa documentación debería prever claramente, cuando menos: (i) el derecho del contratista a una compensación por los sobrecostes expropiatorios; y (ii) la inclusión en el valor patrimonial de la inversión o responsabilidad patrimonial de la Administración de los costes reales totales de la expropiación. Esta cuestión volverá a ser objeto de análisis más adelante, desde la perspectiva contable, cuando se analicen los criterios de la Oficina Estadística de las Comunidades Europeas («EUROSTAT») Las actuales condiciones de los mercados financieros han otorgado gran relevancia en la actualidad al conocido como riesgo de cierre de la financiación. En estos momentos 20 En palabras del Tribunal Supremo: «esta subordinación de la autonomía de la voluntad a lo normativo que tiene lugar en la contratación administrativa tiene su razón de ser en la necesidad de proteger tanto los intereses de la Administración (normas sobre mora, fianzas, interpretación y modificación de los contratos, etc.), como los del contratista (normas sobre riesgo y ventura, revisión de precios, etc.)» (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1989 -RJ 6114-) ________________________________________________________________________________ 32
  33. 33. Comisión de Concesiones y Servicios existe un riesgo cierto de que, celebrado el contrato en cuestión, el contratista no sea capaz de concertar la financiación necesaria, o sólo sea capaz de hacerlo en condiciones que alteren sustancialmente las previsiones del plan económico-financiero de su oferta, convirtiendo el contrato en económicamente inviable. A nuestro juicio, y al menos mientras se mantengan las actuales condiciones crediticias, no parece razonable que la documentación contractual pretenda traspasar plenamente este riesgo a los contratistas. Cuando menos, por las siguientes razones: (i) en las actuales condiciones del mercado crediticio, este es un riesgo de difícil gestión por parte de los contratistas; (ii) imputar al contratista la resolución de un contrato por falta de financiación no elimina el perjuicio que para los intereses públicos supone la frustración de un contrato ya perfeccionado; (iii) la amenaza de este riesgo sobre los licitadores puede determinar, y lo está haciendo en un buen número de ocasiones, que sean muy pocas, o ninguna, las ofertas presentadas en una licitación; y (iv) la incertidumbre sobre el cierre de la financiación retrasa la ejecución del contrato por el contratista, que puede verse tentado a retrasar las inversiones requeridas por el contrato hasta el referido cierre. Algunos pliegos pretenden solucionar algunas de las consecuencias indeseables de este riesgo mediante la solicitud a los licitadores de la acreditación de cierto grado de compromiso de los eventuales financiadores en la financiación del proyecto, o al menos primando ese grado de compromiso en la valoración de las ofertas. No obstante, a nuestro juicio, estas previsiones no son realmente efectivas ni realistas, en la medida en que el grado de compromiso exigible no puede llegar nunca a la oferta en firme de financiación — entre otras cosas, por las dificultades asociadas a la rapidez de la licitación y adjudicación de los proyectos antes señaladas, que impiden un adecuado estudio y consiguiente compromiso de financiación por los financiadores externos—, que sería el único modo de excluir este riesgo. Adicionalmente, este tipo de previsiones incluyen un elemento de incertidumbre en la admisión o valoración de las ofertas. En nuestra opinión, podrían ser mejores alternativas las siguientes, que podrían preverse en la correspondiente documentación contractual separada o conjuntamente: (i) Asunción por parte de la Administración del riesgo de financiación al menos en ciertos proyectos. Esa asunción supondría que los planes económico-financieros de las ofertas partieran de un coste o apalancamiento de la financiación dado para todos los licitadores, revisándose tras la celebración del contrato el plan económico-financiero del contratista con el coste o apalancamiento real de la financiación concertada. La asunción del riesgo por la Administración puede ser sólo parcial, estableciéndose, por ejemplo, un sistema de compartición entre la Administración y el contratista de los sobrecostes o ahorros que la financiación real supusiera sobre la que se tomó de base para la financiación. ________________________________________________________________________________ 33
  34. 34. Comisión de Concesiones y Servicios (ii) Que se incluya en los pliegos la previsión de que el cierre de la financiación tenga lugar al tiempo de la celebración del contrato. Esta medida también podría resultar útil para implicar a los financiadores en el proceso (cuestión a la que se hará referencia más adelante). Si bien se considera que sólo podría ser aplicable en aquellos casos en los que, por las características del procedimiento de licitación —existencia de diversas fases, o de cualquier otra previsión que conlleve un incremento en el periodo normal de selección de la oferta económicamente más ventajosa—, los licitadores cuenten con el tiempo suficiente para terminar de negociar con los financiadores y cerrar la financiación. (iii) Que la imposibilidad de concertar la financiación por causas ajenas al concesionario se previera expresamente como una causa de resolución no imputable al contratista, con las consecuencias económicas que la resolución tienen en esos casos (devolución de garantías y otros costes incurridos, compensación por el coste de las obras ya realizadas, etc.). Teniendo en cuenta que, actualmente, el perfeccionamiento de los contratos de los poderes adjudicadores se produce con su formalización (artículo 27 del TRLCSP), cabría pensar en la posibilidad de que se condicionara esa formalización al cierre de la necesaria financiación, de modo que cuando el contrato se perfeccionara y empezara a surtir sus efectos se contara ya con dicha financiación. No obstante, el juego de los plazos entre selección de oferta económicamente más ventajosa, adjudicación y formalización (cfr. artículos 151 y 156 del TRLCSP) no permite, al menos fácilmente, esta alternativa, con lo que cabría pensar en una modificación de la regulación legal de la formalización y perfeccionamiento de los contratos que requieren financiación de terceros en este sentido. 2.4.6. Posibles directrices para una reforma de la regulación legal del mantenimiento del equilibrio del contrato de concesión de obra pública y contratos afines Como ya se ha avanzado, el principio de mantenimiento del equilibrio económicofinanciero del contrato es un elemento esencial para cualquier inversor (o financiador) privado en un proyecto de colaboración público-privada. El tratamiento de este principio en la TRLCSP y en nuestra jurisprudencia puede no ser deficiente, pero sí resultaría, a nuestro juicio, mejorable, al menos en cuanto a la claridad y previsibilidad de su aplicación. Adicionalmente, una reforma de este punto clave de nuestra regulación podría ser apreciado por el mercado como un paso importante en la consolidación de la seguridad jurídica en nuestro sistema de colaboración público-privado y, por tanto, positivamente valorado. En nuestra opinión, si esta reforma se acometiera, sería conveniente que tuviera en consideración, al menos, las siguientes directrices: (i) Con la regulación legal vigente, una interpretación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato que sea coherente con el principio de riesgo y ventura que inspira el régimen concesional obliga a que las medidas de restablecimiento coloquen al contratista ________________________________________________________________________________ 34
  35. 35. Comisión de Concesiones y Servicios en la situación económica en que habría estado de no producirse en el evento que justifica el reequilibrio. De este modo, no pueden obviarse, o reducirse, las medidas de reequilibrio por el hecho de que el concesionario esté obteniendo resultados mejores de los inicialmente previstos. De igual manera que no cabe emplear una medida de restablecimiento del equilibrio económico para compensar resultados de explotación por debajo de lo inicialmente previsto cuando ello se deba a circunstancias que caen dentro del ámbito propio de control (y riesgo) del concesionario;21 al margen de potenciales medidas de ayudas públicas al concesionario que pueden estar justificadas desde el punto de vista del interés general, pero que son conceptualmente diferenciables del restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Para evitar cualquier posible duda en este sentido, podría ser conveniente incluir claramente este criterio en la definición de la obligación de mantenimiento del equilibrio económico, y solventar la ambigüedad de la fórmula actual de «mantener su equilibrio económico [del contrato] en los términos que fueron considerados para su adjudicación» (artículo 258.1 del TRLCSP). (ii) En línea con lo expuesto en el párrafo anterior, podría ser conveniente una definición legal más precisa del desequilibrio económico y del consecuente reequilibrio, sin perjuicio de su conveniente desarrollo, en su caso, en los pliegos de cada contrato. A nuestro juicio, esta definición debería recoger la idea de que el desequilibrio se produce cuando la reducción de ingresos o el incremento de costes producidos como consecuencia de la circunstancia que justifica el reequilibrio afecte a la rentabilidad del proyecto para los licitadores, definida en el plan económico financiero del contrato, en la hipótesis de que el resto de las variables de ese plan se hubieran mantenido en los niveles previstos en la oferta, de modo que el reequilibrio consistiera en la íntegra reposición del contratista en la situación económica en la que habría estado de no producirse la circunstancia en cuestión (ejercicio del ius variandi, factum principis, etc.). En la medida —y sólo en la medida— en que en algunos casos el derecho al reequilibrio sólo se justificase cuando el desequilibrio fuera sustancial, la regulación legal debería ordenar la previsión en cada contrato de umbrales cuantitativos que permitan determinar con seguridad cuándo se está ante un desequilibrio sustancial. (iii) El restablecimiento del equilibrio económico como consecuencia del factum principis habría de regularse de modo que no dejara lugar a dudas en cuanto a que la actuación pública que activa el derecho a ese restablecimiento puede provenir de cualquier Administración o Poder público, incluyéndose así claramente supuestos de riesgo regulatorio. En este último sentido, convendría dejar clara la compatibilidad de este derecho al restablecimiento del equilibrio económico por modificaciones regulatorias con la llamada cláusula de progreso del artículo 247.4 del TRLCSP: será obligación del concesionario 21 Formal consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Irrigable area of the Navarra Canal, Phase 1, EUROSTAT (2011). ________________________________________________________________________________ 35

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