Direito Tributário e Direito Privado: Planejamento Tributário

Direito Tributário e Direito Privado Cláudio de Oliveira Santos Colnago Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais/FDV http://www.slideshare.net/claudiocolnago http://claudiocolnago.blogspot.com

Programa
Direito Tributário e Direito Privado. Definições e utilidade.
O planejamento tributário. Fundamentos constitucionais e legais. Evasão, Elisão e Elusão. Hipóteses de desconsideração do planejamento tributário.
Casuística.

Planejamento Tributário
Opções lícitas a serem tomadas pelo sujeito passivo potencial , para evitar ou reduzir o impacto fiscal.
Paralelo ao planejamento de mercado, de viabilidade econômica, técnico, etc.

Planejamento Tributário
Trata-se de uma "... zona de liberdade para adoção de procedimentos preventivos lícitos, anteriores à ocorrência do fato jurídico-tributário, objetivando uma economia tributária". (PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 109

Fundamentos Constitucionais
Livre iniciativa
Estrita legalidade tributária
“ Importação” de conceitos
Livre concorrência
Resultante: autonomia privada - direito fundamental de organizar suas atividades e praticar negócios jurídicos da forma que melhor lhe aprouver .

Fundamentos Legais
CÓDIGO CIVIL DE 2002
“ Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”
LEI 6.404/76 (LEI DAS S. A.)
“ Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”

Autonomia privada: Liberdade absoluta?
Teriam então os particulares uma autonomia privada absoluta , podendo dispor o que queiram acerca de seus negócios jurídicos?
Estado poderá intervir sobre o negócio jurídico sempre que pretender tutelar princípios constitucionais dos artigos
1º (fundamentos)
3º (objetivos)
5º (direitos fundamentais)
170 (princípios da ordem econômica)

Intervenção estatal total?
Teria então o Estado a aptidão de intervir em qualquer negócio jurídico sob o argumento de tutelar os princípios constitucionais mencionados?
Pela conjugação dos inúmeros princípios constitucionais mencionados, emergem três liberdades fundamentais do contribuinte, que colaboram na conformação da autonomia privada:
Liberdade de causa
- Liberdade de forma
Liberdade de tipo

Liberdade de causa
Causa: finalidade que as partes pretendem alcançar com o negócio jurídico.
Causa objetiva: demonstrável por provas.
Projeção (suporte material) da declaração de vontade.

Liberdade de causa e CCB
O Código Civil enumera, em vários dispositivos, a causa como essencial ao negócio jurídico.
“ Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante .”
“ Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa .”

Liberdade de forma
CCB, art. 107. “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.”
Forma escolhida não impede re-qualificação pelo Fisco, mas esta dependerá da causa por ele verificada .
Ex: Considerar operação de leasing como de compra-e-venda, atribuindo-lhe os efeitos fiscais da última e não da primeira.

Liberdade de tipos
Os tipos consistem em um “... modelo de estrutura formal que o ordenamento jurídico apresenta para vincular as pessoas, no exercício da autonomia da vontade em um grupo finito e previamente delimitado de opções de negócios jurídicos". ( TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p. 155)
Negócios podem ser típicos ou atípicos .
CCB: “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos , observadas as normas gerais fixadas neste Código”.

Liberdade de tipos
Negócios jurídicos indiretos:
Tipo escolhido é o previsto em lei
Causa do negócio jurídico é distinta daquela normalmente desejada pelas partes e prevista em lei.
Imprescindível: contrastar a adequação do tipo escolhido à causa pretendida.
Sendo a causa diferente da prevista em lei, mas tendo ela conteúdo negocial (não-exclusivamente fiscal), Fisco não poderá se opor.

A não incidência e seu tratamento
Elisão : afastamento lícito da incidência, total ou parcial, da norma tributária, com a obtenção de resultado econômico favorável e resultado prático equivalente ao do evento tributável.
Evasão : afastamento ilícito da incidência, total ou parcial, da norma tributária, mediante atos de ocultação e falsificação .
Elusão : afastamento, total ou parcial, da incidência, mediante atos com aparência de licitude, mas nos quais não há causa negocial (simulação ou fraude à lei).

A não incidência e seu tratamento
Elisão : Licitude.
Evasão : ilicitude direta (criminosa)
Elusão : ilicitude indireta (utilização de negócio jurídico simulado ou fraudulento)

A evasão tributária
Atuação no sentido de propositadamente omitir ou esconder a ocorrência do evento tributável.
Difere do mero inadimplemento.

Crimes contra a ordem tributária
“ Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;(...)

Crimes contra a ordem tributária
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

A evasão tributária
IPI - FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA - NOTA CALÇADA . A consignação de valores diferentes nas diversas vias de uma mesma nota fiscal caracteriza evasão do tributo mediante expediente chamado "nota calçada", e quando comprovada, legitima a exigência fiscal de pagamento do tributo não recolhido, com acréscimos legais. Infração qualificada. Recurso negado .
(2º CC, Recurso Voluntário n. 089602, Câmara: SEGUNDA CÂMARA. Processo: 13804.000320/91-76, Relator: JOSÉ CABRAL GAROFANO, Decisão: ACÓRDÃO 202-05366)

Elisão = Licitude
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO DE OFÍCIO. PERDA DE CAPITAL - ELISÃO TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo legal que caracterize a operação como infração fiscal deverá ser considerado como dedutível o prejuízo não operacional apurado na alienação de investimento à empresa. Recurso de ofício conhecido e desprovido.
(1º CC, Recurso 115353, PRIMEIRA CÂMARA, Processo 10410.001755/93-90, Relator: Sebastião Rodrigues Cabral)

Definição de Elusão
“ ...os exercícios de autonomia privada carentes de causa ou quando o negócio aparente (simulado ou fraudulento) demonstre insuficiência da causa ou sua dolosa programação para evitar lei cogente. Não cabendo tal enquadramento, o que se tem na espécie é exercício legítimo de autonomia privada, com criação de negócio atípico, indireto, fiduciário ou com forma própria plenamente admissível, porquanto oriundo das três liberdades negociais: de escolha da melhor 'causa‘ (fim negocial), da melhor 'forma' e do melhor 'tipo' contratual ou societário, quando estes não sejam definidos por lei".
(TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003 p. 17).

Elusão
Não há intenção de esconder a prática de qualquer ato pelo contribuinte.
Diferencia-se da evasão, em que há a preocupação em esconder a ocorrência do evento tributável.

Conceitos “importados” sobre Elusão
Alemanha: abuso de formas
Espanha: fraude à lei
França: abuso de direito subjetivo
EUA e Inglaterra: prevalência da substância sobre a forma ( business purpose test )

Possíveis hipóteses de Elusão (Brasil)
Abuso de direito subjetivo
Abuso de formas
Negócio jurídico indireto
Ausência de finalidade negocial

Abuso de Direito
Abuso de Direito: situação subjetiva a princípio autorizada pelo sistema jurídico, mas que é desvirtuada pelo titular.
CCB/02, “ Art. 187 . Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social , pela boa-fé ou pelos bons costumes .
“ Ilícito atípico”: situação legal que se torna ilegal.

Abuso de Direito: compatível?
Abuso pelo Fisco: ilegalidade ou abuso de poder.
Abuso pelo Contribuinte: infração legal
Conclusão: não é dado ao Fisco desconsiderar negócios jurídicos com fundamento num suposto “abuso de direito”.

Abuso de Direito
“ Em resumo, o conceito de abuso de direito encontra severas limitações para se ajustar à matéria tributária . Basta pensar que o direito que se abusaria seria o de auto-regramento da vontade, que em verdade não é um direito, mas um poder normativo, como prefere Ferri. E qualquer abuso de direito contra normas tributárias, por serem cogentes e não dispositivas, converte-se de imediato em sanção, por descumprimento frontal de norma impositiva de conduta, tal como uma espécie de fraude à lei .” (TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p 337-338).

Abuso de Formas
Conceito estrangeiro, ligado à idéia de fraude à lei ou de desvirtuação da pessoa jurídica.
Brasil: liberdade de formas?
Inaplicabilidade.

Liberdade de tipos - partes podem firmar:
Negócios típicos
Negócios atípicos
Negócios atípicos mistos
Negócio típico com causa distinta daquela prevista em lei:
“ Negócio jurídico indireto”.
Liberdade de causa.
Não é dado ao Fisco desconsiderar.

IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO .- Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão . Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta , não há como qualificar-se a operação de simulada . Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94).

IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA- A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei , representando negócio jurídico indireto.
(1º CC, Recurso Voluntário n. 131653, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 16327.001715/2001-26, Relator: Sandra Maria Faroni)

Causa negocial
Business purpose test
Análise do objetivo do negócio jurídico
Objetivo negocial ( business purpose ): elisão
Objetivo não-negocial: elusão
Ignora-se negócio efetuado e considera-se ocorrido o negócio que seria efetuado, em condições “normais”.

Causa negocial
IRPF - EXERCÍCIO DE 2001 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE FONTE NO EXTERIOR – SIMULAÇÃO.
Constatada a prática de simulação, perpetrada mediante a articulação de operações com o intuito de evitar a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, é cabível a exigência do tributo, acrescido de multa qualificada (art. 44, inciso II, da Lei nº. 9.430, de 1996).
(...)

Causa negocial
(...)
OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA - O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - A liberdade de auto-organização não endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício do planejamento tributário. Recurso parcialmente provido.
(1º CC, Recurso Voluntário 143715, Número do Processo: 18471.000286/2004-84, Relator: Maria Helena Cotta Cardozo)

Confusão com abuso de Direito
IRPJ E CSLL - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato particular, em 28 de dezembro , para transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com subseqüente rescisão do contrato no mês de janeiro do ano seguinte , com o intuito exclusivo de afastar a correção monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo Circulante. (...) Recurso parcialmente provido.
(1º CC, Recurso Voluntário 114164, OITAVA CÂMARA, Processo: 10950.000482/95-10, Relator: José Antônio Minatel, Acórdão 108-05748)

O planejamento e o CTN
“ Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

“ Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação .”

“ Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável .

“ Art. 116 (..)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. (Incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001)

Entendimentos acerca dos efeitos da introdução do parágrafo único do art. 116, pela Lei Complementar 104:
- Desconsideração de negócios jurídicos nos casos do art. 149, VII era atribuição auto-aplicável do agente fiscal . Com a Lei Complementar, tal atribuição passou a demandar lei ordinária .
- Art. 116, parágrafo único e 149, VII, tratam de situações distintas .

- No entendimento do Fisco (exposição de motivos da MP 66/02), o CTN estabelece dois regimes possíveis de desconsideração dos negócios jurídicos particulares pelo Fisco:
- O regime jurídico do art. 149 , aplicável quando se demonstre: dolo, fraude ou simulação.
- O regime jurídico do art. 116 , parágrafo único, quando será necessário demonstrar abuso de forma ou ausência de causa a justificar o negócio jurídico.
- Este último dependerá de lei específica a ser editada por cada ente da Federação.

EVASÃO
“ Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação .”
ELUSÃO
“ Art. 116. (...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária , observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

- Possível “dissimulação da ocorrência do fato gerador” ou a “dissimulação da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária” sem que haja simulação?
- Negócio simulado é negócio sem causa .
- Revogação tácita: 149, VII não pode mais ser aplicado nos casos de simulação.

A simulação
Código Civil de 2002:
“ Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1 o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira ;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados .

Simulação absoluta
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO - Não se qualifica como planejamento tributário lícito a economia obtida por meio de atos e operações que não foram efetivas , não apenas artificial e formalmente revelados em documentação e/ou na escrituração. (...)
(1º CC, Recurso de Ofício 142607, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 19515.000499/2004-15, Relator: Sandra Maria Faroni)

Desconsideração do negócio simulado
“ GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO. PROVA - A ação da contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário.
Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe a autoridade fiscal provar a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revestí-lo de outra forma.
(...)

Desconsideração do negócio simulado
(...)
Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada . A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/ donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano - calendário de 1997 não havia incidência de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem. Recurso provido”.
(1º CC, Recurso Voluntário 137411, SEXTA CÂMARA, Processo 10865.002044/2002-28 Relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto)

Tentativa de regulamentação
Medida Provisória nº 66/02, Exposição de motivos: (...)
“ 11. Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação , para as quais a legislação tributária brasileira já oferece tratamento específico .

12. O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negocial .
13. Os conceitos adotados no projeto guardam consistência com os estabelecidos na legislação tributária de países que, desde algum tempo, disciplinaram a elisão fiscal .”

Simulação
“ IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO.
Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão .
Se não existia impedimento para a realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada.
Os objetivos visados com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. nº 106-09.343, 18/09/1997)

Simulação
“ IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP.
Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal ou qualquer outra razão . Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. nº 101-93.616; 20/09/2001)

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
- O Conselho de Contribuintes vem buscando a essência dos negócios jurídicos.
- Busca pelo propósito negocial : sob o ponto de vista tributário, a validade do negócio jurídico está associada à licitude do negócio no geral, e não à licitude de cada etapa individualmente considerada;
- A economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado;
- Subsunção do fato à norma: verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado;
- O negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário, desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados .

Requisitos
“ DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal , com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador (...).
SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade.
NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indireto quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa (...)” (Ac. nº 101-94.340 )

Casuística

Regime de tributação do IR

IR – qual sistema de apuração?
As empresas, como regra, podem optar por apurar o IR por dois regimes: lucro real ou lucro presumido.
Lei 9.430/96: “ Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real , presumido , ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. ”

IR – qual sistema de apuração?
Caso concreto:
Empresa prestadora de serviços de intermediação de negócios.
Receita de R$ 1.000.000,00
Custos e despesas de R$ 500.000,00
Deverá optar pelo Lucro Real ou pelo Lucro Presumido?

Lucro real versus Lucro presumido
Opção 1: Lucro real
Receita: R$ 1.000.000
Custos e Despesas dedutíveis: R$ 500.000
Lucro real: R$ 500.000
Tributos:
CSLL (9%): R$ 45.000
IRPJ (15+10%): R$ 101.000
TOTAL: R$ 146.000,00
Opção 2: Lucro presumido
Receita: R$ 1.000.000
Lucro Presumido: R$ 320.000 (32% da Receita Bruta)
Tributos:
CSLL (9%): R$ 28.800
IRPJ (15+10%): R$ 56.000
TOTAL: R$ 44.800

Prestação de serviços: pessoa física ou jurídica?

Prestação de serviços
Pessoa é sondada para prestar serviços eventuais.
Proposta: remuneração bruta de R$ 5.000,00 por serviço prestado.
Vale à pena constituir uma pessoa jurídica de prestação de serviços?

Lei 11.196/05
“ Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários , a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil”.

Opções
Opção 1: pessoa física
Base de cálculo: R$ 5.000,00
Tributos incidentes:
Contribuição ao INSS do prestador (contribuinte individual): 20% sobre remuneração = R$ 1.000
Contribuição ao INSS da empresa (tomadora): 20% sobre remuneração = R$ 1.000
Imposto de Renda: 27,5% = R$ 1.375
Opção 2: pessoa jurídica (Lucro Presumido)
Base de cálculo: R$ 1.600 (32% da receita bruta)
Tributos incidentes:
IR: 15% = R$ 240
Contribuições = R$ 202,40
PIS: 0,65%
COFINS: 3%
CSL: 9%

Conclusões
Opção 1: pessoa física
Tomador arcará com custo de R$ 1.000,00
Prestador arcará com custo de R$ 2.375,00
Sobra: R$ 1.225,00
Opção 2: pessoa jurídica (Lucro Presumido)
Tomador não arca com custo tributário (não é contribuinte)
Prestador arcará com custo de R$ 242,40
Sobra: R$ 4.737,60

Transferência de imóvel para pessoa jurídica

Transferir um imóvel para empresa
Opção 1 :
Celebrar contrato de compra-e-venda.
Tributação incidente:
IR sobre ganho de capital
ITBI sobre o valor do imóvel transmitido
Opção 2 :
Integralizar o capital da sociedade com o imóvel
Posterior cisão parcial da sociedade, com versão de parte do capital social para o sócio retirante.
Economia:
Não incide IR (restituição de investimento)
Não incide o ITBI (imunidade)

Fusão de empresas

Fusão
Lei 6.404/76
“ Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.”
CCB/02
Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova , que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Fusão
Empresa A
Objeto social: exportação de mercadorias.
Resultado final: acúmulo de créditos de ICMS.
Empresa B
Objeto social: transporte intermunicipal de mercadorias.
Resultado: débito de ICMS.

ICMS e não-cumulatividade (suposta alíquota 10%) 49 1 50 R$ 500 ICMS = 50 R$ 10 ICMS = 1 Transportadora 0 (com acúmulo do crédito de R$ 10) 10 IMUNE R$ 300 ICMS = 30 R$ 100 ICMS = 10 Comercial exportadora A pagar Crédito escritural ICMS devido Saída Entrada (insumos) Empresa

Resultados da fusão
Nova empresa:
Congregará ambos os objetos sociais.
Poderá utilizar os créditos acumulados da exportação nas operações de transporte de mercadorias (ICMS como crédito financeiro).

“ Incorporação às avessas”

Downstream Merger .
Situação “comum”:
Empresa lucrativa incorpora empresa deficitária.
Incorporação “comum”
Situação “incomum”
Empresa deficitária incorpora empresa lucrativa
Incorporação “às avessas”.

Peculiaridades comuns:
Empresa “A” (lucrativa) controla Empresa “B” (deficitária)
Empresa “B” incorpora Empresa “A”.
Empresa “B” altera seu nome empresarial para “A”
Empresa “B” troca seu quadro de diretores pelo de “A”.

Indagação: operação é lícita?
Lei 6.404/76: Art. 264, § 4 º:
“ Aplicam-se as normas previstas neste artigo à incorporação de controladora por sua controlada , à fusão de companhia controladora com a controlada, à incorporação de ações de companhia controlada ou controladora, à incorporação, fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum.” (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

“ Incorporação às avessas”: efeitos societários
Efeitos societários da operação:
Lei 6.404/76:
“ Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra , que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”
“ Art. 225. As operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembléia-geral das companhias interessadas mediante justificação , na qual serão expostos:
I - os motivos ou fins da operação , e o interesse da companhia na sua realização”.

“ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais
Sociedade empresária tem capital social R$ 100.000,00
Nos anos de 2001, 2002 e 2003 ela obtém prejuízo acumulado de R$ 30.000,00.
Este prejuízo será coberto contabilmente pelo capital social, que ficará reduzido “de fato” para R$ 70.000,00.
Sociedade aufere lucro de R$ 50.000,00 em 2004.
Para se apurar o IR, deverá ser abatido do lucro bruto de R$ 50.000,00 o prejuízo dos anos anteriores, de R$ 30.000,00.

O abatimento do prejuízo fiscal garante que a tributação se dê sobre o efetivo acréscimo patrimonial.
Assim, teremos: R$ 50.000,00 (lucro 2004) – R$ 30.000,00 (prejuízo dos anos anteriores) = R$ 20.000,00 (efetivo acréscimo patrimonial, base de cálculo do IR).
Vedar o abatimento do prejuízo consistiria em tributação sobre o patrimônio da pessoa jurídica, fato este não permitido pela competência tributária do IR.

Efeitos fiscais da operação: DL 2.341/87:
“ Art. 32. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente , modificação de seu controle societário e do ramo de atividade .”
“ Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida .”

Posição dos Conselhos de Contribuintes
IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO . Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94).
IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA - A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto .
(1º CC, Recurso Voluntário n. 131653, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 16327.001715/2001-26, Relator: Sandra Maria Faroni)

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Direito Tributário e Direito Privado: Planejamento Tributário

by Cláudio Colnago on Sep 01, 2009

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