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EL IMPERATIVO JURÍDICO DE LA DEFENSORÍA DE LAS VÍCTIMAS ANTE    LA INEFICACIA DE SUS DERECHOS EN EL PROCESO PENAL A 10 AÑO...
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Fiscal o del Tribunal que se pronuncien sobre ella, al no estar garantizado el          ejercicio de sus derechos y con lo...
la Ley; derecho de accionar y derecho a la defensa; derecho a un defensor letrado;           derecho a rendir prueba, o el...
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7. Bibliografía.   BOFILL GENZSCH, Jorge, En Garantías Constitucionales Y Proceso Penal, Gaceta Jurídica n°   10.   BOBBIO...
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El imperativo jurídico de la defensoría de las víctimas ante la ineficacia de sus derechos en el proceso penal a 10 años de la reforma

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Presentación efectuada en el Congreso Internacional 10 Años de Reforma Procesal Penal Universidad Diego Portales; Noviembre de 2010.
Publicado en el Libro que al efecto ha editado la UDP el año 2011.

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  1. 1. EL IMPERATIVO JURÍDICO DE LA DEFENSORÍA DE LAS VÍCTIMAS ANTE LA INEFICACIA DE SUS DERECHOS EN EL PROCESO PENAL A 10 AÑOS DE LA REFORMA; SUS EFECTOS LEGALES Y LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.Autores.Carlos Alberto Matamala Troncoso1.Andoni Olazarán Hernández2.Jordy Vicent Olazarán Hernández3Resumen. El presente es un análisis jurídico respecto del ejercicio de los derechos conferidos a lavíctima en el Código Procesal Penal a partir del supuesto que ésta pretenda ejercer por sítodos y cada uno de los derechos a ella conferidos en su calidad de interviniente del procesopenal; momento en el cual nos es posible aseverar que, sin un abogado habilitado para elejercicio de la profesión se enfrenta al difícil conflicto jurídico de la ineficacia de estosderechos; ello por cuanto al no existir excepción alguna en cuanto a la comparecencia enjuicio de este interviniente, le son aplicables todas y cada una de las normas sobrecomparecencia en juicio que exigen precisamente la representación de sus intereses a travésde un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; situación que trae comoconsecuencia la existencia de un conflicto de intereses con el Ministerio Público porperseguir ambos en algún momento intereses diferentes, y acarrearía además unavulneración de derechos fundamentales, específicamente del derecho al debido proceso apartir de la desigualdad de armas, de una eventual discriminación y de la desigualdad en laley; situaciones que al no estar resueltas por el Código Procesal Penal generanresponsabilidad del Estado por incumplimiento de sus compromisos internacionalesadoptados precisamente en el orden de los derechos humanos y derechos fundamentales.Palabras Clave Derechos de la víctima – ineficacia de los derechos de la victima – vulneración dederechos fundamentales – responsabilidad del Estado.Key Words Laws of the victim - inefficiency of the rights of the victim - violation of fundamentalrights - responsibility of the State.Summary. This is a legal analysis regarding the exercise of the rights granted to victims in theCriminal Procedure Code on the assumption that it intends to pursue its own each and everyone of the rights conferred to it as the intervening criminal process; at which we can assertthat, without a lawyer authorized to practice the profession faces the difficult legal dispute1 Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas; Asesor del Servicio Nacional de Menores de la Región de Los Ríos, AbogadoAsesor del Centro de Internación Provisoria y Centro de Régimen Cerrado Valdivia, Coordinador Judicial Región de LosRíos; Académico Corporación Santo Tomás Sede Valdivia.2 Estudiante Escuela De Derecho Universidad Santo Tomás Sede Valdivia3 Estudiante Escuela De Derecho Universidad Santo Tomás Sede Valdivia
  2. 2. of the ineffectiveness of these rights to it because there is no exception regarding theattendance at trial of this intervener will apply each and every appearance in court rulesspecifically requiring the representation of their interests through an attorney authorized topractice the profession, a situation that results in the existence of a conflict of interest theAttorney General to pursue both at some time interests, and also entail a violation offundamental rights, specifically the right to due process from the inequality of weapons,potential discrimination and inequality in the law to situations not be resolved by theCriminal Procedural Code of the State give rise to liability for breach of the internationalcommitments precisely in the order of human rights and fundamental rights.1. Introducción. A 10 años de la entrada en vigencia del sistema procesal penal, se han evidenciando algunos defectos prácticos en la aplicación de la norma, que superan las meras consagraciones de derechos que pretendían dar solución efectiva al vetusto sistema procesal penal antiguo4; y en nuestra consideración, una de estas deficiencias es posible apreciarla desde el prisma de la representación de legal de la víctima en su calidad de interviniente en el proceso penal, condición jurídica que le otorga un estatus jurídico especial y que por ende requiere de una atención de idéntica naturaleza por parte del legislador el cual, estimamos, a 10 años del inicio de la reforma procesal penal, no le ha otorgado; por lo que se requiere con suma urgencia así establecerlo, sobre todo por la desigualdad que ello trae consigo ya que mientras el imputado tiene derecho a defensa letrada proporcionada por el Estado y garantizado por éste con la instauración del sistema de Defensoría Penal Pública y Licitada, la víctima queda desamparada a ese efecto, lo que sin duda alguna vulnera entre otros el principio constitucional de igualdad ante la ley y debido proceso, además de una serie de normas de rango constitucional introducidas a nuestro ordenamiento jurídico por vía de los tratados internacionales y el Artículo 5º inciso segundo de la Carta Fundamental, lo cual trae aparejado el incumplimiento de las obligaciones emanadas de la Convención Americana de Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y de otra serie de instrumentos internacionales celebrados y ratificados por Chile; y que, en definitiva, devienen en responsabilidad del Estado chileno abriendo con ello un campo fértil para las denuncias y posteriores sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La condición Jurídica de interviniente del proceso penal de la víctima exige claramente de acuerdo a los principios y normativas antes señaladas la existencia de un defensor letrado que la represente formalmente en el proceso penal a objeto de velar por sus intereses y a objeto, además, que los derechos conferidas a ésta puedan en la práctica ser ejercidas sin limitación alguna y salgan de la esfera de la mera declaración de derechos en que actualmente se encuentran5, ya que salvo el derecho a la información y a la protección garantizados a través de la imposición al Ministerio Público y al Juez de Garantía hacerlos efectivos, los restantes se hacen jurídicamente imposibles de llevar a cabo por aquella víctima no abogado, incluso generándose un conflicto ya cada vez más habitual entre víctima y el órgano persecutor penal (interés4 También denominado inquisitivo y regido por el Código de Procedimiento Penal de 1906.5 En este sentido se ha pronunciado con muchísima más propiedad y autoridad el profesor FERRAJOLI para quien underecho que no está garantizado simplemente no es un Derecho.
  3. 3. individual vs. Interés colectivo) que a la fecha no tiene una solución efectiva y favorable a los intereses de la víctima. Es deber del Estado entonces, frente a la ineficacia en el ejercicio de los derechos de la víctima y ante la inexistencia de una debida garantía de éstos, dar cabal cumplimiento a la protección necesaria para el ejercicio de esos derechos, estableciendo precisamente las garantías al respecto, generando una nueva institucionalidad en esa órbita, ya que con el sistema actualmente vigente las cargas procesales impuestas a la víctima para hacer efectivo el cumplimiento de sus derechos procesales y constitucionales en el proceso penal la ponen en un plano de desigualdad ante la Ley frente a otro interviniente como es el imputado y frente al mismo Estado y su órgano persecutor penal; deber estatal que no tiene otra explicación que evitar precisamente aquella desigualdad entre intervinientes en ese sentido, evitando con ello no sólo la vulneración de Derechos sino que la indefensión, ya no como sensación sino que como efecto jurídico generador de un perjuicio que acarrearía al Estado de Chile responsabilidad frente a los acuerdos internacionales celebrados y ratificados por éste, debiendo superar la discusión de la necesidad de una modificación legal al respecto; ya que estamos frente a un imperativo legal - constitucional y no de una cuestión meramente formal como pasaremos a analizar en las presentes líneas.2. Presupuestos de Trabajo. Para abordar el tema del imperativo jurídico de una defensoría letrada que represente los intereses de la víctima en el proceso penal, es preciso establecer al menos tres presupuestos de trabajo, presupuestos que no son más que normas o principios del proceso penal en virtud de los cuales ha de realizarse el presente análisis, estrictamente jurídico; uno de ellos es que la Víctima es un interviniente del proceso penal6, acarreando con ello una calidad jurídica que le permite actuar en el procedimiento, actuación que debe ser conforme a la legislación nacional vigente toda vez que el Código Procesal Penal no establece ninguna excepción en cuanto a su comparecencia7; segundo que el Ministerio Público no persigue los intereses de las Víctimas, lo cual está dado no sólo por la Constitución Política sino que expresamente por la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, y así se desprende además del Artículo 78 del Código Procesal Penal en donde la obligación del ente persecutor penal es sólo de información y protección a la víctima; y tercero, el derecho a la defensa es una garantía constitucional y un derecho fundamental que no admite excepción alguna.3. Problemática. En base a los presupuestos antes referidos es que surge inmediatamente la problemática motivo de este trabajo, ello por cuanto es posible plantear como hipótesis que “la víctima posee derechos consagrados por el Código Procesal Penal, pero que en la práctica se hacen casi imposibles de ejercer por una serie de impedimentos legales,6 Por lo demás así expresamente lo dispone el Código Procesal Penal en el Artículo 12. “Intervinientes. Para los efectosregulados en este Código, se considerará intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y alquerellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercerfacultades determinadas”.7 Cosa que si ha hecho respecto del imputado desde que establece la facultad de autodefensa y de establecer su declaracióncomo forma de defensa
  4. 4. imponiéndosele al respecto una carga procesal de la cual el legislador expresamente ha liberado al imputado, como lo es el del abogado defensor, lo que se traduce en la ineficacia de dichos derechos a partir de su vulneración, y genera responsabilidad para el Estado chileno”. ¿Por qué sostenemos que es una problemática?, lo aseveramos porque a pesar de existir derechos, explícitamente conferidos en el Artículo 109 del Código Procesal Penal y en otras normas del mismo cuerpo legal, la sola consagración de derechos no es suficiente para estimar que puede ejercerlos, ya que no se encuentran garantizados ni en la Constitución, ni en el Código Procesal ni en otra Ley, como sí es el caso del imputado y sus derechos, fundamentalmente el derecho a defensa, tanto material como técnica8. Es problemática, porque al intentar llevar a la práctica dichos derechos de una forma eficiente y útil, aparecen una serie de impedimentos legales que exigen, sobre todo en materia de recursos, la actuación como en derecho corresponde en un proceso judicial, y que no es otra cosa que la representación a través de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Hasta aquí podría alguien sostener que no se ve problema alguno ya que ese es el régimen general de nuestra legislación nacional, que por regla general ha de actuarse en juicio mediante un profesional del Derecho; pero la problemática surge cuando nos enfrentamos a una víctima que no puede procurarse un abogado por no contar con los medios económicos suficientes y se trata de enfrentar no sólo al Ministerio Público sino que también al imputado y a su defensor penal; ya que cuando trata de ejercer sus derechos se encontrará casi siempre con la exigencia del Artículo 1° de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, considerando. Pero pasemos a analizar uno a uno aquellos derechos de la víctima que consideramos no sólo se encuentran en conflicto con el sistema legal nacional, sino que, derechamente aquellos que son ineficaces en cuanto a su ejercicio.4. Análisis de los Derechos en Conflicto. 4.1. Ineficacia Del Derecho A Presentar Querella. El primero de los derechos que genera conflicto es el derecho a Presentar Querella contemplado por el Artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal; querella que ha de ser interpuesta en tiempo y forma según la legislación nacional vigente respecto a la materia, surgiendo aquí una primera limitación9 para la víctima en el ejercicio de su derecho, puesto que por sí no puede ejercerlo, ya que necesariamente debe ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión10, de manera tal que se le impone, no por el Código Procesal Penal sino que por la Ley de comparecencia en juicio y por el Código de Procedimiento8 Al respecto no sólo existe una regulación a nivel de Código Procesal Penal, sino que también a propósito de la Ley de laDefensoría Penal Pública.9 Sostenemos que se trata de una limitación por cuanto requiere del cumplimiento de otros requisitos o condicionesadicionales al derecho mismo consagrado por el artículo 109 letra b del Código Procesal Penal10 Ya siendo más exigentes sobre la materia ha de ser un abogado especialista, en lo posible en materias penales, como es lasituación de la defensoría penal pública y defensoría penal licitada, donde además de acreditar la calidad de abogadohabilitado, ha de superar las evaluaciones impuestas por los estándares de calidad de la Defensoría Penal Nacional.
  5. 5. Civil11 un requisito adicional para el ejercicio del derecho a presentar querella12, apareciendo con ello ya una primera diferencia con el tratamiento legal que se le da a otro interviniente del proceso penal, como lo es el imputado, a quien se le provee por el Estado de una defensa letrada para los efectos de ejercer sus derechos 13, defensa y representación legal que no aparece sólo con la intención de accionar judicialmente sino que desde que se realiza cualquier actuación ante un Tribunal, Ministerio Público o las Policías tendiente a imputarle participación en un hecho punible14. Es decir, la sola existencia del derecho a presentar querella no es suficiente para la víctima, ya que requiere para su ejercicio necesariamente el ser patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, asumiendo con ello una carga procesal de hacerse de los servicios profesionales de uno, lo que automática e inmediatamente constituye una restricción fáctica para el ejercicio del derecho en comento. A este respecto, y por expreso mandato legal, la víctima no puede por sí deducir querella criminal, no sólo por los inconvenientes técnicos que se le pudieren originar en la confección material de un requerimiento al órgano jurisdiccional de tal naturaleza, sino que además, porque ni siquiera se encuentra dentro de las situaciones excepcionales contempladas por la Ley n° 18.120 para poder eximirse del patrocinio de un abogado y tramitar personalmente en juicio; aún incluso en el evento que haciendo uso de la excepción del inciso tercero del artículo 2° de la precitada ley, esto es “para la iniciación y secuela del juicio podrá, sin embargo, solicitarse autorización para comparecer y defenderse personalmente”15, siempre se exigirá la intervención de abogado cuando la corrección del procedimiento así lo aconsejare, por lo que se produciría una tautología jurídica, toda vez, que aún permitiéndosele a la víctima apersonarse en juicio por sí aduciendo tal facultad concedida por la ley, siempre y en todo caso se requerirá la participación de un abogado para la corrección del procedimiento; lo que sucedería cada vez que se requiriese o se hiciere necesario deducir recursos en contra de resoluciones judiciales que tengan como origen precisamente esta actividad procesal de la víctima (la de presentar querella criminal). Así entonces, de ser autorizado por el juez de garantía para comparecer por sí sin el patrocinio de abogado surge inmediatamente la interrogante de cómo ha de actuar frente a las consecuencias jurídicas de la resolución que se pronuncie sobre la presentación de la querella, así, ¿cómo apela de la resolución que rechaza la querella?; ya que una cosa es que se le autorice a comparecer por sí, y otra muy11 Así se desprende del Artículo 52 del Código Procesal Penal al establecer: “Aplicación de normas comunes a todoprocedimiento. Serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyesespeciales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil.”12 Recordemos que el Artículo 1° de la Ley 18.120 Sobre comparecencia en juicio exige el patrocinio de abogado para todaactuación en un juicio al disponer imperativamente que: “Artículo 1° La primera presentación de cada parte o interesado enasuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá serpatrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.13 De esta situación de discriminación y vulneración del principio de igualdad de armas como pilar fundamental del debidoproceso penal nos ocuparemos más adelante.14 Ver Artículo 7° del Código Procesal Penal15 Situación que será considerada por el juez “atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio” según la misma norma legal delArtículo 2° de la Ley 18.120 se encarga de imponer al órgano jurisdiccional que faculte la comparecencia en juicio de manerapersonal sin cumplir con el requisito de ser abogado.
  6. 6. distinta es que ello signifique que se le de curso a la querella; así suman y siguen los ejemplos en los cuales, respecto de las consecuencias de interponer querella, se hace inocua la participación de la víctima sin representación legal letrada, incluso en el evento de hacer uso, y forzar de cierta manera el texto legal de la excepción de inciso tercero del artículo 2° de la Ley 18.120, como sería la imposibilidad de forzar la acusación16, de apercibir el cierre de la investigación17; de participar en la preparación del juicio18; o la imposibilidad de dar inicio al procedimiento de acción penal privada, que precisamente exige la presentación de querella criminal 19 y que son consecuencia precisamente de obtener la calidad de querellante; aún más, no podría oponerse al procedimiento abreviado20, no podría tampoco deducir querella de capítulos21 si se tratare de un delito de acción penal privada ya que sólo el querellante podrá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración a objeto de tramitar tal querella de capítulos, y lo que agrava más su situación es que la resolución que se pronunciare se pronunciare sobre la querella de capítulos será apelable para ante la Corte Suprema, oportunidad y lugar donde ya derechamente es imposible siquiera seguir utilizando la excepción ya tan comentada del Artículo 2° de la Ley de comparecencia en juicio, por citar algunos ejemplos. 4.2. Ineficacia del derecho a presentar demanda civil. Un segundo derecho que posee la víctima, que a nuestro juicio no puede ejercer en los hechos, es aquel contenido en la letra c) del artículo 109 del Código Procesal Penal, esto es el de presentar demanda civil; ello por cuanto aplican a este respecto precisa y exactamente los mismos inconvenientes que se presentan al momento de analizar la eficacia del derecho a presentar querella, existiendo además aquí una serie de inconvenientes técnico – jurídicos que serían de difícil solución para la víctima, incluso, insistimos, si impetrara en su beneficio la excepción del artículo 2° inciso tercero de la Ley 18.120, ya que debe en este caso en particular además cumplir con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil22; limitando de esta manera de una forma casi absoluta el derecho a perseguir civilmente la responsabilidad civil del imputado.16 Según el artículo 258 del Código sólo con la calidad de querellante podría proceder a forzar la acusación ante el evento queel fiscal no lo hiciese17 Sólo el querellante o el imputado pueden pedir apercibimiento de cierre de la investigación de conformidad con el Artículo347 inciso 2° según el cual “Si el fiscal no declarare cerrada la investigación en el plazo señalado, el imputado o el querellantepodrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre”.18 Ver Artículo 261 del Código Procesal Penal que le otorga la posibilidad sólo al querellante de participar en la preparaciónde juicio y no a la víctima, así por ejemplo no sólo se le impide a la víctima poder ofrecer prueba sino que se le impideademás participar en la exclusión de prueba que puede formularse precisamente en esta audiencia19 El Código a este respecto es clarísimo en su Artículo 400 el cual dispone que “El procedimiento comenzará sólo con lainterposición de la querella por la persona habilitada para promover la acción penal, ante el juez de garantía competente. Esteescrito deberá cumplir con los requisitos de los artículos 113 y 261, en lo que no fuere contrario a lo dispuesto en este Título”.20 De acuerdo con el artículo 408 el querellante sólo podrá oponerse al procedimiento abreviado cuando en su acusaciónparticular hubiere efectuado una calificación jurídica de los hechos, atribuido una forma de participación o señaladocircunstancias modificatorias de la responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el fiscal en su acusación y, comoconsecuencia de ello, la pena solicitada excediere el límite señalado en el artículo 406.21 Ver Artículo 425 inciso 4° Código Procesal Penal22 Así además está expresamente establecido por el artículo 60 del Código Procesal Penal
  7. 7. Serias complicaciones tendría la víctima respecto de la oportunidad y preparación de la demanda civil; e incluso a esta altura del análisis se puede sostener que la víctima podría eventualmente utilizar la excepción del Artículo segundo de la Ley n° 18.120 como una estrategia para superar la exigencia de patrocinio de abogado, lo que se transformaría en una excepción más aparente que real; precisamente porque el Código Procesal Penal en los artículo 60 a 68 establece una serie de reglas en cuanto a la oportunidad del ejercicio de la acción civil y sobre todo, en cuanto a la preparación de ésta; en donde a pesar de la utilización de la excepcionalidad del artículo 2º de la ley 18.120, la víctima, primero debe de hacer un análisis jurídico para la cual no está capacitada, como es el caso de hacer el distingo entre una acción simplemente restitutoria, que debería de ejercer en el proceso penal, de aquella acción indemnizatoria respecto de la cual puede optar entre la competencia del juez penal o del juez civil; para lo cual sabemos entran en juego una serie de factores, sobre todo lo relacionado con los sujetos pasivos en el ejercicio de dicha acción; ¿podrá la víctima tomar una decisión estratégica de ante qué tribunal recurrir? ¿tendrá claro las implicancias de ejercer la acción en uno u otro tribunal?, ¿podrá reaccionar jurídicamente ante la suspensión o término del procedimiento de conformidad al artículo 68 del Código Procesal Penal23?; aún más, si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil, entonces, ¿podrá en ese caso la víctima sola, sin siquiera la compañía al menos física del Ministerio Público continuar perseverando en sostener el ejercicio de sus derechos por sí?; creemos seriamente que es imposible que pueda llegar a ese nivel de análisis jurídico y de actividad en el proceso penal, no sin la debida asesoría letrada. 4.3. Ineficacia del derecho a impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria. Aparece así, luego, un tercer derecho que se ve seriamente amenazado por estos requerimientos legales del patrocinio de un abogado, como lo es el derecho a impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, contemplado por la letra f) del artículo 109 del Código del ramo; ello por cuanto la forma de ejercerlo es precisamente deduciendo un recurso procesal 24, apareciendo nuevamente las complicaciones técnico – jurídicas para la confección de tal impugnación, pero surgiendo acá ya una complicación aún mayor para la víctima, e insuperable además, ya que, por un solo momento y a modo de ejercicio meramente intelectual y académico pensemos que la víctima puede confeccionar un recurso de apelación en contra de la resolución que declara el sobreseimiento temporal o definitivo; aún más, pensemos que logra entender el razonamiento jurídico contenido en una sentencia25 y deduce un recurso cumpliendo en forma y tiempo23 Esto es continuar con ele ejercicio de la acción penal mediante procedimiento sumario en el tribunal civil correspondiente24 Recordemos que la única forma de impugnar una resolución judicial es por vía de un recurso procesal toda vez que ésta esla herramienta procesal válida para solicitar la modificación o revocación de una resolución judicial ya sea al mismo tribunalque la dictó o a su superior jerárquico.25 Nadie podrá negar a este respecto que se requieren conocimientos técnicos específicos en materia jurídica yespecíficamente en materia penal y procedimental para poder no sólo recurrir en contra de una sentencia definitiva sino que
  8. 8. los requisitos correspondientes; incluso en ese hipotético evento ¿cómo logrará superar los requisitos legales de la comparecencia en segunda instancia?; aquí ya no hay excepción a la cual recurrir, la comparecencia ante las Cortes de nuestro país es y debe ser a través de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión26; y a este respecto imperativo es el artículo 358 del Código Procesal Penal que ordena declarar el abandono del recurso ante la falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia, y como ya se ha venido sosteniendo, puede que físicamente la víctima se apersone ante la Corte, pero no podrá comparecer ante ella, lo que se traduce en el mencionado abandono del recurso, es decir, todo el esfuerzo que pueda haber desplegado la víctima se desvanece por no tener o contar con el patrocinio de un abogado. Incluso en el hipotético caso, que la víctima, insistiendo en que aplica a su respecto la excepción del artículo 2° de la Ley 18.120, habiéndose solicitado oportunamente a la Corte la autorización para comparecer en su calidad de víctima ante ella, y pensando por un momento en que la Corte pueda acoger tal petición, se produce una evidente vulneración del principio de igualdad de armas ya que imposible es pretender que la víctima pueda sostener alegación alguna frente a sus contendores en la audiencia, máxime si se trata de recursos cuya causal en un porcentaje altísimo está fundada en situaciones jurídicas y no fácticas; de manera que el campo de acción de la víctima no abogado se reduce estadísticamente a un porcentaje muy mínimo, ¿qué va a alegar? ¿Cómo fundamentará su recurso? ¿Cómo responderá ante los requerimientos que eventualmente la Corte le formule de conformidad al artículo 358 inciso cuarto del Código Procesal Penal27?, la respuesta no puede ser otra que un simple “nada”, sólo se tendría que limitar a guardar silencio, ya no como un derecho sino que como una obligación. 4.4. Ineficacia del derecho a solicitar medidas cautelares reales. El cuarto derecho que tiene serios conflictos para su ejercicio respecto de la víctima sin patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión es el derecho a Solicitar medidas cautelares reales, ello por cuanto nuevamente cual fantasmas aparecen todos los inconvenientes de la ley de comparecencia en juicio, y otra vez incluso, ante la persistencia de la víctima de querer hacer uso de la excepción del Artículo 2° de la ya insistentemente citada Ley de Comparecencia en Juicio, tal excepción, insistimos casi al nivel de la majadería, es más aparente que real, toda vez que no sólo la antedicha norma exige patrocinio de abogado, sinopara poder construir un recurso de apelación que tenga al menos el éxito de superar el examen de admisibilidad de éste,conocimientos que no están al alcance de todo abogado, sólo imaginemos a un abogado y colega experto en derechoaduanero o experto en propiedad intelectual, etc. Áreas si no disímiles bastante alejadas de la realidad jurídico – penal de queestamos tratando, ya para ellos representa un difícil trance el abordar las materias procesales penales a pesar que se encuentranprofesionalmente habilitados para ello, con algo de estudio sobre el tema claro está, pero para una víctima ignorante de lalegislación procesal penal, de la forma y contenidos de una resolución judicial y de una sentencia en particular, se transformasimplemente en una apuesta demasiado arriesgada el intentar ejercer por sí mismo, sin el patrocinio de abogado, laimpugnación de una resolución judicial de la naturaleza de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia definitiva.26 Excepcionalmente se han habilitado a los procuradores del número para tal efecto, personajes del sistema procesal nacionalque no son abogados, y que para el caso en análisis tienen el mismo efecto o deficiencia, esto es, que un tercero distinto a lavíctima tiene que intervenir por ella para el ejercicio pleno de un derecho que le es propio a la víctima.27 En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podrá formular preguntas a los representantes de laspartes o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida.
  9. 9. que, tratándose de medidas cautelares reales el Código Procesal Penal contiene en el artículo 157 una norma de reconducción al Código de Procedimiento Civil en cuanto a las cautelares reales que se pueden deducir en el procedimiento penal y en cuanto a la forma de tramitarlas; es decir aparece doblemente la exigencia de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, primero por la Ley 18.120 y luego por el Código de Procedimiento Civil; así entonces ¿puede en este contexto la víctima discernir cuál de todas las medidas cautelares contempladas por el procedimiento civil es la adecuada para cautelar sus intereses en el proceso penal?; ¿conoce la forma de tramitar dichas solicitudes en el procedimiento civil?; la respuesta no puede ser otra que un total y rotundo no; incluso aparece nuevamente la complicación de la comparecencia en segunda instancia frente a la negativa de una solicitud de medida cautelar real, con todas y cada una de las implicancias ya analizadas y a propósito del derecho a presentar querella y a impugnar el sobreseimiento temporal, definitivo y la sentencia absolutoria; y además, no existe a este respecto la facultad del Juzgado de Garantía de hacerle ver los efectos de sus decisiones, que pudieran estar erradas, como sí podría aparecer dentro del rol tutelar de los derechos del imputado por ejemplo. 4.5. Ineficacia del Derecho a recurrir. En quinto lugar, y sólo por una cuestión de orden en el análisis mas no por ser de menor importancia, aparece el derecho a recurrir, donde incluimos el recurso de reposición, de apelación y de nulidad, respecto de los cuales el Código del ramo otorga amplia facultad a la víctima para recurrir, ello por cuanto tratándose de un interviniente y estando reservado a éstos la facultad de recurrir podrá ejercer convenientemente dicho derecho; por lo que aparece una cuestión de toda lógica preguntarse ¿podrá la víctima determinar la conveniencia o inconveniencia de recurrir?, ¿podrá discernir cuál de los recursos es el procedente?. El Código respecto al régimen de recursos sostiene que sólo se podrá recurrir por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley; surgiendo aquí ya una nueva complicación, ¿cuál recurso deducir?; pensemos otra vez, y sólo por una cuestión de ejercicio académico que la víctima ha sido debidamente informada por el Tribunal o en su defecto por el Ministerio Público de los derechos que le asisten, dentro de los cuales se le explica que está el derecho a recurrir, y pensemos sólo por un instante que éstos28 le indican a la víctima que puede por ejemplo, a propósito de la suspensión condicional del procedimiento recurrir por vía de la apelación en contra de la resolución que se pronunciare sobre dicha salida alternativa29; ¿podrá la víctima deducir en audiencia, o dentro del plazo legal, un recurso de apelación fundado?; pensemos que sí, que puede sostener ante el tribunal pura y simplemente que “apela de la resolución que aprobó la suspensión condicional del procedimiento por estimar que no se han dado los presupuestos o requisitos exigidos por la ley”; después de este enorme ejercicio de interpretar un norma y de deducir un recurso la víctima se enfrentará al despiadado sistema28 No sólo es una cuestión retórica ya que recordemos que dentro de las obligaciones del Ministerio Público estáprecisamente mantener informada a la víctima respecto de sus derechos, y a este respecto si bien el Ministerio Público nopuede recurrir por la víctima, bien podría explicarle cuál recurso es procedente.29 Véase el Artículo 238 del Código Procesal Penal.
  10. 10. judicial que, permitiéndole deducir el recurso ante el Juez de Garantía le impide defender su pretensión ante la Corte de Apelaciones respectiva, en la cual sólo podrá comparecer por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión30. Idéntica situación ocurriría con la solicitud de revocación de la suspensión condicional del procedimiento que la propia víctima promoviese, ya que de no ser acogida, a pesar de tener la facultad de apelar de dicha resolución 31, se haría inútil al llegar a la segunda instancia donde, como hemos venido sosteniendo, no podría comparecer. Como consecuencia necesaria aparece también la ineficacia del derecho a recurrir con el recurso de hecho en el cual deben de ocurrir dentro de tercero día ante el Tribunal de alzada32, y tal situación de “ocurrir” necesariamente ha de realizarse con abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Mayor aún es la limitación para la víctima respecto del recurso de nulidad, primero porque está obligado a preparar el recurso33, situación de por sí compleja para una víctima no letrada, ya que debe de tener muy en claro la oportunidad para reclamar el vicio o defecto, si es que logra identificar claro está el vicio susceptible de nulidad, y por otro lado, no bastaría con esa identificación y oportunidad, sino que además debe necesariamente ser querellante, ya que por expreso mandato legal (Artículo 399) contra la sentencia definitiva del juicio oral sólo podrá interponerse el recurso de nulidad previsto en el Título IV del Libro Tercero, sólo si el querellante hubiese concurrido al juicio.5. Consecuencias de la ineficacia de los Derechos de la Víctima. La ineficacia de los derechos de la víctima antes analizados traen como consecuencia la existencia inevitable, más tarde que temprano, de un conflicto de intereses entre el Ministerio Público y la víctima, que no tiene solución inmediata por el sistema procesal penal ni por el sistema legal vigente; producto de esto mismo existe vulneración de derechos fundamentales, del debido proceso a partir de la desigualdad de armas, del principio de la no discriminación y de la igualdad en la ley; situaciones que al no estar resueltas generan responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus compromisos internacionales adoptados precisamente en el orden de los derechos humanos y derechos fundamentales. Analicemos precisamente estas consecuencias: 5.1. Conflicto de intereses Ministerio Público vs. Víctima sin posibilidad de solución. La Reforma Procesal Penal siempre contempló -y así lo establece la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional- que al Ministerio Público le corresponde la persecución del delito y la adopción de medidas para proteger a víctimas y testigos; por eso, hoy la Fiscalía cuenta con una División de Atención para los afectados por un delito y éstos, a su vez, según lo dispone el Código Procesal Penal, tienen una serie de derechos en materia de atención, protección y reparación, que30 Aplica aquí lo ya dicho respecto de la sanción por incomparecencia en la segunda instancia contemplado por el CódigoProcesal Penal.31 Ver Artículo 239 del Código Procesal Penal32 Ver artículo 369 del Código Procesal Penal33 Así lo dispone el Artículo 377 del Código Procesal Penal
  11. 11. corresponden a deberes que los fiscales tienen la obligación de cumplir; no obstante ello y a propósito de todas las complicaciones procesales que ha de enfrentar la víctima por no tener un abogado, o en su defecto por tener que soportar la carga procesal y económica de contratar uno para poder hacer efectivos todos y cada uno de sus derechos, se suma una nueva dificultad, el cada vez más reiterado conflicto de intereses que se produce entre la persecución penal del Ministerio Público y los intereses de la víctima que perfectamente pueden no coincidir, pensemos simplemente en la aplicación del principio de oportunidad o de la facultad de no perseverar en la investigación. Es por ello que, siguiendo al prestigioso profesor de Derecho Penal Alberto Binder, uno de los principales ideólogos de las reformas procesales en América Latina, se insiste en sostener que el Estado "ha fracasado en su intento de subrogar el interés de la víctima, porque lo único que se ha logrado es que la víctima expropiada de su conflicto, no sea atendida por el Estado y deba sacrificar sus intereses a un dudoso interés general", ello por cuanto se privilegia y reconoce un solo conflicto, el del Estado y el imputado, estableciendo toda una institucionalidad a ese respecto, pero no existe reconocimiento, al menos formal, del conflicto que se produce entre el Estado y su interés de persecución penal y la víctima con sus intereses en el proceso penal actual; expropiándole en ese sentido el conflicto que legítimamente puede invocar a su respecto este intervinientes. Este conflicto aparece muy patente y cada vez más seguido en el ejercicio de las facultades de archivo provisional o de no iniciar investigación, donde la víctima para hacer prevalecer su deseo e intención de contar con una investigación, no puede más que transformarse en querellante para forzar una34; aparece también con el ejercicio de la facultad del principio de oportunidad o con el ejercicio de la facultad de no perseverar; con la oferta de la suspensión condicional del procedimiento y con las proposiciones de juicios simplificados y juicios abreviados, donde claramente no se concilian en la mayoría de los casos el interés de la víctima no sólo de ser reparada en el daño sino que, en la aplicación de justicia en el caso concreto. Incluso la situación puede ser a la inversa, esto es, que la víctima quiera desistirse del proceso y que no continúe adelante y el fiscal estime que en virtud del principio de la legalidad no puede hacerlo. Un objetivo central de la reforma procesal penal ha sido el establecimiento de un juicio oral, público y contradictorio, y la idea de contradictoriedad supone la existencia de partes que intervienen en el proceso, con roles diferenciados, que representan intereses diferentes y contradictorios, por lo tanto es el mismo Código Procesal Penal que ya reconoce la existencia de un contradictorio que no necesariamente ha de producirse siempre con el imputado, porque perfectamente es posible que se produzca con la víctima no sólo en relación al quantum de la pena, en el evento que se vaya a juicio, sino que en situaciones más extremas como en las salidas alternativas, o en otras más delicadas como el principio de oportunidad o en la facultad de no perseverar en la investigación; donde los intereses de la víctima necesariamente han de seri disímiles con los del Ministerio Público, momento en el cual este conflicto de intereses no presenta solución para la víctima desde que, estando amparada por derechos para poder recurrir contra las resoluciones del34 Con las consiguientes implicancias que conlleva el presentar una querella ya analizadas precedentemente
  12. 12. Fiscal o del Tribunal que se pronuncien sobre ella, al no estar garantizado el ejercicio de sus derechos y con los impedimentos legales ya analizados precedentemente, no hay solución para este conflicto, al menos desde la óptica de la victima que no puede procurarse un abogado. Quienes se oponen a este derecho de representación legal de la víctima en idénticas condiciones que el ofrecido y garantizado para el imputado35 argumentan que los fiscales representan los intereses de la sociedad y que no pueden ser otros que los mismos de las víctimas, pero estimamos que eso no es tan efectivo, ya que los fiscales están gobernados por el principio de objetividad, esto es, deben investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que la eximan de ella, la extingan o la atenúen, y en consecuencia, están expresamente impedidos de asumir la representación de las víctimas en los procesos judiciales y guiar su estrategia o teoría del caso en función única y exclusivamente de los intereses de la víctima, situación perfectamente posible en un contradictorio como el que nos ofrece y promete el Código Procesal Penal. El plantear como solución a la desigualdad producida entre imputado y víctima el efectuar correcciones que aparezcan como necesarias en la L.OC. del Ministerio Público, es simplemente no entender el problema desde el ámbito jurídico; ya que no se trata de crear sistemas paralelos, sino simplemente de cumplir con el mandato constitucional de igualdad en la ley (conocido popularmente como igualdad ante la ley) y la serie de compromisos internacionales adquiridos por nuestro Estado, pudiendo establecer instituciones ya creadas con anterioridad como es el caso de las mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar a las que por expreso mandato de la Ley de Violencia Intrafamiliar se les ha otorgado la representación judicial a partir de la orgánica del Servicio Nacional de la Mujer (ello sólo a modo de ejemplo). 5.2. Vulneración de Derechos Fundamentales. De conformidad con el Artículo 4° de la Constitución de la República Chile se declara como una República democrática; a partir de lo cual, es posible sostener ineludiblemente que nos vemos amparados por un Estado de Derecho; el cual tiene dentro de sus pilares estructurales el respeto por los derechos fundamentales y el Debido Proceso, el cual a su vez entre otros, está cimentado bajo los principios de Igualdad de Armas, Igualdad Ante la Ley y No discriminación, los que han pasado a constituir una delimitación del Estado en su actuar, sobre todo en el campo normativo36. No cabe duda alguna que nos encontramos frente a derechos fundamentales cuando hablamos de los derechos de la víctima en el proceso penal (derecho de intervención en el proceso penal como manifestación del principio de igualdad ante35 No es motivo de esta ponencia establecer o sugerir al menos una orgánica de la representación de los derechos de lavíctima sino que establecer la necesidad de generarla para hacer eficaces sus derechos.36 El profesor Humberto NOGUEIRA sostiene a este respecto que “Así, en el Estado Constitucional Democrático losderechos constitucionales operan como derechos de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad individual, y almismo tiempo, se hacen objetivos operando como elementos del ordenamiento jurídico”. En “Aspectos de una Teoría de losDerechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales”; RevistaIus et Praxis, 11 (2): 15 - 64, 2005
  13. 13. la Ley; derecho de accionar y derecho a la defensa; derecho a un defensor letrado; derecho a rendir prueba, o el derecho a un trato en igualdad de condiciones), de manera tal que como bien lo señala NOGUEIRA “son exigibles respecto de todos los órganos y autoridades estatales y todos los particulares”37; y por lo tanto es en este sentido que se vulnera el derecho fundamental a un Debido Proceso desde el momento que no se respeta el principio de Igualdad De Armas, principio que es fundamental para la efectividad del contradictorio, en el cual cimienta el proceso penal actual; desconociendo por tanto a las partes, o al menos a una de ellas, los mismos medios de ataque y de defensa, desconociendo en definitiva la posibilidad de tener idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Así entonces, cuando nos enfrentamos por un lado a la existencia de derechos sin garantías abiertamente estamos vulnerando los derechos fundamentales de la víctima; algo que ya ha sostenido entre otros FERRAJOLI, en tanto y en cuanto “un derecho no garantizado no es un verdadero derecho”38, y por ende, casi como una perfecta tautología jurídica, no estando garantizado el derecho a una debida intervención en el proceso penal, y específicamente a la defensa jurídica, el derecho a la presentación de querella, o el de impugnar resoluciones judiciales desfavorables para la víctima; o el de perseguir la responsabilidad civil del imputado, etc., simplemente no existen; respecto de los cuales nuestro Estado se ha comprometido no sólo a respetar sino que a promover39. Y por otro lado, estamos vulnerando derechos fundamentales de la víctima, como Estado claro está, desde que este conflicto genera un desconocimiento del principio de irreversibilidad40 de los derechos fundamentales, ya que al no garantizarle los derechos a la víctima estamos desconociendo la calidad de interviniente que el mismo Código le ha conferido41. Aún más, estimamos que amén de las anteriores dos formas de vulneración de derechos fundamentales de la víctima por nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, a partir de la inexistencia de garantías de los derechos de ésta, se establece una verdadera negación de la capacidad de obrar42 en el proceso penal en su calidad37 NOGUEIRA, Humberto, Op. Cit.38 A este respecto este autor señala que “En suma la estructura del derecho moderno es la que impone distinguir entre losderechos y sus garantías, en virtud del principio de legalidad como norma de reconocimiento de las normas positivamenteexistentes; la que obliga a reconocer que los derechos existen si y sólo si están normativamente establecidos, así como lasgarantías constituidas por las obligaciones y las prohibiciones correspondientes existen si y sólo si también ellas se encuentrannormativamente establecidas”. FERRAJOLI, Luigi; Op. cit.39 Ver artículo 1° Convención Americana de los Derechos del Hombre40 Según NOGUEIRA “La irreversibilidad es una característica fundamental de los derechos humanos, que consiste en laimposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado lo hareconocido a través de su propio texto o de un tratado internacional, ya que los derechos son inherentes a la dignidad de lapersona humana y el texto constitucional sólo los asegura y garantiza”; NOGUEIRA, Humberto; Op. Cit.41 Así expresamente está concebido dicho reconocimiento en los Artículos 12 y 109 del Código Procesal Penal42 En este sentido y a propósito de los derechos fundamentales FERRAJOLI ha sostenido que “así, ha ocurrido que en laantigüedad las desigualdades se expresaron sobre todo a través de la negación misma de la identidad de persona (a losesclavos, concebidos como cosas) y sólo secundariamente (con las diversas inhabilitaciones impuestas a las mujeres, losherejes, los apóstatas o a los judíos) mediante la negación de la capacidad de obrar o de la ciudadanía. Con posterioridad, unavez alcanzada la afirmación de valor de la persona humana, las desigualdades se propugnaron sólo excepcionalmente con lanegación de la identidad de la persona y de la capacidad jurídica – piénsese en las poblaciones indígenas víctimas de lasprimeras colonizaciones europeas y en la esclavitud en los Estados Unidos todavía en el siglo pasado – mientras semantenían, sobre todo, con las restricciones de la capacidad de obrar basadas en el sexo, la educación y el censo. …. En
  14. 14. de interviniente ya referida precedentemente, ya que no puede actuar sino a través de un tercero que represente sus intereses como lo es el abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, negación que surge desde el momento en que no se crea la institucionalidad suficiente para permitir la debida defensa de aquellas víctimas que no puedan procurarse los servicios de un profesional. Esta negación en la capacidad de obrar de la víctima como interviniente trae como inmediata consecuencia la vulneración de la más básica regla de tratamiento de los intervinientes de un proceso, como lo es la regla de la justicia43 desde que no se le otorga igual tratamiento que al del imputado como interviniente, no sólo en cuanto al establecimiento de un sistema orgánico de defensa letrada tanto público como licitado para asumir la representación de los intereses del imputado en el proceso penal cosa que no se contempla para la víctima, sino que toda vez que al imputado se le permite el ejercicio del derecho a la defensa (defensa material) por sí sin necesidad de abogado, facultándosele incluso a la autodefensa estableciendo una clara excepción al imperativo legal de patrocinio de abogado impuesto por la ley nº 18.120, sin que se le de idéntico tratamiento a la víctima. Incluso el artículo 19 Nº 3 inciso 2º de la Constitución Política dispone que “toda persona tiene derecho a una defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida”, lo cual implica no sólo la posibilidad de contar con un letrado ante un órgano jurisdiccional, sino que facilitar el asesoramiento en todo tipo de actos y materias, y en tal sentido ambas partes deben contar con asesoría jurídica, lo que se ha previsto para el imputado mas no para la víctima; haciendo una distinción en este sentido donde el legislador jamás lo ha hecho, incluso esta norma constitucional va más allá al contemplar el derecho a una defensa jurídica gratuita al disponer que: “La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”, lo que, insistimos, no se está cumpliendo respecto de la víctima. Así, en esta ambición de otorgar mayor eficacia al sistema de enjuiciamiento criminal con el debido respeto de los derechos y garantías de los intervinientes44, elsuma, lo que ha cambiado con el progreso del derecho aparte de las garantías ofrecidas por las codificaciones y lasconstituciones, no son los criterios – personalidad, capacidad de obrar y ciudadanía – conforme a los cuales se atribuyenderechos fundamentales, sino únicamente su significado, primero restringido y fuertemente discriminatorio, después cada vezmás extendido y tendencialmente universal.”. FERRAJOLI Luigi, en “Los Fundamentos de los derechos Fundamentales;Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pág. 19-56.43 Por regla de justicia según BOBBIO “se entiende la regla según la cual se deben tratar a los iguales de modo igual ya losdesiguales de modo desigual…. La regla de justicia presupone, en efecto, que están ya resueltos los problemas comprendidosen la esfera de la justicia retributiva y atributiva, es decir, presupone que se han elegido los criterios para establecer cuándodos cosas deben considerarse equivalentes y cuándo dos personas deben considerarse equiparables. Sólo después de que estoscriterios hayan sido elegidos, interviene la regla de justicia para establecer que se traten del mismo modo aquellos que seencuentren en la misma situación. Si no se estableciera por anticipado cómo debe tratarse esta o aquella categoría, no tendríasentido alguno afirmar que los pertenecientes a la categoría deban tratarse de modo igual”. BOBBIO Norberto, Igualdad yLibertad, Edit. Paidós I.C.E. / U.A.B.; Barcelona, España, 1993, Pág. 65 – 66.44 En este sentido DECAP sostiene que “El nuevo proceso penal parte de la base que tiene dos objetivos esenciales quecumplir: a) contribuir a la eficacia de la persecución penal, y b) respetar los derechos de los ciudadanos involucrados en unhecho que reviste características de delito. Esta contraposición adquiere toda su rudeza a propósito de los derechos de losciudadanos que son víctimas o testigos de ese hecho y el derecho de defensa del ciudadano que aparece como imputado de lacomisión del mismo. El desafío que se encuentra detrás es, sin duda, el fortalecimiento de un Estado democrático de Derecho,instalado para quedarse en este inicio del siglo XXI. Se trata de que el Estado se haga cargo del juzgamiento de esos hechos
  15. 15. no garantizar los derechos de la víctima vulnera sus derechos fundamentales de la forma antedicha y además el derecho a la igualdad de que goza toda persona en nuestro país, ya que como bien lo sostiene BOBBIO “la igualdad en los derechos (o de los derechos) significa algo más que la mera igualdad frente a la ley como exclusión de toda discriminación no justificada: significa gozar igualmente, por parte de los ciudadanos, de algunos derechos fundamentales constitucionalmente garantizados”45 sin que pueda plasmarse en los hechos el ideal de justicia. La vulneración de derechos fundamentales en definitiva genera una indefensión46 para la víctima en el proceso penal desde el momento que al no poder proveerse de un abogado no puede ejercer sus derechos procesales; entendiendo por indefensión “un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, […], ejercer su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio indispensable principio de contradicción” así definido por el Tribunal Constitucional Español y referido por NOGUEIRA47, quien sostiene además a este respecto que “la vulneración del derecho a la defensa se concreta sólo cuando el incumplimiento formal de las normas procesales se deriva en un perjuicio material para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción (las cursivas son nuestras). Así, el derecho de carácter prestacional a defensa jurídica y asistencia de un letrado idóneo no se satisface con la mera designación o nombramiento del abogado si hay ausencia de asistencia jurídica efectiva, en cuyo caso se lesiona el derecho constitucional, produciendo como consecuencia la indefensión. El derecho de defensa garantizado a través de asistencia letrada tiene su máximo grado de aplicación en el proceso penal, aún cuando ella ampara a todos los que comparecen ante cualquier jurisdicción, sin perjuicio de que las normas procesales permitan, en virtud de la simplicidad del procedimiento, la comparecencia personal, ya que la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la igualdad de armas de la partes y el principio de contradicción”48. 5.3. Incumplimiento de Compromisos Internacionales del Estado Chileno. De acuerdo con lo expuesto precedentemente a propósito de la vulneración de derechos fundamentales y en particular por el no respeto del debido proceso es habitual que a este respecto en forma casi automática se relacione dicha circunstancia, del debido proceso, con el "derecho a un proceso" ante la violación de derechos fundamentales; con "el derecho a no ser detenido o privado de otras libertades arbitrariamente"; o bien "derecho a ser oído por tribunal independiente econ el máximo de eficacia y el máximo de respeto por todos los derechos involucrados”. DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio,en “Apuntes Sobre La Contraposición Entre La Protección De Víctimas Y Testigos Y El Derecho De Defensa”; Revista deDerecho Procesal n° 8 Pág. 22 y ss.45 BOBBIO Norberto, Igualdad y Libertad, Edit. Paidós I.C.E. / U.A.B.; Barcelona, España, 1993; Pág. 7546 Indefensión entendida desde el punto de vista jurídico de no poder ejercer los derechos de que está facultado, y no de unasensación de indefensión frente al delito47 NOGUEIRA ALCALA, Humberto; en “Elementos del Bloque Constitucional del Acceso a la Jurisdicción y DebidoProceso Proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos” Estudios Constitucionales, Revista del Centro deEstudios Constitucionales, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; pág. 123-158.48 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto; Op.cit.
  16. 16. imparcial en cualquiera acusación penal"; y/o con "el derecho a la presunción de inocencia", o "a un juicio público garantista" y/o con el principio "nullun crimen, nulla pena sine lege"49; esto porque una de las razones del cambio de la legislación sobre el enjuiciamiento criminal50 obedeció precisamente porque el Código de Procedimiento Penal de 1906 no respetaba estas manifestaciones del debido proceso51, amparado por la Constitución de 1980 en su artículo 19 n° 3 y que se ven además expresados en los Artículos 1°, 4 y 5 del Código Procesal Penal a propósito del juicio previo y única persecución, de la presunción de inocencia del imputado, o de la legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad, por ejemplo. Pero ello en nada impide que respecto de la víctima se cometan idénticas arbitrariedades en este nuevo sistema procesal penal acusatorio; así entonces hoy no resulta para nada descabellado sostener a este respecto, el incumplimiento no sólo de uno sino que de varios compromisos internacionales de nuestro Estado contenidos en sendos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Chile. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos52 artículo 2º, Nº 3 letra b) establece que la autoridad competente – entre ellas se menciona la judicial l – "decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; estableciéndose entonces como un imperativo legal para el Estado resolver acerca de este tema; lo que en los hechos respecto de la víctima no ha sido resuelto desde que la posibilidad de impugnación y por lo tanto de recurrir contra resoluciones judiciales no ha sido tratada en forma igualitaria para víctima e imputado, como ya se ha analizado en estas líneas; sino que por el contrario, el Estado chileno no ha reparado en la solución legislativa para, no sólo no vulnerar derechos fundamentales, sino que para dar cabal cumplimiento a este compromiso internacional adquirido, ya que derecho a recurrir existe en nuestro nuevo procedimiento penal, pero no es contemplado específicamente para la víctima de una manera eficaz como sí lo ha sido para el imputado. Formalmente el Código Procesal Penal ha dado cumplimiento a o dispuesto por el Artículo 2° del Pacto, sólo en cuanto al establecimiento formal del derecho a recurrir en instituciones tales como la apelación de la resolución que declara inadmisible la querella (Artículo 115), la resolución que declara abandonada la querella (Artículo120), en los recursos relacionados con la medida de prisión preventiva (Artículo 149) en la apelación de la resolución que se pronunciare acerca de la suspensión condicional del procedimiento (artículo 237), de la apelación de la resolución que se pronunciare sobre la revocación de la suspensión condicional del procedimiento (Artículo 239); en la posibilidad de apelar de la49 Así aparecen relacionados y representados además esta orientación en la Declaración de Derechos del Hombre, o"Declaración Universal de los Derechos Humanos", que establece en sus artículos 9º, 10 y 11, precisamente estos derechosque se encuentran íntimamente relacionados con nuestra concepción del debido proceso y con la interpretación o punto devista que se señala.50 Cambio del antiguo sistema penal denominado doctrinariamente como sistema inquisitivo51 Naturalmente además de otras de política criminal, sociales y económicas.52 Instrumento internacional adoptado y abierto para la firma, ratificación y adhesión el día 16 de diciembre de 1966, entrandoen vigencia internacional para Chile el día 10 de mayo de 1972, promulgado en nuestro país con el Nº 778 del 30 denoviembre de 1976, y publicado en el Diario Oficial –y por lo tanto, cumplida con toda su tramitación legal – el día 29 deabril de 1989
  17. 17. resolución que declare el sobreseimiento definitivo ante la negativa del ministerio público a declarar cerrada la investigación (Artículo 247), la posibilidad de apelar de los sobreseimientos temporal o definitivo (Artículo 253), la posibilidad de apelación de la resolución que se pronunciare sobre las excepciones en la audiencia de preparación de juicio oral y declare el sobreseimiento definitivo (Artículo 271), por ejemplo; pero, nada ha dicho nuestra legislación respecto de cómo le garantiza a la víctima esos derechos; al menos al imputado le ha establecido un sistema de defensoría letrada que le permite ejercer jurídica y procesalmente esos derechos; pero de la víctima jamás se ha preocupado el Estado de establecer la forma de garantizarle a ésta el ejercicio del recurso de apelación que ha de efectuarse conforme a la normativa nacional ya analizada en su momento, ni en la dictación del Código, ni en reformas posteriores a éste, de manera tal, que sigue incumpliendo su compromiso internacional específica y particularmente el que emana del Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Norma 1ª sobre el Derecho a la igualdad ante los Tribunales de Justicia. Siempre en el ámbito de los instrumentos internacionales, el artículo 1.1. de La Convención Americana de Derechos Humanos sostiene que “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, compromiso que, de acuerdo a lo expuesto precedentemente no ha sido cumplido desde que se ha discriminado a la víctima del proceso penal al no establecer un sistema de asistencia legal gratuita a aquellas (o aquellos) que no estén en condición de procurarse económicamente una, como sí lo hizo con los imputados; más aún, no es un sistema desconocido para el Estado la asistencia letrada gratuita de la víctima puesto que en la Ley n° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar en su artículo 3° se ha establecido una norma programática en cuanto a al derecho de prevención y asistencia de la víctima, asistencia precisamente en este ámbito del letrado que se ha estado analizando; que se ha garantizado en la misma ley en su artículo 20 que dispone: “Representación judicial de la víctima. En casos calificados por el Servicio Nacional de la Mujer, éste podrá asumir el patrocinio y representación de la mujer víctima de delitos constitutivos de violencia intrafamiliar que sea mayor de edad, si ella así lo requiere, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Procesal Penal. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, el Servicio podrá celebrar convenios con entidades públicas o privadas”. Es decir, la forma de prestar asesoría letrada en casos calificados o especiales ya existe, ya ha sido concebida por nuestro legislador, mas no ha sido aplicada respecto de la víctima del proceso penal, pudiendo y debiendo hacerlo53.53 Así, incluso aparece también como ineficaz la norma del artículo 78 letra c) del Código Procesal Penal, el cual impone alMinisterio Público la obligación de remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a sucargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles, pues simplemente no existe talorganismo.
  18. 18. La misma Convención Americana de Derechos Humanos en su Artículo 2 establece una cláusula de autoejecución54 al establecer el “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno”, en cuanto, “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”, y como hemos venido sosteniendo si bien están los derechos de las víctimas no han sido garantizados éstos, lo que se traduce en definitiva en la ineficacia de los derechos de la víctima55. El Estado Chileno no ha cumplido con el compromiso adquirido internacionalmente con la Convención Americana de Derechos Humanos toda vez que, por un lado el Código Procesal Penal no garantiza plenamente el ejercicio de los derechos de la víctima y no existe a la fecha una ley promulgada y naturalmente publicada que regule precisamente la garantía de los derechos de la victima, vulnerando con ello obviamente lo preceptuado por el Artículo 2 de la Convención, norma que adquiere importancia desde que faculta a las personas a invocar la Convención ante los tribunales nacionales para la garantía de determinados derechos, cuando por ejemplo exista conflicto entre la legislación interna y la Convención; o cuando el derecho no estuviera previsto a nivel interno56, convirtiéndose en una norma de autoejecución57, de manera que los Estados partes no pueden dejar de cumplir las obligaciones derivadas de la Convención excusándose en no haber dictado la normativa interna que permita su aplicación, siendo por tanto deber del Estado el adecuar todo su ordenamiento jurídico, incluida la Constitución, a los deberes contraídos, si no lo hubieran hecho al momento de ratificar la Convención58. Sólo en el último tiempo, existe un proyecto de Ley59 que pretenden modificar en este sentido el Código Procesal Penal, pero, cometiendo a nuestro juicio idénticos errores que el criticado al Código del ramo, como es el establecimiento de un derecho pero no la forma de garantizarlo60.54 Como lo refieren NOGUEIRA en El debido proceso en la Constitución y en el sistema interamericano, Librotecnia,Santiago, 2007, p. 20. y HENRIQUEZ VIÑAS, en Sistema Integrado De Protección De Los Derechos Humanos; EstudiosConstitucionales, Año 5, Nº 2, 2007, pp. 121-13555 NO todos claro está sino que aquellos que han sido motivo del presente trabajo.56 Miriam Lorena Henríquez Viñas, op. Cit.57 En el mismo sentido Nogueira Alcalá: “Esta norma determina la autoejecutividad de los derechos contenidos en el tratado,sin que para ello se requiera legislación interna, salvo que del propio texto del derecho asegurado en el tratado se contenga unmandato para su desarrollo por el legislador interno”.NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, El debido proceso en laConstitución y en el sistema interamericano, Librotecnia, Santiago, 2007, p. 20.58 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, op. cit., p. 2059 El propiciado por los Senadores señores Allamand, Espina, García Ruminot, Prokurica y Romero contenido en el Boletínn° 5408-07 que propone modificar la Constitución Política en el cual se introduce una modificación al inciso 2º del artículo83 de la Carta Fundamental, reproduciendo, con las necesarias adecuaciones, el derecho que a los imputados reconoce elartículo 19 Nº 3 inciso 3º de la Constitución Política; ello mediante un artículo único “En el inciso 2º del artículo 83 de laConstitución Política de la República, a continuación del punto aparte, que pasa a ser punto seguido, agréguese la siguienteoración: “La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a las personas naturales víctimas de delitosque no puedan procurársela por sí mismas.”60 En este Sentido BOFILL sostiene que “se advierte que las diversas reformas que el Legislador ha incorporadorecientemente a nuestra legislación penal y procesal penal, si bien no han dado solución adecuada a los problemas
  19. 19. Por otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 25.2 letra b) establece a obligación del Estado de “desarrollar las posibilidades de recurso judicial”, contemplándose ésta como una garantía desde el momento que obliga al Estado precisamente a desarrollar las posibilidades del recurso, situación que hemos visto en nuestra legislación interna no se ha podido desarrollar respecto de la víctima; por el contrario no se han podido superar las limitaciones de la Ley 18.120, ya comentadas previamente, y las impuestas por el propio Código Procesal Penal respecto de la comparecencia en segunda instancia y el abandono del recurso de apelación. En cuanto a la discriminación a que se ve expuesta la víctima en tanto y en cuanto no se contempla para ella, en caso de no poder procurarse de un abogado, que el Estado asuma esa carga procesal como sí se ha considerado respecto del imputado o de las mujeres víctimas por violencia intrafamiliar; son innumerables las fuentes legales internacionales de dónde emana no sólo el derecho y garantía de no discriminación para la víctima sino que además la obligación del Estado para evitarla, así aparecen por ejemplo: Diversos tratados, pactos u acuerdos han expuesto en sus normas la necesidad de garantizar la no discriminación de ninguna especie, siendo Chile parte de varias de esas declaraciones y entre las cuales se cuentan la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual indica que “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (artículo 2) y “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación de tal discriminación” (artículo 7); El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (artículo 2); la- Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual garantiza que "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley (...) Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (Artículo 24); El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el cual “Los estados partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,estructurales de los que adolece el procedimiento ordinario por crimen y simple delito, al menos han recogido positivamentealgunas de las garantías relativas al debido proceso”. En Garantías Constitucionales Y Proceso Penal, BOFILL GENZSCH,Jorge, Gaceta Jurídica n° 10.
  20. 20. religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (artículo 2); La Carta Democrática Interamericana, la cual sostiene que “El fortalecimiento de la democracia requiere de transparencia, probidad, responsabilidad y rendición de cuentas; eficacia en el ejercicio del poder público, y respeto y por promoción de los derechos sociales, libertad de prensa, así como del desarrollo económico y social humanos, y erradicación de la pobreza crítica y de toda forma de discriminación” (artículo 4); Instrumentos Todos celebrados y ratificados por el Estado de Chile. 5.4. Responsabilidad del Estado. La propia Constitución Política establece las bases de la responsabilidad del Estado en sus Artículos 6° y 7° además de otros preceptos Constitucionales y Legales61, y a este respecto existe consenso en la doctrina y en la jurisprudencia que cualquier acción u omisión de la autoridad pública que causa un daño a un particular, en que exista relación de causalidad entre uno y otro, genera responsabilidad para el Estado, el que deberá reparar el detrimento causado, de acuerdo a las normas que el ordenamiento jurídico establece al respecto, estatuto propio y distinto al las normas de responsabilidad contenidas en el Código Civil, que rige las relaciones de particulares entre si, o en el Código Penal, que se aplica a las personas ante la comisión de un delito o cuasidelito, cuyas bases son el dolo o culpa del agente activo, generando con ello no sólo la posibilidad de exigir internamente el resarcimiento del daño que pueda haberse producido a la víctima por la ineficacia del sistema nacional de garantizar sus derechos en cuanto interviniente del proceso penal, sino que además la generación automática de la responsabilidad internacional del Estado Chileno por incumplimiento no sólo de la protección de los derechos y garantías de la víctima sino que por el incumplimiento de su obligación de generar los mecanismos de protección adquiridos en virtud de las normas ya analizadas en este acápite, es decir por el incumplimiento a su deber de garantía frente a los derechos fundamentales62, situación que no es nueva para el Estado Chileno63, cobrando aquí una relevancia tremenda lo expuesto por el Juez Cancado Trindade, quien señaló que “la responsabilidad internacional del Estado se compromete a partir del momento en que deja él de cumplir una obligación internacional, independientemente de la verificación de falla o culpa de su parte, y de la ocurrencia de un daño adicional”. Generando la posibilidad cierta de recurrir a la Justicia Internacional a aquellas víctimas que se sientan vulneradas en sus derechos fundamentales (Derechos Humanos en definitiva) y perjudicadas en61 La responsabilidad del Estado nace como un mecanismo para limitar el abuso de éste y de sus órganos, y en Chile seencuentra consagrada en la Constitución Política de la República (CPR), en sus artículos 6º, 7º, 19 Nos 7º, 20º y 24º, 38ºinciso 2º y 45º,62 En igual sentido ZUÑIGA sostiene: “El deber de garantía de los Estados implica obligaciones negativas y positivas. Eneste sentido, los Estados incurren en responsabilidad internacional no solo como consecuencia de la contravención formal delas normas internacionales que regulan la materia sino por la inexistencia de acciones eficaces de promoción de los derechoshumanos”. ZUÑIGA AÑAZCO, Yanira, en “Derechos Humanos: Un desafío pendiente”, en Revista de Derecho, Vol. X,diciembre 1999, pp. 153-16163 A este respecto sólo debemos de recordar y mencionar el caso de la jueza Karen Atala donde se ha sancionado al EstadoChileno además de la discriminación que el propio Estado tuvo para con ella, también por el incumplimiento del compromisointernacional en cuanto a promover y garantizar debidamente los derechos de los intervinientes en lo relacionado a lasgarantías judiciales.
  21. 21. definitiva por este incumplimiento del Estado de los compromisos internacionales; por la falta de garantías judiciales y en definitiva por la discriminación que el propio Estado está llevando a cabo desde el momento que no genera igualad de oportunidades respecto de víctimas e imputado en el proceso penal, y de víctimas del proceso penal y víctimas de otros procedimientos; obligando al Estado Chileno a reparar dicho daño64. Más todavía, la reforma constitucional de 1989 consagró, en el inciso 2° de su artículo 5, que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. Por ende, dichos instrumentos internacionales tienen carácter vinculante, y en caso de incumplimiento por parte de Chile al no aplicar o no elaborar las adecuaciones legales pertinentes, genera responsabilidad internacional para el Estado.6. Conclusiones. Primero, es posible concluir que, existe un problema de Operatividad de la Ley desde que, como se ha analizado, en la práctica se impide el ejercicio de derechos procesales concebidos por el sistema procesal penal, genera una vulneración de derechos fundamentales, y ello deriva de una conclusión más que evidente: “el imputado tiene defensa gratuita proporcionada por el Estado, pero la víctima no”, lo cual rompe el principio básico de igualdad ante la ley en un Estado de Derecho democrático y atenta contra la eficacia del sistema de justicia como herramienta de paz y control social. No se trata de un problema de eficiencia del Ministerio Público, porque incluso, aunque si así fuera, si aceptáramos la hipótesis que el desequilibrio que se produce entre víctima y victimario al interior del proceso penal es debido a la ineficacia, que algunos podrían calificar de negligencia, del Ministerio Público la solución no pasaría por exigirle un mayor esfuerzo al ente persecutor penal, porque incluso poniendo todo de su parte en la “protección” de la víctima nada puede hacer frente a los otros derechos de ésta ya analizados precedentemente porque el Ministerio Público no representa a la víctima sino a la sociedad, además ha quedado más que claro que no existe posibilidad de asumir representación de la victima al Ministerio Público no sólo porque la ley no lo faculte sino que existe un claro conflicto de intereses ya concebido y contemplado por la ley procesal desde que la víctima puede ejercer incluso frente a las propias decisiones del Ministerio Público, resultaría entonces una incongruencia aceptar la tesis que para solucionar esta inequidad jurídica víctima – victimario se le exija mayor prolijidad en el ejercicio del cargo a los fiscales (como se va a criticar así mismo por cierre anticipado de la investigación, recursos, etc.); además no se trata de asentar el tema de discusión en el por qué el Ministerio Público no está siendo efectivo en el cumplimiento de las tareas que le competen, porque en la medida que más eficiente es el Ministerio Público en64 Interesante aparece mencionar los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referidos por la ProfesoraLiliana Galdámez Zelada en “Protección de la víctima, cuatro criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:interpretación evolutiva, ampliación del concepto de víctima, daño al proyecto de vida y reparaciones”; Revista Chilena deDerecho, vol. 34 N° 3, pp. 439-45;
  22. 22. dicha tarea más se acentúan las diferencias entre víctima e imputado y la consiguienteineficacia de los derechos de la primera. De lo que se trata entonces es que las víctimas que carecen de medios para contratarun abogado tengan la misma oportunidad de aquellos imputados que se encuentran enidéntica situación fáctica más no jurídica, porque respecto de ellos el Estado si haestablecido un sistema que le garantice el derecho a defensa jurídica, incluso como yahemos venido sosteniendo el propio legislador se preocupó de regular una situaciónidéntica en los casos de mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, estableciendo en lamisma ley no una norma programática sino que imponiéndole al Servicio Nacional dela Mujer la obligación de asumir tal representación. No se trata simplemente un sentimiento de indefensión de la víctima, es derechamentela ineficacia de derechos contemplados respecto de ella en el propio Código ProcesalPenal, y para nada se pretende obstaculizar o entorpecer la función de persecución penaldel Ministerio Público, ni crear sistemas paralelos en ese sentido, se trata simplementede hacer efectiva la protección de garantías de la víctima. Como segunda conclusión a la que hemos arribado tras este estudio, es que existeresponsabilidad del Estado al no implementar mecanismos de igualdad en el ejerciciode garantías judiciales; lo cual perfectamente podría traducirse en una demanda ante laComisión Interamericana de Derechos Humanos con la consiguiente sanción, no sólo encalidad de reproche al Estado sino que la obligación de reparar el daño causado a lavíctima; pero cómo reparar un daño procesal, imposible, quedando sólo la posibilidaddel Estado de reparar lo económicamente reparable. En tercer lugar, es posible concluir que es necesaria la existencia de un sistema derepresentación de los intereses de la víctima por un letrado en condiciones similares alas del imputado para poder hacer efectivos los derechos y garantías de las víctimas;lo que no significa que el sistema judicial se preocupe, deliberadamente o no, más delimputado que de la víctima y de su sufrimiento, sino que simplemente el sistema estádiseñado estructuralmente como procedimiento legal para funcionar según ciertosprincipios y reglas, que lamentablemente respecto de la víctima nos hemos quedadosólo en los principios y en la declaración de derechos, así la hemos dotado deprotección imponiéndole tal obligación al Ministerio Público y al Juez de Garantía, lahemos dotado además de derechos que puede ejercer, pero, ahí donde debían continuarlas reglas que establezcan cómo ejercer esos derechos es que no hemos desarrollado lalegislación correspondiente; y es por ello que, para reparar las vulneraciones dederechos fundamentales de la víctima y sobre todo para restaurar el imperio del debidoproceso es que se hace necesaria la corrección estructural del sistema procesal penal. La obligación del Estado de proporcionar defensa a las víctimas se inspira en unprincipio democrático, que es dar a todas las personas afectadas por un hecho relevantecomo es un delito, la posibilidad de intervenir y participar directamente en el procesoque lo afecta.
  23. 23. 7. Bibliografía. BOFILL GENZSCH, Jorge, En Garantías Constitucionales Y Proceso Penal, Gaceta Jurídica n° 10. BOBBIO Norberto, Igualdad y Libertad, Edit. Paidós I.C.E. / U.A.B.; Barcelona, España, 1993. DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio, en “Apuntes Sobre La Contraposición Entre La Protección De Víctimas Y Testigos Y El Derecho De Defensa”; Revista de Derecho Procesal n° 8. FERRAJOLI Luigi, en “Los Fundamentos de los derechos Fundamentales; Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Editorial Trotta, 2001. GALDÁMEZ ZELADA, Liliana en “Protección de la víctima, cuatro criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: interpretación evolutiva, ampliación del concepto de víctima, daño al proyecto de vida y reparaciones”; Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N° 3, pp. HENRIQUEZ VIÑAS, en Sistema Integrado De Protección De Los Derechos Humanos; Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2, 2007. NOGUEIRA ALCALA, Humberto; - “Elementos del Bloque Constitucional del Acceso a la Jurisdicción y Debido Proceso Proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos” Estudios Constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. - “El debido proceso en la Constitución y en el sistema interamericano, Librotecnia, Santiago, 2007. - “Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales”; Revista Ius et Praxis, 11 (2). ZUÑIGA AÑAZCO, Yanira, en “Derechos Humanos: Un desafío pendiente”, en Revista de Derecho, Vol. X, diciembre 1999, pp. 153-161 Legislación Citada. Constitución Política de la República. Código Procesal Penal. Código de Procedimiento Civil. Declaración de Derechos del Hombre, o "Declaración Universal de los Derechos Humanos". Boletín n° 5408-07 del Senado que propone modificar la Constitución Política en el cual se introduce una modificación al inciso 2º del artículo 83 de la Carta Fundamental

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