El concurso de acreedores

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El concurso de acreedores

  1. 1. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 25 “LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.” I. Presupuestos del concurso. A) Presupuesto subjetivo. B) Presupuesto objetivo. La solicitud del concurso. Concurso voluntario y necesario. C) Presupuesto formal. II. La publicidad del concurso. III. La calificación del concurso. A) Hechos que sirven de fundamento para la calificación del concurso. B) Efectos de la calificación.I. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO. Para que sea posible la declaración de concurso, el legislador exige la concurrencia de trespresupuestos, que son: 1. Presupuesto subjetivo: es decir, qué persona puede ser declarada en concurso. 2. Presupuesto objetivo: define las circunstancias que han de darse en el deudor, es decir, ha de responder a la pregunta de “cuándo”. 3. Presupuesto formal: establece qué acto formal es necesario para que la situación económica del deudor tenga relevancia jurídica, es decir, eficacia jurídica. Se responde a la pregunta "cómo". Aparecen dichos presupuestos en el Capítulo I, Título I de la Ley Concursal (arts. 1 a 7 LC).Lo que hace el legislador es dictar una serie de rasgos comunes a toda institución concursal.A) PRESUPUESTO SUBJETIVO Es fruto del principio de unidad de disciplina, uno de los principios inspiradores de la LeyConcursal, junto con el de unidad legal y de unidad de procedimiento. Dicho principio se enunciaen el art. 1 LC, donde establece que procede la declaración de concurso respecto de cualquierdeudor, siendo indiferente la condición de deudor civil o mercantil, evitando la dura tarea dediferenciar la condición subjetiva del deudor, en cuanto a calificar a éste como empresario oparticular, con la consecuencia de aplicación de diferentes procedimientos según se diera un casou otro, tal y como establecía la antigua regulación. Dicha unidad se debe a que ha ido desapareciendo el carácter represivo del Dº Mercantilrespecto de la persona del deudor como empresario, igualándose en su consideración actual, así 1
  2. 2. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________como los procedimientos aplicables, respecto al deudor como ciudadano particular. Aún así, ellegislador tiene en cuenta que el deudor en concurso, en la práctica, suele ser un empresario. Además, el legislador regula en algunos casos de forma concreta el concurso de entidadesde crédito o entidades aseguradoras. En definitiva, nos encontramos con una regulación única, pero con especialidades. Por lo tanto, para ser declarado en concurso, basta con ser persona física o jurídica,aplicándose en ambos casos las mismas reglas, si bien el legislador establece reglas especialessegún el caso; así, las personsas físicas tendrán especialidades, por ejemplo, respecto a regímenespatrimoniales, mientras que las personas jurídicas, la tendrán en materia de representación,... En todo caso, hemos de destacar dos excepciones que establece el legislador: a) Cuando reconoce capacidad concursal a la herencia, a condición, siempre y cuando (art. 2.1 LC) esa herencia no se haya aceptado pura y simplemente, porque en ese caso se produciría una confusión de patrimonio. El legislador establece concretamente quién tiene legitimación para solicitar el concurso de la herencia: los acreedores del deudor de la herencia, el Administrador de la misma y los herederos. En el art. 3.4 LC se habla sobre la aceptación a beneficio del inventario. Finalmente, en el art. 6 LC, se especifican igualmenbte los requisitos de la memoria que ha de acompañar a la solicitud de concurso. b) En el art. 1.3 LC se niega capacidad concursal a los Administraciones Públicas. Por lo tanto, la condición de dº privado es imprescindible para ser declarado en concurso.B) PRESUPUESTO OBJETIVO. La LC, que consagra las tres unidades, impone también la unidad del principio objetivo. Eneste caso, el art. 2 LC identifica el mismo con la insolvencia. A efectos de generar seguridadjurídica, el legislador define tal situación como el estado en el que el deudor no puede cumplirregularmente con sus obligaciones exigibles Tal concepto es, es todo caso, flexible, por lo que el concepto de insolvencia aparecerá deforma diferente según nos encontremos ante un concurso voluntario o necesario. El art. 22 LC indica que el concurso es voluntario cuando la solicitud de declaración lapresenta el propio deudor. Será necesario cuando es uno o varios los acreedores quienes losolicitan. b.1) Concurso voluntario. En este caso, la insolvencia puede ser de dos tipos: a) Actual: se requerirá para la declaración de concurso que el deudor justifique ante el Juezsu endeudamiento y su situación de insolvencia. El deudor tendrá la obligación de presentar la 2
  3. 3. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________solicitud de declaración de concurso, y el art. 5.1 LC indica que dicha obligación habrá de sercumplida por el deudor en los dos meses siguientes a la fecha en que conociera o debiera haberconocido tal situación de concurso. La expresión "hubiera debido conocer" introduce una indeterminación que el legisladoraclara en el art. 5.2 LC, donde establece a tal efecto una presunción iuris tantum que viene acoincidir con los hechos que pueden servir de fundamento a una declaración de concursonecesario conforma al art. 2.4 LC. Así, en concurrencia de alguno de los presupuestos del art. 2.4LC, se exigirá el contenido del art. 5.1 LC. Si dicha obligación no fuera cumplida por el deudor, se prevén sanciones para elincumplimiento. Por ejemplo, no poder solicitar un propuesta anticipada de convenio por parte deldeudor. La aplicación práctica de la Ley Concursal ha mostrado que no siempre un concurso seresuelve mediante convenio, como pretende el art. 2, lo cual ha dado como resultado que a travésdel Real Decreto Ley 3/2009 se introduzcan modificaciones en lo referente a la obligación desolicitar la declaración de concurso por parte del deudor. Así, se aminora el rigor de dichaobligación, a condición de que el deudor haya iniciado una actividad tendente a la obtención deuna propuesta de convenio. En este sentido, se introduce el art. 5.3 LC, donde se alargan los plazosde declaración de concurso, imponiendo al deudor una carga de prueba de que tiene lugar lanegociación orientada a la propuesta. Se dará a conocer tal hecho por comunicación al Juez de loMercantil competente para la declaración de concurso, obteniéndose así: (a) Exteriorización de la negociación, dando trascendencia pública para conocimiento de todos los acreedores. (b) Dicha comunicación cumple el papel de inicio del cómputo de los nuevos plazos de presentación de la solicitud de concurso. En consecuencia, habrá de realizarse por escrito. Comunicada dicha circunstancia, a partir de ese momento el deudor tendrá un plazo detres meses para culminar la negociación, quedando en suspenso mientras la obligación desolicitud. Transcurridos esos tres meses, se reavivará la obligación de solicitud de la declaración deconcurso, teniendo entonces el deudor un mes tras la finalización del plazo trimestral. Por tanto, y tras la reforma de la Ley Concursal, se pasa de un plazo de dos meses a otroque puede extenderse hasta los seis meses para la presentación de la solicitud de declaración deconcurso. b) Inminente: en el caso de que la insolvencia sea inminente, nos encontramos con unelemento de pronóstico del deudor. En todo caso, el legislador define esta insolvencia como la deldeudor que prevé que no podrá cumplir de forma regular y puntual con sus obligaciones. Portanto, no hay una obligación para el deudor de solicitar la declaración de concurso, sino que eneste caso el legislador la configura como una facultad del deudor, de manera que éste podrásolicitar el concurso. Esta modalidad fue introducida con la actual reforma de la Ley Concursal, donde se hace 3
  4. 4. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________hincapié respecto a cuándo puede ser declarado el concurso. En caso de persona jurídica (art. 365 y 367 Ley de Sociedades de Capital) deberá serpresentada la solicitud por los Administradores o liquidadores, en su caso, previa convocatoria dela junta general. También es posible que cualquier socio solicite al Órgano de Administración de lasociedad la convocatoria de la junta general. b.2) Concurso necesario. El legislador advierte a los acreedores de que la solicitud de declaración de concurso ha deestar fundada, evitándose así posibles daños al deudor. El art. 7 LC exige que el acreedor quesolicte el concurso del deudor, deberá demostrar en dicha solicitud: a) Su legitimación para solicitar el concurso: el legislador ha renunciado a imponerrequisitos cuantitativos ni cualitativos respecto al crédito en vistas a la capacidad para solicitar elconcurso, lo cual se extrae del art. 3.1 LC, donde indica que "cualquier acreedor" podrá solicitar elconcurso del deudor. Lo único que exige el legislador es que ese crédito pueda ser probado documentalmente. Como excepción a tal regla general del art. 3.1 LC, se establece en el apartado siguiente(art. 3.2 LC) que la declaración de concurso no podrá ser solicitada por aquel acreedor que hayaadquirido el crédito en los seis meses previos por actor intervivos a título singular (derivativo) ytras su vencimiento. b) Hechos: se requieren en tanto que la solicitud de los acreedores para demostrar lainsolvencia del deudor requiere que dicha situación se haya proyecto al exterior de forma tangible,de forma que pueda ser conocida por los acreedores. Así, el legislador exige que la solicitud deconcurso se base en algunos de los hechos que se fijan como indiciarios, denotadores deinsolvencia (art. 2.4 LC). Además, dicho catálogo se configura como una lista de números clausos,en lo que insiste el legislador en la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal. No obstante, todos los hechos del 2.4 LC constituyen presunciones iuris tantum, dado quecabe oposición de deudor, demostrando que no se encuentra en situación de insolvencia (art. 18.2LC) o bien que el hecho indiciario no ha tenido lugar. Tales hechos son: “Art. 2.4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago 4
  5. 5. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.” 1º.- Existencia de un embargo infructuoso: se intenta practicar el mismo sin encontrarsebienes para satisfacerlo. 2º.- El patrimonio del deudor se encuentra generalmente embargado. 3º.- Sobreseimiento general de pagos. Normalmente, casi todas las solicitudes de concursopresentadas por acreedores se basan en este supuesto. El TS ha venido estableciendo que paraque el sobreseimiento sea causa de concurso, ha de ser general, definitivo y completo. 4º.- Sobreseimientos sectoriales: a diferencia del anterior, el deudor deja de pagardeterminadas categorías de obligaciones, y no todas, sólo aquellas a las que el legislador otorga taltrascendencia, equiparando sus efectos al supuesto anterior. Son las obligaciones tributarias, a laSeguridad Social y derivadas del impago de retribuciones salariales referidas a los tres mesesanteriores a la fecha de solicitud del concurso. 5º.- Finalmente, alzamiento de bienes y liquidación apresurada o ruinosa de los bienes deldeudor, en tanto que ambos supuestos ocasionan un perjuicio a los acreedores. El alzamiento debienes también puede ser constitutivo de un tipo penal.C) PRESUPUESTO FORMAL. La declaración formal, es decir, el acto de declaración de concurso, da lugar a una situaciónjurídica, y es un acto constitutivo, puesto que da inicio al concurso como institución jurídica. Una vez presentada la solicitud, el Juez constata el cumplimiento de los requisitos, ydeclarará mediante auto el concurso. Dicho auto (art. 21.1 LC) ha de contener, al menos: “Art. 21. Auto de declaración de concurso. 1. El auto declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos: 1.º El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación. 2º. Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los Administradores concursales. 3º. En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo 6. 4º. En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los 5
  6. 6. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Administradores concursales acepten el cargo. 5º. El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 9. 6º. La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso. 7º. En su caso, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales. 8º. En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado a que se refiere el capítulo II del título VIII de esta ley. ” Al margen del mismo, el legislador indica que el Juez puede incluir una serie de mencionesadicionales, que quedan dentro de su margen de discrecionalidad, pudiendo, por ejemplo, adoptarmedidas cautelares sobre los bienes del deudor. El auto, una vez que se dicta, produce una serie de efectos: a partir de dicho momento, seinicia el proceso concursal. Por tanto, inicia la fase común del procedimiento, y a las secciones 1ª,2ª, 3ª y 4ª de éste. Además, se producen todos los efectos inherentes al concurso, y que se van a desplegar encuatro direcciones diferentes: (a) Frente al propio deudor. (b) Frente a los acreedores. (c) Frente a los créditos. (d) Frente a los contratos. En el propio auto declarativo se procede a nombrar a los Administradores concursales, queaparecen como un órgano necesario del procedimiento, siendo normalmente pluripersonales,salvo cuando el procedimiento concursal se tramita con su forma abreviada, siendo entoncesunipersonal.II. LA PUBLICIDAD DEL CONCURSO. El auto ha de recibir la publicidad prevista en la propia Ley. Los Administradores, al tomarposesión de su cargo, habrán en primer lugar de comunicar a los acreedores que consten en ladocumentación del concurso la existencia del mismo, y hacerlo de forma individualizada (art. 21LC). Una vez que se inicia el proceso, el auto ha de ir acompañado de una concreta publicidad,así como el resto de comunicaciones y notificaciones, como garantía para los intereses de losacreedores, y para otorgar seguridad al tráfico jurídico. Así, a través de la reforma realizada por elReal Decreto 3/2009, se introducen novedades en el anterior sistema de publicidad, con el objetode reducir el coste económico y temporal del procedimiento. 6
  7. 7. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Así, el art. 23.1 LC establece para el auto declarativo del concurso una publicidadimperativa y mínima, que consiste en la publicación en el BOE, con la mayor urgencia posible y deforma gratuita, del extracto de dicho auto declarativo. Ha de contener, al menos, los datosindispensables del concursado, el Juez competente, régimen patrimonial del deudor y número deauto. En el apartado siguiente (art. 23.2 LC), establece el legislador que el Juez podrá, de oficio oa instancia de parte, disponer en el mismo auto una forma de publicidad suplementaria cuando loconsidera imprescindible. Volviendo de nuevo al art. 23.1 LC, se establece que tanto la declaración del concurso,como del resto de notificaciones, comunicaciones y resoluciones del procedimiento se realizarán,preferentemente, por medios electrónicos, telemáticos o informáticos, siempre y cuando segarantice la seguridad e integridad de las comunicaciones. El art. 198 LC, en su redacción original, ordenaba que se articulase reglamentariamente unmecanismo que asegurase la publicidad de todas las resoluciones concursales. Para ello, sedictaron tanto el RD 10/06/2005 como la Orden Ministerial 8/11/2005. Dichas normas dieron lugaral Registro Público de Resoluciones Concursales, que fue configurado como un sistema depublicidad legal de toda resolución concursal a través de Internet. Posteriormente, con el RD 3/2009, se introduce una Disposición adicional 3ª, que creará,en lugar del Registro anterior, el Registro Público Concursal. Se deja también que sea unadisposición reglamentaria la que desarrolle la estructura, contenido y sistema de publicidad legaldel Registro. En consonancia con lo expuesto, se da una nueva redacción al art. 198 LC: el Registro seráaccesible gratuitamente a través de Internet, y se amplía además el catálogo de resoluciones quehan de ser publicadas por dicha vía. La razón por la que se potencia el nuevo Registro Público Concursal descansa en criteriosde carácter temporal y económico, dado que se elimina la publicidad basada únicamente en laspublicaciones de los edictos concursales en el BOE, así como en los diarios de mayor circulación dela provincia Las resoluciones que habrán de contenerse en el Registro Público Concursal, tras la nuevaredacción del art. 198 LC, serán: (a) Identidad del concursado cuyo concurso haya sido declarado como culpable. Se reitera el legislador en tal obligación en el art. 164.3 LC, referente a la calificación del concurso. (b) Resoluciones que acuerden el nombramiento o inhabilitación de los Administradores concursales. Aunque no lo establezca expresamente el art. 198 LC, sí lo hace el art. 37.4 LC, recayendo en el Secretario Judicial la obligación de poner en conocimiento del Registro dicha cesión. 7
  8. 8. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ (c) Todas aquellas resoluciones que deban inscribirse en el Registro Mercantil. Ésta es una concreción genérica del art. 24 LC, que dispone que la información concursal ha de trasladarse a todo Registro público donde se encuentre inscrito el concursado. Así, habrán de ser inscritos en el Registro Público Concursal todas las disposiciones que el art. 320 del Reglamento del Registro Mercantil establece. Por ejemplo, los autos que declaren la fase de convenio o de liquidación. “Artículo 320. Inscripción del concurso. 1. En la hoja abierta a cada empresario individual, sociedad o entidad inscribible se inscribirán: Los autos de declaración y de reapertura del concurso voluntario o necesario. El auto de apertura de la fase de convenio; la sentencia de aprobación del convenio; la sentencia que declare el incumplimiento del convenio, y la sentencia que declare la nulidad del convenio. El auto de apertura de la fase de liquidación, el auto de aprobación del plan de liquidación, y, en su caso, el auto que refleje la adopción de medidas administrativas que comporten la disolución de una entidad y que excluyen la posibilidad de declarar el concurso. El auto de conclusión del concurso y la sentencia que resuelve la impugnación del auto de conclusión. El auto de formación de la sección de calificación y la sentencia de calificación del concurso como culpable. Cuantas resoluciones dicte el juez del concurso en materia de intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. 2. En el caso de declaración conjunta del concurso de varios deudores y en el caso de acumulación de concursos, se hará constar esta circunstancia en la hoja abierta a cada uno de los deudores, con expresión de la identidad de los demás.” (d) Finalmente, el art. 198, de forma residual, señala que todas aquellas resoluciones y disposiciones cuyo registro venga exigido en la Ley ha de reflejarse en el Reglamento (como sucede, por ejemplo, con el supuesto del cese de los Administradores concursales). Lo mismo sucederá con los editos que han de publicarse a lo largo del procedimiento. Este régimen de publicidad no se encuentra plenamente en vigor, en tanto que eldesarrollo reglamentario previsto aún no ha sido dictado. ¿Cómo se aplica actualmente? Sepublica de forma extractada en el BOE tanto el auto declarativo del concurso como el auto deconclusión del mismo; y de forma completa, en el Registro Público de Resoluciones Concursales.Los demás edictos, se publican de forma extractada en el BOE y de forma íntegra en el Registro. Así, en el nuevo sistema, sólo se publicará de forma extractada en el BOE tanto el autodeclarativo como el de conclusión. 8
  9. 9. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________III. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. Aparece regulada en los arts. 163 a 175 LC. Se trata de enjuiciar la conducta del deudor,para determinar si con ocasión de su insolvencia ha contribuido o no a agravar o dar lugar a lamisma. Cuando se determina que así es, en base a una relación causa-efecto, la LC establecerá unrégimen de sanciones. Se pretende así proteger los intereses de los acreedores y garantizar una seguridad para eltráfico jurídico. A diferencia de la derogada legislación, respecto a la calificación previa y necesariade la quiebra, en el actual concurso la calificación puede o no tener lugar, dado que el legisladorestablece que sólo tendrá lugar cuando se dé alguna de las circunstancias previstas en el art.163.1 LC. Por tanto, la calificación no es un trámite obligado. “Art. 163. Calificación del concurso y formación de la sección sexta.– 1.Procederá la formación de la sección de calificación del concurso: 1º. Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años. 2º. En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación. ” Las circunstancias que determinan la calificación son: (a) Que se apruebe judicialmente un convenio que establezca para alguno o todos una quita mayor a 1/3 de los créditos, o una espera superior a los 3 años. (b) El inicio en el concurso de la fase de liquidación. En virtud de la calificación, la LC finaliza con la clásica clasificación tripartita de la anteriorlegislación, pero simplificando la misma a dos posibilidades: concurso fortuito y concurso culpable. Hablamos en este caso de consecuencias que se derivarán, para el deudor, de lacalificación, y que suponen, exclusivamente, responsabilidades de ámbito civil, independientes deque el deudor haya podido, en todo caso, incurrir en la comisión de un delito. La sección de calificación del concurso se inicia siempre mediante una resolución judicial,normalmente la misma que aprueba el convenio o determina la fase de liquidación. A partir de esemomento, cualquier interesado puede (art. 168 LC) alegar por escrito, en el plazo de 10 días, todocuanto estime oportuno de cara a la calificación del concurso- A continuación, los Administradores concursales y el Ministerio Fiscal (art. 169 LC) tienenque emitir un informe sobre la calificación del concurso, es decir, su opinión respecto alprocedimiento concursal abierto. El art. 170.1 LC decreta el archivo de las actuaciones cuando losdos informes coincidan en señalar que el concurso no merece, en todo caso, la calificación deculpable. Sin embargo, si alguno de ellos entiende que hay motivos para señalar un concursoculpable, habrá que tramitar la sección concursal, y ésta, una vez puesta de relevancia sus 9
  10. 10. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________motivaciones, finalizará con la calificación del Juez, que determinará si el concurso es fortuito obien culpable. Respecto al concurso fortuito, la LC lo define de forma residual, es decir, como aquelsupuesto en el que no es culpable, sin que el legislador exponga hechos valorativos sobre elmismo. Es el tipo de concurso más leve para el deudor, ya que el legislador entiende que elconcurso sucede sinq ue concurra negligencia o actitud del deudor que merezca reproche social.Por ello, normalmente no existe una consecuencia adicional para éste. En el concurso calificado como culpable, es determinante la actitud del deudor respecto ala insolvencia. Para definir este tipo de concurso, el legislador utiliza, en primer lugar, una cláusulageneral (art. 164.1 LC), precepto que establece que el concurso será calificado como culpablecuando “cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo oculpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de personajurídica, de sus Administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. ” Por tanto, a la luz del art. 164.1 LC, para aplicar dicha cláusula general, el Juez debecontemplar la concurrencia de tres requisitos: (a) Presencia de una actuación atribuible al deudor o a sus representantes legales. (b) Que dicha actuación se realice con dolo o culpa grave. (c) Que esa actuación sea la que haya generado o agravado el estado de insolvencia. Además de la cláusula general, el legislador, en el art. 164.2 LC recoge determinadossupuestos que, inexorablemente, han de conducir a la calificación del concurso como culpable. Sufinalidad, por tanto, es otorgar una mayor tangibilidad a la calificación del concurso. En estesentido, el precepto recoge una serie de presunciones iuris et de iure que, de concurrir, daránlugar a que el Juez califique el concurso como culpable. “Artículo 164.2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 10
  11. 11. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ 5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6º. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. ” El legislador, por tanto, alude a las siguientes circunstancias: I. Hace referencia a tres hechos diferentes, que presentan como denominador común que nos encontramos con un incumplimiento del deudor respecto a sus deberes contables. Esos supuestos son: - Incumplimiento material de llevar contabilidad, cuando el deudor estuviera obligado a ello. - El empresario lleva una doble contabilidad, con la consecuencia de hacer incompresible la situación económica del deudor. - El deudor comete irregularidades en la llevanza de la contabilidad, de forma que impide conocer la situación financiera del deudor. II. El deudor comete graves inexactitudes, presenta documentos falsos en la presentación de la solicitud de concurso, o una vez que ya se ha iniciado éste, respecto a aquellos documentos que le sean requeridos. III. Supuesto de que se inicie de oficio la fase de liquidación como consecuencia de un incumplimiento de convenio, imputable al deudor. IV. Cuando el deudor haya cometido alzamiento de bienes, o bien haya realizado cualquier acto tendente a impedir, retrasar o dificultar la eficacia de un embargo. Aunque el legislador no lo mencione expresamente, y se refiera a “cualquier acto”, éste en todo caso ha de ser ilícito, dado que el deudor tiene en su mano acciones lícitas encaminadas a oponerse a la ejecución del embargo. V. El legislador menciona los actos que el deudor haya realizado en los 2 años previos al concurso, y que hayan supuesto la salida fraudulenta de bienes o derechos de su patrimonio. Dicho lapso temporal viene a coincidir con el de la acción de reintegración del art. 71 LC. En todo caso, se requiere intención del deudor de sustraer dichos bienes en perjuicio de la garantía de los acreedores. VI. Se produce el último supuesto de concurso culpable cuando el deudor realice cualquier acto que tienda a la simulación de su patrimonio. Esa situación patrimonial ficticia tendrá lugar a través de la contabilidad, por lo que normalmente los hechos expuestos en este epígrafe se subsumirán en el apartado 1º del art. 164.2 LC. El concepto de culpabilidad se completa en el art. 165 LC, ya que el legislador mencionauna serie de hechos basados en presunciones irus tantum, es decir, cabe prueba en contra deldeudor. Podrá desvirtuar esos hechos el deudor o sus representantes legales, y si fuera persona 11
  12. 12. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________jurídica, los Administradores o liquidadores de la misma. Los hechos que recoge el art. 165 LC son: “Art. 165. Presunciones de dolo o culpa grave.–Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, Administradores o liquidadores: 1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3º. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. ” I. Incumplimiento del deudor de su deber de solicitar el concurso (art. 5 LC). Se debe referir a una insolvencia actual, tal y como establece dicho precepto, siendo aplicables el resto de requisitos exigidos. II. El deudor incumple su obligación de comparecencia y colaboración que está obligado a cumplir durante el concurso. Está vinculado con el art. 4.2 LC, que obliga al concurso a mantener su disponibilidad. III. Se establece también que cabe calificación de de concurso culpable cuando el deudor incumple su deber de asistir a la Junta de acreedores. Ésta únicamente se constituirá en la fase de convencio. IV. Cuando el deudor no formule sus cuentas anuales, no las acredite o presente en el Registro Mercantil en los 3 ejercicios previos a la declaración concursal. Una vez constatada la concurrencia de alguno de los hechos anteriores, el Juez, mediantesentencia, expone su conclusión respecto al concurso, calificándolo como fortuito o culpable,imponiendo al deudor las cargas que sean exigibles. El art. 172.2 LC establece el contenido que ha de tener dicha sentencia: “Art. 172. Sentencia de calificación. 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación. 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1º. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como Administrador o 12
  13. 13. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. 2º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. 3º.La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. ” (a) El Juez deberá referirse a la identidad de las personas afectadas por la calificación del concurso. Por ello, la sentencia habrá de ser publicada en el Registro Público Concursal, tal y como establece el art. 198 LC. Entre dichas personas, la sentencia ha de referirse a los llamados cómplices del concursado, si existen. En el art. 166 LC indica el legislador quiénes pueden considerarse como tales: "se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus Administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. " Por tanto, será cómplice aquél que: coopere con el deudor en el hecho en que se funde la calificación del concurso y, además, que tal actuación sea realizada con dolo o culpa grave. En ese caso, la sentencia deberá contener la identidad de los mismos. (b) El Juez ha de hacer constar la inhabilitación de todas aquellas personas a quienes afecte la calificación del concurso culpable, es decir, imposibilidad de administrar bienes ajenos y representar a terceras personas en cuanto dure el proceso. Podría oscilar ésta entre los 2 y 15 años. No supone, en todo caso, una incapacidad de obrar, sino la prohibición de realizar determinadas actividades. Así, el art. 13.2 Código de Comercio, establece que durante el período de inhabilitación no podrán los inhabilitados ni ejercer el comercio ni desempeñar cargos en empresas mercantiles. A su vez, el art. 213 del texto refundido de la Ley de Sociedades del Capital de 2010 indica que no podrán formar parte del Consejo de Administración de éstas. (c) También se deberá contener en la sentencia la pérdida de cualquier derecho que pudiera corresponderles a los cómplices o a las personas afectadas por el concurso dentro de la masa patrimonial del concurso, y además deberán devolver a ésta cualquier bien o derecho que hubieran obtenido ilícitamente. En el art. 172.3 LC el legislador habla eventualmente de la responsabilidad por déficit, quese puede exigir a los Administradores de una sociedad. Para ello, se requieren tres elementos quehan de incluirse en la sentencia: (a) Que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia del inicio de la fase de liquidación del concurso. 13
  14. 14. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ (b) Que el concurso afecte a una persona jurídica. (c) Que la masa activa del concurso no sea suficiente como para poder pagar todos los créditos. La responsabilidad que se origina va a afectar únicamente a quienes hubieran ostentado elcargo de Administradores o liquidadores dentro de los dos años previos a la declaración deconcurso. Consistirá la responsabilidad de los Administradores en que responderán con sus propiosbienes de forma total o parcial del pago de los créditos no satisfechos en el concurso (art. 172.3LC). La sentencia tiene efectos en el orden civil, encaminada a reintegrar los bienes a la masadel concurso, y en su caso responsabiliza con sus propios bienes a quien resulte afectado por lacalificación del concurso como culpable. Por tanto, la sentencia de calificación del concurso tendrá una vertiente sancionadora ytambién una vertiente preventiva, porque pretende evitar la reiteración de tales conductas. Porello, en la exposición de motivos de la Ley Concursal indica el legislador que los efectos de lacalificación del concurso se limitan a la esfera civil, sin que dichos efectos trasciendan a la esferapenal, y sin que constituya una condición de prejudicialidad para la persecución penal. Con ello, el legislador separa netamente ambos ilícitos, penales y civiles. Ello significa que lacalificación concursal del Juez de lo Mercantil no vinculará al Juez de lo Penal. Así, son respuestasdiferentes, pero compatibles entre sí, según establece el art. 189 LC. En esencia, la calificación del concurso y los delitos correspondientes al catálogo penal de yinsolvencias punibles (arts. 257 y ss CP) son independientes, paralelos y compatibles. 14
  15. 15. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 26 “EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (I). EFECTOS SOBRE EL DEUDOR COMÚN” I. Efectos sobre el deudor. A) Efectos personales. Limitación de derechos fundamentales. B) Efectos sobre las facultades patrimoniales y sobre la actividad profesional del deudor. C) Efectos sobre el deudor persona jurídica.A. EFECTOS PERSONALES. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Los efectos personales son tan drásticos que incluso llegan a limitar derechosfundamentales del concursado, lo cual lleva a que se requiera más que una ley ordinaria paraactuar sobre los mismos. Así, hemos de remitirnos a la Ley 8/2003, 9 de julio, ley orgánicamediante la que se modifica la LOPJ para determinar la posibilidad de que dichos derechosfundamentales puedan quedar afectados como consecuencia del concurso. Por ello, el art. 41 LC, cuando alude a estos efectos personales sobre el deudor,únicamente enuncia qué derechos pueden quedar limitados como consecuencia de la declaraciónde concurso, remitiendo su regulación al contenido de la LO citada. En concreto, el art. 1.1 LOestablece que el Juez competente de lo Mercantil puede adoptar en relación con la persona deldeudor alguna de las siguientes medidas limitativas de sus derechos: i. El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). De esta forma, el Juez de lo Mercantil, a raíz del concurso, puede decretar la intervención de todas las comunicaciones del deudor. Teniendo en cuenta que la LO establece un límite material para dicha intervención, de forma que nunca se podrá levantar el secreto de aquellas comunicaciones ajenas al concurso. ii. El derecho a la libertad de residencia, que aparece proclamado en el art. 19 CE. Como limitación al mismo, el Juez puede imponer al deudor la obligación de residir en la población de su domicilio, de forma que incluso en la resolución en que se decrete tal limitación, el Juez puede imponer la obligación al deudor de solicitar autorización previa para ausentarse de tal población de residencia. Para los casos de incumplimiento del deber de residencia, o bien temor fundado del incumplimiento de ésta, se puede decretar la limitación del derecho a la libertad personal del art. 17 CE. Así, como limitación a este derecho puede decretarse por el Juez competente el arresto del concursado. En este caso, la propia Exposición de motivos de la Ley 8/2003 dice que siguen siendo aplicables los postulados contenidos en la STC de 19 15
  16. 16. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ de diciembre de 1985. Dicha ST parte de la legislación anterior del Código de Comercio, donde se plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre si el mismo y la LEC podían decretaran tales arrestos, vulnerando derechos fundamentales. El TC considera posible dicho arresto si se cumplen tres requisitos, en los cuales insiste el legislador en la Exposición de motivos. Tales requisitos serían: (a) Que el arresto sea siempre domiciliario. (b) Que el arresto se decrete por el Juez mediante resolución motivada. (c) Que se decrete el arresto por el tiempo imprescindible para obtener la finalidad pretendida. iii. Finalmente, se puede decretar la limitación de la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, de forma que el Juez de lo Mercantil puede decretar la entrada en el domicilio del deudor, y su registro, pero siempre que existan indicios de que pueda existir documentación que éste no ha aportado al procedimiento. La razón de ser de estas limitaciones se encuentra en la necesidad de que en elprocedimiento concursal el deudor no pueda ocultar bienes o documentación fundamentales parael procedimiento, o evitar la fuga del concursado. Dichas limitaciones pueden ser acordadas antes del procedimiento concursal, oposteriormente, de oficio o a instancia de cualquier parte interesada, y antes de decretarcualquier limitación, la LO establece la necesidad de que sea oído el Ministerio Fiscal. La propia LOestablece que de cara a adoptar dichas limitaciones se requiere que la resolución en que sedecrete cualquiera de ellas ha de disponer de un contenido mínimo. En el auto habrá que aludir: (a) La necesidad de la medida ha de ser argumentada por la autoridad judicial en relación con el estado del procedimiento. (b) Debe constar en la resolución la finalidad que se pretende conseguir con la adopción de la medida. (c) Argumentar la proporcionalidad de la medida que se adopta y el resultado que se pretende conseguir. (d) Finalmente, el auto ha de hacer expresa referencia al lapso temporal que va a durar esa medida, de forma que una vez transcurrido ese tiempo, automáticamente los derechos quedan repuestos a su estado natural, y si transcurrido ese tiempo siguen dándose las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida, el Juez podrá prorrogarlas, pero adoptando otra resolución con los mismos requisitos expuestos. Todas las medidas son de carácter personal, dirigidas al deudor persona física. La propia LOdetermina que cuando el concursado sea persona jurídica, esas mismas medidas se aplicarán a losAdministradores o liquidadores de la sociedad, los que lo sean en el momento de la solicitud deconcurso, o los que hubieran ostentado dicha posición en los dos años anteriores. 16
  17. 17. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________B. EFECTOS SOBRE LAS FACULTADES PATRIMONIALES Y SOBRE LA ACTIVIDADPROFESIONAL DEL DEUDOR. Aparte de tales efectos personales, el concurso también puede provocar efectos denaturaleza patrimonial, con la finalidad de que las mismas queden restringidas para garantizar asíla integridad de su patrimonio. Si no se adoptasen tales medidas, podría suceder que el deudor,tras la declaración del concurso, sustrajera bienes de la masa, o los vinculase a nuevasresponsabilidades. Dichos efectos, en suma, tienden a proteger a los acreedores, a garantizar unmínimo de cobro. Una vez más, los efectos patrimoniales, van a depender con carácter general de que elconcurso sea voluntario o necesario. Por ello, uno de los pronunciamientos que debe tener todoauto declarativo de concurso es si éste es voluntario o necesario, dada su trascendencia de cara asu tramitación. En armonía con dicha premisa, el art. 40 LC establece en su apartado primero que en casode que el concurso sea voluntario, la regla general es que el deudor concursado seguirámanteniendo la facultad de administrar su propio patrimonio, a pesar de la situación de concurso,pero como consecuencia de dicho concurso, esos actos de gestión quedarán intervenido por laAdministración concursal, bajo su vigilancia e inspección, de forma que será su situaciónpatrimonial de intervención si el concurso es voluntario. Si es necesario (art. 40.2 LC), sus facultades quedarán suspendidas, y se ocupará de lasmismas la administración concursal. El deudor no podrá gestionar su patrimonio de forma directa,y la realizarán de forma material los Administradores. Dicha regla general se excepciona por el propio legislador en el art. 40.3 LC, definiéndola ellegislador como flexible, pudiendo el Juez acordar lo contrario, dada la obtención de algunaventaja. (a) Supuesto del concurso de la herencia (art. 40.5 LC). En ese caso, las facultades de administración y de disposición sobre la masa hereditaria corresponden siempre a los Administradores concursales. (b) Supuesto recogido en el art. 145.1 LC, de forma que cuando en el concurso se abre la fase de liquidación, la administración de ese patrimonio corresponderá siempre a los Administradores concursales. Esa discrecionalidad que enuncia el legislador en favor del Juez no existe en dos casos,: Dicha circunstancia determina que todos los actos que realice el deudor sin la debidaautorización o confirmación son actos anulables, siendo los Administradores concursales losúnicos que por disposición legal están legitimados para interponer la acción de nulidad contra losmismos. (art. 40.7 LC) 17
  18. 18. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Como consecuencia del concurso, en el art. 44 el legislador establece otra regla general, deforma que, a pesar de la declaración de concurso, no queden suspendidas la actividad empresarialque viniera ejerciendo el concursado, dada la filosofía de conservación de la empresarial,intentando la LC compaginar dicho mantenimiento de la actividad como primer paso para superarel concurso, evitando la liquidación. Es, por tanto, una reafirmación de que el concurso es unaalternativa a la liquidación de la empresa. Para que esa actividad empresarial continúe, también estará vinculada ésta a que elconcurso sea voluntario o bien necesario. Cuando el concurso sea voluntario, el legislador establece que la administración concursaldeterminará qué actividades podrá seguir ejerciendo el deudor de forma normal, recabarautorización previa. Serán las de su giro o tráfico ordinario. Lo normal en la práctica será que laadministración concursal entregue al concursado un modelo de gestión diaria, para que suactividad sea lo más ágil posible, de forma que todo aquello que se refiere al tráfico de la empresapodrá ser ejercido por la empresa de forma habitual. Todo aquello que no se encuentre detallado en ese modelo de actuación diaria, serán actosde disposición extraordinaria que sí requerirán autorización de la administración concursal paraser llevadas a cabo. Cuando el concurso es necesario, la situación cambia drásticamente. Dado que elconcursado tiene sus facultades patrimoniales suspendidas, serán los Administradores concursaleslos que deban adoptar las medidas necesarias para que la actividad empresarial sigadesarrollándose. Sin embargo, a pesar de lo descrito por el art. 44 LC, también el propio precepto otorga alJuez la facultad de decretar el cierre de todos o algunos de los establecimientos del deudor. Además de dichos límites, también como consecuencia del concurso, el deudor estásometido al cumplimiento de determinadas obligaciones legales impuestas por la LC. (a) La primera de ellas aparece contenida en el art. 42 LC, que hace referencia al deber u obligación del concursado de informar, colaborar y comparecer ante la autoridad judicial o bien administración concursal cuando así se le requiera. (b) En el art. 45 LC se contiene la segunda obligación, que impone al deudor la obligación de poner a disposición del Juez o de la administración concursal todos sus documentos y libros contables, siendo cumplida dicha obligación de forma diferente según el concurso sea necesario o voluntario. (c) El art. 46 establece el legislador que el deudor, a pesar la declaración de concurso, estará obligado a formular cuentas anuales. Ello se debe a que, si la actividad empresarial continúa, deberá cumplir con las obligaciones legales impuestas. Y esta obligación será diferente según el concurso sea voluntario o necesario. Si fuera voluntario, el propio deudor llevará tales cuentas. En caso contrario, será la 18
  19. 19. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ administración concursal quien deba cumplir con tal obligación.C. EFECTOS QUE PRODUCE EL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR PERSONA JURÍDICA. El legislador regula esta cuestión en el art. 48 LC, dedicando un precepto independiente aregular de forma concreta los efectos del concurso cuando el deudor concursado es una personajurídica. Tales efectos se vienen a sumar a los anteriormente descritos, y que de forma generalprovoca el concurso sobre el deudor, independientemente de que el deudor sea persona física ojurídica. Partiendo de tales premisas, el apartado primero del art. 48 LC realiza una declaracióngenérica, de forma que el legislador nos dice que, a pesar de la declaración de concurso, semantienen los órganos de la persona jurídica deudora. Ello significa que la declaración de concursono va a afecta, en principio, a la estructura orgánica de la sociedad, que continuarán siendo losmismos, si bien el funcionamiento de esos órganos quedará alterado en mayor o menor medidacon la declaración de concurso. Una vez más, esa mayor o menor modificación dependerá de queel patrimonio del deudor se encuentre intervenido o bien suspendido. En el caso de que concurra intervención, al encontrarse las facultades del deudormeramente intervenidas, los órganos de la propia sociedad serán los que administrarán los bienesde la sociedad tras la declaración, si bien los Administradores concursales intervendrán yconfirmarán las actuaciones de la sociedad. Para facilitar la función de los Administradoresconcursales en tal supuesto, la Ley concede a los Administradores concursales el derecho de asistircon voz a todos los órganos colegiados de la persona jurídica deudora. En el caso de que las facultades patrimoniales se encuentren suspendidas, se mantiene lacomposición del órgano social pero sus funciones quedan sustituidas por la labor de losAdministradores concursales. En el mismo apartado primero del art. 48 LC, se establece que la declaración de concursono implica la disolución de la sociedad. Sin embargo, dicha disolución sí se produce cuando en elconcurso se inicia la fase de liquidación. En ese caso, automáticamente (art. 145 LC) la sociedadentra en fase de disolución. El art. 48.2 LC establece una serie de reglas especiales con respecto a lo regulado por elderecho societario para estas cuestiones. Estas dos especialidades introducidas en la Ley Concursalson: (a) Atribuir una legitimación adicional a los Administradores concursales para que puedan interponer las acciones de responsabilidad que correspondan a la persona jurídica deudora frente a los Administradores o liquidadores. En este caso, aunque la LC no lo diga de forma expresa, es evidente la referencia a la acción social de responsabilidad del art. 238 Ley de sociedades de capital. 19
  20. 20. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ (b) Posibilidad de que estos sujetos legitimados puedan interponer la acción de responsabilidad sin necesidad del acuerdo previo y favorable de la Junta General de socios o accionistas. El art. 48.3 LC introduce un régimen de garantías que la propia Exposición de Motivos de laLC califica como el efecto más grave que el concurso produce sobre la persona jurídica. Dichorégimen consiste en la posibilidad de decretar como medida cautelar, desde el auto declarativo delconcurso, el embargo preventivo de los bienes y derechos de los Administradores o liquidadoresde la persona jurídica deudora. Dicha medida cautelar guarda relación con el contenido del art. 172.3 LC, donde seestablece que la sentencia de calificación del concurso como culpable puede decretar el embargode los bienes de los Administradores o liquidadores cuando la masa activa sea insuficiente parapagar todas las deudas. Por tanto, para poder acordar dicho embargo preventivo será necesarioque concurran: (a) Que sea fundada la posibilidad de que el concurso pueda ser calificado como culpable. (b) Que la masa patrimonial sea insuficiente para pagar todos los créditos del deudor. Dicho precepto establece que el embargo preventivo puede aplicarse a quienes tengan lacondición de liquidadores o Administradores en el momento de declaración de concurso, o aquienes hayan ostentado ese cargo en los dos años anteriores a la fecha de declaración del mismo. El régimen de garantía sólo podrá verse sustituido cuando se presente un aval de entidadbancaria. El art. 48.5 LC establece la posibilidad de que el embargo preventivo pueda hacerseefectivo también sobre los socios que sean personal e ilimitadamente responsables de las deudassocietarias. Finalmente, el art. 48.4 LC autoriza a los Administradores concursales para que reclamen alos socios el desembolso de todas las aportaciones o prestaciones accesorias pendientes al capitalsocial que no hayan sido realizadas, y ello de forma independiente de que el plazo para eldesembolso de los mismos hubiera sido fijado en los estatutos de la sociedad fuera otro. 20
  21. 21. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 27 “EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (II). EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES Y SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR.” I. Efectos sobre los acreedores. A) Integración de la masa de acreedores. B) La paralización de las acciones individuales. El principio de paridad de trato. II. Efectos sobre créditos en particular. Efectos sobre los créditos con garantía real. A) Suspensión de los intereses. B) Prohibición de compensación. C) Interrupción de la prescripción. III. Efectos característicos de la fase de liquidación concursal.I. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.A) INTEGRACIÓN DE LA MASA DE ACREEDORES. En el art. 49 LC, el legislador hace referencia, en primer lugar, a que los acreedores quedanintegrados en el mismo procedimiento, una agrupación de estos. Ello significa que si talesacreedores quieren cobrar sus créditos, necesariamente deberán integrarse en el concurso pararealizar la reclamación que pretenden, evitándose así que, ante la situación de insolvencia, losacreedores reclamen de forma individual sus créditos, con el resultado de que solamente algunosacreedores pudieran ejecutarlos. Precisamente, para evitar tal resultado injusto, el art. 49 agrupa a los acreedores en lallamada masa de acreedores o masa pasiva del concurso. El art. 49 LC recoge esta agrupación,pero dicha integración de los acreedores en tal consorcio no se produce de forma automática. Yello dado que es necesario, además, que los acreedores soliciten la inclusión del crédito en la masaen el plazo que los Administradores concursales dispongan. Por tanto, y sentadas dichas premisas, la masa pasiva puede definirse como un entejurídico transitorio que se crea como consecuencia de la declaración de concurso, y que estádotado de capacidad para actuar en la esfera patrimonial a través de sus representantes legales. De dicha definición destaca la atribución de una capacidad patrimonial a la masa deacreedores, lo cual significa que la masa, como agrupación, podrá adquirir créditos en elprocedimiento concursal, y esos créditos se catalogan como créditos contra la masa. Esa 21
  22. 22. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________catalogación tiene, a afectos prácticos, una gran importancia en el procedimiento concursal, dadoque tales créditos contra la masa, contraídos durante el procedimiento, son créditos preferentes,de manera que se pagan con total preferencia a los créditos concursales. Por tanto, esa masapasiva se caracteriza por tres notas diferenciadoras: (a) En primer lugar, por su objeto. Y ello dado que el objeto de la masa es cobrar créditos. (b) También por su finalidad, en cuanto que los créditos pretenden ser cobrados en régimen de igualdad y de forma proporcional. (c) Por su forma de actuación, puesto que la masa defiende sus intereses a través de sus Administradores concursales, y su Junta de acreedores.B) LA PARALIZACIÓN DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES. Por tanto, el art. 49 LC decreta de forma general la paralización de las acciones individualestras la declaración concursal, salvo las excepciones legales previstas. Sin embargo, dichadeclaración general es matizada en los artículos inmediatamente siguientes, dado que el propiolegislador resuelve cada uno de los problemas que se pueden plantear en relación con talparalización, y en ese sentido el art. 50 LC establece que, declarado el concurso, algún litigantequisiera plantear una acción con trascendencia patrimonial ante un Juez del orden civil, o delorden social, distinto por tanto al Juez del concurso, en ambos casos los Jueces ajenos al concursohan de abstenerse de intervenir, y limitarse a poner en conocimiento de las partes demandantesque deben plantear sus cuestiones ante el Juez del concurso. Establece el art. 50 LC, además, queserá nula cualquier actuación realizada al margen de la competencia del Juez del concurso. Si la cuestión se pretende plantear ante un Juez de lo Penal, o de lo Contencioso-Administrativo, lo que deberá hacer la autoridad judicial será emplazar y tomar como parte a losAdministradores concursales. Por tanto, el art. 50 LC establece, en esencia, la imposibilidad de plantear cuestiones másallá del ámbito del concurso. El art. 51 LC nos habla de la posibilidad de que, una vez declarado el concurso, ya sehubiera iniciado un procedimiento ordinario. Estos habrán de continuar hasta la obtención desentencia firme, salvo que dichos procedimientos se encuentren todavía en primera instancia, encuyo caso, si recayeran bajo el ámbito competencial del Juez del concurso, éste podrá decretar laacumulación de procedimientos, junto con el procedimiento concursal. La misma solución se prevé en el art. 52 LC, respecto a los procedimientos arbitrales. En elart. 53 LC el legislador establece la vinculación del Juez del concurso respecto de las sentencias ylaudos arbitrales firmes dictados con anterioridad a la declaración del concurso. En este caso,dado que la sentencia no puede ser ejecutada de forma ordinaria, dado que el sentenciado seencuentra en situación de concurso, el art. 53 LC permite que el litigante pueda incluir supretensión, su crédito obtenido en la sentencia, dentro del concurso. 22
  23. 23. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Dicho conjunto de preceptos, por tanto, decretan la imposibilidad de que, tras ladeclaración de concurso, se obtenga una pretensión individual sobre el patrimonio del deudor.II. EFECTOS SOBRE CRÉDITOS EN PARTICULAR. EFECTOS SOBRE CRÉDITOS CONGARANTÍA REAL. El legislador se ocupa también de los efectos del concurso sobre una categoría específicade acreedores, que son los acreedores con garantía real, cuando dicha garantía recae sobrebienes o derechos que están afectos al ejercicio de la actividad profesional o empresarial deldeudor. Antes de la regulación de la LC, dichos acreedores tenían un poder ilimitado, con unaprotección blindada, dado que podían ejecutar sus garantías cuando estimaran oportuno.Precisamente, el reconocimiento de tales privilegios eran uno de los grandes obstáculos delquebrado para recomponer su situación de quiebra. En la nueva regulación, inspirándose el legislador en el principio de conservación de laempresa, se entiende que a dichos acreedores ha de imponerse igualmente una serie delimitaciones tras la declaración concursal. Por tanto, su situación es híbrida entre la paralización deacciones individuales actual y los privilegios de la regulación anterior. Se trata así de favorecer laconservación de la empresa. Ésa es la filosofía a la que responde el art. 56 LC, de modo que para estos acreedores, unavez declarado el concurso, se les imponen unas esperas obligatorias. Y ello para que, en un primermomento, cuando se inicia el procedimiento concursal, se puedan organizar todos los interesespresentes en el procedimiento, imponiendo a esos acreedores unos sacrificios que parecen serproporcionales y justos, dado que todos los acreedores, en mayor o menor medida, sufren unperjuicio o realizan un sacrificio dada la situación de concurso del deudor. De forma que tales acreedores no podrán ejecutar sus garantías hasta que tenga lugaralguno de los supuestos del art. 56 LC. Así, esos dos momentos son los que permiten levantar esasuspensión de la ejecución de tales créditos: (a) Hasta que se apruebe en el procedimiento concursal un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de tales derechos. (b) Hasta que haya transcurrido un año desde el inicio del procedimiento concursal sin haberse abierto la liquidación en el procedimiento. Al margen de los efectos que el concurso produce sobre los acreedores, también la LCconcursal hace referencia a los efectos que produce el concurso sobre los créditos en particular.Así, tales efectos pueden aparecer también divididos en dos grupos distintos: los efectosgenerales, y los efectos especiales o particulares. Teniendo en cuenta estos últimos, sólo tienen 23
  24. 24. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________lugar cuando en el concurso se inicia la fase de liquidación.A) PROHIBICIÓN DE COMPENSACIÓN. En relación con los efectos generales, el primero que enuncia el legislador es la prohibiciónde compensación. En ese caso, lo que puede suceder, es que una vez declarado el concurso, elconcursado sea a la vez deudor y acreedor de una persona. En ese caso, cuando las deudas ycréditos son coincidentes, se extinguen por compensación. Así, se ha planteado durante largotiempo si en un procedimiento concursal cabría admitir la compensación, dado que la anteriorregulación no daba una respuesta clara; en la vigente LC, el legislador, con carácter general, niegaen el art. 58 LC la compensación una vez iniciado el procedimiento concursal. Sin embargo, en el mismo art. 58 LC se recogen dos excepciones a tal negación: (a) La que se recoge en el art. 205 LC, vía remisión por el art. 58 LC, que regula el supuesto con elemento extranjero, de forma que en ese caso cuando el acreedor reclame la compensación será posible realizarla si ello es posible conforme a las normas del derecho internacional privado. (b) En la disposición adicional segunda de la propia LC se recogen varias excepciones en base a la aplicación de normativa especial respecto del concurso, de forma que tal normativa se establece para favorecer el funcionamiento ágil, adecuado, de los mercados financieros, bursátiles y de seguros. Así, por ejemplo, se acoge la posibilidad de admitir la compensación en los supuestos de compensación automática pactada, que ya había sido contemplada y aceptada vía jurisprudencial.B) INTERRUPCIÓN DEL DEVENGO DE INTERESES. Ello es necesario para estabilizar el pasivo, y establecer el importe exacto que se reclamacontra el patrimonio del deudor. A pesar de esta regla general del art. 59 LC, el legislador tambiénprevé excepciones a la misma, mientras que en otros casos matiza dicha paralización de intereses. Las dos excepciones en las que el legislador no decreta tal paralización, son: (a) Los créditos con garantía real, que seguirán devengando intereses a pesar de la declaración de concurso hasta donde alcance la garantía sobre la que se constituyen tales créditos. (b) En segundo lugar, respecto a los créditos salariales, que a pesar del concurso, siguen devengando intereses, respecto al interés legal establecido por la Ley de Presupuestos. También, en dos casos, podrá decretarse que el cobro de intereses se reactive: (a) Aprobación de un convenio que no conlleve quita. En tal caso, podrá pactarse en el 24
  25. 25. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ mismo el pago de intereses. (b) Supuesto de que el concurso se haya resuelto por liquidación y (remanente, mirar ley).C) INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. En el art. 60 LC se prevé la interrupción de la prescripción de las acciones que losacreedores pudieran ejercer contra el concursado, por tanto dicho plazo se inicia con el concurso,y finaliza con éste, para evitar que el mero transcurso del tiempo provoque la prescripción de lasacciones que los acreedores. En el art. 88 LC establece la necesidad de que, tras la declaración de concurso, secomputen en dinero todas las prestaciones no pecuniarias del deudor, para así cuantificar elpasivo del concurso.III. EFECTOS CARACTERÍSTICOS DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL. También existen efectos especiales, que sólo tendrán lugar cuando en el concurso se iniciela liquidación patrimonial del deudor. (a) El primero de tales efectos es el vencimiento anticipado de los créditos del deudor, efecto que aparece proclamado por el art. 146 LC, en el que se indica que, iniciada tal fase, se producirá el vencimiento anticipado de todos los créditos para satisfacer el pago de los mismos de la forma más rápida posible. (b) En segundo lugar, la conversión en dinero de las prestaciones del deudor. En este caso, a diferencia del caso anterior, como indica el propio art. 146 LC, se establece la verificación del pago.*** 25
  26. 26. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 28 "EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (III). EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS." I. Efectos sobre los contratos. A) Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. B) Efectos sobre los contratos de trabajo. Régimen general y excepciones. C) Efectos sobre los contratos celebrados con la Administración pública.I. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS. El legislador hace referencia a tres grupos contractuales distintos: (a) Contratos sinalagmáticos, también llamados contratos con obligaciones recíprocas. (b) Contratos laborales. (c) Contratos pactados o concluidos con las Administraciones Públicas.A) VIGENCIA DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS. En relación con el primero de los grupos, la Ley Concursal realiza un giro muy acentuadorespecto a la regulación anterior, puesto que no se daba solución a un gran número decircunstancia no resueltas más que por vía jurisprudencial, aclarándose en la propia Exposición deMotivos de la Ley que ésta que nos ocupa es una de las materias de mayor novedad en el contextode su regulación. El legislador establece una primera regla general, respecto de los contratos vigentes en elmomento de declaración del concurso, estableciendo que el concurso, por sí mismo (art. 61 LC) noconlleva la finalización de los contratos, es decir, no afecta a la vigencia de éstos. Tal regla generalestá dotada de fuerza imperativa, como norma de derecho público que limita la capacidad negocialde las partes. La Ley establece así que toda cláusula recogida en los contratos, permitiendo talresolución del contrato en caso de concurso, se tendrán por no puestas (art. 61.3 LC). Ello da fin ala inclusión de tal tipo de cláusulas, al amparo de la anterior regulación concursal. Dicha regla general del art. 61.1 LEC no se aplica cuando tal resolución contractual estéprevista por la regulación especial; ello sucede, por ejemplo, en el ámbito del contrato de agencia,en el art. 26 de la Ley del contrato de agencia, en el que se faculta a una de las partes para 26
  27. 27. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________solicitar tal resolución del contrato. Lo mismo sucede en virtud del art. 88 de la Ley del contratode seguro. Además de tal regla general, el propio legislador establece dos situaciones distintas paralas que da igualmente la solución aplicable, respecto a contratos bilaterales pendientes deejecución; la primera de ellas tiene lugar cuando una de las partes ha cumplido con la obligaciónque le incumbe, mientras la otra parte está aún pendiente de cumplimiento; el art. 61 estableceque, según corresponda para tal crédito o deuda, se incluirá en la masa activa o pasiva delconcurso. El otro supuesto recogido en el propio art. 61 LC, tiene lugar cuando ninguna de las partesha cumplido aún con la prestación que le incumbe realizar; en tal caso, el legislador establece quelas prestaciones a que esté obligado el concurso se harán efectivas a su vencimiento por laAdministración concursal. No obstante, a pesar de ello, excepcionalmente contempla el legislador la posibilidad deque el deudor o la Administración concursal, según proceda, puedan solicitar al Juez la resolucióndel contrato cuando el mantenimiento del mismo resulte muy gravoso para los intereses delconcurso. Cuando tal solicitud se traslade al Juez, y ambas partes estén de acuerdo en laresolución del contrato, éste dictará, sin más, auto resolviendo el contrato. En el caso del contrato,el Juez resolverá según lo que considere más oportuno mediante la vía del incidente concursal. Como excepción al principio general del mantenimiento de los contratos, el legislador, en elart. 62 LC, establece la posibilidad de que el contrato se pueda resolver cuando una de las partesha incumplido con la prestación que le corresponde, o ésta es defectuosa, la parte que hacumplido con su prestación, podrá solicitar la resolución del contrato. Sin embargo, el propio art.62 LC prevé que, aunque exista causa de resolución del contrato, el Juez, en atención al interés delconcurso, puede decretar el cumplimiento del contrato, siendo las prestaciones correspondientesal concursado satisfechas por la Administración concursal con cargo a la masa. De esta manera, elacreedor se ve fortalecido como tal en el contexto del concurso, puesto que se le otorga uncrédito con carácter preferente.B) EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO. Esa misma regla general es la que el legislador sigue, igualmente, en el caso de loscontratos de naturaleza laboral. En todo caso, puede ser necesario una reorganización de losrecursos humanos de la empresa, para lo cual el legislador ha previsto una serie deprocedimientos o disposiciones con tal finalidad. Todas las materias que tengan por objeto lamodificación de las condiciones de trabajo, extinción, suspensión de los contratos laborales, seatribuyen a la competencia del Juez del concurso. Ello es prueba, una vez más, de la vis atractivaque realiza el Juez del concurso sobre sobre toda materia relacionada con el procedimientoconcursal. 27
  28. 28. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ El legislador prevé en este caso, en el art. 64 LC, un procedimiento especial, cuyo objeto esla modificación sustancial, extinción o suspensión de los contratos laborales ordinarios. En el art.65 LC, el legislador ha previsto un procedimiento especial pero de aplicación, únicamente, a loscargos de alta dirección de la empresa. En este caso, la decisión de extinción contractualcorresponde a los Administradores concursales, así como la modificación o suspensióncontractuales, bien a iniciativa propia, o a propuesta del propio deudor empleador. Así, se podráprescindir durante el concurso de personas que estén relacionadas, de forma directa, con lasituación de insolvencia de la propia empresa, dada su autonomía para la toma de decisiones. ElJuez, en este caso, podrá moderar la indemnización que se haya establecido para estostrabajadores en el contrato, dejando sin efecto tal indemnización, pero con el límite que seestablece en la legislación laboral para el despido colectivo. Por su parte, también losAdministradores concursales podrán solicitar al Juez que se aplace el pago de la indemnización,hasta que sea firme la sentencia de calificación del concurso. Igualmente se prevé la posibilidad desuspender los contratos de alta dirección como consecuencia de la declaración de concurso, deforma que los trabajadores podrán solicitar al Juez la resolución de sus contratos, con derecho a laindemnización correspondiente, en los mismos términos descritos.C) EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El último grupo de contratos afectados por la declaración de concurso son aquelloscelebrados con la Administración Pública. De dicha cuestión se ocupa el art. 67 LC, y aquí ellegislador distingue según tales contratos tengan naturaleza privada, en cuyo caso se aplicaríanlos efectos a que hacen referencia los art. 61 a 63 LC, o que tengan naturaleza pública oadministrativa, en cuyo caso la propia LC remite los efectos del concurso a lo establecido en lalegislación especial, Ley de Contratos del Sector Público, de 30 de octubre de 2007, donde serecoge en su art. 47 una prohibición absoluta, de forma que la Administración no podrá contratarcon quien se encuentre en situación de concurso, o con quien tenga solicitada su declaración deconcurso. Para aquellos contratos que hayan sido pactados, la Ley Contratos prevé tres reglasbásicas: (a) Art. 206, según el cual el concurso es causa de resolución del contrato. Sin embargo, el propio precepto deja en manos de la propia Administración Pública la resolución del mismo, si así lo considera oportuno. (b) Art. 207, donde se establece que a pesar de la declaración de concurso, la Administración Pública contratante puede decidir que continúe la ejecución del contrato si el concursado presta garantías suficientes de cumplimiento. (c) Art. 208. El contrato se resuelve por disposición legal, independientemente de la Administración Pública, cuando en el concurso se inicie la fase de liquidación. 28
  29. 29. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ TEMA 29 "EFECTOS SOBRE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (IV).EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA." (Por remisión desde el tema 31.1.B.) I. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa. La reintegración concursal. A) Régimen de reintegración. B) Legitimación y procedimiento. C) Efectos. II. Operaciones de refinanciación.I. EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA. LAREINTEGRACIÓN CONCURSAL.A) RÉGIMEN DE REINTEGRACIÓN. Se recogen en los art. 71 y ss LC, como acciones de reintegración, en las que el Legisladorderoga el sistema de retroacción de la normativa anterior, que se considera en la actual Exposiciónde Motivos como un sistema perturbador. En definitiva, mediante estas acciones de reintegraciónla Administración concursal va a poder atacar los actos o negocios jurídicos que hayan ocasionadoun perjuicio a la masa del concurso, de forma que esta acción de reintegración concursal establecedos requisitos para que ésta pueda prosperar, según establece el art. 71 LC: (a) Un primer requisito de carácter temporal, puesto que el acto que se pretende rescindir debe haber sido realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso. (b) En segundo lugar, un requisito de resultado, puesto que dicho acto, para ser rescindido, ha de haber ocasionado un perjuicio al patrimonio del deudor. Tal y como establece la propia jurisprudencia menor, tal perjuicio ha de ser entendido en sentido amplio, no sólo cuando se disminuye la masa activa, sino que también existe perjuicio cuando queda alterado el principio de prelación de los acreedor. Además de ello, el art. 71 LC matiza que la acción prosperará aunque no haya existidointención fraudulenta por parte del deudor, es decir, que al interponer la acción rescisoria habráque probar el requisito temporal y el requisito de resultado, pero nada habrá que alegar o probaren cuanto a la intención con la que el deudor concursado realizó el acto. 29
  30. 30. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ Por tanto, la acción rescisoria opera contra los negocios jurídicos que hayan ocasionado unperjuicio a la masa. Por ello, se van a atacar los actos realizados por el deudor en los dos añosprevios al concurso, pero no de forma indiscriminada, sino solamente aquellos actos que hayanocasionado un perjuicio concreto. Es por ello que el sistema que se consagra en el art. 71 LC es más justo que el anterior,puesto que el legislador disponía en el art. 888.2 Código Comercio se establecía de formaindiscriminada la nulidad de todos los actos realizados por el deudor a partir de la llamada fechade retroacción que era fijada. Por tanto, nos encontramos ante una mejora de carácter técnico ypráctico. El dato fundamental, por tanto, es el temporal, en conjunción con el requisito de resultado,de perjuicio. Por tanto, en aras de establecer qué actos son perjudiciales, el legislador ha queridoenunciar, en los art. 71.2 y 71.3 LC unos actos que suponen presunciones iuris et de iure deperjuicio, y en el apartado tercero, unos supuestos de presunción iuris tantum. En el art. 71.2 LC, se prevén dos supuestos: (a) Actos de disposición a título gratuito. Es decir, todos aquellos actos por los que el deudor no haya recibido nada a cambio, con la excepción de las liberalidades de uso, entendiendo por tales los regalos de costumbre a que alude el art. 1041 Código Civil. Por tanto, lo que habrá que conjugar para que concurra la excepción es que dicho acto tenga lugar en la costumbre imperante. (b) Pagos u otros actos de extinción de obligaciones, cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. El legislador presume un perjuicio patrimonial como consecuencia de tal pago anticipado. En el apartado tercero, el legislador contempla una serie de supuestos en los que seconsidera la concurrencia de un perjuicio. En estos casos, se invierte la carga de la prueba, puestoque será el demandado por la acción rescisoria quien tenga que probar que el acto no ha causadoperjuicio, dado que el precepto recoge presunciones iuris tantum. Hemos de distinguir aquí dossupuestos: (a) Actos de disposición a título oneroso, realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor. Lo fundamental es que el acto se realice a título oneroso, puesto que en caso contrario, nos encontraríamos en el supuesto anterior. En cuanto al concepto de persona especialmente relacionada, la regla que debemos seguir para fijarlo es el art. 93 LC, donde se indica quiénes tienen tal consideración. En el supuesto de personas físicas, suelen ser las ligadas por lazos familiares estrechos con el deudor, mientras que en el caso de deudor persona jurídica, personas ligadas a la misma por motivos laborales, como trabajadores, socios o accionistas. El legislador considera que existe perjuicio dado que presume un trato de favor respecto a tales personas, si bien se acepta prueba en contrario. (b) En el art. 71.3 LC se hace igualmente referencia a la constitución de garantías reales para obligaciones anteriormente contraídas, o que se contraen en sustitución de 30
  31. 31. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________ aquellas. Se presume el perjuicio en tanto que dichos acreedores pasan a tener, como garantía de su crédito, una de carácter real, de forma que, en un eventual concurso, mejorarían su posición de cara al cobro, alterando el principio de paridad de trato entre los acreedores. Fuera de los casos señalados anteriormente, en el resto de supuestos el perjuiciopatrimonial ha de ser probado por quien interpone la acción rescisoria. Pero el propio legislador,en el art. 71, establece una serie de actos excluidos de la acción rescisoria. Tales actos se clasificanen tres grupos: (a) Actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor. (b) Las excepciones recogidas en la legislación especial, que son los actos comprendidos en el ámbito de los sistemas de pagos, compensación y liquidación de valores, que se rigen por su normativa específica, que es la que aparece prevista y mencionada en la disposición adicional 2ª LC. (c) Lo mismo sucede, en tercer lugar, con los créditos constituidos a favor de una entidad de Derecho público, y a favor del Fondo de garantías de depósito (FOGASA), dado que tales supuestos se regulan por la legislación especial aplicable.B) LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO. La legitimación activa para interponer estas acciones de reintegración corresponden, enprimer término, a la Administración concursal. Si bien el art. 72 LC atribuye tal legitimaciónprincipal, también reconoce una de carácter subsidiario a los acreedores, de manera que cuandolos Administradores concursales no interpongan la correspondiente acción de reintegración, losacreedores podrán dirigir a los Administradores un escrito instando el ejercicio de tal acción,debiendo indicar qué acto se pretende rescindir y el fundamento de la rescisión. Si en los dos meses siguientes los Administradores concursales no han interpuesto laacción, quedarán entonces legitimados los acreedores para interponerla, pero notificándolopreviamente a los Administradores concursales. Dicha demanda de rescisión, independientemente de quién la presente, habrá de serdirigida, en cuanto a su legitimación pasiva, bien frente al deudor concursado, contra quien hayasido parte con él en el acto que se desea rescindir, o bien se podrá dirigir la demanda contra untercero adquirente si se quiere atacar dicha adquisición. 31
  32. 32. Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________C) EFECTOS. Habrá de ser el Juez del concurso (art. 71 LC) quien resuelva la acción de reintegración,mediante el incidente concursal. La sentencia que estime la acción de reintegración, habrá dedeclarar la ineficacia del acto impugnado, cuando sea estimatoria, y condenar a la restitución delbien a la masa; ahora bien, la entrega de tal bien se realizará de forma distinta según hubieraactuado la contraparte de buena o mala fe. Si la sentencia no aprecia mala fe en quien actuó conel concursado, se le condenará a restituir el bien a la masa, pero a cambio la administraciónconcursal tendrá que entregar de forma inmediata el precio que pagó por el bien adquirido. Si, porcontra, la sentencia aprecia mala fe, se condenará igualmente a la restitución del bien a la masa,pero a cambio tal persona sólo recibirá un crédito en el concurso con la categoría de créditosubordinado.II. OPERACIONES DE REFINANCIACIÓN. Como consecuencia de la reforma de la Ley concursal de 2009, el legislador pasa a regularlos requisitos que las acciones de refinanciación han de cumplir, dejándolas al margen de lasacciones de reintegración del art. 71 en la disposición adicional cuarta. En tal sentido, lo primero que quiere hacer resaltar el legislador es determinar qué seentiende por acuerdo de refinanciación, de manera que la Disposición Adicional 4ª dice,literalmente "[...] tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por eldeudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del créditodisponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo devencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita lacontinuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. " Por tanto, se circunscribe a un tipo de acuerdo muy concreto, los de carácter financiero.Además, el legislador, en cuanto al contenido de esos acuerdos dice que con ese acuerdo se ha delograr como mínimo una ampliación del crédito disponible, o una reordenación del pasivo, esdecir, esa reordenación se produce tanto cuando se modifica la fecha de vencimiento de lasobligaciones como cuando se constituye unas nuevas en sustitución de las antiguas. Además, elcontenido de los acuerdos son formulados por el legislador con carácter alternativo, siendosuficiente con que en el acuerdo de refinanciación se alcance cualquiera de los dos elementosanteriores. En relación con la ampliación del crédito, dice el legislador que ésta ha de ser significativa,de forma que ha de aumentar de forma significativa la capacidad crediticia del concursado; es, portanto, un requisito de carácter cuantitativo, de forma que la concesión de crédito ha de tener unacierta relevancia. Además de ello, el legislador indica en la propia Disposición Adicional 4ª que las 32

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