Teoria da Constituição
UNIDADE V – DIREITO CONSTITUCIONAL
INTERTEMPORAL
Cláudio de Oliveira Santos Colnago
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais – FDV
http://claudiocolnago.blogspot.com

Conteúdo da Unidade
 Revogação Constitucional. Teoria da
recepção. Desconstitucionalização.
Silêncio relevante.
 Direitos adquiridos e a nova ordem
constitucional.
 Direitos adquiridos e as emendas
constitucionais: o posicionamento do
STF.

A Teoria da Recepção
Revogação Constitucional.
Teoria da recepção.
Desconstitucionalização versus Silêncio
Relevante.

REVOGAÇÃO CONSTITUCIONAL
A Constituição nova substitui a precedente,
fazendo-a perder a sua validade e eficácia, em
favor do novo texto válido e eficaz.
Problemas decorrentes:
Recepção
Desconstitucionalização ou silêncio
relevante/eloqüente
Direitos adquiridos em face da Constituição

RECEPÇÃO
Acolhimento, pela Constituição nova, das leis
e atos normativos editados de acordo com a
constituição revogada, se compatíveis com a
nova constituição.
Mudança de fundamento de validade.
Independe de disposição expressa da
Constituição.

RECEPÇÃO
Recepção expressa: Constituição de 1891.
“Art. 83. Continuam em vigor, enquanto
não revogadas, as leis do antigo regime no
que explícita ou implicitamente não forem
contrárias ao sistema do Governo firmado
pela Constituição e aos princípios nela
consagrados. ”

RECEPÇÃO
Recepção expressa: Constituição de
1937.
“Art 183 - Continuam em vigor,
enquanto não revogadas, as leis que,
explícita ou implicitamente, não
contrariem as disposições desta
Constituição”.

RECEPÇÃO
Não haverá recepção:
Normas infraconstitucionais
incompatíveis com a nova Constituição
Normas infraconstitucionais
incompatíveis com a Constituição
revogada.

RECEPÇÃO
Análise da recepção
Na análise da compatibilidade verifica-
se somente o conteúdo da norma, não
a forma.
Não há inconstitucionalidade formal
superveniente.

EXEMPLO
Constituição revogada exige Lei Ordinária
para tratar de normas orçamentárias.
- Editada Lei Ordinária n. 100
Constituição nova exige Lei Complementar
para tratar de normas orçamentárias.
Na análise da recepção, deve-se analisar
somente o conteúdo da Lei, não a forma.

RECEPÇÃO
Em não havendo a recepção:
Normas infraconstitucionais são
consideradas revogadas, já que seu
fundamento de validade (Constituição
velha) não mais persiste.
Não recepção = revogação.

RECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃO
Normas infraconstitucionais
recepcionadas devem ser interpretadas
em conformidade com a Constituição
nova.
Doutrina denomina fenômeno ora de
“novação”, ora de “filtragem
constitucional”.

RECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃO
 Novação ou filtragem:
 “A novação significa o
revigoramento das leis antigas, que
passam por um processo de nova
leitura e atribuição de significado”.
(TAVARES, p. 175)

RECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃO
A novação ou “filtragem” se opõe à
“interpretação retrospectiva”.
Interpretação retrospectiva: interpretar a
Constituição nova como se ela em nada
tivesse inovado em relação à
Constituição revogada.

RECEPÇÃO E MANUTENÇÃO
É possível que a Constituição nova mantenha
expressamente, ainda que de forma transitória,
dispositivo da Constituição revogada.
CF/88, ADCT:“Art. 34. O sistema tributário
nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia
do quinto mês seguinte ao da promulgação da
Constituição, mantido, até então, o da
Constituição de 1967, com a redação dada pela
Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores”.

RECEPÇÃO
Recepção: relação entre a Constituição nova e as
normas infra-constitucionais a ela anteriores.

Desconstitucionalização ou silêncio relevante: relação
entre a Constituição velha e a Constituição nova.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO E
SILÊNCIO RELEVANTE/ELOQÜENTE
Ambas as teorias buscam explicar o
mesmo fenômeno:
Não repetição, pelo Texto Constitucional
novo, de enunciado previsto na
Constituição revogada.
Chegam, porém, a conclusões distintas.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
Matérias constitucionais não repetidas
pela Constituição Nova continuam no
Ordenamento, mas agora no nível das
leis ordinárias.
Problema da teoria: Como definir quais
normas são “desconstitucionalizadas”?

SILÊNCIO RELEVANTE
Parte do pressuposto de que o silêncio de
uma Constituição sobre matéria antes
constitucional a retira do mundo jurídico.
Raciocínio: se o Constituinte silenciou,
assim o fez porque quis, e este silêncio
deve ser considerado relevante.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS
CF/67 com EC 1/69 CF/88
Art. 99 (...) Art. 37 (...)
§ 1° Em qualquer dos XVI - é vedada a
casos, a acumulação acumulação
somente será permitida remunerada de cargos
quando houver públicos, exceto,
correlação de matérias quando houver
e compatibilidade de compatibilidade de
horários. horários.
Qual teoria deve prevalecer?

Direitos adquiridos e a nova
ordem constitucional

LICC
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.
(...)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os
direitos que o seu titular, ou alguém por êle,
possa exercer, como aquêles cujo comêço do
exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição
pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de
outrem.

PODER CONSTITUINTE
 Atributos: inicial, permanente,
incondicionado.
 Poderia o Poder Constituinte
Originário afetar direitos já adquiridos
por seus titulares?

ADCT DA CF/88
Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as
vantagens e os adicionais, bem como os
proventos de aposentadoria que estejam
sendo percebidos em desacordo com a
Constituição serão imediatamente reduzidos
aos limites dela decorrentes, não se
admitindo, neste caso, invocação de
direito adquirido ou percepção de excesso a
qualquer título.

ADCT DA CF/88 E RESSALVA
Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os
incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo
aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.
§ 1º - Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da
data da promulgação da Constituição, os incentivos que não
forem confirmados por lei.
§ 2º - A revogação não prejudicará os direitos que já
tiverem sido adquiridos, àquela data, em relação a
incentivos concedidos sob condição e com prazo certo.

DIREITOS ADQUIRIDOS
Há direitos adquiridos contra a
Constituição?
Não, já que a Constituição é produto do
Poder Constituinte Originário, cuja atuação
não enfrenta limites jurídicos.
É possível, porém, que a Constituição
institua ressalvas expressas.

Direitos adquiridos e
emendas constitucionais

STF, RE 460.737
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
MINAS GERAIS. PENSÃO. VIÚVA DE
DEPUTADO ESTADUAL. ART. 5º, XXXVI DA
CONSTITUIÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. Viúva
de deputado estadual que vinha percebendo pensão,
com base na lei estadual 8.393/1983, correspondente
a 2/3 do valor do subsídio pago a deputado estadual.
Não pode a lei posterior (lei estadual 9.886/1989)
reduzir o quantum da pensão deferida sob a égide
de legislação anterior, para o montante de 35% do
atual subsídio pago a deputado estadual. Ofensa ao
direito adquirido configurada. Recurso
extraordinário conhecido e provido.

DIREITOS ADQUIRIDOS
 Direito adquirido é oponível às Emendas
Constitucionais?
 Art. 5º (...).
 II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
 XXXVI - a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.

STF, ADIn 3.104
“A aposentadoria é direito constitucional que se
adquire e se introduz no patrimônio jurídico do
interessado no momento de sua formalização pela
entidade competente. 2. Em questões previdenciárias,
aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião
dos requisitos de passagem para a inatividade. 3.
Somente os servidores públicos que preenchiam os
requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional
20/1998, durante a vigência das normas por ela
fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas
nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda
Constitucional 41/2003.
CONTINUA...

STF, ADIn 3.104
“4. Os servidores públicos, que não tinham
completado os requisitos para a aposentadoria
quando do advento das novas normas
constitucionais, passaram a ser regidos pelo
regime previdenciário estatuído na Emenda
Constitucional n. 41/2003, posteriormente
alterada pela Emenda Constitucional n.
47/2005”.

DIREITOS ADQUIRIDOS
Há direitos adquiridos contra Emendas
Constitucionais?
Sim, desde que o direito já tenha sido
incorporado ao patrimônio do titular.
Expectativa de direito não é oponível às
emendas constitucionais.