Teoria da Constituição COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Programa da Unidade Definição de Direitos Fundamentais Definição de norma de Direito Fundamental Distinção entre princípios e regras Análise dos casos de conflito entre princípios e regras Aplicação da máxima da proporcionalidade e de seus critérios

Definição de Direitos Fundamentais

Definição de norma de Direito Fundamental

Distinção entre princípios e regras

Análise dos casos de conflito entre princípios e regras

Aplicação da máxima da proporcionalidade e de seus critérios

Direitos Fundamentais e Estado de Direito Função dos direitos fundamentais no constitucionalismo contemporâneo Fundamentação do Estado de Direito. Estado de Direito é aquele modelo de Estado em que se resguardam os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, para serem resguardados, demandam os mecanismos do Estado de Direito.

Função dos direitos fundamentais no constitucionalismo contemporâneo

Fundamentação do Estado de Direito.

Estado de Direito é aquele modelo de Estado em que se resguardam os direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais, para serem resguardados, demandam os mecanismos do Estado de Direito.

Direitos Fundamentais e Estado de Direito Estado não é um fim em si mesmo, pois existe em função da pessoa humana. Quais direitos fundamentais são resguardados pelo Estado? Índole individual: Estado Liberal Índole individual e coletiva: Estado Social.

Estado não é um fim em si mesmo, pois existe em função da pessoa humana.

Quais direitos fundamentais são resguardados pelo Estado?

Índole individual: Estado Liberal

Índole individual e coletiva: Estado Social.

Aspectos dos Direitos Fundamentais Aspecto objetivo Valores objetivos básicos de uma sociedade. Pressupõe processo político livre e aberto. Direcionam ações negativas e positivas do Estado Condicionam a interpretação das normas infra-constitucionais.

Aspecto objetivo

Valores objetivos básicos de uma sociedade.

Pressupõe processo político livre e aberto.

Direcionam ações negativas e positivas do Estado

Condicionam a interpretação das normas infra-constitucionais.

Aspectos dos Direitos Fundamentais Aspecto subjetivo Estatuto jurídico do cidadão Cidadão x Estado – Eficácia Vertical Cidadão x Cidadão – Eficácia Horizontal Eficácia horizontal: fenômeno do Estado Social Concepção formal da igualdade – Liberalismo Crescimento dos grupos econômicos – onipotência paraestatal.

Aspecto subjetivo

Estatuto jurídico do cidadão

Cidadão x Estado – Eficácia Vertical

Cidadão x Cidadão – Eficácia Horizontal

Eficácia horizontal: fenômeno do Estado Social

Concepção formal da igualdade – Liberalismo

Crescimento dos grupos econômicos – onipotência paraestatal.

Dupla Função dos Direitos Fundamentais Função subjetiva Garantia dos direitos subjetivos, sejam individuais, sejam coletivos Função objetiva Guia axiológico para as políticas públicas estatais

Função subjetiva

Garantia dos direitos subjetivos, sejam individuais, sejam coletivos

Função objetiva

Guia axiológico para as políticas públicas estatais

Norma de Direito Fundamental Distinções: Direito Fundamental Enunciado de Direito Fundamental Norma de Direito Fundamental Texto e norma: diferenças. Texto como suporte físico Norma como sentido do texto (interpretação)

Distinções:

Direito Fundamental

Enunciado de Direito Fundamental

Norma de Direito Fundamental

Texto e norma: diferenças.

Texto como suporte físico

Norma como sentido do texto (interpretação)

Norma de Direito Fundamental Construção hermenêutica de um significado, tendo como base direta ou indireta um enunciado de direito fundamental. Ex.1: Inviolabilidade de dados – suporte direto no artigo 5º, inciso XII da CF88. Ex.2: Direito de não produzir prova contra si mesmo – suporte indireto no devido processo legal e na ampla defesa.

Construção hermenêutica de um significado, tendo como base direta ou indireta um enunciado de direito fundamental.

Ex.1: Inviolabilidade de dados – suporte direto no artigo 5º, inciso XII da CF88.

Ex.2: Direito de não produzir prova contra si mesmo – suporte indireto no devido processo legal e na ampla defesa.

Princípios e Regras Constitucionais Norma Constitucional : gênero Espécies: Princípios Regras

Norma Constitucional : gênero

Espécies:

Princípios

Regras

Princípios e Regras Constitucionais Como diferenciar princípios e regras? Alguns critérios utilizados: Caráter hipotético condicional Modo final de aplicação Relacionamento normativo Fundamento axiológico

Como diferenciar princípios e regras?

Alguns critérios utilizados:

Caráter hipotético condicional

Modo final de aplicação

Relacionamento normativo

Fundamento axiológico

Caráter Hipotético Condicional REGRAS Possuem estrutura hipotético - condicional Se ocorrer “X” deve ser “Y” Onde: X = Hipótese Y = Consequência Jurídica

REGRAS

Possuem estrutura hipotético - condicional

Se ocorrer “X” deve ser “Y”

Onde:

X = Hipótese

Y = Consequência Jurídica

Caráter Hipotético Condicional PRINCÍPIOS Não possuiriam estrutura hipotético – condicional Estabelecem fundamentação para se chegar às regras Enfatiza a importância dos princípios

PRINCÍPIOS

Não possuiriam estrutura hipotético – condicional

Estabelecem fundamentação para se chegar às regras

Enfatiza a importância dos princípios

Modo final de aplicação Ronald Dworkin

Ronald Dworkin

Modo final de aplicação REGRAS São aplicadas de forma absoluta “ Tudo ou nada ” Ocorrida a hipótese da regra, das duas uma: Ela incide , gerando a consequência jurídica ou Ela não incide , por ser inválida ou inaplicável .

REGRAS

São aplicadas de forma absoluta

“ Tudo ou nada ”

Ocorrida a hipótese da regra, das duas uma:

Ela incide , gerando a consequência jurídica ou

Ela não incide , por ser inválida ou inaplicável .

Modo final de aplicação PRINCÍPIOS São aplicados de forma relativa “ Prima facie ” ou “ Mais ou menos” Considerando-se pertinente o Princípio, poderá ele vir a ser ou não ser aplicado, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas .

PRINCÍPIOS

São aplicados de forma relativa

“ Prima facie ” ou “ Mais ou menos”

Considerando-se pertinente o Princípio, poderá ele vir a ser ou não ser aplicado, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas .

Relacionamento normativo Robert Alexy

Robert Alexy

Relacionamento normativo REGRAS Antinomia: conflito abstrato Duas regras que versam, em tese, sobre a mesma matéria, geram um conflito de normas. Conclusão : regras contraditórias não coexistem no sistema.

REGRAS

Antinomia: conflito abstrato

Duas regras que versam, em tese, sobre a mesma matéria, geram um conflito de normas.

Conclusão : regras contraditórias não coexistem no sistema.

Relacionamento normativo REGRAS Solução do conflito abstrato: Declaração de invalidade de uma das regras (tempo, hierarquia) ou Criação de uma exceção abstrata (especialidade)

REGRAS

Solução do conflito abstrato:

Declaração de invalidade de uma das regras (tempo, hierarquia) ou

Criação de uma exceção abstrata (especialidade)

Relacionamento normativo PRINCÍPIOS Antinomia: colisão concreta Dois princípios que em tese se imbricam não geram um conflito de princípios . Conclusão : princípios, ainda que eventualmente contraditórios, coexistem no sistema.

PRINCÍPIOS

Antinomia: colisão concreta

Dois princípios que em tese se imbricam não geram um conflito de princípios .

Conclusão : princípios, ainda que eventualmente contraditórios, coexistem no sistema.

Relacionamento normativo PRINCÍPIOS Solução da colisão concreta: Verificação das peculiaridades de fato do caso e Ponderação de qual princípio tem maior peso no caso concreto

PRINCÍPIOS

Solução da colisão concreta:

Verificação das peculiaridades de fato do caso e

Ponderação de qual princípio tem maior peso no caso concreto

Fundamento axiológico Prof. Claus-Wilhelm Canaris

Prof. Claus-Wilhelm Canaris

Fundamento axiológico REGRAS Conteúdo axiológico implícito Conteúdo comportamental explícito Sentido das regras é atribuído mediante mera interpretação , desvinculada de casos concretos.

REGRAS

Conteúdo axiológico implícito

Conteúdo comportamental explícito

Sentido das regras é atribuído mediante mera interpretação , desvinculada de casos concretos.

Fundamento axiológico PRINCÍPIOS Conteúdo axiológico explícito Conteúdo comportamental implícito Sentido dos princípios é atribuído mediante processo dialético de complementação e limitação , realizado na análise de casos concretos.

PRINCÍPIOS

Conteúdo axiológico explícito

Conteúdo comportamental implícito

Sentido dos princípios é atribuído mediante processo dialético de complementação e limitação , realizado na análise de casos concretos.

Podemos usar estes critérios? Aplicabilidade ao nosso sistema constitucional? Um autor buscou colocá-los à prova: Prof. Humberto Ávila

Aplicabilidade ao nosso sistema constitucional?

Um autor buscou colocá-los à prova:

Prof. Humberto Ávila

Podemos usar estes critérios? Caráter hipotético condiciona l Norma não existe por si só Deve ser construída pela interpretação O caráter hipotético condicional não está ligado ao enunciado (texto), mas à norma (construção de interpretação).

Caráter hipotético condiciona l

Norma não existe por si só

Deve ser construída pela interpretação

O caráter hipotético condicional não está ligado ao enunciado (texto), mas à norma (construção de interpretação).

Caráter Hipotético Condicional Com base no mesmo texto é possível construir tanto regras quanto princípios Tanto regras quanto princípios assumem caráter hipotético condicional.

Com base no mesmo texto é possível construir tanto regras quanto princípios

Tanto regras quanto princípios assumem caráter hipotético condicional.

Princípio Constitucional Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios : (...) II - prevalência dos direitos humanos. Relações internacionais

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios : (...)

II - prevalência dos direitos humanos.

Relações internacionais

Princípio Constitucional Hipótese : Se a República Federativa do Brasil mantiver relações internacionais Consequência Jurídica : Deve-ser a obrigação de observar a prevalência dos Direitos Humanos.

Hipótese :

Se a República Federativa do Brasil mantiver relações internacionais

Consequência Jurídica :

Deve-ser a obrigação de observar a prevalência dos Direitos Humanos.

Podemos usar estes critérios? Modo final de aplicação Nem sempre as regras são absolutas . Utilização de termos ambíguos e vagos em enunciados de regras. Aplicação de razões externas suficientes a afastar a aplicação da regra, mesmo reconhecendo sua incidência.

Modo final de aplicação

Nem sempre as regras são absolutas .

Utilização de termos ambíguos e vagos em enunciados de regras.

Aplicação de razões externas suficientes a afastar a aplicação da regra, mesmo reconhecendo sua incidência.

Podemos usar estes critérios? Regra Proibido entrar com animais no metrô Fato Luís Inácio pretende ingressar no Metrô com seu cão de estimação.

Regra

Proibido entrar com animais no metrô

Fato

Luís Inácio pretende ingressar no Metrô com seu cão de estimação.

Podemos usar estes critérios? Regra Proibido entrar com animais no metrô Fato Luís Inácio pretende ingressar no Metrô com seu cão-guia .

Regra

Proibido entrar com animais no metrô

Fato

Luís Inácio pretende ingressar no Metrô com seu cão-guia .

Podemos usar estes critérios? Critérios reprovados: Caráter hipotético condicional Modo final de aplicação “ Tudo ou nada” ou “mais ou menos” Relacionamento normativo Regras também dependem do caso concreto para colidir. Fundamento axiológico Regras também buscam fundamento em valores.

Critérios reprovados:

Caráter hipotético condicional

Modo final de aplicação

“ Tudo ou nada” ou “mais ou menos”

Relacionamento normativo

Regras também dependem do caso concreto para colidir.

Fundamento axiológico

Regras também buscam fundamento em valores.

Princípios constitucionais Princípios Dever imediato Promoção de um estado ideal de coisas Dever mediato Adoção da conduta necessária Justificação Correlação entre os efeitos da conduta e o estado ideal de coisas Pretensão de decidibilidade Concorrência e Parcialidade

Princípios

Dever imediato

Promoção de um estado ideal de coisas

Dever mediato

Adoção da conduta necessária

Justificação

Correlação entre os efeitos da conduta e o estado ideal de coisas

Pretensão de decidibilidade

Concorrência e Parcialidade

Regras constitucionais Regras Dever imediato Adoção da conduta estabelecida Dever mediato Manutenção de fidelidade à finalidade subjacente Justificação Correspondência entre fato concreto e norma abstrata Pretensão de decidibilidade Exclusividade e Abarcância

Regras

Dever imediato

Adoção da conduta estabelecida

Dever mediato

Manutenção de fidelidade à finalidade subjacente

Justificação

Correspondência entre fato concreto e norma abstrata

Pretensão de decidibilidade

Exclusividade e Abarcância

Exclusividade e abarcância Concorrência e parcialidade Pretensão de decidibilidade Correspondência entre o conceito da norma e o conceito do fato Correlação entre efeitos da conduta e o estado ideal de coisas Justificação Manutenção de fidelidade à finalidade subjacente Adoção da conduta necessária Dever mediato Adoção de uma conduta descrita Promoção de um estado ideal de coisas Dever Imediato REGRAS PRINCÍPIOS CRITÉRIO

Ou seja... Princípios Regras Não pretendem resolver sozinhos São humildes. Acham que resolvem sozinhas. São arrogantes.

Princípios

Colisão de princípios Conflito de regras: aplicabilidade dos métodos tradicionais Hierarquia – “lei superior revoga lei inferior” Especialidade – “lei especial não revoga lei geral” Tempo – “lei posterior revoga lei anterior” Idéia subjacente: uma regra pode valer mais do que a outra. Inaplicabilidade deste postulado aos direitos fundamentais.

Conflito de regras: aplicabilidade dos métodos tradicionais

Hierarquia – “lei superior revoga lei inferior”

Especialidade – “lei especial não revoga lei geral”

Tempo – “lei posterior revoga lei anterior”

Idéia subjacente: uma regra pode valer mais do que a outra.

Inaplicabilidade deste postulado aos direitos fundamentais.

Colisão de princípios Como os direitos fundamentais são iguais em hierarquia, eles não admitem uma solução absoluta. Solução depende do caso concreto. Logo, é impossível afirmar, por exemplo, que o direito de livre expressão sempre prevalecerá sobre o direito à intimidade. Por tal motivo, os direitos fundamentais assumem caráter de princípio.

Como os direitos fundamentais são iguais em hierarquia, eles não admitem uma solução absoluta.

Solução depende do caso concreto.

Logo, é impossível afirmar, por exemplo, que o direito de livre expressão sempre prevalecerá sobre o direito à intimidade.

Por tal motivo, os direitos fundamentais assumem caráter de princípio.

Como resolver a colisão? Ponderação de princípios: sujeição ao caso concreto Máxima da proporcionalidade: Adequação Necessidade Proporcionalidade em sentido estrito

Ponderação de princípios: sujeição ao caso concreto

Máxima da proporcionalidade:

Adequação

Necessidade

Proporcionalidade em sentido estrito

Proporcionalidade A proporcionalidade é uma máxima, e não um princípio A proporcionalidade: É um critério de decisão entre princípios colidentes Não entra em colisão com nenhum outro princípio Gera uma regra, que consistirá na solução do caso concreto específico

A proporcionalidade é uma máxima, e não um princípio

A proporcionalidade:

É um critério de decisão entre princípios colidentes

Não entra em colisão com nenhum outro princípio

Gera uma regra, que consistirá na solução do caso concreto específico

Âmbito de aplicação Restrição de direitos fundamentais , mediante ato estatal. Imprescindível existir um meio (do qual resulta a restrição) e um fim (objetivo da restrição), claramente verificáveis.

Restrição de direitos fundamentais , mediante ato estatal.

Imprescindível existir um meio (do qual resulta a restrição) e um fim (objetivo da restrição), claramente verificáveis.

Como resolver? Adequação – aspectos fáticos Necessidade – aspectos fáticos Proporcionalidade em sentido estrito – aspectos jurídicos

Adequação – aspectos fáticos

Necessidade – aspectos fáticos

Proporcionalidade em sentido estrito – aspectos jurídicos

Como resolver? Pressupõe três critérios: Adequação : o meio promove o fim? Necessidade : dentre os vários meios disponíveis e adequados para promover o fim, não há outro meio que restrinja menos um direito fundamental? Proporcionalidade stricto sensu : as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?

Pressupõe três critérios:

Adequação : o meio promove o fim?

Necessidade : dentre os vários meios disponíveis e adequados para promover o fim, não há outro meio que restrinja menos um direito fundamental?

Proporcionalidade stricto sensu : as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?

Adequação Meio utilizado deve ser adequado para se atingir o fim de um princípio de direito fundamental. Se o meio não for apto, haverá desvio de finalidade e, logo, a solução não passa pelo requisito da adequação.

Meio utilizado deve ser adequado para se atingir o fim de um princípio de direito fundamental.

Se o meio não for apto, haverá desvio de finalidade e, logo, a solução não passa pelo requisito da adequação.

Necessidade Há outra forma de realizar a finalidade do princípio, sem que haja conflito com outro princípio? Se há outra opção menos gravosa, não será preenchido o requisito da necessidade.

Há outra forma de realizar a finalidade do princípio, sem que haja conflito com outro princípio?

Se há outra opção menos gravosa, não será preenchido o requisito da necessidade.

Proporcionalidade em sentido estrito Lei de ponderação Quanto maior for a intervenção sobre um direito fundamental, maior deverá ser o benefício que a justifique. Prós e contras, prejuízos e benefícios.

Lei de ponderação

Quanto maior for a intervenção sobre um direito fundamental, maior deverá ser o benefício que a justifique.

Prós e contras, prejuízos e benefícios.

Proporcionalidade stricto sensu Pressupõe a comparação entre dois elementos: Importância da realização do fim (vantagem) Grau de restrição ao direito fundamental (desvantagem) Sempre que o grau de restrição for muito grande em relação à importância do fim, a medida será passível de controle.

Pressupõe a comparação entre dois elementos:

Importância da realização do fim (vantagem)

Grau de restrição ao direito fundamental (desvantagem)

Sempre que o grau de restrição for muito grande em relação à importância do fim, a medida será passível de controle.

HC 76.060 Utilização de DNA como prova

Utilização de DNA como prova

“ DNA: submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA (...) deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situação atípica na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de reforço - submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do paciente : hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria”.

“ DNA: submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA (...) deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situação atípica na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de reforço - submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do paciente : hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria”.

ADIn 855-2 Caso da Pesagem do Botijão de Gás

“ Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do consumidor , com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (...)”.

“ Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do consumidor , com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (...)”.