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El concurso de acreedores
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  • 1. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 25 “LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.” I. Presupuestos del concurso. A) Presupuesto subjetivo. B) Presupuesto objetivo. La solicitud del concurso. Concurso voluntario y necesario. C) Presupuesto formal. II. La publicidad del concurso. III. La calificación del concurso. A) Hechos que sirven de fundamento para la calificación del concurso. B) Efectos de la calificación.I. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO. Para que sea posible la declaración de concurso, el legislador exige la concurrencia de trespresupuestos, que son: 1. Presupuesto subjetivo: es decir, qué persona puede ser declarada en concurso. 2. Presupuesto objetivo: define las circunstancias que han de darse en el deudor, es decir, ha de responder a la pregunta de “cuándo”. 3. Presupuesto formal: establece qué acto formal es necesario para que la situación económica del deudor tenga relevancia jurídica, es decir, eficacia jurídica. Se responde a la pregunta "cómo". Aparecen dichos presupuestos en el Capítulo I, Título I de la Ley Concursal (arts. 1 a 7 LC).Lo que hace el legislador es dictar una serie de rasgos comunes a toda institución concursal.A) PRESUPUESTO SUBJETIVO Es fruto del principio de unidad de disciplina, uno de los principios inspiradores de la LeyConcursal, junto con el de unidad legal y de unidad de procedimiento. Dicho principio se enunciaen el art. 1 LC, donde establece que procede la declaración de concurso respecto de cualquierdeudor, siendo indiferente la condición de deudor civil o mercantil, evitando la dura tarea dediferenciar la condición subjetiva del deudor, en cuanto a calificar a éste como empresario oparticular, con la consecuencia de aplicación de diferentes procedimientos según se diera un casou otro, tal y como establecía la antigua regulación. Dicha unidad se debe a que ha ido desapareciendo el carácter represivo del Dº Mercantilrespecto de la persona del deudor como empresario, igualándose en su consideración actual, así 1
  • 2. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________como los procedimientos aplicables, respecto al deudor como ciudadano particular. Aún así, ellegislador tiene en cuenta que el deudor en concurso, en la práctica, suele ser un empresario. Además, el legislador regula en algunos casos de forma concreta el concurso de entidadesde crédito o entidades aseguradoras. En definitiva, nos encontramos con una regulación única, pero con especialidades. Por lo tanto, para ser declarado en concurso, basta con ser persona física o jurídica,aplicándose en ambos casos las mismas reglas, si bien el legislador establece reglas especialessegún el caso; así, las personsas físicas tendrán especialidades, por ejemplo, respecto a regímenespatrimoniales, mientras que las personas jurídicas, la tendrán en materia de representación,... En todo caso, hemos de destacar dos excepciones que establece el legislador: a) Cuando reconoce capacidad concursal a la herencia, a condición, siempre y cuando (art. 2.1 LC) esa herencia no se haya aceptado pura y simplemente, porque en ese caso se produciría una confusión de patrimonio. El legislador establece concretamente quién tiene legitimación para solicitar el concurso de la herencia: los acreedores del deudor de la herencia, el Administrador de la misma y los herederos. En el art. 3.4 LC se habla sobre la aceptación a beneficio del inventario. Finalmente, en el art. 6 LC, se especifican igualmenbte los requisitos de la memoria que ha de acompañar a la solicitud de concurso. b) En el art. 1.3 LC se niega capacidad concursal a los Administraciones Públicas. Por lo tanto, la condición de dº privado es imprescindible para ser declarado en concurso.B) PRESUPUESTO OBJETIVO. La LC, que consagra las tres unidades, impone también la unidad del principio objetivo. Eneste caso, el art. 2 LC identifica el mismo con la insolvencia. A efectos de generar seguridadjurídica, el legislador define tal situación como el estado en el que el deudor no puede cumplirregularmente con sus obligaciones exigibles Tal concepto es, es todo caso, flexible, por lo que el concepto de insolvencia aparecerá deforma diferente según nos encontremos ante un concurso voluntario o necesario. El art. 22 LC indica que el concurso es voluntario cuando la solicitud de declaración lapresenta el propio deudor. Será necesario cuando es uno o varios los acreedores quienes losolicitan. b.1) Concurso voluntario. En este caso, la insolvencia puede ser de dos tipos: a) Actual: se requerirá para la declaración de concurso que el deudor justifique ante el Juezsu endeudamiento y su situación de insolvencia. El deudor tendrá la obligación de presentar la 2
  • 3. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________solicitud de declaración de concurso, y el art. 5.1 LC indica que dicha obligación habrá de sercumplida por el deudor en los dos meses siguientes a la fecha en que conociera o debiera haberconocido tal situación de concurso. La expresión "hubiera debido conocer" introduce una indeterminación que el legisladoraclara en el art. 5.2 LC, donde establece a tal efecto una presunción iuris tantum que viene acoincidir con los hechos que pueden servir de fundamento a una declaración de concursonecesario conforma al art. 2.4 LC. Así, en concurrencia de alguno de los presupuestos del art. 2.4LC, se exigirá el contenido del art. 5.1 LC. Si dicha obligación no fuera cumplida por el deudor, se prevén sanciones para elincumplimiento. Por ejemplo, no poder solicitar un propuesta anticipada de convenio por parte deldeudor. La aplicación práctica de la Ley Concursal ha mostrado que no siempre un concurso seresuelve mediante convenio, como pretende el art. 2, lo cual ha dado como resultado que a travésdel Real Decreto Ley 3/2009 se introduzcan modificaciones en lo referente a la obligación desolicitar la declaración de concurso por parte del deudor. Así, se aminora el rigor de dichaobligación, a condición de que el deudor haya iniciado una actividad tendente a la obtención deuna propuesta de convenio. En este sentido, se introduce el art. 5.3 LC, donde se alargan los plazosde declaración de concurso, imponiendo al deudor una carga de prueba de que tiene lugar lanegociación orientada a la propuesta. Se dará a conocer tal hecho por comunicación al Juez de loMercantil competente para la declaración de concurso, obteniéndose así: (a) Exteriorización de la negociación, dando trascendencia pública para conocimiento de todos los acreedores. (b) Dicha comunicación cumple el papel de inicio del cómputo de los nuevos plazos de presentación de la solicitud de concurso. En consecuencia, habrá de realizarse por escrito. Comunicada dicha circunstancia, a partir de ese momento el deudor tendrá un plazo detres meses para culminar la negociación, quedando en suspenso mientras la obligación desolicitud. Transcurridos esos tres meses, se reavivará la obligación de solicitud de la declaración deconcurso, teniendo entonces el deudor un mes tras la finalización del plazo trimestral. Por tanto, y tras la reforma de la Ley Concursal, se pasa de un plazo de dos meses a otroque puede extenderse hasta los seis meses para la presentación de la solicitud de declaración deconcurso. b) Inminente: en el caso de que la insolvencia sea inminente, nos encontramos con unelemento de pronóstico del deudor. En todo caso, el legislador define esta insolvencia como la deldeudor que prevé que no podrá cumplir de forma regular y puntual con sus obligaciones. Portanto, no hay una obligación para el deudor de solicitar la declaración de concurso, sino que eneste caso el legislador la configura como una facultad del deudor, de manera que éste podrásolicitar el concurso. Esta modalidad fue introducida con la actual reforma de la Ley Concursal, donde se hace 3
  • 4. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________hincapié respecto a cuándo puede ser declarado el concurso. En caso de persona jurídica (art. 365 y 367 Ley de Sociedades de Capital) deberá serpresentada la solicitud por los Administradores o liquidadores, en su caso, previa convocatoria dela junta general. También es posible que cualquier socio solicite al Órgano de Administración de lasociedad la convocatoria de la junta general. b.2) Concurso necesario. El legislador advierte a los acreedores de que la solicitud de declaración de concurso ha deestar fundada, evitándose así posibles daños al deudor. El art. 7 LC exige que el acreedor quesolicte el concurso del deudor, deberá demostrar en dicha solicitud: a) Su legitimación para solicitar el concurso: el legislador ha renunciado a imponerrequisitos cuantitativos ni cualitativos respecto al crédito en vistas a la capacidad para solicitar elconcurso, lo cual se extrae del art. 3.1 LC, donde indica que "cualquier acreedor" podrá solicitar elconcurso del deudor. Lo único que exige el legislador es que ese crédito pueda ser probado documentalmente. Como excepción a tal regla general del art. 3.1 LC, se establece en el apartado siguiente(art. 3.2 LC) que la declaración de concurso no podrá ser solicitada por aquel acreedor que hayaadquirido el crédito en los seis meses previos por actor intervivos a título singular (derivativo) ytras su vencimiento. b) Hechos: se requieren en tanto que la solicitud de los acreedores para demostrar lainsolvencia del deudor requiere que dicha situación se haya proyecto al exterior de forma tangible,de forma que pueda ser conocida por los acreedores. Así, el legislador exige que la solicitud deconcurso se base en algunos de los hechos que se fijan como indiciarios, denotadores deinsolvencia (art. 2.4 LC). Además, dicho catálogo se configura como una lista de números clausos,en lo que insiste el legislador en la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal. No obstante, todos los hechos del 2.4 LC constituyen presunciones iuris tantum, dado quecabe oposición de deudor, demostrando que no se encuentra en situación de insolvencia (art. 18.2LC) o bien que el hecho indiciario no ha tenido lugar. Tales hechos son: “Art. 2.4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago 4
  • 5. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.” 1º.- Existencia de un embargo infructuoso: se intenta practicar el mismo sin encontrarsebienes para satisfacerlo. 2º.- El patrimonio del deudor se encuentra generalmente embargado. 3º.- Sobreseimiento general de pagos. Normalmente, casi todas las solicitudes de concursopresentadas por acreedores se basan en este supuesto. El TS ha venido estableciendo que paraque el sobreseimiento sea causa de concurso, ha de ser general, definitivo y completo. 4º.- Sobreseimientos sectoriales: a diferencia del anterior, el deudor deja de pagardeterminadas categorías de obligaciones, y no todas, sólo aquellas a las que el legislador otorga taltrascendencia, equiparando sus efectos al supuesto anterior. Son las obligaciones tributarias, a laSeguridad Social y derivadas del impago de retribuciones salariales referidas a los tres mesesanteriores a la fecha de solicitud del concurso. 5º.- Finalmente, alzamiento de bienes y liquidación apresurada o ruinosa de los bienes deldeudor, en tanto que ambos supuestos ocasionan un perjuicio a los acreedores. El alzamiento debienes también puede ser constitutivo de un tipo penal.C) PRESUPUESTO FORMAL. La declaración formal, es decir, el acto de declaración de concurso, da lugar a una situaciónjurídica, y es un acto constitutivo, puesto que da inicio al concurso como institución jurídica. Una vez presentada la solicitud, el Juez constata el cumplimiento de los requisitos, ydeclarará mediante auto el concurso. Dicho auto (art. 21.1 LC) ha de contener, al menos: “Art. 21. Auto de declaración de concurso. 1. El auto declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos: 1.º El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación. 2º. Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los Administradores concursales. 3º. En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo 6. 4º. En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los 5
  • 6. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Administradores concursales acepten el cargo. 5º. El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 9. 6º. La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso. 7º. En su caso, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales. 8º. En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado a que se refiere el capítulo II del título VIII de esta ley. ” Al margen del mismo, el legislador indica que el Juez puede incluir una serie de mencionesadicionales, que quedan dentro de su margen de discrecionalidad, pudiendo, por ejemplo, adoptarmedidas cautelares sobre los bienes del deudor. El auto, una vez que se dicta, produce una serie de efectos: a partir de dicho momento, seinicia el proceso concursal. Por tanto, inicia la fase común del procedimiento, y a las secciones 1ª,2ª, 3ª y 4ª de éste. Además, se producen todos los efectos inherentes al concurso, y que se van a desplegar encuatro direcciones diferentes: (a) Frente al propio deudor. (b) Frente a los acreedores. (c) Frente a los créditos. (d) Frente a los contratos. En el propio auto declarativo se procede a nombrar a los Administradores concursales, queaparecen como un órgano necesario del procedimiento, siendo normalmente pluripersonales,salvo cuando el procedimiento concursal se tramita con su forma abreviada, siendo entoncesunipersonal.II. LA PUBLICIDAD DEL CONCURSO. El auto ha de recibir la publicidad prevista en la propia Ley. Los Administradores, al tomarposesión de su cargo, habrán en primer lugar de comunicar a los acreedores que consten en ladocumentación del concurso la existencia del mismo, y hacerlo de forma individualizada (art. 21LC). Una vez que se inicia el proceso, el auto ha de ir acompañado de una concreta publicidad,así como el resto de comunicaciones y notificaciones, como garantía para los intereses de losacreedores, y para otorgar seguridad al tráfico jurídico. Así, a través de la reforma realizada por elReal Decreto 3/2009, se introducen novedades en el anterior sistema de publicidad, con el objetode reducir el coste económico y temporal del procedimiento. 6
  • 7. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Así, el art. 23.1 LC establece para el auto declarativo del concurso una publicidadimperativa y mínima, que consiste en la publicación en el BOE, con la mayor urgencia posible y deforma gratuita, del extracto de dicho auto declarativo. Ha de contener, al menos, los datosindispensables del concursado, el Juez competente, régimen patrimonial del deudor y número deauto. En el apartado siguiente (art. 23.2 LC), establece el legislador que el Juez podrá, de oficio oa instancia de parte, disponer en el mismo auto una forma de publicidad suplementaria cuando loconsidera imprescindible. Volviendo de nuevo al art. 23.1 LC, se establece que tanto la declaración del concurso,como del resto de notificaciones, comunicaciones y resoluciones del procedimiento se realizarán,preferentemente, por medios electrónicos, telemáticos o informáticos, siempre y cuando segarantice la seguridad e integridad de las comunicaciones. El art. 198 LC, en su redacción original, ordenaba que se articulase reglamentariamente unmecanismo que asegurase la publicidad de todas las resoluciones concursales. Para ello, sedictaron tanto el RD 10/06/2005 como la Orden Ministerial 8/11/2005. Dichas normas dieron lugaral Registro Público de Resoluciones Concursales, que fue configurado como un sistema depublicidad legal de toda resolución concursal a través de Internet. Posteriormente, con el RD 3/2009, se introduce una Disposición adicional 3ª, que creará,en lugar del Registro anterior, el Registro Público Concursal. Se deja también que sea unadisposición reglamentaria la que desarrolle la estructura, contenido y sistema de publicidad legaldel Registro. En consonancia con lo expuesto, se da una nueva redacción al art. 198 LC: el Registro seráaccesible gratuitamente a través de Internet, y se amplía además el catálogo de resoluciones quehan de ser publicadas por dicha vía. La razón por la que se potencia el nuevo Registro Público Concursal descansa en criteriosde carácter temporal y económico, dado que se elimina la publicidad basada únicamente en laspublicaciones de los edictos concursales en el BOE, así como en los diarios de mayor circulación dela provincia Las resoluciones que habrán de contenerse en el Registro Público Concursal, tras la nuevaredacción del art. 198 LC, serán: (a) Identidad del concursado cuyo concurso haya sido declarado como culpable. Se reitera el legislador en tal obligación en el art. 164.3 LC, referente a la calificación del concurso. (b) Resoluciones que acuerden el nombramiento o inhabilitación de los Administradores concursales. Aunque no lo establezca expresamente el art. 198 LC, sí lo hace el art. 37.4 LC, recayendo en el Secretario Judicial la obligación de poner en conocimiento del Registro dicha cesión. 7
  • 8. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ (c) Todas aquellas resoluciones que deban inscribirse en el Registro Mercantil. Ésta es una concreción genérica del art. 24 LC, que dispone que la información concursal ha de trasladarse a todo Registro público donde se encuentre inscrito el concursado. Así, habrán de ser inscritos en el Registro Público Concursal todas las disposiciones que el art. 320 del Reglamento del Registro Mercantil establece. Por ejemplo, los autos que declaren la fase de convenio o de liquidación. “Artículo 320. Inscripción del concurso. 1. En la hoja abierta a cada empresario individual, sociedad o entidad inscribible se inscribirán: Los autos de declaración y de reapertura del concurso voluntario o necesario. El auto de apertura de la fase de convenio; la sentencia de aprobación del convenio; la sentencia que declare el incumplimiento del convenio, y la sentencia que declare la nulidad del convenio. El auto de apertura de la fase de liquidación, el auto de aprobación del plan de liquidación, y, en su caso, el auto que refleje la adopción de medidas administrativas que comporten la disolución de una entidad y que excluyen la posibilidad de declarar el concurso. El auto de conclusión del concurso y la sentencia que resuelve la impugnación del auto de conclusión. El auto de formación de la sección de calificación y la sentencia de calificación del concurso como culpable. Cuantas resoluciones dicte el juez del concurso en materia de intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. 2. En el caso de declaración conjunta del concurso de varios deudores y en el caso de acumulación de concursos, se hará constar esta circunstancia en la hoja abierta a cada uno de los deudores, con expresión de la identidad de los demás.” (d) Finalmente, el art. 198, de forma residual, señala que todas aquellas resoluciones y disposiciones cuyo registro venga exigido en la Ley ha de reflejarse en el Reglamento (como sucede, por ejemplo, con el supuesto del cese de los Administradores concursales). Lo mismo sucederá con los editos que han de publicarse a lo largo del procedimiento. Este régimen de publicidad no se encuentra plenamente en vigor, en tanto que eldesarrollo reglamentario previsto aún no ha sido dictado. ¿Cómo se aplica actualmente? Sepublica de forma extractada en el BOE tanto el auto declarativo del concurso como el auto deconclusión del mismo; y de forma completa, en el Registro Público de Resoluciones Concursales.Los demás edictos, se publican de forma extractada en el BOE y de forma íntegra en el Registro. Así, en el nuevo sistema, sólo se publicará de forma extractada en el BOE tanto el autodeclarativo como el de conclusión. 8
  • 9. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________III. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. Aparece regulada en los arts. 163 a 175 LC. Se trata de enjuiciar la conducta del deudor,para determinar si con ocasión de su insolvencia ha contribuido o no a agravar o dar lugar a lamisma. Cuando se determina que así es, en base a una relación causa-efecto, la LC establecerá unrégimen de sanciones. Se pretende así proteger los intereses de los acreedores y garantizar una seguridad para eltráfico jurídico. A diferencia de la derogada legislación, respecto a la calificación previa y necesariade la quiebra, en el actual concurso la calificación puede o no tener lugar, dado que el legisladorestablece que sólo tendrá lugar cuando se dé alguna de las circunstancias previstas en el art.163.1 LC. Por tanto, la calificación no es un trámite obligado. “Art. 163. Calificación del concurso y formación de la sección sexta.– 1.Procederá la formación de la sección de calificación del concurso: 1º. Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años. 2º. En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación. ” Las circunstancias que determinan la calificación son: (a) Que se apruebe judicialmente un convenio que establezca para alguno o todos una quita mayor a 1/3 de los créditos, o una espera superior a los 3 años. (b) El inicio en el concurso de la fase de liquidación. En virtud de la calificación, la LC finaliza con la clásica clasificación tripartita de la anteriorlegislación, pero simplificando la misma a dos posibilidades: concurso fortuito y concurso culpable. Hablamos en este caso de consecuencias que se derivarán, para el deudor, de lacalificación, y que suponen, exclusivamente, responsabilidades de ámbito civil, independientes deque el deudor haya podido, en todo caso, incurrir en la comisión de un delito. La sección de calificación del concurso se inicia siempre mediante una resolución judicial,normalmente la misma que aprueba el convenio o determina la fase de liquidación. A partir de esemomento, cualquier interesado puede (art. 168 LC) alegar por escrito, en el plazo de 10 días, todocuanto estime oportuno de cara a la calificación del concurso- A continuación, los Administradores concursales y el Ministerio Fiscal (art. 169 LC) tienenque emitir un informe sobre la calificación del concurso, es decir, su opinión respecto alprocedimiento concursal abierto. El art. 170.1 LC decreta el archivo de las actuaciones cuando losdos informes coincidan en señalar que el concurso no merece, en todo caso, la calificación deculpable. Sin embargo, si alguno de ellos entiende que hay motivos para señalar un concursoculpable, habrá que tramitar la sección concursal, y ésta, una vez puesta de relevancia sus 9
  • 10. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________motivaciones, finalizará con la calificación del Juez, que determinará si el concurso es fortuito obien culpable. Respecto al concurso fortuito, la LC lo define de forma residual, es decir, como aquelsupuesto en el que no es culpable, sin que el legislador exponga hechos valorativos sobre elmismo. Es el tipo de concurso más leve para el deudor, ya que el legislador entiende que elconcurso sucede sinq ue concurra negligencia o actitud del deudor que merezca reproche social.Por ello, normalmente no existe una consecuencia adicional para éste. En el concurso calificado como culpable, es determinante la actitud del deudor respecto ala insolvencia. Para definir este tipo de concurso, el legislador utiliza, en primer lugar, una cláusulageneral (art. 164.1 LC), precepto que establece que el concurso será calificado como culpablecuando “cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo oculpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de personajurídica, de sus Administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. ” Por tanto, a la luz del art. 164.1 LC, para aplicar dicha cláusula general, el Juez debecontemplar la concurrencia de tres requisitos: (a) Presencia de una actuación atribuible al deudor o a sus representantes legales. (b) Que dicha actuación se realice con dolo o culpa grave. (c) Que esa actuación sea la que haya generado o agravado el estado de insolvencia. Además de la cláusula general, el legislador, en el art. 164.2 LC recoge determinadossupuestos que, inexorablemente, han de conducir a la calificación del concurso como culpable. Sufinalidad, por tanto, es otorgar una mayor tangibilidad a la calificación del concurso. En estesentido, el precepto recoge una serie de presunciones iuris et de iure que, de concurrir, daránlugar a que el Juez califique el concurso como culpable. “Artículo 164.2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 10
  • 11. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ 5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6º. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. ” El legislador, por tanto, alude a las siguientes circunstancias: I. Hace referencia a tres hechos diferentes, que presentan como denominador común que nos encontramos con un incumplimiento del deudor respecto a sus deberes contables. Esos supuestos son: - Incumplimiento material de llevar contabilidad, cuando el deudor estuviera obligado a ello. - El empresario lleva una doble contabilidad, con la consecuencia de hacer incompresible la situación económica del deudor. - El deudor comete irregularidades en la llevanza de la contabilidad, de forma que impide conocer la situación financiera del deudor. II. El deudor comete graves inexactitudes, presenta documentos falsos en la presentación de la solicitud de concurso, o una vez que ya se ha iniciado éste, respecto a aquellos documentos que le sean requeridos. III. Supuesto de que se inicie de oficio la fase de liquidación como consecuencia de un incumplimiento de convenio, imputable al deudor. IV. Cuando el deudor haya cometido alzamiento de bienes, o bien haya realizado cualquier acto tendente a impedir, retrasar o dificultar la eficacia de un embargo. Aunque el legislador no lo mencione expresamente, y se refiera a “cualquier acto”, éste en todo caso ha de ser ilícito, dado que el deudor tiene en su mano acciones lícitas encaminadas a oponerse a la ejecución del embargo. V. El legislador menciona los actos que el deudor haya realizado en los 2 años previos al concurso, y que hayan supuesto la salida fraudulenta de bienes o derechos de su patrimonio. Dicho lapso temporal viene a coincidir con el de la acción de reintegración del art. 71 LC. En todo caso, se requiere intención del deudor de sustraer dichos bienes en perjuicio de la garantía de los acreedores. VI. Se produce el último supuesto de concurso culpable cuando el deudor realice cualquier acto que tienda a la simulación de su patrimonio. Esa situación patrimonial ficticia tendrá lugar a través de la contabilidad, por lo que normalmente los hechos expuestos en este epígrafe se subsumirán en el apartado 1º del art. 164.2 LC. El concepto de culpabilidad se completa en el art. 165 LC, ya que el legislador mencionauna serie de hechos basados en presunciones irus tantum, es decir, cabe prueba en contra deldeudor. Podrá desvirtuar esos hechos el deudor o sus representantes legales, y si fuera persona 11
  • 12. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________jurídica, los Administradores o liquidadores de la misma. Los hechos que recoge el art. 165 LC son: “Art. 165. Presunciones de dolo o culpa grave.–Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, Administradores o liquidadores: 1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3º. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. ” I. Incumplimiento del deudor de su deber de solicitar el concurso (art. 5 LC). Se debe referir a una insolvencia actual, tal y como establece dicho precepto, siendo aplicables el resto de requisitos exigidos. II. El deudor incumple su obligación de comparecencia y colaboración que está obligado a cumplir durante el concurso. Está vinculado con el art. 4.2 LC, que obliga al concurso a mantener su disponibilidad. III. Se establece también que cabe calificación de de concurso culpable cuando el deudor incumple su deber de asistir a la Junta de acreedores. Ésta únicamente se constituirá en la fase de convencio. IV. Cuando el deudor no formule sus cuentas anuales, no las acredite o presente en el Registro Mercantil en los 3 ejercicios previos a la declaración concursal. Una vez constatada la concurrencia de alguno de los hechos anteriores, el Juez, mediantesentencia, expone su conclusión respecto al concurso, calificándolo como fortuito o culpable,imponiendo al deudor las cargas que sean exigibles. El art. 172.2 LC establece el contenido que ha de tener dicha sentencia: “Art. 172. Sentencia de calificación. 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación. 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1º. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como Administrador o 12
  • 13. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. 2º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. 3º.La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. ” (a) El Juez deberá referirse a la identidad de las personas afectadas por la calificación del concurso. Por ello, la sentencia habrá de ser publicada en el Registro Público Concursal, tal y como establece el art. 198 LC. Entre dichas personas, la sentencia ha de referirse a los llamados cómplices del concursado, si existen. En el art. 166 LC indica el legislador quiénes pueden considerarse como tales: "se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus Administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. " Por tanto, será cómplice aquél que: coopere con el deudor en el hecho en que se funde la calificación del concurso y, además, que tal actuación sea realizada con dolo o culpa grave. En ese caso, la sentencia deberá contener la identidad de los mismos. (b) El Juez ha de hacer constar la inhabilitación de todas aquellas personas a quienes afecte la calificación del concurso culpable, es decir, imposibilidad de administrar bienes ajenos y representar a terceras personas en cuanto dure el proceso. Podría oscilar ésta entre los 2 y 15 años. No supone, en todo caso, una incapacidad de obrar, sino la prohibición de realizar determinadas actividades. Así, el art. 13.2 Código de Comercio, establece que durante el período de inhabilitación no podrán los inhabilitados ni ejercer el comercio ni desempeñar cargos en empresas mercantiles. A su vez, el art. 213 del texto refundido de la Ley de Sociedades del Capital de 2010 indica que no podrán formar parte del Consejo de Administración de éstas. (c) También se deberá contener en la sentencia la pérdida de cualquier derecho que pudiera corresponderles a los cómplices o a las personas afectadas por el concurso dentro de la masa patrimonial del concurso, y además deberán devolver a ésta cualquier bien o derecho que hubieran obtenido ilícitamente. En el art. 172.3 LC el legislador habla eventualmente de la responsabilidad por déficit, quese puede exigir a los Administradores de una sociedad. Para ello, se requieren tres elementos quehan de incluirse en la sentencia: (a) Que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia del inicio de la fase de liquidación del concurso. 13
  • 14. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ (b) Que el concurso afecte a una persona jurídica. (c) Que la masa activa del concurso no sea suficiente como para poder pagar todos los créditos. La responsabilidad que se origina va a afectar únicamente a quienes hubieran ostentado elcargo de Administradores o liquidadores dentro de los dos años previos a la declaración deconcurso. Consistirá la responsabilidad de los Administradores en que responderán con sus propiosbienes de forma total o parcial del pago de los créditos no satisfechos en el concurso (art. 172.3LC). La sentencia tiene efectos en el orden civil, encaminada a reintegrar los bienes a la masadel concurso, y en su caso responsabiliza con sus propios bienes a quien resulte afectado por lacalificación del concurso como culpable. Por tanto, la sentencia de calificación del concurso tendrá una vertiente sancionadora ytambién una vertiente preventiva, porque pretende evitar la reiteración de tales conductas. Porello, en la exposición de motivos de la Ley Concursal indica el legislador que los efectos de lacalificación del concurso se limitan a la esfera civil, sin que dichos efectos trasciendan a la esferapenal, y sin que constituya una condición de prejudicialidad para la persecución penal. Con ello, el legislador separa netamente ambos ilícitos, penales y civiles. Ello significa que lacalificación concursal del Juez de lo Mercantil no vinculará al Juez de lo Penal. Así, son respuestasdiferentes, pero compatibles entre sí, según establece el art. 189 LC. En esencia, la calificación del concurso y los delitos correspondientes al catálogo penal de yinsolvencias punibles (arts. 257 y ss CP) son independientes, paralelos y compatibles. 14
  • 15. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 26 “EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (I). EFECTOS SOBRE EL DEUDOR COMÚN” I. Efectos sobre el deudor. A) Efectos personales. Limitación de derechos fundamentales. B) Efectos sobre las facultades patrimoniales y sobre la actividad profesional del deudor. C) Efectos sobre el deudor persona jurídica.A. EFECTOS PERSONALES. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Los efectos personales son tan drásticos que incluso llegan a limitar derechosfundamentales del concursado, lo cual lleva a que se requiera más que una ley ordinaria paraactuar sobre los mismos. Así, hemos de remitirnos a la Ley 8/2003, 9 de julio, ley orgánicamediante la que se modifica la LOPJ para determinar la posibilidad de que dichos derechosfundamentales puedan quedar afectados como consecuencia del concurso. Por ello, el art. 41 LC, cuando alude a estos efectos personales sobre el deudor,únicamente enuncia qué derechos pueden quedar limitados como consecuencia de la declaraciónde concurso, remitiendo su regulación al contenido de la LO citada. En concreto, el art. 1.1 LOestablece que el Juez competente de lo Mercantil puede adoptar en relación con la persona deldeudor alguna de las siguientes medidas limitativas de sus derechos: i. El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). De esta forma, el Juez de lo Mercantil, a raíz del concurso, puede decretar la intervención de todas las comunicaciones del deudor. Teniendo en cuenta que la LO establece un límite material para dicha intervención, de forma que nunca se podrá levantar el secreto de aquellas comunicaciones ajenas al concurso. ii. El derecho a la libertad de residencia, que aparece proclamado en el art. 19 CE. Como limitación al mismo, el Juez puede imponer al deudor la obligación de residir en la población de su domicilio, de forma que incluso en la resolución en que se decrete tal limitación, el Juez puede imponer la obligación al deudor de solicitar autorización previa para ausentarse de tal población de residencia. Para los casos de incumplimiento del deber de residencia, o bien temor fundado del incumplimiento de ésta, se puede decretar la limitación del derecho a la libertad personal del art. 17 CE. Así, como limitación a este derecho puede decretarse por el Juez competente el arresto del concursado. En este caso, la propia Exposición de motivos de la Ley 8/2003 dice que siguen siendo aplicables los postulados contenidos en la STC de 19 15
  • 16. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ de diciembre de 1985. Dicha ST parte de la legislación anterior del Código de Comercio, donde se plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre si el mismo y la LEC podían decretaran tales arrestos, vulnerando derechos fundamentales. El TC considera posible dicho arresto si se cumplen tres requisitos, en los cuales insiste el legislador en la Exposición de motivos. Tales requisitos serían: (a) Que el arresto sea siempre domiciliario. (b) Que el arresto se decrete por el Juez mediante resolución motivada. (c) Que se decrete el arresto por el tiempo imprescindible para obtener la finalidad pretendida. iii. Finalmente, se puede decretar la limitación de la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, de forma que el Juez de lo Mercantil puede decretar la entrada en el domicilio del deudor, y su registro, pero siempre que existan indicios de que pueda existir documentación que éste no ha aportado al procedimiento. La razón de ser de estas limitaciones se encuentra en la necesidad de que en elprocedimiento concursal el deudor no pueda ocultar bienes o documentación fundamentales parael procedimiento, o evitar la fuga del concursado. Dichas limitaciones pueden ser acordadas antes del procedimiento concursal, oposteriormente, de oficio o a instancia de cualquier parte interesada, y antes de decretarcualquier limitación, la LO establece la necesidad de que sea oído el Ministerio Fiscal. La propia LOestablece que de cara a adoptar dichas limitaciones se requiere que la resolución en que sedecrete cualquiera de ellas ha de disponer de un contenido mínimo. En el auto habrá que aludir: (a) La necesidad de la medida ha de ser argumentada por la autoridad judicial en relación con el estado del procedimiento. (b) Debe constar en la resolución la finalidad que se pretende conseguir con la adopción de la medida. (c) Argumentar la proporcionalidad de la medida que se adopta y el resultado que se pretende conseguir. (d) Finalmente, el auto ha de hacer expresa referencia al lapso temporal que va a durar esa medida, de forma que una vez transcurrido ese tiempo, automáticamente los derechos quedan repuestos a su estado natural, y si transcurrido ese tiempo siguen dándose las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida, el Juez podrá prorrogarlas, pero adoptando otra resolución con los mismos requisitos expuestos. Todas las medidas son de carácter personal, dirigidas al deudor persona física. La propia LOdetermina que cuando el concursado sea persona jurídica, esas mismas medidas se aplicarán a losAdministradores o liquidadores de la sociedad, los que lo sean en el momento de la solicitud deconcurso, o los que hubieran ostentado dicha posición en los dos años anteriores. 16
  • 17. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________B. EFECTOS SOBRE LAS FACULTADES PATRIMONIALES Y SOBRE LA ACTIVIDADPROFESIONAL DEL DEUDOR. Aparte de tales efectos personales, el concurso también puede provocar efectos denaturaleza patrimonial, con la finalidad de que las mismas queden restringidas para garantizar asíla integridad de su patrimonio. Si no se adoptasen tales medidas, podría suceder que el deudor,tras la declaración del concurso, sustrajera bienes de la masa, o los vinculase a nuevasresponsabilidades. Dichos efectos, en suma, tienden a proteger a los acreedores, a garantizar unmínimo de cobro. Una vez más, los efectos patrimoniales, van a depender con carácter general de que elconcurso sea voluntario o necesario. Por ello, uno de los pronunciamientos que debe tener todoauto declarativo de concurso es si éste es voluntario o necesario, dada su trascendencia de cara asu tramitación. En armonía con dicha premisa, el art. 40 LC establece en su apartado primero que en casode que el concurso sea voluntario, la regla general es que el deudor concursado seguirámanteniendo la facultad de administrar su propio patrimonio, a pesar de la situación de concurso,pero como consecuencia de dicho concurso, esos actos de gestión quedarán intervenido por laAdministración concursal, bajo su vigilancia e inspección, de forma que será su situaciónpatrimonial de intervención si el concurso es voluntario. Si es necesario (art. 40.2 LC), sus facultades quedarán suspendidas, y se ocupará de lasmismas la administración concursal. El deudor no podrá gestionar su patrimonio de forma directa,y la realizarán de forma material los Administradores. Dicha regla general se excepciona por el propio legislador en el art. 40.3 LC, definiéndola ellegislador como flexible, pudiendo el Juez acordar lo contrario, dada la obtención de algunaventaja. (a) Supuesto del concurso de la herencia (art. 40.5 LC). En ese caso, las facultades de administración y de disposición sobre la masa hereditaria corresponden siempre a los Administradores concursales. (b) Supuesto recogido en el art. 145.1 LC, de forma que cuando en el concurso se abre la fase de liquidación, la administración de ese patrimonio corresponderá siempre a los Administradores concursales. Esa discrecionalidad que enuncia el legislador en favor del Juez no existe en dos casos,: Dicha circunstancia determina que todos los actos que realice el deudor sin la debidaautorización o confirmación son actos anulables, siendo los Administradores concursales losúnicos que por disposición legal están legitimados para interponer la acción de nulidad contra losmismos. (art. 40.7 LC) 17
  • 18. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Como consecuencia del concurso, en el art. 44 el legislador establece otra regla general, deforma que, a pesar de la declaración de concurso, no queden suspendidas la actividad empresarialque viniera ejerciendo el concursado, dada la filosofía de conservación de la empresarial,intentando la LC compaginar dicho mantenimiento de la actividad como primer paso para superarel concurso, evitando la liquidación. Es, por tanto, una reafirmación de que el concurso es unaalternativa a la liquidación de la empresa. Para que esa actividad empresarial continúe, también estará vinculada ésta a que elconcurso sea voluntario o bien necesario. Cuando el concurso sea voluntario, el legislador establece que la administración concursaldeterminará qué actividades podrá seguir ejerciendo el deudor de forma normal, recabarautorización previa. Serán las de su giro o tráfico ordinario. Lo normal en la práctica será que laadministración concursal entregue al concursado un modelo de gestión diaria, para que suactividad sea lo más ágil posible, de forma que todo aquello que se refiere al tráfico de la empresapodrá ser ejercido por la empresa de forma habitual. Todo aquello que no se encuentre detallado en ese modelo de actuación diaria, serán actosde disposición extraordinaria que sí requerirán autorización de la administración concursal paraser llevadas a cabo. Cuando el concurso es necesario, la situación cambia drásticamente. Dado que elconcursado tiene sus facultades patrimoniales suspendidas, serán los Administradores concursaleslos que deban adoptar las medidas necesarias para que la actividad empresarial sigadesarrollándose. Sin embargo, a pesar de lo descrito por el art. 44 LC, también el propio precepto otorga alJuez la facultad de decretar el cierre de todos o algunos de los establecimientos del deudor. Además de dichos límites, también como consecuencia del concurso, el deudor estásometido al cumplimiento de determinadas obligaciones legales impuestas por la LC. (a) La primera de ellas aparece contenida en el art. 42 LC, que hace referencia al deber u obligación del concursado de informar, colaborar y comparecer ante la autoridad judicial o bien administración concursal cuando así se le requiera. (b) En el art. 45 LC se contiene la segunda obligación, que impone al deudor la obligación de poner a disposición del Juez o de la administración concursal todos sus documentos y libros contables, siendo cumplida dicha obligación de forma diferente según el concurso sea necesario o voluntario. (c) El art. 46 establece el legislador que el deudor, a pesar la declaración de concurso, estará obligado a formular cuentas anuales. Ello se debe a que, si la actividad empresarial continúa, deberá cumplir con las obligaciones legales impuestas. Y esta obligación será diferente según el concurso sea voluntario o necesario. Si fuera voluntario, el propio deudor llevará tales cuentas. En caso contrario, será la 18
  • 19. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ administración concursal quien deba cumplir con tal obligación.C. EFECTOS QUE PRODUCE EL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR PERSONA JURÍDICA. El legislador regula esta cuestión en el art. 48 LC, dedicando un precepto independiente aregular de forma concreta los efectos del concurso cuando el deudor concursado es una personajurídica. Tales efectos se vienen a sumar a los anteriormente descritos, y que de forma generalprovoca el concurso sobre el deudor, independientemente de que el deudor sea persona física ojurídica. Partiendo de tales premisas, el apartado primero del art. 48 LC realiza una declaracióngenérica, de forma que el legislador nos dice que, a pesar de la declaración de concurso, semantienen los órganos de la persona jurídica deudora. Ello significa que la declaración de concursono va a afecta, en principio, a la estructura orgánica de la sociedad, que continuarán siendo losmismos, si bien el funcionamiento de esos órganos quedará alterado en mayor o menor medidacon la declaración de concurso. Una vez más, esa mayor o menor modificación dependerá de queel patrimonio del deudor se encuentre intervenido o bien suspendido. En el caso de que concurra intervención, al encontrarse las facultades del deudormeramente intervenidas, los órganos de la propia sociedad serán los que administrarán los bienesde la sociedad tras la declaración, si bien los Administradores concursales intervendrán yconfirmarán las actuaciones de la sociedad. Para facilitar la función de los Administradoresconcursales en tal supuesto, la Ley concede a los Administradores concursales el derecho de asistircon voz a todos los órganos colegiados de la persona jurídica deudora. En el caso de que las facultades patrimoniales se encuentren suspendidas, se mantiene lacomposición del órgano social pero sus funciones quedan sustituidas por la labor de losAdministradores concursales. En el mismo apartado primero del art. 48 LC, se establece que la declaración de concursono implica la disolución de la sociedad. Sin embargo, dicha disolución sí se produce cuando en elconcurso se inicia la fase de liquidación. En ese caso, automáticamente (art. 145 LC) la sociedadentra en fase de disolución. El art. 48.2 LC establece una serie de reglas especiales con respecto a lo regulado por elderecho societario para estas cuestiones. Estas dos especialidades introducidas en la Ley Concursalson: (a) Atribuir una legitimación adicional a los Administradores concursales para que puedan interponer las acciones de responsabilidad que correspondan a la persona jurídica deudora frente a los Administradores o liquidadores. En este caso, aunque la LC no lo diga de forma expresa, es evidente la referencia a la acción social de responsabilidad del art. 238 Ley de sociedades de capital. 19
  • 20. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ (b) Posibilidad de que estos sujetos legitimados puedan interponer la acción de responsabilidad sin necesidad del acuerdo previo y favorable de la Junta General de socios o accionistas. El art. 48.3 LC introduce un régimen de garantías que la propia Exposición de Motivos de laLC califica como el efecto más grave que el concurso produce sobre la persona jurídica. Dichorégimen consiste en la posibilidad de decretar como medida cautelar, desde el auto declarativo delconcurso, el embargo preventivo de los bienes y derechos de los Administradores o liquidadoresde la persona jurídica deudora. Dicha medida cautelar guarda relación con el contenido del art. 172.3 LC, donde seestablece que la sentencia de calificación del concurso como culpable puede decretar el embargode los bienes de los Administradores o liquidadores cuando la masa activa sea insuficiente parapagar todas las deudas. Por tanto, para poder acordar dicho embargo preventivo será necesarioque concurran: (a) Que sea fundada la posibilidad de que el concurso pueda ser calificado como culpable. (b) Que la masa patrimonial sea insuficiente para pagar todos los créditos del deudor. Dicho precepto establece que el embargo preventivo puede aplicarse a quienes tengan lacondición de liquidadores o Administradores en el momento de declaración de concurso, o aquienes hayan ostentado ese cargo en los dos años anteriores a la fecha de declaración del mismo. El régimen de garantía sólo podrá verse sustituido cuando se presente un aval de entidadbancaria. El art. 48.5 LC establece la posibilidad de que el embargo preventivo pueda hacerseefectivo también sobre los socios que sean personal e ilimitadamente responsables de las deudassocietarias. Finalmente, el art. 48.4 LC autoriza a los Administradores concursales para que reclamen alos socios el desembolso de todas las aportaciones o prestaciones accesorias pendientes al capitalsocial que no hayan sido realizadas, y ello de forma independiente de que el plazo para eldesembolso de los mismos hubiera sido fijado en los estatutos de la sociedad fuera otro. 20
  • 21. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 27 “EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (II). EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES Y SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR.” I. Efectos sobre los acreedores. A) Integración de la masa de acreedores. B) La paralización de las acciones individuales. El principio de paridad de trato. II. Efectos sobre créditos en particular. Efectos sobre los créditos con garantía real. A) Suspensión de los intereses. B) Prohibición de compensación. C) Interrupción de la prescripción. III. Efectos característicos de la fase de liquidación concursal.I. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.A) INTEGRACIÓN DE LA MASA DE ACREEDORES. En el art. 49 LC, el legislador hace referencia, en primer lugar, a que los acreedores quedanintegrados en el mismo procedimiento, una agrupación de estos. Ello significa que si talesacreedores quieren cobrar sus créditos, necesariamente deberán integrarse en el concurso pararealizar la reclamación que pretenden, evitándose así que, ante la situación de insolvencia, losacreedores reclamen de forma individual sus créditos, con el resultado de que solamente algunosacreedores pudieran ejecutarlos. Precisamente, para evitar tal resultado injusto, el art. 49 agrupa a los acreedores en lallamada masa de acreedores o masa pasiva del concurso. El art. 49 LC recoge esta agrupación,pero dicha integración de los acreedores en tal consorcio no se produce de forma automática. Yello dado que es necesario, además, que los acreedores soliciten la inclusión del crédito en la masaen el plazo que los Administradores concursales dispongan. Por tanto, y sentadas dichas premisas, la masa pasiva puede definirse como un entejurídico transitorio que se crea como consecuencia de la declaración de concurso, y que estádotado de capacidad para actuar en la esfera patrimonial a través de sus representantes legales. De dicha definición destaca la atribución de una capacidad patrimonial a la masa deacreedores, lo cual significa que la masa, como agrupación, podrá adquirir créditos en elprocedimiento concursal, y esos créditos se catalogan como créditos contra la masa. Esa 21
  • 22. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________catalogación tiene, a afectos prácticos, una gran importancia en el procedimiento concursal, dadoque tales créditos contra la masa, contraídos durante el procedimiento, son créditos preferentes,de manera que se pagan con total preferencia a los créditos concursales. Por tanto, esa masapasiva se caracteriza por tres notas diferenciadoras: (a) En primer lugar, por su objeto. Y ello dado que el objeto de la masa es cobrar créditos. (b) También por su finalidad, en cuanto que los créditos pretenden ser cobrados en régimen de igualdad y de forma proporcional. (c) Por su forma de actuación, puesto que la masa defiende sus intereses a través de sus Administradores concursales, y su Junta de acreedores.B) LA PARALIZACIÓN DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES. Por tanto, el art. 49 LC decreta de forma general la paralización de las acciones individualestras la declaración concursal, salvo las excepciones legales previstas. Sin embargo, dichadeclaración general es matizada en los artículos inmediatamente siguientes, dado que el propiolegislador resuelve cada uno de los problemas que se pueden plantear en relación con talparalización, y en ese sentido el art. 50 LC establece que, declarado el concurso, algún litigantequisiera plantear una acción con trascendencia patrimonial ante un Juez del orden civil, o delorden social, distinto por tanto al Juez del concurso, en ambos casos los Jueces ajenos al concursohan de abstenerse de intervenir, y limitarse a poner en conocimiento de las partes demandantesque deben plantear sus cuestiones ante el Juez del concurso. Establece el art. 50 LC, además, queserá nula cualquier actuación realizada al margen de la competencia del Juez del concurso. Si la cuestión se pretende plantear ante un Juez de lo Penal, o de lo Contencioso-Administrativo, lo que deberá hacer la autoridad judicial será emplazar y tomar como parte a losAdministradores concursales. Por tanto, el art. 50 LC establece, en esencia, la imposibilidad de plantear cuestiones másallá del ámbito del concurso. El art. 51 LC nos habla de la posibilidad de que, una vez declarado el concurso, ya sehubiera iniciado un procedimiento ordinario. Estos habrán de continuar hasta la obtención desentencia firme, salvo que dichos procedimientos se encuentren todavía en primera instancia, encuyo caso, si recayeran bajo el ámbito competencial del Juez del concurso, éste podrá decretar laacumulación de procedimientos, junto con el procedimiento concursal. La misma solución se prevé en el art. 52 LC, respecto a los procedimientos arbitrales. En elart. 53 LC el legislador establece la vinculación del Juez del concurso respecto de las sentencias ylaudos arbitrales firmes dictados con anterioridad a la declaración del concurso. En este caso,dado que la sentencia no puede ser ejecutada de forma ordinaria, dado que el sentenciado seencuentra en situación de concurso, el art. 53 LC permite que el litigante pueda incluir supretensión, su crédito obtenido en la sentencia, dentro del concurso. 22
  • 23. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Dicho conjunto de preceptos, por tanto, decretan la imposibilidad de que, tras ladeclaración de concurso, se obtenga una pretensión individual sobre el patrimonio del deudor.II. EFECTOS SOBRE CRÉDITOS EN PARTICULAR. EFECTOS SOBRE CRÉDITOS CONGARANTÍA REAL. El legislador se ocupa también de los efectos del concurso sobre una categoría específicade acreedores, que son los acreedores con garantía real, cuando dicha garantía recae sobrebienes o derechos que están afectos al ejercicio de la actividad profesional o empresarial deldeudor. Antes de la regulación de la LC, dichos acreedores tenían un poder ilimitado, con unaprotección blindada, dado que podían ejecutar sus garantías cuando estimaran oportuno.Precisamente, el reconocimiento de tales privilegios eran uno de los grandes obstáculos delquebrado para recomponer su situación de quiebra. En la nueva regulación, inspirándose el legislador en el principio de conservación de laempresa, se entiende que a dichos acreedores ha de imponerse igualmente una serie delimitaciones tras la declaración concursal. Por tanto, su situación es híbrida entre la paralización deacciones individuales actual y los privilegios de la regulación anterior. Se trata así de favorecer laconservación de la empresa. Ésa es la filosofía a la que responde el art. 56 LC, de modo que para estos acreedores, unavez declarado el concurso, se les imponen unas esperas obligatorias. Y ello para que, en un primermomento, cuando se inicia el procedimiento concursal, se puedan organizar todos los interesespresentes en el procedimiento, imponiendo a esos acreedores unos sacrificios que parecen serproporcionales y justos, dado que todos los acreedores, en mayor o menor medida, sufren unperjuicio o realizan un sacrificio dada la situación de concurso del deudor. De forma que tales acreedores no podrán ejecutar sus garantías hasta que tenga lugaralguno de los supuestos del art. 56 LC. Así, esos dos momentos son los que permiten levantar esasuspensión de la ejecución de tales créditos: (a) Hasta que se apruebe en el procedimiento concursal un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de tales derechos. (b) Hasta que haya transcurrido un año desde el inicio del procedimiento concursal sin haberse abierto la liquidación en el procedimiento. Al margen de los efectos que el concurso produce sobre los acreedores, también la LCconcursal hace referencia a los efectos que produce el concurso sobre los créditos en particular.Así, tales efectos pueden aparecer también divididos en dos grupos distintos: los efectosgenerales, y los efectos especiales o particulares. Teniendo en cuenta estos últimos, sólo tienen 23
  • 24. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________lugar cuando en el concurso se inicia la fase de liquidación.A) PROHIBICIÓN DE COMPENSACIÓN. En relación con los efectos generales, el primero que enuncia el legislador es la prohibiciónde compensación. En ese caso, lo que puede suceder, es que una vez declarado el concurso, elconcursado sea a la vez deudor y acreedor de una persona. En ese caso, cuando las deudas ycréditos son coincidentes, se extinguen por compensación. Así, se ha planteado durante largotiempo si en un procedimiento concursal cabría admitir la compensación, dado que la anteriorregulación no daba una respuesta clara; en la vigente LC, el legislador, con carácter general, niegaen el art. 58 LC la compensación una vez iniciado el procedimiento concursal. Sin embargo, en el mismo art. 58 LC se recogen dos excepciones a tal negación: (a) La que se recoge en el art. 205 LC, vía remisión por el art. 58 LC, que regula el supuesto con elemento extranjero, de forma que en ese caso cuando el acreedor reclame la compensación será posible realizarla si ello es posible conforme a las normas del derecho internacional privado. (b) En la disposición adicional segunda de la propia LC se recogen varias excepciones en base a la aplicación de normativa especial respecto del concurso, de forma que tal normativa se establece para favorecer el funcionamiento ágil, adecuado, de los mercados financieros, bursátiles y de seguros. Así, por ejemplo, se acoge la posibilidad de admitir la compensación en los supuestos de compensación automática pactada, que ya había sido contemplada y aceptada vía jurisprudencial.B) INTERRUPCIÓN DEL DEVENGO DE INTERESES. Ello es necesario para estabilizar el pasivo, y establecer el importe exacto que se reclamacontra el patrimonio del deudor. A pesar de esta regla general del art. 59 LC, el legislador tambiénprevé excepciones a la misma, mientras que en otros casos matiza dicha paralización de intereses. Las dos excepciones en las que el legislador no decreta tal paralización, son: (a) Los créditos con garantía real, que seguirán devengando intereses a pesar de la declaración de concurso hasta donde alcance la garantía sobre la que se constituyen tales créditos. (b) En segundo lugar, respecto a los créditos salariales, que a pesar del concurso, siguen devengando intereses, respecto al interés legal establecido por la Ley de Presupuestos. También, en dos casos, podrá decretarse que el cobro de intereses se reactive: (a) Aprobación de un convenio que no conlleve quita. En tal caso, podrá pactarse en el 24
  • 25. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ mismo el pago de intereses. (b) Supuesto de que el concurso se haya resuelto por liquidación y (remanente, mirar ley).C) INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. En el art. 60 LC se prevé la interrupción de la prescripción de las acciones que losacreedores pudieran ejercer contra el concursado, por tanto dicho plazo se inicia con el concurso,y finaliza con éste, para evitar que el mero transcurso del tiempo provoque la prescripción de lasacciones que los acreedores. En el art. 88 LC establece la necesidad de que, tras la declaración de concurso, secomputen en dinero todas las prestaciones no pecuniarias del deudor, para así cuantificar elpasivo del concurso.III. EFECTOS CARACTERÍSTICOS DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL. También existen efectos especiales, que sólo tendrán lugar cuando en el concurso se iniciela liquidación patrimonial del deudor. (a) El primero de tales efectos es el vencimiento anticipado de los créditos del deudor, efecto que aparece proclamado por el art. 146 LC, en el que se indica que, iniciada tal fase, se producirá el vencimiento anticipado de todos los créditos para satisfacer el pago de los mismos de la forma más rápida posible. (b) En segundo lugar, la conversión en dinero de las prestaciones del deudor. En este caso, a diferencia del caso anterior, como indica el propio art. 146 LC, se establece la verificación del pago.*** 25
  • 26. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 28 "EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (III). EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS." I. Efectos sobre los contratos. A) Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. B) Efectos sobre los contratos de trabajo. Régimen general y excepciones. C) Efectos sobre los contratos celebrados con la Administración pública.I. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS. El legislador hace referencia a tres grupos contractuales distintos: (a) Contratos sinalagmáticos, también llamados contratos con obligaciones recíprocas. (b) Contratos laborales. (c) Contratos pactados o concluidos con las Administraciones Públicas.A) VIGENCIA DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS. En relación con el primero de los grupos, la Ley Concursal realiza un giro muy acentuadorespecto a la regulación anterior, puesto que no se daba solución a un gran número decircunstancia no resueltas más que por vía jurisprudencial, aclarándose en la propia Exposición deMotivos de la Ley que ésta que nos ocupa es una de las materias de mayor novedad en el contextode su regulación. El legislador establece una primera regla general, respecto de los contratos vigentes en elmomento de declaración del concurso, estableciendo que el concurso, por sí mismo (art. 61 LC) noconlleva la finalización de los contratos, es decir, no afecta a la vigencia de éstos. Tal regla generalestá dotada de fuerza imperativa, como norma de derecho público que limita la capacidad negocialde las partes. La Ley establece así que toda cláusula recogida en los contratos, permitiendo talresolución del contrato en caso de concurso, se tendrán por no puestas (art. 61.3 LC). Ello da fin ala inclusión de tal tipo de cláusulas, al amparo de la anterior regulación concursal. Dicha regla general del art. 61.1 LEC no se aplica cuando tal resolución contractual estéprevista por la regulación especial; ello sucede, por ejemplo, en el ámbito del contrato de agencia,en el art. 26 de la Ley del contrato de agencia, en el que se faculta a una de las partes para 26
  • 27. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________solicitar tal resolución del contrato. Lo mismo sucede en virtud del art. 88 de la Ley del contratode seguro. Además de tal regla general, el propio legislador establece dos situaciones distintas paralas que da igualmente la solución aplicable, respecto a contratos bilaterales pendientes deejecución; la primera de ellas tiene lugar cuando una de las partes ha cumplido con la obligaciónque le incumbe, mientras la otra parte está aún pendiente de cumplimiento; el art. 61 estableceque, según corresponda para tal crédito o deuda, se incluirá en la masa activa o pasiva delconcurso. El otro supuesto recogido en el propio art. 61 LC, tiene lugar cuando ninguna de las partesha cumplido aún con la prestación que le incumbe realizar; en tal caso, el legislador establece quelas prestaciones a que esté obligado el concurso se harán efectivas a su vencimiento por laAdministración concursal. No obstante, a pesar de ello, excepcionalmente contempla el legislador la posibilidad deque el deudor o la Administración concursal, según proceda, puedan solicitar al Juez la resolucióndel contrato cuando el mantenimiento del mismo resulte muy gravoso para los intereses delconcurso. Cuando tal solicitud se traslade al Juez, y ambas partes estén de acuerdo en laresolución del contrato, éste dictará, sin más, auto resolviendo el contrato. En el caso del contrato,el Juez resolverá según lo que considere más oportuno mediante la vía del incidente concursal. Como excepción al principio general del mantenimiento de los contratos, el legislador, en elart. 62 LC, establece la posibilidad de que el contrato se pueda resolver cuando una de las partesha incumplido con la prestación que le corresponde, o ésta es defectuosa, la parte que hacumplido con su prestación, podrá solicitar la resolución del contrato. Sin embargo, el propio art.62 LC prevé que, aunque exista causa de resolución del contrato, el Juez, en atención al interés delconcurso, puede decretar el cumplimiento del contrato, siendo las prestaciones correspondientesal concursado satisfechas por la Administración concursal con cargo a la masa. De esta manera, elacreedor se ve fortalecido como tal en el contexto del concurso, puesto que se le otorga uncrédito con carácter preferente.B) EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO. Esa misma regla general es la que el legislador sigue, igualmente, en el caso de loscontratos de naturaleza laboral. En todo caso, puede ser necesario una reorganización de losrecursos humanos de la empresa, para lo cual el legislador ha previsto una serie deprocedimientos o disposiciones con tal finalidad. Todas las materias que tengan por objeto lamodificación de las condiciones de trabajo, extinción, suspensión de los contratos laborales, seatribuyen a la competencia del Juez del concurso. Ello es prueba, una vez más, de la vis atractivaque realiza el Juez del concurso sobre sobre toda materia relacionada con el procedimientoconcursal. 27
  • 28. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ El legislador prevé en este caso, en el art. 64 LC, un procedimiento especial, cuyo objeto esla modificación sustancial, extinción o suspensión de los contratos laborales ordinarios. En el art.65 LC, el legislador ha previsto un procedimiento especial pero de aplicación, únicamente, a loscargos de alta dirección de la empresa. En este caso, la decisión de extinción contractualcorresponde a los Administradores concursales, así como la modificación o suspensióncontractuales, bien a iniciativa propia, o a propuesta del propio deudor empleador. Así, se podráprescindir durante el concurso de personas que estén relacionadas, de forma directa, con lasituación de insolvencia de la propia empresa, dada su autonomía para la toma de decisiones. ElJuez, en este caso, podrá moderar la indemnización que se haya establecido para estostrabajadores en el contrato, dejando sin efecto tal indemnización, pero con el límite que seestablece en la legislación laboral para el despido colectivo. Por su parte, también losAdministradores concursales podrán solicitar al Juez que se aplace el pago de la indemnización,hasta que sea firme la sentencia de calificación del concurso. Igualmente se prevé la posibilidad desuspender los contratos de alta dirección como consecuencia de la declaración de concurso, deforma que los trabajadores podrán solicitar al Juez la resolución de sus contratos, con derecho a laindemnización correspondiente, en los mismos términos descritos.C) EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El último grupo de contratos afectados por la declaración de concurso son aquelloscelebrados con la Administración Pública. De dicha cuestión se ocupa el art. 67 LC, y aquí ellegislador distingue según tales contratos tengan naturaleza privada, en cuyo caso se aplicaríanlos efectos a que hacen referencia los art. 61 a 63 LC, o que tengan naturaleza pública oadministrativa, en cuyo caso la propia LC remite los efectos del concurso a lo establecido en lalegislación especial, Ley de Contratos del Sector Público, de 30 de octubre de 2007, donde serecoge en su art. 47 una prohibición absoluta, de forma que la Administración no podrá contratarcon quien se encuentre en situación de concurso, o con quien tenga solicitada su declaración deconcurso. Para aquellos contratos que hayan sido pactados, la Ley Contratos prevé tres reglasbásicas: (a) Art. 206, según el cual el concurso es causa de resolución del contrato. Sin embargo, el propio precepto deja en manos de la propia Administración Pública la resolución del mismo, si así lo considera oportuno. (b) Art. 207, donde se establece que a pesar de la declaración de concurso, la Administración Pública contratante puede decidir que continúe la ejecución del contrato si el concursado presta garantías suficientes de cumplimiento. (c) Art. 208. El contrato se resuelve por disposición legal, independientemente de la Administración Pública, cuando en el concurso se inicie la fase de liquidación. 28
  • 29. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 29 "EFECTOS SOBRE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (IV).EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA." (Por remisión desde el tema 31.1.B.) I. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa. La reintegración concursal. A) Régimen de reintegración. B) Legitimación y procedimiento. C) Efectos. II. Operaciones de refinanciación.I. EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA. LAREINTEGRACIÓN CONCURSAL.A) RÉGIMEN DE REINTEGRACIÓN. Se recogen en los art. 71 y ss LC, como acciones de reintegración, en las que el Legisladorderoga el sistema de retroacción de la normativa anterior, que se considera en la actual Exposiciónde Motivos como un sistema perturbador. En definitiva, mediante estas acciones de reintegraciónla Administración concursal va a poder atacar los actos o negocios jurídicos que hayan ocasionadoun perjuicio a la masa del concurso, de forma que esta acción de reintegración concursal establecedos requisitos para que ésta pueda prosperar, según establece el art. 71 LC: (a) Un primer requisito de carácter temporal, puesto que el acto que se pretende rescindir debe haber sido realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso. (b) En segundo lugar, un requisito de resultado, puesto que dicho acto, para ser rescindido, ha de haber ocasionado un perjuicio al patrimonio del deudor. Tal y como establece la propia jurisprudencia menor, tal perjuicio ha de ser entendido en sentido amplio, no sólo cuando se disminuye la masa activa, sino que también existe perjuicio cuando queda alterado el principio de prelación de los acreedor. Además de ello, el art. 71 LC matiza que la acción prosperará aunque no haya existidointención fraudulenta por parte del deudor, es decir, que al interponer la acción rescisoria habráque probar el requisito temporal y el requisito de resultado, pero nada habrá que alegar o probaren cuanto a la intención con la que el deudor concursado realizó el acto. 29
  • 30. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Por tanto, la acción rescisoria opera contra los negocios jurídicos que hayan ocasionado unperjuicio a la masa. Por ello, se van a atacar los actos realizados por el deudor en los dos añosprevios al concurso, pero no de forma indiscriminada, sino solamente aquellos actos que hayanocasionado un perjuicio concreto. Es por ello que el sistema que se consagra en el art. 71 LC es más justo que el anterior,puesto que el legislador disponía en el art. 888.2 Código Comercio se establecía de formaindiscriminada la nulidad de todos los actos realizados por el deudor a partir de la llamada fechade retroacción que era fijada. Por tanto, nos encontramos ante una mejora de carácter técnico ypráctico. El dato fundamental, por tanto, es el temporal, en conjunción con el requisito de resultado,de perjuicio. Por tanto, en aras de establecer qué actos son perjudiciales, el legislador ha queridoenunciar, en los art. 71.2 y 71.3 LC unos actos que suponen presunciones iuris et de iure deperjuicio, y en el apartado tercero, unos supuestos de presunción iuris tantum. En el art. 71.2 LC, se prevén dos supuestos: (a) Actos de disposición a título gratuito. Es decir, todos aquellos actos por los que el deudor no haya recibido nada a cambio, con la excepción de las liberalidades de uso, entendiendo por tales los regalos de costumbre a que alude el art. 1041 Código Civil. Por tanto, lo que habrá que conjugar para que concurra la excepción es que dicho acto tenga lugar en la costumbre imperante. (b) Pagos u otros actos de extinción de obligaciones, cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. El legislador presume un perjuicio patrimonial como consecuencia de tal pago anticipado. En el apartado tercero, el legislador contempla una serie de supuestos en los que seconsidera la concurrencia de un perjuicio. En estos casos, se invierte la carga de la prueba, puestoque será el demandado por la acción rescisoria quien tenga que probar que el acto no ha causadoperjuicio, dado que el precepto recoge presunciones iuris tantum. Hemos de distinguir aquí dossupuestos: (a) Actos de disposición a título oneroso, realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor. Lo fundamental es que el acto se realice a título oneroso, puesto que en caso contrario, nos encontraríamos en el supuesto anterior. En cuanto al concepto de persona especialmente relacionada, la regla que debemos seguir para fijarlo es el art. 93 LC, donde se indica quiénes tienen tal consideración. En el supuesto de personas físicas, suelen ser las ligadas por lazos familiares estrechos con el deudor, mientras que en el caso de deudor persona jurídica, personas ligadas a la misma por motivos laborales, como trabajadores, socios o accionistas. El legislador considera que existe perjuicio dado que presume un trato de favor respecto a tales personas, si bien se acepta prueba en contrario. (b) En el art. 71.3 LC se hace igualmente referencia a la constitución de garantías reales para obligaciones anteriormente contraídas, o que se contraen en sustitución de 30
  • 31. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ aquellas. Se presume el perjuicio en tanto que dichos acreedores pasan a tener, como garantía de su crédito, una de carácter real, de forma que, en un eventual concurso, mejorarían su posición de cara al cobro, alterando el principio de paridad de trato entre los acreedores. Fuera de los casos señalados anteriormente, en el resto de supuestos el perjuiciopatrimonial ha de ser probado por quien interpone la acción rescisoria. Pero el propio legislador,en el art. 71, establece una serie de actos excluidos de la acción rescisoria. Tales actos se clasificanen tres grupos: (a) Actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor. (b) Las excepciones recogidas en la legislación especial, que son los actos comprendidos en el ámbito de los sistemas de pagos, compensación y liquidación de valores, que se rigen por su normativa específica, que es la que aparece prevista y mencionada en la disposición adicional 2ª LC. (c) Lo mismo sucede, en tercer lugar, con los créditos constituidos a favor de una entidad de Derecho público, y a favor del Fondo de garantías de depósito (FOGASA), dado que tales supuestos se regulan por la legislación especial aplicable.B) LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO. La legitimación activa para interponer estas acciones de reintegración corresponden, enprimer término, a la Administración concursal. Si bien el art. 72 LC atribuye tal legitimaciónprincipal, también reconoce una de carácter subsidiario a los acreedores, de manera que cuandolos Administradores concursales no interpongan la correspondiente acción de reintegración, losacreedores podrán dirigir a los Administradores un escrito instando el ejercicio de tal acción,debiendo indicar qué acto se pretende rescindir y el fundamento de la rescisión. Si en los dos meses siguientes los Administradores concursales no han interpuesto laacción, quedarán entonces legitimados los acreedores para interponerla, pero notificándolopreviamente a los Administradores concursales. Dicha demanda de rescisión, independientemente de quién la presente, habrá de serdirigida, en cuanto a su legitimación pasiva, bien frente al deudor concursado, contra quien hayasido parte con él en el acto que se desea rescindir, o bien se podrá dirigir la demanda contra untercero adquirente si se quiere atacar dicha adquisición. 31
  • 32. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________C) EFECTOS. Habrá de ser el Juez del concurso (art. 71 LC) quien resuelva la acción de reintegración,mediante el incidente concursal. La sentencia que estime la acción de reintegración, habrá dedeclarar la ineficacia del acto impugnado, cuando sea estimatoria, y condenar a la restitución delbien a la masa; ahora bien, la entrega de tal bien se realizará de forma distinta según hubieraactuado la contraparte de buena o mala fe. Si la sentencia no aprecia mala fe en quien actuó conel concursado, se le condenará a restituir el bien a la masa, pero a cambio la administraciónconcursal tendrá que entregar de forma inmediata el precio que pagó por el bien adquirido. Si, porcontra, la sentencia aprecia mala fe, se condenará igualmente a la restitución del bien a la masa,pero a cambio tal persona sólo recibirá un crédito en el concurso con la categoría de créditosubordinado.II. OPERACIONES DE REFINANCIACIÓN. Como consecuencia de la reforma de la Ley concursal de 2009, el legislador pasa a regularlos requisitos que las acciones de refinanciación han de cumplir, dejándolas al margen de lasacciones de reintegración del art. 71 en la disposición adicional cuarta. En tal sentido, lo primero que quiere hacer resaltar el legislador es determinar qué seentiende por acuerdo de refinanciación, de manera que la Disposición Adicional 4ª dice,literalmente "[...] tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por eldeudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del créditodisponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo devencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita lacontinuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. " Por tanto, se circunscribe a un tipo de acuerdo muy concreto, los de carácter financiero.Además, el legislador, en cuanto al contenido de esos acuerdos dice que con ese acuerdo se ha delograr como mínimo una ampliación del crédito disponible, o una reordenación del pasivo, esdecir, esa reordenación se produce tanto cuando se modifica la fecha de vencimiento de lasobligaciones como cuando se constituye unas nuevas en sustitución de las antiguas. Además, elcontenido de los acuerdos son formulados por el legislador con carácter alternativo, siendosuficiente con que en el acuerdo de refinanciación se alcance cualquiera de los dos elementosanteriores. En relación con la ampliación del crédito, dice el legislador que ésta ha de ser significativa,de forma que ha de aumentar de forma significativa la capacidad crediticia del concursado; es, portanto, un requisito de carácter cuantitativo, de forma que la concesión de crédito ha de tener unacierta relevancia. Además de ello, el legislador indica en la propia Disposición Adicional 4ª que las 32
  • 33. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________operaciones de refinanciación, en tanto que justificación material, han de responder a un plan deviabilidad que garantice la continuación de la actividad del deudor en el corto y en el medio plazo,es decir, que lo que pretende asegurar el legislador es que con esas operaciones de refinanciaciónse consiga una mínima permanencia para la actividad profesional o empresarial del deudor. El legislador, además de fijar el contenido y justificación material de las acciones derefinanciación, también establece en la Disposición Adicional 4ª que, para que queden blindadasfrente a una eventual acción de reintegración, deberá cumplir con tres requisitos legales: (a) La operación de refinanciación ha de ser avalada, como mínimo, con las 3/5 partes del pasivo del deudor, cómputo referido a la fecha en que se suscribe el acuerdo. (b) Se requiere que el acuerdo de refinanciación sea además objeto de un informe elaborado por un experto independiente que, al efecto, nombra el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si es positivo el informe, es muy posible que no prospere la acción de reintegración. Tal informe ha de ir referido a una serie de extremos que el propio legislador establece, de forma que ha de contener datos sobre la suficiencia de la información que le suministra el deudor; sobre el carácter razonable y realizable de la propuesta; además, finalmente, ha de expresar el experto su opinión sobre la proporcionalidad de las medidas que se proponen en relación con la situación de mercado. (c) La operación ha de documentarse en escritura pública. El legislador acompaña ese requisito de una exigencia que pretende abaratar el coste de dicha disposición. Así, se establece que afectos de honorarios, respecto de los aranceles derivados de esa documentación, se aplicarán los aranceles notariales correspondientes a los documentos sin cuantía. Así, se establece el coste mínimo para tal exigencia documental. 33
  • 34. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 30 "ÓRGANOS DEL CONCURSO." I. Órganos del concurso. A) El Juez del concurso. B) La Administración Concursal. b.1) Composición, nombramiento y funciones de los Administradores concursales. b.2) El estatuto jurídico de los Administradores concursales. b.3) Régimen de retribución de los Administradores concursales. C) La Junta de acreedores. II. La intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento concursal.I. ÓRGANOS DEL CONCURSO. La LC viene a introducir una gran novedad en cuanto a los órganos existentes,especialmente tendentes a su simplificación. Así, nos encontramos con dos órganos obligatorios,que actuarán en todo concurso, siendo órganos necesarios, el Juez y la Administración concursal.Por otra parte, dos órganos eventuales, en tanto que no han de constituirse siempre que hayaconcurso, siendo la Junta de acreedores, que sólo aparece en el concurso cuando se alcanza unconvenio por tramitación ordinaria, y el Ministerio Fiscal, en aquellos casos en que se adoptenmedidas cautelares que incidan en los derechos fundamentales del deudor, o siempre que seinicie la fase de calificación en el concurso.A) EL JUEZ DEL CONCURSO. La competencia se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, creados por la LO 8/2003 de 9de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la LOPJ. Así, se crean los Juzgados de loMercantil, cuya creación se justifica por el carácter universal del concurso, y dada la incidencia delconcurso en otras ramas del ordenamiento jurídico. Se pretende con estos nuevos órganos dotarde mayor celeridad a la resolución de los litigios, de otro lado dotar a dichas resoluciones demayor claridad, dada la especialidad de los órganos, y finalmente dotar a las resoluciones de unamayor unidad. En cuanto a su denominación, ello no debe inducirnos a pensar que la competencia que seles atribuye se identifique plenamente con la disciplina del Dº Mercantil, de forma quedeterminadas materias de competencia desleal, propiedad industrial, condiciones generales decontratación, derecho marítimo quedarán en su ámbito competencial, pero quedarán fueramaterias tales como el dº aeronáutico, contrato de agencia, letras de cambio o compraventa. 34
  • 35. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ El legislador establece que la creación de estos Juzgados ha de responder a un criteriopragmático, que es el del índice de la carga de trabajo, siendo creados a medida que el índice detrabajo así lo establezca. Así, se podrán crear Juzgados de lo Mercantil en grandes centrosempresariales y mercantiles, de forma que habrá provincias con varios juzgados mercantiles, ojuzgados con competencias superiores a la provincia. Respecto al Juez del concurso, la LC cataloga a los Juzgados de lo Mercantil como el órganorector del procedimiento. Prueba de ello es su presencia es las fases vitales del concurso, comodictar el auto declarativo del concurso, nombramiento de Administradores concursales, resuelvenlas acciones de reintegración, califican el concurso, convocan la Junta de acreedores, aprueban elconvenio, o decretan la finalización del procedimiento concursal. Además de tales funciones, muchas de las atribuidas al Juez del concurso se ejercen concarácter discrecional. Todas las materias relacionadas con el concurso se atribuyen a los Juzgados de loMercantil; ello, a efectos prácticos, ha redundando en la mayor calidad de las resolucionesjudiciales. Art. 8, 9 y 10 LC se encarga de la regulación del Juez del Concurso. El art. 10 LC,concretamente, se ocupa de los criterios para fijar el Juez competente para conocer del concurso.Se utiliza para ello un criterio económico, pues establece que será competente el Juez del lugardonde se encuentre el centro de los intereses principales del deudor. Si es una persona jurídica,será el lugar en que se encuentre su domicilio social, siendo ineficaz cualquier traslado dedomicilio que el deudor haya realizado en los seis meses anteriores a la fecha de solicitud deconcurso. El legislador contempla el supuesto de que el deudor tenga domicilio en España, pero nocoincida el centro de sus intereses principales con el lugar del domicilio social. En tal caso, cuandoello suceda, el legislador establece que el acreedor que presente la solicitud de concurso puedeelegir, de forma alternativa, entre esos dos lugares.B) ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Es la encarga de gestionar el patrimonio del deudor, directamente si está suspendido desus obligaciones patrimoniales, o interviniendo cuando el concurso es voluntario y las facultadespatrimoniales del deudor están intervenidas. Además, a los Administradores concursales se lesatribuye una amplia gama de facultades en el contexto del concurso, de dispar naturaleza. Pese alpeso específico que le atribuye la LC, dada su necesidad, no encontramos en toda la LC unprecepto que, a modo de catálogo, describa sus funciones dentro del procedimiento concursal. Las funciones habrá, por tanto, que ir entresacándolas entre el articulado de la Ley.Fundamentalmente, esas funciones se pueden agrupar en tres conjuntos básicos: información, 35
  • 36. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________propuesta, de informes sobre distintas cuestiones relativas al procedimiento concursal. El propioarticulado de la Ley es el que establece el estatuto básico de los Administradores concursales, enel título II de la LC, que abarca los arts. 26 a 39 LC. Es un órgano colegiado que, con caráctergeneral, se compone de tres miembros: (a) Letrado, que según la Ley habrá de acreditar una experiencia en el ejercicio de la profesión de al menos cinco años de experiencia en el ejercicio de la profesión. (b) Persona con formación económica, contable, que ha de ser un auditor, un economista, o un titulado mercantil colegiado. (c) Un acreedor, que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general no garantizado. Respecto a éste, el legislador resuelve posibles problemas relativos a su designación, de forma que cuando el acreedor sea una persona física, podrá decidir si ejercer el cargo por sí mismo, o si quiere encargar a un profesional que lo represente. En tal caso, tal profesional ha de corresponderse con la formación económica del Administrador concursal. En el supuesto de que el acreedor sea persona jurídica, obligatoriamente la persona jurídica ha de designar a un profesional que ejerza el cargo, que igualmente habrá de ser economista o con formación económica contable. Finalmente, podrá ser acreedor una Administración Pública, en cuyo caso ésta tiene que designar para ejercer el cargo de Administrador concursal a un funcionario, que sea licenciado en la rama jurídica o en la rama económica. En el art. 28 LC se establecen una serie de limitaciones, como el hecho de que losAdministradores no podrán serlo de una sociedad de capital, estableciendo el art. 213 de la Ley desociedades de capital las condiciones requeridas para ejercer tal cargo en tales sociedades. También se veta de dicha posibilidad a quien haya prestado algún servicio laboral,profesional o empresarial junto con el declarado en concurso, en los 3 años precedentes. Lomismo dispone la Ley respecto de aquellos que hayan sido separados del cargo en los dos añosanteriores. Tampoco podrá serlo quienes, de forma independiente, hayan emitido el informe enrelación con un acuerdo de refinanciación, que haya alcanzado el deudor antes del concurso. Atítulo de ejemplo, los Administradores tampoco podrán adquirir bienes o derechos de la masa,dado que en caso de transgredir tal violación, ello supondría que perderían cualquier derechosobre la masa, y la obligación de devolverlo a la misma (art. 159 LC). En cuanto a las incompatibilidades que establece la Ley, así sucede con aquella que afectaa la imposibilidad de ser Administrador concursal a los acreedores, así como a ninguna personarelacionada con el concursado. También se establece un máximo de concursos en los que podráintervenir un Administrador concursal, que será de 3 concursos en los dos años anteriores. El nombramiento es realizado por el Juez, y designa de entre las personas disponibles aquienes reúnen las características mencionadas. Para poder ser nombrado Administradorconcursal, se forman anualmente, en los Colegios Profesionales, unos dictados en los que seescriben las personas que se declaren disponibles, remitiéndose a los Juzgados correspondientes,cada mes de diciembre. En principio, la incorporación en esos listados es gratuita, pero implica elcompromiso de intervenir cuando sean requeridos para ellos, pudiendo negarse únicamente 36
  • 37. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________cuando exista justa causa, de forma que en caso contrario, ello supondrá la inhabilitación paraactuar como Administrador concursal en dicho partido judicial en los tres años siguientes. El cargo de Administrador se encuentra retribuido. Dicha retribución aparece mencionadaen el art. 34 LC, y el apartado 2º de dicho precepto, establece que la determinación de la misma serealiza de acuerdo con tres parámetros: (a) Cuantía del activo. (b) Cuantía del pasivo. (c) Previsible complejidad del concurso. Teniendo en cuenta tales parámetros, el 34.2 LC se remitía a un arancel reglamentario paracuantificar la retribución que, en cada concurso, debía recibir el Administrador concursal. Talarancel se aprobó mediante el RD 1860/2004 de 6 de septiembre. Evidentemente, la fijación de la retribución adecuada es una tarea de gran importancia,dado que si se les retribuyera en exceso, ello iría en contra de la masa del concurso; si por contrala retribución fuera ridícula, ello haría que los profesionales más capacitados evitaran intervenir, locual afectaría a la tramitación del procedimiento. De ahí que la fijación de la retribución revistauna gran importancia. En 2009, con la modificación de la Ley Concursal, el legislador introduce dos parámetrosadicionales de cara a la fijación de la retribución de los Administradores concursal, que serían: (a) El carácter ordinario o abreviado del procedimiento. (b) Previsible acumulación de concursos. De otro lado, el propio art. 34 LC, dice que el arancel tiene que ajustarse a una serie dereglas. Dichas reglas son: (a) Regla de la exclusividad, según la cual los Administradores concursales solamente podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel. (b) Regla de la identidad; conforme a esta regla, la retribución de los Administradores concursales profesionales (letrado y economista) han de ser idénticas entre sí. La correspondiente al acreedor dependerá de si actúa por sí mismo, como persona física, o si decide designar a un profesional que le represente. En el primer caso, la retribución que le corresponde es la mitad de la que corresponda a los Administradores concursales profesionales. Cuando designe un profesional, percibirá la misma retribución que los anteriores. (c) Regla de la limitación, según la cual los Administradores concursales podrán percibir por su intervención un límite máximo retributivo. Y ello para evitar que en concursos donde exista una desmesurada masa activa o pasiva el Administrador reciba una enorme retribución. (d) Regla de la efectividad: viene a decir que se ha de garantizar a los Administradores que percibirán un mínimo retributivo. Y ello, en sentido contrario al anterior, para 37
  • 38. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ que en aquellos supuestos de insuficiente masa patrimonial, donde se puede llegar al sobreseimiento, se garantice una retribución mínima al Administrador. Así, el legislador ordena que se cree una cuenta de garantía arancelaria, que se nutrirá con las aportaciones que los Administradores concursales destinarán respecto a cada retribución que perciban. Los dos primeros principios o reglas ya aparecían en el arancel regulado en el RD de 2004;las dos últimas se introducen en la reforma LC de 2009, debiendo estos introducirse en el nuevoRD que se publicará en breve. El legislador ha previsto, igualmente, sanciones que prevén la no retribución de losAdministradores en tres supuestos diferente, en los que perderá su derecho a la retribución: (a) En el art. 74.3 LC, cuando los Administradores no presenten el informe de la administración concursal, o bien lo presenten fuera de plazo. (b) Cuando los Administradores concursales no asistan a la junta de acreedores. (c) Finalmente, se prevé en aquellos supuestos en que los Administradores prolonguen por más de un año las operaciones de liquidación (art. 153 LC). En cuanto a la forma de actuación de los administradores concursales, el art. 35.1 LC diceque deben desempeñar su cargo como un ordenado Administrador y un leal representante. Portanto, la referencia a tal ordenado Administrador pone de manifiesto que la diligencia exigidasigue el modelo de conducta exigido a los Administradores de las sociedades de capital (art. 225LSC). De otra parte, en cuanto a la composición del órgano, lo normal es que esté compuesto portres miembros. También es posible que el órgano actúe con dos miembros, cuando por ejemplo noexista acreedor que reúna los requisitos exigidos para ello, incluso con un único Administrador enel caso del procedimiento abreviado. Para el desarrollo de sus funciones, el art. 32 LC prevé la posibilidad de que se puedannombrar por parte de los Administradores concursales a los llamados auxiliares delegados, eincluso cuando la masa activa presente una gran magnitud, el art. 83 LC prevé que para realizar talavalúo se puedan también nombrar a expertos independientes. Las decisiones de la administración concursal de adoptan por mayoría; si fueran 2miembros, las decisiones serían mancomunadas, estando previsto que en caso de falta de acuerdoentre ellos, intervenga el Juez para dirimir la cuestión. Respecto al nivel de diligencia exigido a los Administradores concursales, sucede lo mismorespecto a la responsabilidad derivada del ejercicio del cargo; así, el art. 36 LC establece la llamadaacción concursal de responsabilidad, para que se pueda exigir la responsabilidad derivada delejercicio del cargo, cuando con sus acciones, los Administradores hayan ocasionado un perjuicio ala masa. Dentro de las labores que ocupan a los Administradores, destaca la elaboración del 38
  • 39. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________llamado informe de la Administración concursal, al que la LC dedica dos preceptos, art. 74 y 75 LC.Su importancia es vital dado que, del contenido del informe, se deduce cuál es la situaciónpatrimonial del deudor. Por ello, las decisiones del Juez suelen ajustarse al contenido de dichoinforme. Como su propio nombre indica, el informe es realizado por los Administradoresconcursales, y el plazo para la presentación del mismo es de 2 meses (art. 74 LC) desde queaceptan el cargo. En ciertos concursos, dicho plazo es manifiestamente insuficiente, dada lacomplejidad del procedimiento, por lo que se prevé que, cuando ello suceda, los Administradorespuedan presentar por escrito, antes de la finalización del plazo, al Juez, la solicitud de unaconcesión de prórroga, de un plazo adicional de hasta un mes, que habrá de ser concedido pro elJuez. Si el concurso se tramita por el procedimiento abreviado, el plazo del que disponen losAdministradores es de 1 mes, siendo la prórroga de 15 días. El propio legislador concede una gran importancia a tal documento, dado que el hecho deque no se presente el informe dentro del plazo de tiempo, o que ni tan siquiera sea presentado,lleva aparejada una serie de sanciones: (a) Es causa de separación del cargo. (b) Se puede exigir la responsabilidad consecuente por el art. 76 LC, en tanto que omisión contraria a la Ley. (c) Finalmente, también daría lugar a la pérdida de la retribución. El art. 75 establece también el contenido y estructura que debe tener el informe. Así, elinforme debería contener de los siguientes apartados: (a) En el primero, los Administradores han de realizar un análisis sobre los datos y las circunstancias que ha consignado el deudor en su memoria. Dicha memoria es la que el deudor ha de presentar junto con la solicitud del concurso. (b) En la segunda parte, deberán realizar un examen sobre la contabilidad del deudor. En concreto, han de examinar todos los libros contables del concursado, se trata de poner de manifiesto si el deudor concursado ha llevado su contabilidad conforme a Ley. Y ello dado que el hecho de que el deudor haya cumplido con tal obligación manifiesta ,que éste ha gestionado de forma diligente la empresa. Así, este apartado del informe tiene una gran relevancia si en el concurso se iniciara la fase de calificación. Y ello dado que las irregularidad contables pueden dar lugar a la calificación iuris et de iure del concurso como culpable, incluso la calificación irus tantum del concurso como culpable si el concursado no ha cumplido con su obligación de llevar actualizadas sus cuentas anuales. Además, si el deudor no hubiera formulado las cuentas anuales del ejercicio anterior, habrán de formularlas los Administradores concursales. (c) Los Administradores han de incluir una memoria con las principales actuaciones y decisiones llevadas a cabo por la Administración concursal hasta ese momento. Ello, a modo de rendición de cuentas de los Administradores a la Autoridad Judicial, y del cumplimiento de sus obligaciones. 39
  • 40. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Sobre la base de dichos apartados, concluye el informe con una exposición motivada querealizan los Administradores concursales sobre la situación patrimonial del deudor, así como laposible viabilidad de la empresa en situación de insolvencia. Dado tal cuerpo del informe, los Administradores han de afrontar igualmente un anexo degran importancia, que contendrá los siguientes documentos: (a) El inventario de bienes y derechos del deudor, que habrá de ser elaborado conforme a las prescripciones, premisas de los art. 76-83 LC. (b) Lista de acreedores, elaborada conforme a los requisitos que el propio legislador establece en los art. 84 a 94 LC. (c) Finalmente, y cuando proceda, han de adjuntar un escrito de evaluación sobre las propuestas de convenio que se hubieran presentado. También habrán de evaluar el plan de pagos que acompaña toda propuesta. Y en su caso, también sobre el plan de viabilidad. El legislador ordena también para dar conocimiento general del informe una publicidadespecífica. Dicha publicidad se ha simplificado en el texto de 2009 de la LC respecto al textooriginario, previo a la reforma. Así, en el momento previo a la presentación de informe, ésta severifica para todos los interesados a través de la misma vía, pues según establece el art. 95 LC esnecesario que la presentación de ese informe se publique, de un lado, en el Tablón de Anunciosdel Juzgado, y por otra parte, en el Registro Público Concursal. Además, también se prevé unanotificación individualizada que se realizará a todos los interesados que se hayan personado en elprocedimiento, concretamente, en el domicilio señalado por estos a tal efecto. También en el art. 95 LC se establece que el Juez, cuando lo considere imprescindible,podrá disponer cualquier otra forma de publicidad adicional. A partir de este momento, se abrirá un plazo para impugnar dicho informe, según disponeel art. 96 LC, por parte de cualquiera de los acreedores interesados, ya sea el inventario o la listade acreedores. Se dispone un plazo de 10 días para que pueda realizarse dicha impugnación, queserán computados según cuál haya sido la forma de notificación; bien desde la publicación en elTablón de Anuncios del Juzgado, o desde la fecha de notificación en el domicilio del interesado. Si el informe no fuera impugnado en plazo, el documento se convertirá en inatacable, noexistiendo otra vía de impugnación, siendo elevado por el Juez a la categoría de definitivo. De existir impugnaciones, el Juez habrá de resolverlas, remitiendo las sentencias a losAdministradores concursales, de cara a la elaboración del texto definitivo del informe,conteniendo las correspondientes modificaciones en el inventario, lista de acreedores o exposiciónmotivada, de acuerdo a las impugnaciones y lo que el Juez resuelva al respecto. 40
  • 41. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________C) JUNTA DE ACREEDORES. Su papel era fundamental en el cuerpo legislativo actualmente derogado, al respecto de losprocedimientos de quiebra, pudiendo clasificar y reconocer, así como jerarquizar créditos. Ellegislador, en la Exposición de Motivos de la nueva LC, da un giro respecto a la consideración de laJunta, optando por el principio de intervención mínima de la Junta de Acreedores, de manera queen la vigente LC la intervención de la misma es muy reducida, de manera que sólo intervendrá enel procedimiento concursal cuando se acepte un convenio por el trámite ordinario. Además, la LC posibilita la consecución del convenio por medio de otras vías, además de ladebida a la Junta de acreedores: mediante la presentación de una propuesta anticipada deconvenio, o mediante la denominada tramitación escrita. De manera que la Junta aparece cuandose pacta un convenio en el contexto del procedimiento concursal, pero no siempre que tenga lugarun convenio, puesto que éste puede tener lugar en otros dos supuestos. En cuanto a la forma de actuación de la Junta en la consecución de un convenio, la Junta esconvocada por el Juez del concurso en el mismo auto en que decreta la apertura de la fase deconvenio. Esa convocatoria, con carácter general, ha de tener lugar en los tres meses anteriores ala fecha de celebración de la Junta. Así, ésta tendrá lugar en la fecha prevista en la convocatoria,salvo que llegado dicho día, no existiera propuesta alguna de convenio, o ninguna de laspresentadas haya sido admitida a trámite por el Juez, en cuyo caso dictará auto poniendo fin a lafase de convenio, y decretando el inicio de la fase de liquidación. Para que la Junta se encuentre válidamente constituida, se requiere un quorum departicipación, determinando el legislador que la Junta de acreedores estará válidamenteconstituida (art. 116 LC) cuando concurran a la Junta, presentes o representados, acreedores quesumen al menos el 50% del pasivo ordinario. Esa circunstancia del quorum ha de ser acreditadaantes de que se celebre la Junta, puesto que es un presupuesto previo y necesario para la validezde los acuerdos celebrados posteriormente. Así, una fase preliminar es la determinación del quorum de asistencia. En la misma, seformará una lista de asistentes, donde se constatarán los apoderamiento, acreditaciones, etc.,para comprobar el cumplimiento de dicho quorum; en dicha lista habrá que hacer constar quéacreedores asisten personalmente, los que lo hacen por medio de representante, y los acreedoresque se tienen legalmente por presentes. Y ello porque, en relación especialmente con esta últimacircunstancia, el art. 118.3 LC, indica que todos aquellos que sean firmantes de una propuesta deconvenio, o se adhieran a la misma, se tienen legalmente por presentes a la hora de determinar elquorum de determinación, considerándose como el presupuesto previo necesario para considerarlas posteriores propuestas. El art. 118 LC indica que tienen derecho de asistir a la Junta todos los acreedores; ellegislador, a todos aquellos acreedores que asistan a la Junta, se les otorga la posibilidad dehacerlo personalmente o por medio de representante; el propio art. 118 establece que larepresentación se puede conferir por medio de escritura pública o por comparecencia apud actaante el Secretario Judicial. Si todos los acreedores tienen derecho a asistir, por el contrario, la Leyindica que tienen el deber de asistir el concursado, que igualmente podrá hacerlo personalmente o 41
  • 42. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________mediante representante, y en todo caso, acompañado por letrado que actúe en su nombre; elhecho de que no asista, recaerá sanción, que podrá ser una presunción iuris tantum de laculpabilidad del concurso. También tendrán el deber de asistir los administradores concursales, demanera que si no lo hacen, como sanción, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de quepuedan perder el derecho a la retribución. La Junta, una vez constituida, será presidida por el Juez, asistido por los administradoresconcursales. La sesión comienza con una exposición, que realizará el Secretario del Juzgado, detodas aquellas propuestas de convenio que se hayan presentado a la Junta, de manera que cuandola propuesta es presentada por uno o varios acreedores, también el Secretario tendrá que hacermención de la cuota de crédito que dichas propuestas representan, y la calificación de los mismos,ya que la LC establece un orden de prelación para la deliberación y votación de las propuestas. Así,en primer lugar se delibera y se vota la propuesta que ha presentado el deudor; si ésta se acepta,no será necesario deliberar o votar las demás. En caso contrario, se deliberarán y votarán lasdemás, en orden decreciente, respecto a la cuantía y calificación que representan las propuestas. En cuanto a la deliberación, ésta se realiza poniendo en contraste las opiniones en pro y encontra. Para que no se alargue innecesariamente dicho debate, el Juez puede dar por terminado eldebate cuando han intervenido tres acreedores en pro y tres acreedores en contra. De otra parte,cualquier acreedor, en el momento de la deliberación, puede ejercer en el seno de la Junta, y deforma verbal, el derecho de aclaración al que hace referencia el art. 120 LC. Respecto a la votación, siempre es nominal y por llamamiento. Ahora bien, si bien todoacreedor tiene derecho a asistir a la Junta, no todos tendrán derecho a votar; para ejercer elderecho de voto, el art. 122 LC establece que no van a poder votar ni los acreedores subordinadosni los que hayan adquirido el crédito por actos intervivos después de la declaración de concurso. Para que las propuestas queden aceptadas en el seno de la Junta, el art. 124 LC exige queobtengan el respaldo de unas determinadas mayorías. En tal sentido, se establece una reglageneral, de forma que para que una propuesta sea aceptada ha de ser votada por, al menos, lamitad del pasivo ordinario del concurso. El legislador establece también una serie de excepciones, según sea el contenido del propioconvenio. Así, la primera regla especial, es aquella que el legislador establece para cuando lapropuesta suponga el pago anticipado de los créditos y una quita inferior al 20%, o bien el pago nosuperior a 3 años y pago íntegro, en esos casos será suficiente conque voten a favor de lapropuesta más acreedores que en contra. El legislador establece una exigencia de mayoría para lavotación más relajada que en el caso general, dado que son supuestos en los que ni siquiera seabre la fase de calificación del concurso. Igualmente, se establece la posibilidad de que en el convenio, se establezca un tratosingular para alguno o algunos de los acreedores. En ese caso, el legislador establece que, ademásdel porcentaje de mayoría aplicable al contenido del convenio, es necesario que voten a favor enla misma proporción los acreedores no afectados por el trato singular. Así, se reunirán dosmayorías, la necesario por el contenido del convenio y, en la misma proporción, los acreedores aquienes no beneficien las ventajas establecidas de forma expresa para los anteriores. 42
  • 43. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Finalmente, cuando el convenio suponga nuevas obligaciones para algunos acreedores. Eneste caso, el art. 125 LC establece que no se podrá someter a votación dicho convenio hasta queno conste el acuerdo expreso de tales acreedores. Respecto a la Junta, en virtud de lo dispuesto por la LEC, las sesiones han de ser grabadasen soporte audiovisual, de manera que dichos soportes en que queda grabada la sesión de la Juntason custodiados por el Secretario del Juzgado, que será el mismo que el de la propia Junta.Además, es necesario, según el art. 126 LC, que de esas sesiones el Secretario levante Acta, yhabrá de ser única. En ese Acta, el Secretario ha de hacer constar los datos de constitución,suscintamente las deliberaciones que se hubieran producido, el resultado de las votaciones y elsentido del voto de aquellos acreedores que lo hayan solicitado de forma expresa. Tanto acreedor, deudor e interesados, quedan facultados para que puedan solicitar, a suconsta, certificaciones del Acta de la Junta, así como copias de las grabaciones realizadas.II. LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL.Sólo intervendrá en dos momentos (art 169 LC), realizando el informe en el caso de calificación delconcurso, y también cuando se adopte alguna medida cautelar que suponga la limitación dealguno de los derechos fundamentales del concursado. 43
  • 44. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 31 "LA MASA DEL CONCURSO." I. Determinación de la masa activa. A) La masa del concurso. Concepto y delimitación. B) Reintegración de bienes a la masa activa. C) Separación de bienes de la masa. D) Formación del inventario de la masa activa. II. La determinación de la masa pasiva. A) Créditos contra la masa. Concepto y caracteres. B) Créditos concursales. Comunicación y reconocimiento. C) Clasificación de los créditos concursales. D) La lista de acreedores.I. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA.A) LA MASA DEL CONCURSO: CONCEPTO Y DELIMITACIÓN. La determinación de la masa activa se contiene en los arts. 76-83 LC, siendo unadeterminación de carácter dinámico. En la esfera de poder del concursado existe un conjunto debienes, en el momento de declaración del concurso, una masa activa de hecho. Pero lo que ha dehacerse es convertir ésta en una masa de derecho. Es decir, integrar, conforme al ordenamientojurídico, ese conjunto de bienes. Tal integración se realiza a través de dos grupos de operaciones: (a) Operaciones de reintegración de la masa, remisión tema 29. En resumen, se pretende atraer a la masa todos aquellos bienes que salieron indebidamente de ella. (b) Mediante las acciones de separación, cuyo objeto es el mismo, pero de signo contrario. Es decir, de lo que se pretende aquí es de excluir del conjunto patrimonial del deudor bienes que no servirán para pagar las deudas debidas a los acreedores. De esta manera, tenemos que la determinación de la masa activa, utilizando los art. 76-83LC, exige que tratemos tres cuestiones distintas: - Determinar cuál ha de ser la composición de la masa activa. Qué bienes forman parte deese conjunto patrimonial, pues sólo conociendo qué bienes quedan incluidos podremos depuraresa masa a través de las operaciones de reintegración y separación, que tendrá como resultado ladeterminación de la masa activa que servirá, en el concurso, para pagar a los acreedores. Encuanto a qué bienes componen la masa activa, se realiza por el legislador mediante la reglageneral contenida en el art. 76 LC. Así, quedarán incluidos en la masa todos los bienes y derechospatrimoniales y que sean transmisibles. Esa definición del legislador permite excluir de la masa 44
  • 45. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________activa no solamente los bienes que no tengan carácter patrimonial, o derechos que no tenga talcarácter, sino también aquellos que, a pesar de tal naturaleza, no pueden ser transmitidos.También aquellos bienes y derechos que tengan un carácter inembargable (art. 605-607 LEC). También establece el legislador una serie de reglas especiales para determinar talcomposición. - Así, en los arts. 77 y 78 LC, alude a los bienes conyugales. De tal manera que en el art. 77LC, en caso de concurso de persona casada, han de incluirse en la masa activa todos sus bienesprivativos. En el 77.2 LC dice que si esa persona está casada en régimen de gananciales, o encualquier otro de comunidad de bienes, en ese caso se incluirán los privativos y, además, losgananciales que deban hacer frente a las deudas del concursado. Como en nuestro caso, elconcursado es el empresario, habrá para ello que recurrir a lo establecido en los arts. 6 a 12 delCódigo de Comercio, que determinan las concuencias derivadas, para la acepción de bienes, depersona casada. De acuerdo a lo allí establecido, quedarán incluidos en la masa activa los bienesgananciales o comunes que se hayan adquirido como consecuencia del ejercicio del comercio. Para que los demás bienes gananciales se incluyan también, es necesario según sedetermina por el propio Código de Comercio, el consentimiento de ambos cónyuges, aunque eneste sentido los art. 7 y 8 CCo establecen una presunción en cuanto al consentimiento. De maneraque establecen, respectivamente, que se entiende otorgado el consentimiento a estos efectoscuando al contraer matrimonio el cónyuge concursado ya estuviera ejerciendo el comercio, ycontinuara ejerciéndolo sin oposición del otro. O cuando, una vez celebrado el matrimonio, unoempiece a ejercer el comercio sin la oposición del otro. El propio CCo dice que para los actos de consentimiento, de revocación del mismo, etc, esnecesario que los mismos consten en escritura pública, y queden inscritos en el Registro Mercantil. Por su parte, y cuando el matrimonio se celebra en régimen de separación de bienes, comono existe un patrimonio común afecto a las deudas del matrimonio, resulta más sencillo en elrégimen de separación de bienes cuáles son aquellos no afectos al régimen del concurso, siendoúnicamente los bienes privativos del cónyuge declarado en concurso. El art. 78 LC establece, para cualquier régimen económico en que se haya celebrado elmatrimonio, otorga al cónyuge del concursado un derecho de adquisición preferente respecto a lavivienda familiar. - La segunda regla especial es la que se contiene en el art. 79 LC, en lo referente a lascuentas bancarias de titularidad indistinta. Para estos supuestos, dicho precepto ordena a losAdministradores Concursales que establezcan la integración del saldo deudor en la masa activa delconcurso. Por tanto, tal integración se realiza por la totalidad del saldo. Ello se realiza en beneficiode la masa, pero en perjuicio del resto de cotitulares de dicha cuenta bancaria. Por eso, lo queestablece el art. 79 LC en cuanto a tal integración es una presunción iuris tantum, de manera quesi posteriormente el concursado demuestra que no todo le pertenece, o el resto de cotitularesdemuestra que no todo el saldo pertenece al concursado, sólo tal parte será la integrada en lamasa activa; si se demostrara que no le pertenece al concursado, la integración de dicho saldo no 45
  • 46. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________se producirá.C) SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA. Una vez que, con arreglo a tales reglas, se fija la composición de la masa activa, habrá queproceder a realizar las operaciones de depuración de la masa. Evidentemente, respecto a lareintegración, habremos de remitirnos al tema 29. Sí habremos de hacer referencia a lasoperaciones de Reducción o Separación de la masa. Su finalidad es la misma que las anteriores,una identidad entre la masa de hecho y de derecho, pero con un signo contrario a las dereintegración, de manera que la separación se puede producir por dos causas distintas: - Porque existan bienes en poder del concursado que no le pertenecen. Por tanto, susverdaderos dueños puedan reclamarlos. Son las operaciones que, en el Derecho Concursal, seconocen como de separatio ex iure dominii. Se trata pues de excluir de la masa aquellos bienesque no son propiedad del concursado. - Porque existen bienes en la masa activa que son propiedad del deudor, afectos al pago dedeterminados créditos, destinados obligatoriamente a la satisfacción de estos. Son las accionesseparatio ex iure crediti. La separación de bienes que no pertenecen al concursado ha experimentado una gransimplificación, contemplando la LC un único supuesto. Ese derecho de separación concursal, serecoge en el art. 80 LC. Así, cuando se dan los requisitos de tal precepto, podrá tener lugar laseparación. Deben concurrir, en este sentido, tres requisitos: (a) Que los bienes estén en poder del concursado, pero que no sean suyos. (b) Que el concursado, sobre esos bienes, no tenga ningún derecho legítimo ni de uso, ni de garantía, ni de retención. Y ello porque el principio de conservación de la empresa establece que, si ello ocasionara un perjuicio grave a la misma, el derecho de separación no podría ejercerse. (c) Se trate de bienes concretos e identificables. Ha de ser un bien concreto, duradero, puesto que el Legislador impide que la separación tenga lugar sobre bienes fungibles. Por su parte, para que la separación proceda, el art. 80 LC exige un requisitoprocedimental. Así lo establece el art. 80 LC, siendo necesario que, para que el bien se entreguepor los Administradores concursales al propietario, es necesario que éste demuestre que el bienes suyo y que, igualmente, lo reclame. Al igual que sucede con las acciones de reintegración, también se contempla la posibilidaden el art. 81 LC que los bienes no puedan ser entregados a su propietario porque ya fueronenajenados al deudor antes de la declaración de concurso, y además es imposible la reclamaciónde ese tercero. En ese caso, se ofrece al titular de ese derecho a una doble posibilidad: 46
  • 47. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ - Recibir la contraprestación de la enajenación, si el adquirente aún no la hubiera realizado.Es decir, lo que se ofrece al titular del derecho es la subrogación en los intereses económicos delconcursado. - Si esa posibilidad no es factible, siendo ello lo más habitual, cabe una segunda posibilidad:comunicación a la Administración concursal de un crédito por el valor que tuvieran los bienes en elmomento de la enajenación, o bien en el momento de verificarse la solicitud. El legisladorestablece que el plazo del que gozan los acreedores para comunicar el crédito, en este caso, es de1 mes, desde la fecha en que se reconoció el derecho por la Administración o, no siendoreconocido, desde la fecha de la sentencia judicial que lo reconoce. Ese crédito, además, pordisposición expresa del art. 81, tendría la calificación de crédito ordinario. El segundo supuesto de separación es el de la separación por virtud de un crédito. La LCreconoce igualmente un único supuesto en el que se puede ejercer este derecho de separación.Éste se contiene en el art. 76.3 LC. Se atribuye a los titulares de créditos con privilegios sobrebuques o aeronaves. De manera que en este supuesto, los bienes sí pertenecen al concursado,pero, y en ello consiste la separatio, lo que se concede a estos acreedores es el derecho de quepuedan ejecutarse, de forma separada, el crédito, de hacerlo fuera del concurso, lo que suponeque estos acreedores no tendrán que someterse a las reglas del concurso. El cauce procedimental es el que se establezca en la legislación específica. Si una vezpagado, existe un remanente a favor del concursado, éste se ingresará en la masa activa delconcurso, para satisfacer el pago respecto del resto de acreedores. Por tanto, lo característico de estos acreedores es que, salvo que dispongan lo contrario,cobrarán su crédito sin integrarse en la masa activa.D) FORMACIÓN DEL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA. Todas las operaciones anteriores tienen lugar en aras de la elaboración del inventario,como relación de todos los elementos patrimoniales que forman parte de la masa activa delconcurso, y con los que se pagará a todos los acreedores. El art. 82 LC dice que, en todo supuesto,la fecha de cierre del inventario es el día anterior al de la emisión del informe. Además de incluir una relación de todos los bienes y derechos, deberá incluirse unainformación complementaria de cada uno de los bienes, que hará referencia, por ejemplo, a lanaturaleza del bien, sus características, lugar donde se encuentra, datos de identificación registraly, además de ello, es fundamental que aparezca el avalúo del bien, que se realiza por losAdministradores Concursales a precio de mercado. El art. 83 LC prevé la posibilidad de que,cuando ello presente una especialidad dificultad, los Administradores Concursales podránnombrar expertos independientes. Finalmente, habrá también que incluir también una relación de los elementos 47
  • 48. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________patrimoniales de titularidad discutida, o vaya a ser objeto de discusión. Es decir, bienes sobre losque se puede interponer acción de reintegración o separación.II. DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA. La LC comienza el capítulo III,correspondiente a tal determinación, con el art. 84 LC, en elque el legislador establece dos tipos de crédito distintos. De un lado, los créditos contra el deudorcomún, y créditos contra la masa. Los primeros son los denominados créditos concursales. Son los que se someten a todas lasvicisitudes del concurso. Por tanto, estos créditos concursales son los que aparecerán reflejadosen la lista de acreedores. En la misma, aparecen mencionados los acreedores concursales, que ellegislador define residualmente, puesto que establece en el art. 84.1 LC establece que seránconcursales todos los créditos que no sean créditos contra la masa. Así, los define de formanegativa frente a los créditos contra la masa.A) CRÉDITOS CONTRA LA MASA. El segundo grupo serían los créditos contra la masa, que no se integran en la masa pasiva,sino que estos créditos tienen un status especial. Por ello, el art. 154 LC dice que esos créditos sepagan inmediatamente después de su vencimiento o de su devengo. Por ello, el legislador, en laExposición de Motivos dice que los créditos contra la masa son créditos prededucibles, ya que enrealidad vienen a disminuir la masa activa del concurso. La justificación de estos créditos y su régimen en el concurso radica en que son necesariospara la tramitación del procedimiento concursal. Se contraen en interés de todos los acreedores,de forma que vienen a ser un coste del procedimiento. Por eso, con carácter general, los créditoscontra la masa son posteriores a la declaración de concurso, si bien también es cierto que,excepcionalmente, y dado que el legislador considera necesaria la existencia de estos créditos,también reconoce la categoría de créditos contra la masa a algunos créditos anteriores a ladeclaración de concurso. El legislador se ocupa de estudiar qué créditos tienen la calificación de contra la masa en elart. 84 LC. En sus 11 apartados desglosa qué créditos tienen tal consideración. La numeracióntiene un carácter descriptivo, porque en el apartado 11 de tal precepto, el legislador introduce unacláusula de cierre, lo cual significa que el legislador dice que son créditos contra la masa loscréditos que literalmente describe, así como todos aquellos créditos a los que el legislador otorguetal consideración a lo largo del articulado de la LC. Así, por ejemplo, el art. 20 LC o 34 LC recogencréditos contra la masa no incluidos en el art. 84 LC. En resumen, esos créditos contra la masa son créditos que se contraen para sufragar costasjudiciales o gastos generados como consecuencia de la gestión de la masa activa. 48
  • 49. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________B) CRÉDITOS CONCURSALES. COMUNICACIÓN Y RECONOCIMIENTO. Los créditos concursales son los que dan lugar a la formación de la lista de acreedores. Paraque ello suceda, es necesario que los titulares de esos créditos cumplan con una serie derequerimientos. Así, para que un crédito sea concursal, es necesario: - COMUNICACIÓN del crédito. Así, los acreedores han de comunicar el crédito,comunicación que ha de ser realizada por los titulares de los créditos en el plazo de un mes desdeque se publica en el BOE el extracto del auto declarativo del concurso, según establece el art. 85LC. En dicho auto, se contiene el llamamiento general del Juez a los acreedores para quecomuniquen sus créditos a los Administradores Concursales, de forma que además de esellamamiento general, los Administradores Concursales (art. 85 LC) habrán de realizar unllamamiento individualizado a todos aquellos acreedores cuya identidad y domicilio conste en ladocumentación del concurso, para que así pongan de manifiesto sus créditos. Cuando el concurso se tramite por el procedimiento abreviado, el plazo de comunicaciónserá de 15 días. En la comunicación, los acreedores habrán de presentar el original del crédito, que habránde trasladar a los Administradores, haciendo referencia a todos los datos relativos a su identidad,y a la identificación del crédito. También habrán de hacer referencia a la clasificación quepretender para su crédito. El art. 85.5 LC prevé que, en el caso de concursos simultáneos de deudores solidarios, seestablece la posibilidad de que el acreedor pueda comunicar su crédito en cada uno de esosconcursos. Pero en dicho escrito de comunicación ha de hacer constar, obligatoriamente, si haefectuado o va a efectuar la comunicación en los demás concursos. Por tanto se prevé unacomunicación múltiple del concurso, pero establece como contrapeso tal norma de cautela, paraevitar que el acreedor pueda percibir en todos los concursos más de la cuantía que corresponde ala totalidad del crédito. - Una vez que se ha producido la comunicación, el siguiente paso es el RECONOCIMIENTO.Ello implica, supone que los Administradores concursales comprueben la legitimidad o laautenticidad de los créditos que se reclaman en el concurso, porque si el crédito es reconocido,aparecerá reflejado en la lista de acreedores, pero en caso contrario quedará excluido delconcurso. La misma decisión han de adoptar para los créditos que no se han comunicado, perocuya existencia consta como consecuencia de la documentación del deudor. Además de ello, elartículo 86.2 LC una serie de supuestos en los que el Administrador concursal habrá de serreconocido obligatoriamente. Serán los reconocidos en sentencia o laudo arbitral firme; losreconocidos en documento con fuerza ejecutiva; los reconocidos en certificación administrativa;los asegurados con una garantía real y que consten en documento público; finalmente, los créditosde los trabajadores cuya cuantía y existencia se derive de los libros y documentos del deudor. 49
  • 50. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ En el art. 87 LC el legislador hace referencia a unos supuestos especiales dereconocimiento, ya que presentan características especiales. En el art. 88 LC, se establece que loscréditos, cuando son reconocidos por los Administradores Concursales, han de computareobligatoriamente en dinero.C) CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES. Según establece el legislador en el art. 89.1 LC, los créditos incluidos en la lista deacreedores se clasificará en alguna de estas tres categorías: (a) Créditos privilegiados. (b) Créditos ordinarios. (c) Créditos subordinados. Para salvaguardar al máximo el principio de la par condicio creditorum y, en definitiva,aumentar el grado de satisfacción de los acreedores comunes, sólo tendrán la consideración decréditos privilegiados los previstos en la Ley Concursal (art. 89.2 LC), y por contra, determinadoscréditos serán considerados como subordinados también por imperativo legal. Finalmente, todosaquellos créditos que no merezcan una u otra calificación, serán considerados como cŕeditosordinarios (art. 89.3 LC). La clasificación de los créditos determinará, además, su satisfacción en el concurso. Cuandola solución al mismo sea el convenio, los titulares de créditos privilegiados sólo quedaránvinculados a su contenido si lo hubieran aceptado expresamente con su voto o adhesión (arts.123.2 y 134.2), mientras que los titulares de créditos subordinados, que carecen de derecho devoto o adhesión (art. 122.1.1º) quedarán afectados por las mismas quitas que se pacten para loscréditos ordinarios, mientras que sufrirán una espera mayor que estos. En caso de liquidación, serán satisfechos en primer lugar los créditos privilegiados, por elorden legalmente establecido; después los ordinarios a prorrata y, finalmente, los subordinadospor el orden legalmente establecido (arts. 155 y ss LC). Respecto a los créditos privilegiados, pueden serlo con privilegio especial y con privilegiogeneral (art. 89.2 LC), cuya naturaleza y régimen jurídico en el concurso son muy diferentes: (a) Los créditos con privilegio especial constituyen, en su mayoría, créditos dotados de garantía real, y afectan a determinados bienes y derechos (art. 89.2 LC), por lo que su pago se realizará en todo caso con cargo a los bienes y derechos afectos (art. 154.1 LC). Como ya sabemos, en determinados casos, los titulares de estos créditos gozan del derecho de ser ejecutar separadamente su garantía (arts. 56 y 57 LC). Además, la Administración concursal podrá decidir el rescate del bien afecto, asumiendo la masa la obligación (arts. 56.2 y 155.2 LC). En caso de convenio, los titulares de estos créditos sólo quedarán afectados si hubieran votado a favor de la propuesta que resultare afectada (art. 134.2 LC). En caso de liquidación, el bien afecto podrá ser ejecutado colectivamente (arts. 148 y 149 LC), ya que, una vez 50
  • 51. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ abierta la liquidación, el acreedor pierde su derecho de ejecución separada (art. 57.3 LC). Los créditos con privilegio especial son aquellos que recoge el art. 90 LC. Además, para que puedan ser clasificados como tales, es necesario que se constituyan con arreglo a todos los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica, para su oponibilidad frente a terceros. (b) Los créditos con privilegio general recaen sobre todo el patrimonio del deudor (art. 89.2). En caso de convenio, reciben el mismo tratamiento que los créditos con privilegio especial; pero en caso de liquidación, se satisfarán con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial, en el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata. El art. 91 LC enumera qué créditos han de ser clasificado como concursales con crédito especial. En cuanto a los créditos subordinados, podrían calificarse como créditos antiprivilegiados.En caso de convenio, carecen de derecho de adhesión y de voto (art. 122.1.1º LC), se someten a lasmismas quitas que los ordinarios y sufren una espera mayor (art. 134.I.II LC). En caso deliquidación, el pago de estos créditos no se realizará hasta que no hayan sido íntegramentesatisfechos los créditos ordinarios (art. 158.1 LC), y se llevará a cabo por el orden legalmenteestablecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (arts. 92 y 158.2 LC). La lista de créditos subordinados se contiene en el art. 92 LC.D) LA LISTA DE ACREEDORES. Corresponderá a la Administración concursal elaborar la lista de acreedores, de acuerdo nosólo con las comunicaciones expresamente realizadas, sino también de lo que resultare de loslibros y documentos del deudor o de lo que, por cualquier otra razón, constare en el concurso (art.86.1 LC). En este sentido, se incluirán forzosamente en la lista de acreedores los créditos quehayan sido reconocidos por laudo o por sentencia, los que consten en documento con fuerzaejecutiva, los reconocidos por certificación administrativa, los que disfruten de garantía realinscrita y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten del concurso (art. 86.2LC). Los créditos provistos de una garantía personal se reconocerán por su importe, sinperjuicio de la sustitución del acreedor. "Art. 94. Estructura y contenido de la lista de acreedores.– 1. Al informe de la administración concursal se acompañará la lista de acreedores, referida a la fecha de solicitud del concurso, que comprenderá una relación de los incluidos y otra de los excluidos, ambas ordenadas alfabéticamente. 51
  • 52. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ 2. La relación de los acreedores incluidos expresará la identidad de cada uno de ellos, la causa, la cuantía por principal y por intereses, fechas de origen y vencimiento de los créditos reconocidos de que fuere titular, sus garantías personales o reales y su calificación jurídica, indicándose, en su caso, su carácter de litigiosos, condicionales o pendientes de la previa excusión del patrimonio del deudor principal. Se harán constar expresamente, si las hubiere, las diferencias entre la comunicación y el reconocimiento y las consecuencias de la falta de comunicación oportuna. Cuando el concursado fuere persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se relacionarán separadamente los créditos que solo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo y los que pueden hacerse efectivos también sobre el patrimonio común. 3. La relación de los excluidos expresará la identidad de cada uno de ellos y los motivos de la exclusión. 4. En relación separada, se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago. " 52
  • 53. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 32 "LAS SOLUCIONES AL CONCURSO. EL CONVENIO CONCURSAL." I. Consideración especial del convenio. A) Concepto, características y función económica. II. Tramitación. A) Apertura. B) Propuestas y admisión a trámite. C) La Junta de acreedores (remisión). D) Aprobación del convenio. E) Efectos. III. La propuesta anticipada de convenio. A) Presentación de la propuesta y admisión. B) Aprobación judicial. IV. La tramitación escrita del convenio.I. CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL CONVENIO.A) CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y FUNCIÓN ECONÓMICA. La Ley ha previsto dos soluciones para el procedimiento concursal: el convenio y laliquidación concursal. De entre ellas, el legislador muestra su preferencia por el convenio, en la Exposición deMotivos de la Ley, configurándola como la solución preferente, en tanto que es la más acorde conlas conservación de la empresa y el mantenimiento de la actividad del empresario. Es decir, causamenos daño al deudor e incluso a los acreedores. Sin embargo, y a pesar de ello, también el legislador, en otros momentos, da al deudor laposibilidad de solicitar la liquidación desde el comienzo del procedimiento, como alternativa alconvenio. También en estos casos dicha posibilidad se encomienda al propio Juez. Por tanto, siendo el convenio la solución prioritaria, se articula como un contrato que secelebra entre el deudor y los acreedores, y que se celebra en el seno de un procedimiento judicial.Y ello con la finalidad de determinar cómo se afrontará el pago de una serie de obligaciones porparte del deudor concursal, cómo hará frente a las obligaciones incumplidas. Así, nos encontramos con que, de un lado, tiene naturaleza privada, dado que es unacuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, en virtud del cual pactan las partes contratantesla forma de pagar una serie de obligaciones. Tal acuerdo se lleva a cabo conforme al principio de 53
  • 54. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________autonomía de la voluntad, del art. 1255 CC. De otro lado, también existen elementos de naturaleza pública. Así, es un contrato suigeneris, dado que ha de tener un contenido mínimo que determina el propio legislador. Además,ese convenio ha de respetar la tramitación que para el mismo prevé la Ley Concursal. Finalmente,para que alcance eficacia jurídica, ha de ser aprobado judicialmente. Una de las más destacadas características del convenio es que se trata de un convenio demasa, lo cual significa que, frente a la relatividad propia de los contratos privados, se impondráincluso frente a acreedores que no hayan manifestado su consentimiento a favor de quedarafectados por el ámbito del convenio, como respecto a los acreedores que, en la Junta, votaron encontra del contenido. La LC dedica a la regulación del convenio los art. 98 a 141 LC. El número de preceptos quededica el legislador es acorde a la importancia que se le confiere en la Exposición de Motivos de lapropia Ley. El legislador establece para la consecución del convenio una tramitación ordinaria, que esla que se sigue en la fase de convenio, orientada a obtener dicho pacto entre deudor y acreedores. Además, el legislador también prevé otras dos formas de obtener el convenio, comomodalidades especiales más allá de la general: (a) Propuesta anticipada de convenio. (b) Tramitación escrita del convenio.II. TRAMITACIÓN. La tramitación ordinaria implica que ya se encuentran en el Juzgado el texto del informe dela Administración Concursal, y por tanto que ha finalizado la fase común del concurso. La tramitación ordinaria, según establece la LC, se articula en una serie de fases distintas: A) Apertura de la fase de convenio. Se trata del auto de la fase de convenio. En el mismo se contiene la convocatoria de la Junta de acreedores. B) Presentación de las propuestas de convenio, que serán, si procede, admitidas a trámita. C) Se procede a celebrar la Junta de Acreedores. D) Eventual oposición a la aprobación del convenio y la aprobación judicial del mismo. E) Efectos del convenio, una vez aprobado. Todo ello integra la fase de convenio que se corresponde con la sección 5ª del convenio. 54
  • 55. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________B) PROPUESTAS Y ADMISIÓN A TRÁMITE. En el trámite de presentación de propuestas de convenio se pone de manifiesto lavoluntad del legislador de otorgar preferencia a una solución convenida entre deudor yacreedores. A tal efecto, el art. 113.1 LC establece un primer período para presentar propuestas deconvenio. Ese primer período va desde que finaliza el plazo de comunicación de créditos por losacreedores a los administradores hasta que finaliza el plazo para impugnar el inventario y la listade acreedores. Este primer período para presentar propuestas es un plazo que marca una fronteratemporal, porque a partir de este momento la posibilidad de presentar propuestas de convenio escompartida, pueden ser realizadas por deudor o acreedores. Sin embargo, antes de ese momento,el único que puede presentar propuestas de convenio es el deudor, y además deben tramitarsecomo una propuesta anticipada. Para que los acreedores puedan presentar sus propuestas de convenio es necesario queéstas vayan acompañadas de adhesiones que representen más del 20% del total pasivo. Así,mientras que al deudor se le concede una legitimación individual, los acreedores han de reunir elmínimo del pasivo requerido por el legislador. Si en ese primer período del art. 113.1 no se ha formulado ninguna propuesta, el legisladorconcede un segundo plazo en el art. 113.2 LC, un plazo subsidiario. Sólo cabe la presentación depropuestas si en el primer plazo no se presentó ninguna. El plazo abarca desde el auto de aperturade la fase de convenio hasta los 40 días antes de la celebración de la Junta. La legitimación secomparte igualmente por deudor y acreedores, siempre que estos representen al menos un 20%del pasivo, y no haya solicitado el deudor la liquidación. Con cada una de las propuestas que se presenten, de acuerdo con las premisas citadas, sonrecibidas por el Juez, que dictará para cada una de ellas una providencia, admitiéndolas a trámite.Para ello, el Juez ha de realizar un control de legalidad del convenio. Esos requisitos que el Juez hade analizar son requisitos de legitimación, tiempo, forma y contenido. En cuanto a legitimación y tiempo, remitirnos a lo anteriormente descrito. Respecto a la forma, el art. 99 LC establece que han de presentarse todas las propuestaspor escrito, para facilitar el control de su presentación, así como la remisión de las mismas a losAdministradores concursales para que puedan posteriormente manifestar su opinión. Además, seexige la firma del proponente/s, de manera que establece así que si la propuesta tuvieracompromisos de pago a favor de un tercero, también éstos habrían de firmar las propuestas.Además, todas las firmas habrán de estar autenticadas. En cuanto al requisito de contenido, es el art. 100 LC el que determina el contenido mínimode la propuesta de convenio. Así, habrá de contener una quita del importe de cada uno de loscréditos, o una espera o dilaciones en la exigibilidad de las obligaciones, siendo lo más usual quelos convenios contengan combinaciones de quitas y esperas. Tanto para una como para otra, ellegislador establece límites máximos, de manera que la quita no podrá exceder del 50% del 55
  • 56. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________importe de los créditos, mientras que la espera no puede exceder de los 5 años desde laresolución judicial que aprueba el convenio. Hay dos supuestos en que tales topes pueden rebasarse: (a) En el caso de empresas que sean relevantes para la economía. En ese caso, la empresa presentará un plan de viabilidad, y además que el Juez autorice mediante resolución motivada que se rebase dichos límites. (b) En el caso de la propuesta anticipada de convenio, el art. 104.2 LC autoriza a que el deudor solicite la superación de esos límites presentando un plan de viabilidad, que habrá de ser autorizado igualmente por el Juez. En todo caso, el legislador fomenta que tales límites no se crucen, dado que a partir de untercio de quita, y 3 años de espera, es obligatorio abrir la sección de calificación. Por otro lado, ellegislador, cuando el contenido del convenio sea muy liviano, siendo la quita inferior al 20% y laespera de 3 años, exigirá un menor número de votos de acreedores en la Junta para alcanzaracuerdo. Finalmente, respecto al requisito de contenido del convenio, el legislador establece quetoda propuesta de convenio vaya acompañada de un plan de pagos. Éste es el documento dondeel proponente van a detallar cuándo, cómo y con qué se va a pagar. Así, cuando los medios conquese cuenta para pagar procedan de la continuidad de la actividad de la empresa, en ese casoademás habrá de acompañar a la propuesta de un plan de viabilidad. El Juez, a continuación, remitirá la propuesta, tras admitirla a trámite, a losadministradores concursal, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos, para que éstosemitan el escrito de evaluación correspondiente respecto al plan de pagos, y respecto al plan deviabilidad, en su caso (art. 115 LC).C) LA JUNTA DE ACREEDORES. A continuación, tendrá lugar la Junta de acreedores, que discurriría tal y como secontempló en su momento, con lo que nos remitiríamos a tal lección del programa. [Tema 30.I.C)]D) APROBACIÓN DEL CONVENIO. Llegaríamos por tanto al momento de emisión del voto. Podría suceder que ninguna de laspropuestas presentadas alcanzasen las mayorías previstas en el art. 124 LC. En ese caso, el Juezdecreta la apertura de la fase de liquidación. Caso contrario, como alternativa a dicha solución, puede suceder que en la Junta alguna de 56
  • 57. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________las propuestas alcance las mayorías previstas en el art. 124 LC. En ese caso, lo que hará elSecretario es, inmediatamente, elevar Acta de la Junta al Juez para que apruebe el convenio. Ahora bien, desde que se acepta el convenio en la Junta hasta que se produce laaprobación judicial del convenio, lo que sucede es que se abre un período de 10 días para que eldeudor, los administradores concursales o los acreedores que no han asistido a la Junta, o que seles haya privado ilegítimamente el derecho de voto, o votaron en contra del convenio, PUEDEN através del incidente concursal formular la llamada oposición a la aprobación del convenio. Así, taloposición es el instrumento técnico que el legislador ofrece en mano de todos los legitimados paraque aleguen al Juez alguna causa o motivo por el que el convenio no puede ser aprobado. Esaoposición aparece regulada en la Ley Concursal en los art. 128-130 LC. Así, los motivos por lo que se puede formular oposición aparecen en el art. 128 LC, en unalista cerrada. Esos motivos son de dos clases: (a) Aquellos que hacen referencia a la infracción de normas legales, en cuanto a la tramitación o aprobación del convenio en el procedimiento judicial. (b) Cuando el convenio sea objetivamente inviable, es decir, cuando resulte de imposible cumplimiento. Requiere que se avale por acreedores que representen, al menos, el 5% del pasivo ordinario. En el primer caso, se requiere denuncia de la infracción legal cometida; así, si ésta fueraanterior a la celebración de la Junta, sería necesario denunciar la infracción en el momento de laconstitución legal de la Junta. Cuando la infracción se cometa en el seno de la Junta, se debedenunciar la infracción en el mismo momento en que se cometa. Si existe oposición y el Juez rechaza el convenio por alguna de las causas del art. 128 LC, loque hará en la propia sentencia en que rechace el convenio por infracción de norma legal, esconvocar una nueva Junta, que habrá de celebrarse en el mes siguiente (art. 129 LC). Con independencia de que se haya cubierto o no el trámite de la oposición, el propio Juez,según el art. 131 LC, puede rechazar de oficio el convenio cuando se haya infringido alguna normalegal, es decir, existe un control de legalidad del convenio, que se sumará al propio control querealiza cuando se acepta a trámite la propuesta del convenio. Con ello, se pretende proteger a losacreedores que no han votado a favor del convenio pero que, sin embargo, quedarán sometidos aél. Ese control judicial de oficio del art. 131 LC no incluye el llamado control de oportunidad, esdecir, el relativo a que el convenio sea objetivamente inviable, puesto que para que el Juez puedarechazar este tipo de convenio es necesario que se cumpla el requisito cuantitativo a quehacíamos referencia (acreedores que representen al menos un 5% del pasivo). Cuando el convenio se ajusta a todas las prescripciones legales citadas, el Juez procederá adictar sentencia (art. 130 LC) aprobando el convenio. 57
  • 58. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________E) EFECTOS. A partir de dicho momento, el convenio comenzará a desplegar todos sus efectos jurídicos.Ello no implica que aquí concluya el procedimiento concursal, puesto que para ello se requiere quese cumpla el convenio íntegramente. Pero, a pesar de ello, el convenio por sí mismo produce unaserie de efectos que le son característicos. Así, respecto a los efectos sobre el deudor: (a) Se elimina cualquier limitación que existiera sobre sus derechos fundamentales. (b) Cesan todas las limitaciones patrimoniales que el deudor hubiera sufrido durante la tramitación del concurso. (c) Cuando se aprueba el convenio, los administradores concursales cesan en sus funciones, conservando en todo caso una función de carácter residual. El convenio tiene (art. 134 LC) una extensión subjetiva. Así, el convenio aprobado afecta alos acreedores subordinados, ordinarios y a los privilegiados que votaron a favor del convenio. Así,quedan todos subordinados a su contenido. El art. 135 LC determina que el convenio produce los efectos de una quita del importe delos créditos, y un aplazamiento en la exigibilidad de los mismos. En definitiva, ello es el alcance delo que el legislador denomina la eficacia novatoria del convenio. Y ello dado que el convenio es uncontrato, y por tanto es una fuente de obligaciones, quedando extinguidos los contratos segúnprevea el convenio. Ahora bien, los acreedores quedan vinculados al contrato en tanto, y en cuanto, se cumplael contenido del propio convenio. Y ello porque si el convenio se rescinde debido a suincumplimiento, con lo que se pasa a la fase de liquidación, en ésta los acreedores ya no estaránsujetos a las quitas y esperas pactadas en la fase de convenio. Para que el convenio ponga fin al procedimiento concursal, es necesario que se cumplanTODAS las estipulaciones que contiene. El legislador, de cara a ir acreditando el cumplimiento del convenio, obliga al deudor a quevaya informando semestralmente al Juez sobre el cumplimiento del mismo. Cuando el deudorestime el cumplimiento del convenio, emitirá un informe final, lo comunicará al Juez y, a la vistadel mismo, éste decretará el cumplimiento del mismo mediante auto y, a su vez, éste pondrá fin alprocedimiento concursal. 58
  • 59. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________III. LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO.A) PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA Y ADMISIÓN. La propuesta anticipada aparece regulada en los art. 104 a 110 LC. Tales preceptos regulanlas especialidades presentes en esta forma de finalización del convenio. Para los aspectosgenerales, se aplica lo anteriormente dispuesto. La características principales de la PAC son: (a) Sólo el deudor puede presentarla. (b) El convenio se acepta sin necesidad de Junta de acreedores, y ello dado que las votaciones se ven sustituidas por un sistema de adhesiones escritas a la propuesta presentada por el deudor. En cuanto a la primera, presentación exclusiva por parte del deudor, el legislador exige dosrequisitos para su presentación: (a) Que no haya solicitado la liquidación. (b) No todo deudor puede presentar PAC. El legislador reserva esta posibilidad sólo a algunos deudores, a aquellos que merecen esta posibilidad bajo la óptica del legislador. En este sentido, el art. 105 LC determina qué deudores no pueden presentar una PAC. Respecto a los plazos, comprende desde que se solicita el concurso voluntario o se declarael necesario hasta que finaliza el plazo de comunicación de créditos. El legislador, en todo caso, fijaun período en que el deudor puede revocar la PAC y solicitar liquidación. Ese plazo media desde lapresentación de la PAC y su admisión a trámite. Para que la propuesta pueda ser admitida atrámite, el legislador establece aquí un requisito objetivo de admisibilidad, porque para que ellosucede es necesario que la PAC vaya acompañada de adhesiones de acreedores que representenmás de la quinta parte del pasivo del concurso. En cuanto al contenido de la PAC, es el mismo que en los previstos en art. 99 y 100respecto a forma y contenido. La única salvedad es referente a la superación de los límites, segúnel art. 104.2 LC.B) APROBACIÓN JUDICIAL. Para que el convenio resulte aprobado, se requiere que concurran las mayorías del art. 124LC, otorgando el legislador un plazo adicional para que se sumen dichas adhesiones de acreedores.Así, desde que el convenio es admitido a trámite, donde ha de haber al menos un quinto, hastaque finaliza el plazo para impugnar el inventario y la lista de acreedores, es decir, cuando finaliza la 59
  • 60. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________fase común del procedimiento. Cuando se reúnen esas mayorías, lo que se hace es que el Juez proclama el resultado de lasadhesiones, mediante lo dispuesto en el art. 103 LC, y abre el plazo de 10 días para formularoposición, y ello mediante providencia. Después de finalizar tal plazo, el Juez dictará sentencia en los mismos términos que en elcaso anterior, aprobando el convenio, con la especialidad de que finalizará el procedimiento en lafase común. Si no se reúnen las adhesiones del art. 124 LC, el Juez requerirá al deudor paraexpresarle qué caminos ha de seguir: (a) Que solicite la liquidación. (b) Si quiere mantener la propuesta para que sea discutida en Junta de acreedores.IV. LA TRAMITACIÓN ESCRITA DEL CONVENIO. Es contemplada en la Ley como una tercera opción de finalizar el concurso. Se trata de unaespecialidad respecto a la tramitación ordinaria. En el art. 115 bis se expresan dichasespecialidades de consecución del convenio. Así, la tramitación escrita se caracteriza porque elconvenio se alcanza sin ser necesario constituir la Junta de acreedores, al igual que sucedía con laPAC. Sin embargo, a diferencia de ésta, la tramitación escrita sí se consigue en la propia fase deconvenio. El requisito que se establece en la LC para acudir a esta vía es, según establece el art. 111.2LC, que existan en el procedimiento más de 300 acreedores. Una vez que se da tal circunstancia, esel propio el Juez el que puede decretar la consecución del convenio por esta vía, tras constatarque dicho número de acreedores tiene lugar. Ello lo hará constar mediante auto, en el quedecretará la apertura de la fase de convenio, y que el procedimiento que se seguirá es el detramitación escrita. En el mismo auto, el propio Juez ha de indicar cuál es la fecha límite hasta laque los acreedores va a poder formular adhesiones o votos en contra a las propuestas de convenioque se formulen, fecha límite que se sitúa en los 90 días siguientes a la fecha del auto. Pero puedesuceder que cuando se inicie la fase de convenio no se haya presentado ninguna propuesta, encuyo caso el legislador otorga también una fecha excepcional para presentar propuestas, fijandoesa fecha en los 60 días antes del vencimiento del plazo de los 90 días fijados en el párrafoanterior, es decir, 30 días hábiles. Una vez que se presentan las propuestas, es necesario formular el derecho de adhesión decada una de ellas, que equivale al derecho de voto que tiene lugar en la Junta de acreedores, demanera que las adhesiones han de sumar las mayorías previstas en el art. 124 LC. Esas adhesioneshan de formularse de las misma manera que el legislador prevé para las propuestas anticipadas deconvenio (art. 103 LC). Originalmente, el art. 115 permite que se emitan también adhesiones encontra. Ello será relevante para la aprobación de los convenios donde se computen los votos 60
  • 61. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________emitidos a favor y los votos emitidos en contra. A continuación, lo que hace el Juez es proclamar el resultado de la votación de lasadhesiones mediante una providencia, y a partir de ese momento, se abre el plazo de 10 días paraformular oposición a la aprobación del convenio. Por eso, el art. 128 LC, hace referencia a lainfracción sobre las reglas de la tramitación escrita del convenio. Dicho precepto se introdujo conla reforma de la LC de 2009. Si no se formula oposición, o una vez resuelta por el Juez, lo único que resta, segúnestablece el art. 131 LC con carácter general, así como el art. 115 bis 6ª, es que el Juez dicte laoportuna sentencia en que quede aprobado el convenio. 61
  • 62. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 33 "LAS SOLUCIONES AL CONCURSO (II). LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL." I. Apertura de la fase de liquidación. A) Legitimación para instar la liquidación concursal. II. Efectos de la apertura de la liquidación. A) Operaciones de liquidación. B) El Plan de Liquidación. C) Pago a los acreedores. III. La liquidación anticipada.I. APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN. Se prevé por parte del legislador como una solución subsidiaria, dado que en la Exposiciónde Motivos de la Ley Concursal manifiesta su preferencia por la solución convenida. Si bien ello esasí, también es cierto que la liquidación aparece como una verdadera alternativa, puesto quedesde el principio el deudor está legitimado para pedir la liquidación, o reaccionar solicitando lamisma cuando se presente una solicitud de convenio contraria a sus previsiones, intereses, etc. Además, la liquidación se ve más reforzada al prever el legislador que se pueda solicitar,tras la reforma de 2009, por parte del deudor la liquidación anticipada, en los 15 días siguientes ala presentación del informe de los administradores. Y ello, con la intención de agilizar el concursoen aquellos casos en los que se aprecia la imposibilidad de alcanzar un convenio. La liquidación aparece además como una solución irreversible, en tanto que una veziniciada la fase de liquidación, ello no tiene marcha atrás, es decir, no se podrá optar por unconvenio en ningún momento. Finalmente, la liquidación en el concurso pretende conseguir lamisma finalidad que cualquier operación liquidatoria, es decir, enajenar bienes y derechos delpatrimonio del deudor para pagar las obligaciones pendientes de éste.II. EFECTOS DE LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN. La apertura tiene lugar a partir de un auto del Juez competente, decretando la misma.Dicho auto de apertura comporta, en sí mismo, una serie de efectos para el procedimiento: (a) Siempre que se inicia la liquidación es necesario proceder a la apertura de la sección de calificación del concurso. (b) Es necesario que los administradores concursales sean repuestos en sus funciones, o que se nombre a otro si ello no fuera posible. 62
  • 63. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ (c) Las facultades patrimoniales del deudor concursado se encontrarán suspendidas, independientemente de la situación que su patrimonio tuviera previamente. (d) Además, tendrá unos efectos característicos sobre los créditos. Se concretan en el vencimiento anticipado de todos los créditos del concursado, conversión en dinero de todas las prestaciones debidas por el concursado. Ese auto de apertura se dicta por el Juez del concurso, pero puede dictarse a petición deldeudor, a petición de los acreedores, o puede ser el propio Juez quien, de oficio, decrete la fase deliquidación. Cuando es el deudor quien solicita la apertura de la fase de liquidación, el legislador loconsidera como una mera facultad y en otros supuestos establece que tal petición forma parte deuna obligación del deudor. La facultad de pedir la liquidación, o los hechos que configuran talfacultad, aparecen concretados en el art. 142 LC, de manera que: (a) En primer lugar, el deudor puede pedir la liquidación ya en la propia solicitud de concurso voluntario. (b) En segundo término, puede hacerlo desde el auto declarativo del concurso hasta que finalice el plazo para impugnar el inventario y la lista de acreedores, SIEMPRE QUE no haya presentado ya una propuesta de convenio. (c) En tercer lugar, puede pedir la liquidación el deudor cuando presente una propuesta anticipada de convenio pero ésta no haya recibido las adhesiones suficientes. En ese caso, el art. 110 LC le posibilita al deudor que siga dos vías diferentes: por un lado, que mantenga dicha propuesta para que sea discutida en la Junta de acreedores, o que pida desde ese momento la liquidación. (d) Lo mismo sucede, genéricamente, en el plazo de los 5 días siguientes a la presentación de una propuesta de convenio por parte de los acreedores; en dicho plazo puede el deudor reaccionar pidiendo la liquidación. (e) Esa misma alternativa también tiene lugar en el supuesto del art. 142 bis LC, es decir, podrá pedir la liquidación anticipada en los 15 días siguientes a la presentación del informe por parte de los administradores concursales. Y en fase de convenio, también se le otorga esa facultad al deudor en el art. 128.3 LC, y por tanto en fase de oposición, cuando los acreedores hayan aceptado una propuesta de convenio en Junta de acreedores. Si todos estos supuestos se configuran como una facultad del deudor, no sucede lo mismocon el supuesto a que hace referencia el art. 142.3 LC, que determina que si aprobadojudicialmente un convenio el deudor descubre que le es imposible afrontar su cumplimiento, enese caso tal precepto le OBLIGA a pedir al Juez la apertura de la liquidación. Si el deudor no lohace, el art. 142.4 LC otorga esa facultad a los acreedores, siendo éste el único supuesto de la LCdonde se les faculta, se les legitima para solicitar la liquidación. Finalmente, el art. 143 LC establece los supuestos en los que, de oficio, el Juez puededecretar la apertura de la fase de liquidación. Tales supuestos no plantean una gran problemática,remitiéndonos a otros apartados del temario donde se tratan de forma puntual. 63
  • 64. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ La liquidación de bienes y derechos del patrimonio del deudor, en el contexto del concurso,presenta unas características singulares, dado el presupuesto objetivo del concurso, esto es, lainsolvencia; por tanto, la liquidación tiene dos consecuencias particulares: (a) En ningún caso habrá remanente. (b) En ningún caso se logrará la satisfacción total de los acreedores. Por ello, las operaciones de liquidación tienen que llevarse a cabo teniendo en cuenta estascaracterísticas, presentes en la liquidación concursal. Tales operaciones, en armonía con las masasdel concurso, activa y pasiva, son operaciones de liquidación del activo y operaciones deliquidación del pasivo. Por ello, en la liquidación del activo el legislador establece cuidadosamente los criteriosque han de seguirse para proceder a dicha liquidación. Y ello para que el precio que se obtengacon la liquidación sea lo más cercano posible al precio de mercado, obteniéndose la mayorrentabilidad con la liquidación de la masa activa. Para la masa pasiva, el legislador suministra una serie de normas que tienden al pagoordenado de los créditos, y ello porque partimos de que la masa activa no es suficiente para cubrirel pasivo del concurso. Por eso, en esa liquidación del pasivo, el legislador nos dice que hay querespetar al máximo el principio de paridad de trato, pero también reconocer la posición favorableque en el concurso juegan determinados acreedores.A) OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN. Son de dos tipos: de liquidación del activo, y de liquidación del pasivo. En armonía con las dos masas del concurso, en las operaciones de liquidación, ha deliquidarse cada una de las masas. En relación con ello, el legislador suministra una serie de normasque nos digan cómo hay que proceder a la hora de enajenar los bienes del concursado, para que elprecio que se obtenga sea el más cercano al precio de mercado, obteniéndose así la máximarentabilidad, liquidando con el activo el pasivo. En relación con las operaciones de liquidación del pasivo, se intenta respetar al máximo elprincipio de paridad de trato, pero reconociendo la posición privilegiada que algunos acreedorestienen en el procedimiento concursado. Respecto a las operaciones de liquidación del activo, son realizadas por los administradoresconcursales. Para que puedan desempeñar adecuadamente sus atribuciones, el legisladorestablece una serie de normas que han de cumplir: (a) Art. 151 LC. En ningún caso los administradores concursales pueden adquirir por sí mismos ni a través de terceras personas bienes que integren la masa activa. En caso contrario, y de cara a garantizar la objetividad de la labor de los administradores, se prevé como sanción la reintegración del bien a la masa, y la posibilidad de que sean 64
  • 65. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ inhabilitados para el ejercicio de su cargo. (b) El art. 152 LC, establece que los administradores están obligados de informar trimestralmente al Juez sobre la marcha de las operaciones de liquidación, emitiendo para ello un informe. Así, el Juez podrá controlar dichas operaciones, supervisarlas, comprobando así si se están ajustando a lo previsto por el ordenamiento jurídico para su desarrollo. (c) Para la mayor celeridad de las operaciones de liquidación, el art. 153 LC establece que los administradores han de concluirlas en el plazo máximo de un año. Éste se computa desde la resolución que da inicio a la fase de liquidación. También está previsto que, dada la complejidad que presentan determinados supuestos, el propio precepto prevé que el Juez pueda conceder una prórroga a los administradores concursales, cuando estime que son justificadas las razones alegadas para ello por los mismos.B) EL PLAN DE LIQUIDACIÓN. Para realizar las operaciones de liquidación, el art. 148 LC establece que en el plazo de 15días desde la apertura de la liquidación, los administradores concursales están obligados apresentar al Juez un documento denominado plan de liquidación, que es aquel documento dondelos administradores concursales planifican y organizan, según las circunstancias concretas delpatrimonio del deudor, cómo se llevará a cabo la liquidación del patrimonio. Cuando es presentado el plan al Juez, éste pone lo pondrá de manifiesto en la Secretaríadel Juzgado, si bien podrá acordar medidas accesorias de publicidad, y ello con la finalidad de queel deudor, así como los acreedores y los representantes de los trabajadores, puedan formular lasalegaciones que estimen convenientes a tal documento, contando para ello con un plazo de 15días. Si no se formulara alegación alguna, el Juez aprobará el plan, salvo que presente algunadisposición o cláusula contraria a algún precepto legal, pudiendo entonces negarlo de oficio. Casocontrario, si se formularan alegaciones, el Juez en virtud de las mismas, de su pertinencia ylegalidad, aprobará el plan recogiendo o no las modificaciones planteadas en período dealegaciones. En cuanto al contenido del plan de liquidación, el art. 148 LC contiene una única mención alrespecto. Así, el legislador establece que en tanto en cuanto sea posible, es preferible optar por laenajenación unitaria de la empresa. Esa preferencia que muestra el legislador es la más acordecon la idea de continuidad de la empresa, así como también permite la conservación de lospuestos de trabajo, y la mejor satisfacción de los acreedores, dado que es lógico pensar que lacontraprestación que se obtenga por la enajenación unitaria será mayor que si se venden porseparado las unidades productivas que componen la explotación empresarial. Teniendo en cuenta dicha precisión del art. 148 LC, los administradores tienen una granlibertad para elaborar el plan de liquidación en cuanto a su contenido, y por tanto, que se adecúea las características concretas del patrimonio. Así, la regla general es que en cada concurso hayque elaborar un plan de liquidación. Dado además que la liquidación es un proceso irreversible, el legislador establece en el art. 65
  • 66. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________149 LC un plan de liquidación subsidiario, es decir, unas reglas legales supletorias. Éstas serán deaplicación cuando no se haya aprobado un plan de liquidación, dado que los administradores no lohayan presentado, cuando se ha rechazado el plan presentado porque presente infracciones delegalidad; también cuando en el plan de liquidación exista alguna laguna, que se suplirá mediantetales reglas. Por lo demás, las enajenaciones de las unidades de explotación, se realizarán según sunaturaleza conforme a las reglas de LEC, dado que la LC no establece ninguna especialidad,remitiéndose a la LEC: subasta pública, adjudicación directa,...C) PAGO A LOS ACREEDORES. Una vez realizadas las operaciones de liquidación del activo, las otras operaciones quevienen a completar la fase de liquidación son las operaciones de liquidación del pasivo, querealmente son las que hacen que tenga sentido el propio procedimiento concursal. Para llevar a cabo tal liquidación, el legislador establece una serie de normas e indicacionesque han de seguirse en esta fase del concurso, contenidas en los art. 154-162 LC. Algunas de talescuestiones fueron analizadas en la fase de clasificación de créditos. En todo caso: (a) En primer lugar, según establece el art. 154 LC, han de ser pagados los créditos contra la masa, en tanto que prededucibles, y han de ser pagados íntegramente. (b) El art. 155 LC establece en segundo lugar los créditos con privilegio especial, que se liquidan con cargo al bien especial que los garantiza. Así, cada bien garantiza el pago de un crédito en concreto. Cuando exista remanente tras satisfacer el crédito, éste ingresa en la masa activa para el pago al resto de acreedores integrados en el concurso. (c) En tercer lugar, art. 156 LC, los créditos con privilegio general, que son los que aparecen relacionados en el art. 91 LC, que se garantizan con todo el patrimonio en general del deudor, existiendo jerarquía, puesto que se pagan según el orden que el legislador establece en tal precepto. (d) Art. 157 LC, créditos ordinarios. Estos cobran a prorrata, en proporción a la masa activa que se reparte y lo que cada acreedor debe cobrar. El legislador establece que no es necesario liquidar totalmente el activo para comenzar a pagar los créditos, de forma que no se podrán además hacer entregar que no sean inferiores al 5% del nominal de cada uno de los créditos. Es decir, se pueden satisfacer los créditos ordinarios a plazos. (e) Créditos subordinados, entre los que existe igualmente jerarquía, siendo pagados los créditos según el orden que el legislador establece en el art. 92 LC. En un concurso, en todo caso, lo normal es que ni siquiera lleguen a ser cobrados, dependiendo del nivel de insolvencia del deudor, especialmente si se alcanza la fase de liquidación. 66
  • 67. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________III. LA LIQUIDACIÓN ANTICIPADA. En un gran número de casos, al llegar a la liquidación, se preveía la imposibilidad de dotarde continuidad a la empresa. Así, con la reforma de la ley en 2009, se introdujo el art. 142 bis LC,donde el legislador regula la liquidación anticipada. Así, cuando el proceso se ve abocado a laliquidación, el deudor podrá solicitar la liquidación anticipada, estando facultado para ello hastalos quince días posteriores a la fecha de presentación del informe por los administradoresconcursales. Entre las características de esta, hemos de mencionar: (a) El plan de liquidación lo presenta siempre el deudor, frente a la liquidación ordinaria, donde el plan es elaborado por los administradores concursales. (b) Podrá ser también solicitada únicamente por el deudor, es el único legitimado para ello, frente a la petición de apertura de la liquidación ordinaria, que según las circunstancias, podrá ser también solicitada por los acreedores, e incluso de oficio. Una vez que es presentado el plan por parte del deudor, y tras ser examinado por losadministradores concursales, el Juez, si lo considera inadecuado, lo puede rechazar. Éste rechazoal plan de liquidación presentado por el deudor rechaza, igualmente, la vía de la liquidaciónanticipada en el concurso, debiendo esperar a la fase de liquidación ordinaria. En caso contrario, si el Juez aprueba el plan de liquidación, ello supone que por esta vía loque se consigue es anticipar la propia liquidación, ganándose tiempo y otorgando mayor celeridadal procedimiento concursal. Además, cuando se decreta la apertura de la liquidación por esta vía,se realiza con el plan de liquidación ya aprobado, lo cual contribuye aún más la fase, evitando unamayor depreciación de la masa activa y que se generen más créditos y gastos, lo cual consumelíquido y posibilidades de cobro a los acreedores. 67
  • 68. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 34 "CONCLUSIÓN Y REAPERTURA DEL CONCURSO." (No es especialmente importante) I. La conclusión del concurso. A) Formas de terminación del procedimiento concursal. B) Efectos de la conclusión del concurso. II. La reapertura del concurso. A) Deudor persona física. B) Deudor persona jurídica.I. LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO.A) FORMAS DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. En cuanto a las causas de conclusión, el legislador menciona, enumera en una lista cerrada,cuáles son las causas en el art. 176 LC. Dentro de estas causas: (a) Revocación del auto declarativo del concurso. (b) Cuando se aprueba el convenio del concurso. (c) Cuando se paga a todos los acreedores. (d) Desistimiento o renuncia de todos los acreedores del concursado. (e) Finalmente, en cualquier momento o estado del procedimiento cuando se descubre que la finalidad de éste no se puede cumplir por inexistencia de bienes con los que afrontar los pagos. Cualquiera de esas causas ha de ser verificada por el Juez, dictando un auto de conclusióndel procedimiento. Dicho auto, como indican los arts. 176 y 177 LC, tiene que ser notificadomediante comunicación personal que acredite su recibo. Además, dicho auto debe recibir lamisma publicidad que el auto declarativo del concurso, en virtud de lo establecido por el art. 23LC.B) EFECTOS DE LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO. Además, el hecho de que termine el procedimiento concursal ha de ser notificado a todoslos Registros Públicos donde estuviera inscrito el concursado, así como la declaración de concurso,debiendo constar la cancelación de tales asientos. Y ello dado que la terminación del concursopone también fin a todos aquellos efectos que generó la apertura del procedimiento concursal,salvo los efectos que deriven directamente de la sentencia de calificación, donde se condenó, porejemplo, a inhabilitación del concursado, efectos que sí subsistirán en el tiempo, así como otrasconsecuencias del concurso, como el hecho de que el comportamiento del concursado diera lugar 68
  • 69. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________a sentencia penal. El art. 181 LC establece además la obligación a los administradores concursales de quepresenten al Juez un informe final donde rindan cuentas definitivas de su gestión. El contenido detal informe final dependerá de cuáles hayan sido sus atribuciones en el procedimiento. Finalmente, el art. 176.4 LC, establece que el procedimiento termina por inexistencia debienes con los que hacer frente a los pagos. Cuando se da tal causa concreta de finalización delprocedimiento, el legislador indica que la conclusión del concurso es provisional, y ello dado que elart. 178.2 LC dice que el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes, que no sehan satisfecho en el momento oportuno; así, si ese deudor alcanza posteriormente mejor fortuna,una vez terminado el procedimiento concursal, rehabilitándose económicamente, la LC gravaráesas rentas futuras, esa capacidad para generar rentas, porque el propio art. 1911 CC ya hacemención a que la responsabilidad patrimonial del deudor también se proyecta a los bienes futurosque éste obtenga. Así, los acreedores podrán hacer dos cosas diferentes: - Ejecuciones singulares frente al patrimonio del deudor. - Solicitar la reapertura del concurso.II. LA REAPERTURA DEL CONCURSO. La reapertura del concurso, tendrá una significación distinta según el deudor sea personafísica o jurídica. En el caso de que sea persona física, el art. 179 LC establece que la reapertura delconcurso es la declaración de concurso del mismo deudor dentro de los cinco años siguientes a laconclusión del procedimiento anterior por inexistencia de bienes o derechos. Por tanto, para quese pueda decretar la reapertura del concurso, son relevantes tres elementos: (a) Que se trate del mismo deudor. (b) Que se produzca el nuevo concurso dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del anterior. (c) Que aparezcan bienes con los que satisfacer a los acreedores. Tal reapertura puede ser solicitada por el propio deudor, o bien los acreedores quequedaron insatisfechos en el procedimiento anterior, o los acreedores sobrevenidos. El Juzgadocompetente para conocer de la reapertura será, en principio, el mismo que declaró la conclusióndel procedimiento anterior, pero en todo caso, para determinar la competencia, habrán de seraplicadas las reglas del art. 10 LC. Y ello dado que, por ejemplo, si el deudor no tiene el mismocentro de intereses principales que en el proceso anterior, variará también la competencia delJuzgado de lo Mercantil que declare la reapertura. El legislador tampoco establece, en el art. 179 LC, quiénes serán los administradoresconcursales, aunque parece que, cuando sea posible, lo serán los mismos que hubieran conocidodel procedimiento anterior, aunque podrán ser distintos, sobretodo si el concurso se tramita en un 69
  • 70. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________Juzgado distinto. Los efectos de la reapertura se concretan en la actualización del inventario y de la lista deacreedores por parte de los administradores concursales, en el plazo de dos meses desde que elJuez decretó la incorporación de los mismos al nuevo procedimiento. La significación de la reapertura es diferente según el deudor sea persona física o jurídica,dado que la conclusión del procedimiento concursal por esta causa da lugar a la extinción de lapersona jurídica, según decreta el Juez, dando traslado a los registros donde estuviera inscrita lapersona jurídica deudora. Por tanto, si cuando termina el concurso se extingue, tal persona no hapodido realizar una actividad posterior, tal y como sucede con la persona física. Así, en el caso de la persona jurídica lo único que podrá suceder es que, de forma posteriora la conclusión del procedimiento, podrá aparecer algún bien material que perteneciese a laentidad concursada y que no hubiera sido liquidado, en cuyo caso la reapertura se limitará a laliquidación de tales bienes, por parte del mismo Juzgado y administradores concursales, y deforma independiente al plazo de tiempo que hubiere transcurrido desde la conclusión delprocedimiento. 70

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