Contratos mercantiles
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  • 1. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 1 TEMA 5 Y 6 "LAS OBLIGACIONES MERCANTILES." Es una actividad eminentemente mediadora. Se compone por unos instrumentos al serviciode la actividad empresarial, dentro de los cuales nos encontramos con los contratos mercantiles,para que así el empresario pueda desarrollar su actividad respecto a los empresarios o losconsumidores. Los conceptos de obligación y contrato han de ser buscados en el marco del Derecho Civil,ya que en Derecho Mercantil no existen como tales. Así, la teoría general de las obligaciones y loscontratos es la misma que la del ámbito civil. Para adaptar tales contratos al ámbito mercantil síque ha habido que introducir en cada figura mercantil alguna peculiaridad. Por ello, los contratosque aparecen regulados en el Código Civil, cuando se incorporan al Código de Comercio, lo hacenincorporando ya tales peculiaridades. Además, un gran número de contratos aparecen regulados,simultáneamente, en ambos cuerpos legales. A veces, el CCo contiene la regulación jurídica completa del contrato, pero en la mayoría delas ocasiones, lo único que realiza el CCo, lo único que hace es determinar cuáles son lasespecialidades de las que depende la mercantilidad del contrato, es decir, el criterio del que va adepender que el contrato trascienda al ámbito mercantil. Ello es así, dado que tiene una grantrascendencia práctica, ya que dependiendo de la naturaleza jurídica del contrato, se aplicaránnormas distintas, por ejemplo respecto a la mora en el cumplimiento de una obligación,prescripción de la misma, etc. La dificultad es que el legislador renuncia a ofrecer un criterio general para definir lacalificación del contrato como civil o mercantil; por contra, los criterios de los que se hacedepender tal circunstancia es diferente según cada caso. Así, en algunos supuestos es la apariciónde la figura de un empresario, el contrato será calificado como mercantil. En la mayoría de loscasos, según señala la doctrina, un contrato será mercantil cuando pertenezca al círculo deactividades de la empresa. En otros casos, es la mayor agilidad y rapidez del ámbito mercantil, queseñalan determinadas figuras que operan en el mismo. En todo caso, la jurisprudencia, dada la falta de un criterio uniforme, tiene ocasión deentrar en el fondo de la naturaleza jurídica del contrato, pronunciándose sobre la naturaleza de loscontratos, lo cual manifiesta que la cuestión no es pacífica, incluso en muchos sectores lassentencias son totalmente contrapuestas. Ante este conflicto, la doctrina viene señalando una realidad ya existente en otros paísesde nuestro entorno, que es la unificación de la materia de derecho y obligaciones. También en elámbito comunitario existen trabajos del Parlamento Europeo a favor de dicha unificación. Al margen del CCo, recientemente también se constata en la práctica mercantil una seriede fenómenos que van dotando a los contratos mercantiles de una fisonomía propia. El primero
  • 2. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 2de esos fenómenos es el creciente intervencionismo estatal, que ha venido a mediatizar principiostan característicos del Derecho Privado como los principios de libertad de forma o de la autonomíade la voluntad, está dando lugar en determinados sectores a contratos normados, que obedecena fórmulas previamente fijados por la Administración Pública, como el sector de seguros, o delsector bancario. Otro fenómeno es la proliferación de las grandes empresas. Como no pueden negociar deforma individualizada el contenido de los contratos con cada cliente con el que contratan, operanpor medio de los llamados contratos de adhesión o contratos tipos, que son muy frecuentes en lossectores de telefonía, suministro de energía, etc. Finalmente, en línea con la tendencia solidarizadora, y según los principios constitucionalesen aras de la protección del consumidor, respecto a la política económica y social, se establece unlímite a la libertad de empresa, de manera que en todos los sectores se establecen normas queestán orientadas a proteger al consumidor, cuando contrata en ese sector en concreto. Como lasnormas estaban totalmente diseminadas por el ordenamiento jurídico, éstas se refundieron en unúnico texto legal, en el texto refundido de la Ley de Protección de Consumidores y usarios, de16NOV07. Otro fenómeno que aparece en el contexto de la contratación mercantil, es la aparición delos llamados contratos atípicos, es decir, aquellos en los que las partes contratantes estructuransus relaciones jurídicas acorde a sus necesidades, pero sin que exista ninguna disciplina jurídicaobjetiva para regular las mismas. Esa forma de contratar han sido poco a poco admitidos por larealidad social, y lo normal es que con el paso del tiempo terminen desembocando con lapromulgación de una realidad jurídica. Su origen se atribuye a tres tipos de razones: (a) Influencia del Derecho anglosajón, el cual impone nuevos tipos contractuales que luego nosotros, dada su gran difusión en el tráfico económico, importamos a nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, los contratos de factory o franquicia. (b) Proliferación de avances tecnológicos que impone nuevas formas de contratar, que exige la satisfacción de nuevas necesidades para operar en el tráfico, como es el caso de la contratación electrónica, a la que se van adaptando modelos tradicionales y las normas tradicionales de contratación, pero a determinados matices novedosos, es necesario promulgar normas que resuelvan los interrogantes que surgen. Así, surge en nuestro ordenamiento el RD 17SEPT99 sobre firma electrónica. El régimen jurídico completo se contiene en la Ley de servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, 11JUL02, que es completada por un gran número de normas posteriores, lo cual lleva a pensar a la aparición en reciente fecha de un texto refundido de las mismas por parte del legislador. (c) Debido a la obsolescencia de los textos legales básicos y clásicos en materia de contratos, es decir, el CC y el CCo son normas de más de un siglo de vigencia, siendo la realidad económica que contemplan poco práctica para reflejar la actual situación. El régimen jurídico aplicable en general a los contratos mercantiles, con las peculiaridadesque les son propias, aparecen reguladas en los arts. 50-63 CCo, bajo el epígrafe genérico de
  • 3. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 3disposiciones generales de los contratos de Comercio son reguladas por el legislador. Dichasnormas parten de que el ordenamiento básico y esencial en materia de contratos y obligaciones,con continuas remisiones al mismo, es el CC. Así, el art. 50 CCo, alterando el principio de primacíade fuentes del art. 2, establece que en todo lo no regulado por tal Código o la legislación especial,los contratos mercantiles se regulan por el CC. Al margen de dichas singularidades, el CCo regula algunos tipos contractuales concretos.Esos contratos aparecen en los art. 116-572 CCo, aunque cada vez es más frecuente que las figurascontractuales que aparecían reguladas por el Cco se regulen por legislación especial. Uno de losejemplos más recientes lo encontramos en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, sobre contrato detransporte terrestre de mercancías, que ha venido a derogar el art. 349 y ss CCo y loscorrespondientes preceptos del CC donde se regulaba el contrato de transporte. Uno de los fenómenos característicos de la contratación mercantil es la utilización decondiciones generales de la contratación, dado que el tráfico en masa exige que tales contratosde adhesión agilicen la contratación en determinados sectores. Tal forma de contratar presenta innumerables ventajas, pero también es cierto que estaforma de contratar puede conducir a abusos, dado que nos encontramos en una situación en laque una de las partes contratantes, la llamada predisponente, es la que unilateralmente redactalas cláusulas contractuales, y se las impone a todo aquel que quiera contratar, de forma que laotra parte contratante, llamada adherente, lo único que puede hacer es aceptar o no el contratosin más, sin poder influir en el mismo. Dada la naturaleza especial de estas cláusulas y la forma enque se presta consentimiento, en los ordenamientos jurídicos se han intentado introducir víaspara corregir de alguna manera el desequilibrio en que se encuentran las partes contratantes. Por ello, en general, se establecen dos tipos de control:El denominado control de incorporación, que va encaminado a garantizar que el adherente hatenido ocasión de conocer tales condiciones generales. Por ello, se impone al predisponente undeber de informar a la otra parte sobre el contenido del contrato. Ese deber de información exigeque las cláusulas contractuales estén redactadas de forma clara y comprensible.Control de contenido, que va encaminado a evitar que en las condiciones se pueda incluircualquier tipo de elemento, y sobretodo, a decretar la nulidad de aquellas condiciones que seanabusivas. En este sentido, en nuestro ordenamiento jurídico el régimen jurídico de las condicionesgenerales se encuentra contenido en la Ley de 13ABRIL98, sobre condiciones general decontratación. Es la primera que las regula en nuestro ordenamiento jurídico, pero previamente, enotros sectores, se habían regulado, como en la Ley de contrato de seguro de 1984, y lajurisprudencia ya había realizado un control de hecho de las mismas. El concepto que utiliza la Ley toma en consideración los datos de predisposición eimposición de una de las partes contratantes, y ser aplicadas a una pluralidad de contratos. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley, se aplica a todo aquel contrato que incluya
  • 4. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 4esas condiciones, tanto cuando el adherente es un profesional como cuando lo es un consumidor. Respecto al régimen aplicable para el control de incorporación, se exige al predisponenteque informe al adherente de dichas condiciones, y que le facilite un ejemplar de las mismas. Así,para que vinculen las condiciones al adherente, exige la Ley que dichas cláusulas sean firmadas.Por tanto, las condiciones que no hayan sido conocidas o firmadas por el adherente quedan almargen del contrato. En cuando al control del contenido, el legislador establece que son nulas las condicionesgenerales que contradigan en perjuicio del adherente disposiciones legales prohibitivas oimperativas. En particular, lo más característico y novedoso de la Ley se establece respecto a queserán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado conun consumidor. Actualmente, la regulación de las condiciones generales y de las cláusulas abusivasen los contratos que se celebran con consumidores se encuentran reguladas en el art. 80 y ss deltexto refundido de la Ley de consumidores y usuarios. En cuanto a los instrumentos procesales de control, en la Ley de 1998, se establece tantouna acción individual que corresponde al adherente del contrato, así como otra colectiva, queatribuye legitimación activa a aquellas instituciones y asociaciones que representen los interesesde los afectados. La competencia para conocer de estas acciones se atribuye en nuestro ordenamientojurídico a los Juzgados de lo Mercantil, que en virtud de lo establecido en la LO para le reformaconcursal, tienen competencia para conocer de los litigios suscitados a tal tenor. Otra de las novedades más destacadas es la creación de un Registro de CondicionesGenerales de la Contratación, donde en principio la inscripción de las condiciones tiene caráctervoluntario, si bien también la propia Ley establece la posibilidad de que el Gobierno puedadecretar la inscripción obligatoria de determinadas condiciones generales en sectores específicos.Ello ha sucedido, por ejemplo, con los créditos bancarios para la adquisición de vivienda, o tambiénpara las condiciones generales utilizadas en el seguro obligatorio del automóvil.
  • 5. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 5 TEMA 9 "LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN." El empresario mercantil no puede, hoy por hoy, afrontar personalmente todas lasobligaciones que su actividad empresarial le exigen. Debido a esa circunstancia, el empresarionecesita valerse de una serie de colaboradores que conozcan cada uno de los Mercados donde sedesenvuelve la actividad, y estos son los que realizarán tal tarea de desenvolvimiento de laactividad empresarial. Esa colaboración o intermediación que requiere el empresario mercantil se puede obtenera través de dos vías distintas: (a) Trabajadores asalariados que se integran en la plantilla de la empresa, y que están regidos fundamentalmente por el Derecho del Trabajo. (b) Empresarios independientes, que se dedican en el Mercado a ejercer profesionalmente esa labor de intermediación. Esta segunda forma de colaboración se consigue concertando entre las partes contratantes, empresario principal e intermediario, un contrato de colaboración. Sistematizar a todos los empresarios intermediarios es una labor muy compleja, debido alas diversas tareas que realizan, y que prestan a los empresarios principales; pero lo que sí escomún a todos ellos es que sirven de cauce, de instrumento, para lograr la colaboración entre losempresarios. Sin embargo, la colaboración en que nos centraremos ahora son aquellos que se utilizanpara estipular o promover contratos por cuenta de un empresario principal. Y dado este tipo decolaboración en que nos ubicaremos, nos encontraremos con dos tipos de sujetos: (a) El contrato de comisión. (b) El contrato de agencia. (c) Un subgrupo, más allá de tales figuras clásicas, al que se denomina contratos de distribución, y que tienden de forma específica es a colocar o difundir los productos de un determinado empresario en el Mercado. Aquí nos encontramos con figuras tales como el contrato de concesión comercial y de franquicia. Dentro del primer grupo de contratos clásicos, nos encontramos con el CONTRATO DECOMISIÓN, que es el más representativo de todos los contratos de colaboración. Esa importanciase plasma en que el legislador le dedica, en el CCo, los artículos 244 a 280. Históricamente, era un contrato por el que un empresario encargaba a otro, normalmenteresidente en una localidad distinta, la compra de determinadas mercancías. Actualmente, elcontrato sufre en el tráfico mercantil un fenómeno de desplazamiento, es decir, no disfruta de la
  • 6. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 6importancia de antaño, dado que los empresarios prefieren sustituir la colaboración esporádica deeste tipo de contrato por una colaboración estable, permanente, situando en esos lugaresestratégicos sucursales, delegaciones de venta, etc. Sin embargo, el contrato de comisión sigue conservando una gran importancia endeterminados sectores, como en la contratación bancaria. Lo mismo sucede en el ámbito de lanegociación de valores en Bolsa, incluso supuestos específicos, como la comisión de transportes,suelen utilizarse en el tráfico mercantil actual. Acudiendo el art. 244 CCo, nos encontramos con que en este precepto el legislador selimita a indicar cuándo el contrato civil adquiere carácter mercantil, es decir, de contrato demandato a contrato de comisión. En tal sentido, el art. 244 CCo dice que "se reputará comisiónmercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y seacomerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista." En virtud de talescircunstancias, podemos extraer cuáles son las características presentes en el contrato mercantil: (a) El encargo, que una de las partes contratantes, comitente, da a la otra, comisionista, puede consistir en cualquier acto u operación de comercio. Sin embargo, atendiendo a la tradición histórica del contrato, el legislador regula el contrato alude únicamente a la comisión de compra o de vente, como si el objeto del mismo sólo pudiera ser eso. A pesar de ello, la jurisprudencia se ha encargado de extender el objeto del contrato a supuestos más dispares, como por ejemplo al transporte, al depósito, arrendamiento de obra,... (b) El comisionista actúa en nombre propio o en nombre del comitente, pero siempre por cuenta y en interés del segundo. (c) Al determinar el criterio subjetivo por el que el contrato tiene naturaleza mercantil, el art. 244 establece que puede ser comerciante el comitente o el comisionista. Ante la falta de concreción del legislador, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que quien ha de tener la condición de empresario mercantil es el comisionista. Y ello dado que es éste el que se dedica profesionalmente a recibir y ejecutar encargos por cuenta de sus clientes comitentes. (d) Mediante este contrato se establece entre las partes contratantes una relación esporádica, lo cual significa que, ejecutado el encargo por el comisionista, se extingue la relación contractual. (e) Se trata de un contrato naturalmente oneroso, puesto que a cambio de su labor, el comisionista recibe una remuneración, al contrario de lo que sucede en el mandato civil, que es generalmente gratuito. (f) Se trata de un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, y sinalagmático, de manera que como consecuencia de la perfección del contrato surgen obligaciones a cargo de ambas partes contratantes.
  • 7. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 7 En cuanto a los MODOS DE ACTUACIÓN DEL COMISIONISTA, el art. 245 CCo establece quepuede actuar en nombre propio o en nombre del comitente. En el primer caso, en nombre propio,no tiene por qué desvelar por cuenta de quién actúa. Por tanto, nos encontramos, según estableceel art. 246 CCo, con un supuesto de representación indirecta, y se distinguen en ese supuesto dostipos de relaciones jurídicas: internas, que nacen entre comitente y comisionista comoconsecuencia del contrato de comisión, y las relaciones externas, en las que aparece ajeno elcomitente, que se establecen entre el comisionista y el tercero con el que lleva a cabo el negociode ejecución de la comisión. Cuando el comisionista actúa en nombre del comitente, acudimos el art. 247 CCo. Así,quien aparecerá ajeno en las relaciones jurídicas externas es el comisionista, dado que actúasiempre en nombre del comitente. En todo caso, el art. 253 CCo. determina que el comitente está obligado en todo caso aasumir las consecuencias de la comisión. Por otro lado, cuando hablamos de la comisión nos encontramos ante un negocioconsensual, dado que el legislador no establece requisito formal alguno en cuanto a la perfeccióno formalización del contrato, perfeccionándose por el mero consentimiento de las partes. Eseconsentimiento se puede prestar por las partes de forma expresa o de forma tácita. Por ello, elart. 249 CCo. determina que se entenderá aceptada la comisión cuando el comisionistadesempeñe alguna gestión relativa al encargo que le realizó el comitente. Por otro lado, el comisionista no está obligado a aceptar el encargo, la comisión. Pero, sinembargo, cuando recibe un encargo y no desea aceptarlo, el art. 248 CCo. obliga al comisionista aque comunique al comitente el denominado rehúse lo antes que le sea posible. Además, dichoprecepto obliga al comisionista a conservar y custodiar los efectos que le pudo remitir elcomitente para el cumplimiento del encargo que no desea aceptar finalmente el comisionista. Estaobligación de comunicación no es una obligación contractual, dado que el contrato de comisión nisiquiera ha nacido; por tanto, su naturaleza es precontractual, pero se impone tanto en aras deltráfico jurídico como en su condición de empresario que profesionalmente se dedica en elMercado a realizar tal tarea de mediación. Evidentemente, la no comunicación del rehúse no implica que el comisionista tenga queaceptar la comisión, aunque como establece el art. 248 CCo, habrá de indemnizar al comitente porlos daños y perjuicios que le haya podido causar. Una vez que se perfecciona el contrato, dada su naturaleza bilateral, nacen para ambaspartes una serie de OBLIGACIONES. Para el comisionista: (a) La obligación de cumplir el encargo, de forma que una vez que acepta, estará obligado a cumplir el mismo, y no puede renunciar al mismo. El legislador sí le habilita, en una serie de supuestos, a que suspenda la ejecución del contrato. Tales supuestos: cuando para el cumplimiento del encargo sea necesaria una previsión de
  • 8. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 8 fondo, se podrá suspender hasta que tales fondos sea provistos por el comitente; lo mismo sucede cuando el comisionista ya haya invertido los fondos, pero ello no sea suficiente, y hasta que sean repuestos tales fondos; el art. 251 CCo también prevé lo mismo en caso de concurso del comitente; finalmente, cabe suspensión cuando a juicio del comisionista el cumplimiento del encargo pueda ocasionar un perjuicio al comitente. Ese cumplimiento ha de ser siempre personal, dado que el contrato de comisión se basa en la mutua confianza, y salvo que medie la autorización expresa del comisionista, el comitente está obligado a realizarlo personalmente. En cuanto a los modos de cumplimiento, distinguimos: (a) Imperativa: el comitente suministra al comisionista de forma detallada todas las instrucciones que ha de seguir para el cumplimiento del encargo. (b) Comisión indicativa: en ésta el comitente otorga al comisionista una serie de pautas que ha de seguir para el cumplimiento del encargo, y en lo no previsto por las mismas, el comisionista tendrá que seguir los dictados de la prudencia y de los usos de comercio para el cumplimiento del encargo. (c) Finalmente, la comisión facultativa, en la que el comitente le indica al comisionista que cumpla el encargo como si el negocio fuera para él mismo, de forma que los únicos límites del comisionista son, nuevamente, la prudencia y los usos del comercio. El art. 260 CCo impone al comisionista un deber de información, que tiene que cumplir enun doble sentido: (a) En primer lugar, informando periódicamente sobre la marcha del cumplimiento del encargo que le ha dado el comitente al comisionista, permitiendo al primero dar instrucciones para tal cumplimiento. Además, ha de informarle de que ha quedado cumplido el encargo encomendado. (b) El art. 263 CCo. impone también al comisionista el deber de liquidar y rendir cuentas. El comitente, como consecuencia del contrato, asume la obligación de la provisión defondos. Así, tendrá que poner los fondos a favor del comisionista, a efecto de cumplir el contenidodel contrato, así como de reponerlos en el caso de que se hubiesen agotado. Dicha obligacióncorre a cargo del comitente, y cuando no se cumple, el comisionista tiene la facultad de suspenderla ejecución del contrato. También el comitente ha de pagar la retribución pactada al comisionista. El CCo, en el art.257, establece que cuando no se haya pactado la retribución, será la correspondiente a los usos dela plaza. En todo caso, lo más habitual es que se pacte previamente la cuantía de la retribución.
  • 9. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 9Ésta suele consistir en un porcentaje sobre el volumen de las operaciones realizadas, y ello recibeel nombre de COMISIÓN. Así, cuando el comitente no cumpla con esa obligación de retribuir alcomisionista, el art. 276 CCo atribuye al comisionista un derecho de retención, como privilegio quese le otorga para que pueda exigir al comitente la recepción de la retribución. Ese mismo derechode retención puede ejercerlo el comisionista cuando el comitente no sufrague a éste los gastos ydesembolsos que haya tenido que realizar para el cumplimiento del encargo. Finalmente, como última obligación, el art. 253 CCo determina que el comitente estáobligado a aceptar las consecuencias de la comisión. El propio Cco regula dos SUPUESTOS ESPECIALES DE COMISIÓN. El primer supuesto es ladenominada comisión de garantía. Así, normalmente, el comisionista se obliga mediante elcontrato que nos ocupa a estipular el negocio de ejecución; sin embargo, el comisionistanormalmente no garantiza el buen resultado económico de dicha operación. Ello no se hace salvoque expresamente se comprometa a ello el comisionista a cambio de una sobre-prima,denominada de garantía, y que el propio legislador contempla y regula en el art. 272 CCo, enrelación con la comisión de venta. Así, cuando se estipula esta comisión, el comisionista añade a sus obligaciones típicas la deresponder frente al comitente del incumplimiento del tercero, de manera que el comisionistaactuaría como fiador solidario. De manera que debería entregar al comitente el producto de laventa en los mismos plazos que haya pactado con el comprador. Así, el comisionista responderíaen caso de impago del comprador, de forma que obligatoriamente debería hacerlo él en virtud dela comisión de garantía. El segundo supuesto especial, es la denominada comisión de transporte. Se presentacuando el objeto del contrato es la conclusión de un contrato de transporte por cuenta de otro.Ahora bien, dependiendo del objeto del contrato, de lo que se vaya a transportar, para lo que seconcierte dicho transporte, surgen dos tipos de comisionistas distintos: (a) Cuando lo que se hace es concertar contrato de transporte de mercancías, la figura que aparece en el tráfico como comisionista de transporte son las denominadas agencias de transporte. Dicha figura se regula en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres de 1987, y tal norma dice que las agencias de transporte tienen reservada la intermediación de la contratación de cualquier tipo de transporte terrestre de mercancía. Esa comisión, según el art. 120 de dicha Ley, y actualmente también en el art. 5.2 de la Ley del Contrato de Transporte de Mercancías, Ley 15/2009, es una comisión que siempre se estipula en nombre propio. Además, se obligan a garantizar el resultado pactado. (b) Cuando lo que se traslada, el objeto del contrato, son las personas, en ese caso aparecen en el tráfico las agencias de viaje. En el tráfico, actúan también como comisionistas de transporte, es decir, intermediando con los clientes que acuden solicitando sus servicios en la tramitación de billetes de viaje en el ámbito en que operan. Su actividad, además, se amplía considerablemente, ya que no sólo se
  • 10. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 10 ocupan de intermediar sino que ofrecen también a quienes demandan sus servicios plazas hoteleras, y también ofrecen a sus clientes los servicios turísticos más variados. De manera que cuando la agencia de viaje ofrece al cliente servicios integrales, surge la figura del contrato del viaje combinado, de regulación autónoma, y esa figura contractual recibe tal nombre. Su principal características es la combinación de servicios y, sobretodo, que se ofrece al consumidor un precio global por los servicios demandados. Su regulación se consume en el texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios de 16NOV07, en sus arts. 150-165. En cuanto a la EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN: se aplican las causas generales deextinción de todo contrato. Además, por dos causas concretas: (a) Art. 279 CCo: por la revocación por parte del comitente. En principio, según la dicción del precepto, el comitente es libre para revocar el contrato cuando lo estime oportuno, sin que existan causas concretas para ello. Sin embargo, a pesar de esa libre revocabilidad del art. 279 CCo, la jurisprudencia ha ido evolucionando en el sentido de admitir pactos de irrevocabilidad del contrato. (b) Art. 280 CCo: determina que el contrato de comisión se extingue igualmente por muerte o inhabilitación del comisionista.
  • 11. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 11 TEMA 10 "OTROS CONTRATOS DE COLABORACIÓN." La comisión tiene como nota característica el ser ocasional. Así, una vez ejecutado elcontrato, se extingue la relación jurídica entre las partes. Sin embargo, cuando la necesidad de colaboración es continua, y referidas a un sectorconcreto de la actividad empresarial, el empresario normalmente acude a otro contrato por el queel colaborador lleva a cabo su representación en ese sector de forma duradera o continuada. Esecontrato, que cubre esas necesidades, que da respuesta a dicha necesidad, es el denominadoCONTRATO DE AGENCIA, que aparece regulado en la Ley de 27MAY92. Esta Ley vino a incorporar anuestro ordenamiento jurídico una Directiva comunitaria, acerca de agentes comercialesindependientes. Sin embargo, aparecen en el tráfico determinadas reglamentaciones sectoriales queregulan la profesión de agente en determinados sectores, como sucede por ejemplo con losagentes de seguro, cuya regulación específica se contiene en la Ley de Mediación de los SegurosPrivados de 2006. En estos casos, la LEY 27MAY92 desempeña un papel supletorio. Teniendo en cuenta tales premisas, podemos establecer que las características esencialesdel contrato son: (a) Es un contrato que se celebra siempre entre dos empresarios: el principal y el agente, que es un empresario independiente que se dedica profesionalmente a actuar en el mercado como mediador. (b) Por ello, el contrato de agencia tiene siempre naturaleza mercantil, por disposición legal. (c) La colaboración entre las partes es duradera o estable, aunque el contrato puede pactarse por tiempo determinado, así como por duración indefinida. (d) Al extinguirse el contrato, la Ley reconoce al agente una indemnización por clientela, que consiste en un porcentaje económico que ha de entregar el empresario al agente sobre las comisiones que se sigan causando durante un período de tiempo, como consecuencia de los contratos que estipuló el agente durante la vigencia del contrato, dada la utilidad que reportan al empresario. Dada su naturaleza mercantil, es un contrato que siempre devengará un derecho deremuneración en favor del agente. Además, es un contrato que la propia LEY92 reconoce que esconsensual, aunque las partes pueden acordar celebrar el mismo por escrito. Además, la propiaLey incentiva a las partes para que formalicen el contrato por escrito, porque algunas cláusulas,como la de garantía o de no competencia, dice la Ley que sólo serán válidas si constan por escrito.
  • 12. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 12 Es normal que en el contrato de agencia se establezca entre las partes un pacto deexclusiva, que suele ser recíproco, y en virtud de éste el empresario principal se obliga a nocontratar con otro agente, y el agente la obligación de no actuar como tal para otro empresario,aunque el art. 7 LEY92 admite la posibilidad de que el agente pueda actuar por cuenta de variosempresarios. Así, nace la figura del agente vinculado. En otros casos, en otras situaciones, el mediador se encarga de buscar a un tercero conunas características precisas, para que después ese tercero contrate o no con el empresarioprincipal que emite el encargo. Ese contrato recibe el nombre de CONTRATO DE MEDIACIÓN, o decorretaje. Es un contrato atípico en nuestro ordenamiento jurídico, aunque el CCo, en el art. 88 yss, dedica algunas menciones a los agentes mediadores. Una vez más, a falta de regulación jurídicaobjetiva, han aparecido en el tráfico comercial contratos de mediación, y empresarios dedicadossectorialmente a realizar dicha labor. Por tanto, no existe una regulación jurídica objetiva. La jurisprudencia se ha encargado de recordar, en todo caso, que la labor es la de mediaren la contratación entre las dos partes que intervienen en el contrato. El mediador o corredor, establece con el principal una regulación jurídica esporádica. Peroa diferencia de otros contratos, como el de agencia o comisión, el corredor no contrata, nitampoco defiende los derechos de ninguna de las partes contratantes, sino que su labor es poneren relación a dos partes para que éstas decidan si quieren o no contratar. Por tanto, una notaesencial es la imparcialidad, si bien la retribución del mediador normalmente se vincula a laejecución del contrato. Como contrato independiente, pero también relacionado con los contratos a que venimoshaciendo referencia, aparece como contrato atípico el del FACTORING, que es un contrato degestión de intereses ajenos, que surge en la práctica anglosajona, y que en nuestro derechoaparece como una especialidad del contrato de comisión, aunque luego la práctica ha idootorgando a este contrato su perfil específico. La naturaleza de este contrato es muy discutida. Debido a la gran cantidad de prestacionesque se ofrecen por la sociedad de factoring a sus clientes, es prácticamente imposible estudiar uncatálogo cerrado de las mismas. Las prestaciones más habituales que se ofrecen a los empresarios que contratan con dichassociedades son la llevanza de la contabilidad de la empresa, análisis de riesgos, estudio ycatalogación de la clientela, informes comerciales, etc. Junto a esa labor, aparecen como un medio de financiación de las empresas. Y ello dadoque las sociedades de factoring se encargan de la gestión y del cobro los créditos que les ceden losclientes. Lo normal es que la cesión de crédito se realice pro solvendo, es decir, que la sociedad defactoring no asume en ningún caso el riesgo de impago o de insolvencia de los deudores.
  • 13. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 13 Para adecuar el régimen del factoring a la cesión de créditos, el legislador ha dictado unanormativa especial para determinar cómo funciona la cesión de crédito en el contexto delcontrato de factoring. Para que la cesión de créditos, tal cual se regula en el CCo, se adapte alfactoring, la legislación que la adecúa es la LEY 30OCT07. Dicha regulación permite es que el actode cesión de créditos pueda recaer simultáneamente sobre una masa de créditos. Incluso que sepuedan ceder créditos que todavía no han nacido, pero que se puedan originar comoconsecuencia de la actividad empresarial del cedente.CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN. Surgen con carácter reciente en el tiempo, y que van adquiriendo una sustantividad propia.Este tipo de contratos son atípicos, que no tienen una regulación jurídico-privada, y por tanto escomplejo establecer la línea de división entre un contrato y otro. Así, aparecen modalidades muydiferentes de este tipo de contratación, primando lo que las partes estipulen en cada caso. No obstante, y aunque tienen dicha naturaleza, sí podemos encontrar una serie de rasgosmás o menos comunes a todos los contratos de distribución. Dichas características son: - Los contratos de distribución se celebran siempre entre empresarios independientes,para facilitar mediante los mismos la colocación de los productos de un empresario en el mercado. - Como consecuencia de ello, los contratos son siempre mercantiles. - Además, de duración continuada. - Normalmente, son contratos de adhesión, por lo que a estos contratos generalmente lesserá de aplicación la normativa referente a condiciones generales de contrataciones, LEY 1998. Son contratos basados en la capacidad técnica, profesional o financiera del distribuidor.Por ello, se catalogan también dentro de los contratos que tienen naturaleza intitui persona.Además de ello, son contratos que en la mayoría de los supuestos, suponen la cesión de derechossobre bienes inmateriales Finalmente, son contratos atípicos porque carecen de una regulación jurídica objetiva. Dentro de estos contratos, estudiaremos las dos figuras de mayor presencia en el tráficomercantil: contrato de concesión/distribución comercial, y el contrato de franquicia. A su vez,admiten un gran número de derivaciones en el tráfico. En cuanto al CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL, podemos definirlo aproximadamentecomo un contrato por el que un empresario llamado concesionario adquiere el derecho a revenderen una determinada zona los productos generalmente de una marca concreta que le suministraotro empresario llamado concedente. El concesionario actúa siempre en nombre y por cuentapropia, lo que supone que el concesionario siempre asume personalmente el riesgo de las
  • 14. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 14operaciones comerciales que realiza. Por tanto, asume los riesgos relativos tanto a la recepción yalmacenamiento de la mercancía, así como también los riesgos que conlleva la financiación y elcobro a la clientela. Ello es así porque el concesionario vende la mercancía que le suministra elconcedente a su propia clientela, aunque y ello es lo característico del contrato, esa clientela delconcesionario siempre se vincula al prestigio que en el mercado tienen los productos delconcedente. El beneficio económico que recibe el concesinario por este contrato es el que deriva de ladiferencia que existe entre el precio de suministro de la mercancía y el precio de la reventa. El contrato de concesión es atípico, que en líneas generales carece de regulaciónsustantiva, si bien es cierto que la normativa comunitaria han dictado diversas normas pararegular los pactos que pueden incluirse tanto en el contrato de concesión y también en el contratode franquicia. Y ello dado que algunos de los pactos que solían incluirse pueden ser contrarios alprincipio de la libre competencia. Esas normas se contienen en un reglamento de la Comisión que es el Reglamento330/2010, de 20 de abril. En éste, se determina la licitud de algunos pactos y la invalidez de otros. Normalmente, como consecuencia del contrato, el concedente se obliga a suministrar alconcesionario la mercancía en los términos pactados, y además a ofrecer una garantía de losproductos que suministra. Por su parte, y normalmente, en contrapartida, el concesionario asumecomo consecuencia del contrato, se obliga a comprar un determinado número o cantidad deproductos al concedente durante un período de tiempo, garantizando un volumen mínimo decomercialización de productos. El contrato se extingue por las causas que se prevean en el contrato, aunque siempre seprevé, normalmente, si su duración es indefinida, que se podrá extinguir si se cumplen losrequisitos de buena fe y preaviso de todo contrato, es decir, una denuncia con una antelaciónmínima de dos meses. CONTRATO DE FRANQUICIA: de gran importancia en el tráfico económico actual. En talescircunstancias carece de regulación jurídica sustantiva, es decir, es un contrato atípico. Aparece ennuestro ordenamiento como una modalidad de concesión comercial, y al carecer de regulaciónjurídica privada, la primera referencia que encontramos a este contrato es en la Ley de Ordenacióndel Comercio Minorista, de 15ENE96. Dicha Ley, en su art. 62, contiene una noción del contrato de franquicia. Indica que estecontrato es un negocio jurídico por el que una empresa, llamada franquiciadora, cede a otra,llamada franquiciada, el derecho a explotar un sistema propio de comercialización de productos ode servicios, de forma que con arreglo a tal concepto, encontramos que en este contrato aparecendos partes contratantes: (a) Franquiciador, como dueño de la marca, producto o servicio, y de una determinada manera de llevar el negocio, de una fórmula empresarial, de forma que lo que se hace con este contrato es dar la posibilidad a otro
  • 15. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 15 empresario de duplicar tal formato. (b) En la otra parte contratante, aparece el franquiciado, que es quien se inicia en el ejercicio de una actividad empresarial por cuenta propia, pero, como característica de la franquicia, adscrito a la red de comercialización del franquiciador. Ello supone tanto que el franquiciado recibe asistencia permanente del franquiciador y, además, que se va a beneficiar desde el principio del prestigio que tal fórmula empresarial ha adquirido previamente en el mercado. Posteriormente, el propio art. 62 fue desarrollado por el Real Decreto de 13NOV1998, ydicho Real Decreto crea el Registro Central de Franquiciadores. Éste tiene carácter público,naturaleza administrativa, y adscrito en un principio al Ministerio de Economía. Posteriormente,otro RD de 7ABR06, adscribe este Registro, jerárquicamente, al Ministerio de Industria, Turismo yComercio. El RD98 establece que en dicho Registro deberán inscribirse tanto las empresasfranquiciadoras que pretendan desarrollar su actividad en el territorio de más de una ComunidadAutónoma, como también las franquiciadoras extranjeras que operen en España. Además de ello,dicho RD98 ordena que se cree un Registro de Franquiciadores en el territorio de cada una de lasComunidades Autónomas, donde deberán aparecer inscritas las empresas franquiciadoras cuyodomicilio social se halle en el territorio de dicha Comunidad. Por lo que se refiere a Extremadura, nuestro Registro fue creado a través de un Decreto de26SEP00, y posteriormente éste Decreto se desarrolló por el art. 8 de la Ley de Comercio deExtremadura de 2002. Así, establece la inscripción obligatoria para todas las empresasfranquiciadoras que cumplan sus requisitos. Dado el carácter atípico del contrato, el régimen de obligaciones de las partes se determinapor el propio contrato. En el caso del contrato de franquicia, las partes usualmente ejercen unaserie obligaciones. Así, en relación con el franquiciador, como establece el propio art. 62.3 Ley OrdenaciónComercio Minorista, existe un deber precontractual. Dicha obligación consiste en entregar a lospotenciales interesados en suscribir el contrato de franquicia con dicha entidad, una informaciónpor escrito, como mínimo, con 20 días de antelación a la suscripción del contrato. Dichainformación hará referencia a las condiciones del contrato de franquicia, y además habrá deentragar una información adicional sobre la estructura y extensión de la red del franquiciador enEspaña. Además, y con carácter general a todos los contratos de distribución, el franquiciadorgeneralmente ha de permitir al franquiciado el uso de sus signos distintivos. Así como tambiénhabrá de prestarle la necesaria asistencia técnica y comercial para que pueda utilizar su sistema decomercialización. Ello implica la obligación del franquiciador de transmitir una transferencia detecnología, un saber hacer, es decir, la necesidad de transmitir una serie de conocimientostécnicos y comerciales que no se han hecho accesibles al público, pero son los que realmente
  • 16. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 16dotan de valor a la franquicia. Igualmente, la entidad franquiciadora se compromete a realizar el esfuerzo de publicidad ypromoción de la empresa franquiciada. A cambio, las entidades franquiciadas se comprometen a pagar una contraprestación acambio de la concesión de la franquicia, que normalmente supone el pago de un canon deentrada. Además, el franquiciado se compromete a entregar a la empresa franquiciadora unosporcentajes, royalties, según el volumen de venta y comercialización. También se compromete a respetar las instrucciones recibidas por el franquiciador, y enespecial los precios. Son aplicables también a este contrato las observaciones sobre los pactos limitativos de lacompetencia. También debe respetar el franquiciado un deber de confidencialidad respecto a latransferencia de tecnología a que aludíamos antes. Se respetará no sólo mientras dure el contrato,sino también una vez vencido éste. Finalmente, se obliga al franquiciado a mantener un stock de productos para que el serviciose preste de una forma continuada y uniforme. En cuanto a la extinción del contrato, normalmente se establece una duración indefinida.También se suele establecer en el contrato la posibilidad de que el franquiciado pueda ceder lafranquicia a un tercero, siempre que ese tercero cumpla con unas condiciones, requisitos, queaparecen expresamente consignados en el contrato, de forma que el adquirente cumpla con locompelido en el contrato. En caso contrato, normalmente la entidad franquiciadora se reserva laposibilidad de rescatar la franquicia.
  • 17. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 17 TEMAS 18 Y 19 "CONTRATO DE TRANSPORTE." El contrato de transporte, junto con el compraventa y comisión, son los que tienen unatradición más antigua en nuestro ordenamiento jurídico. La actividad de transporte es esencial en el desarrollo económico de cualquier país, dadoque las materias primas se trasladan a los centros de producción, y de ahí se distribuyen a loscentros de venta y consumidores. El negocio jurídico que permite tal desarrollo es el contrato detransporte, que siempre disfruta de un carácter privado. Sin embargo, dada su gran relevanciaeconómica, y también a la necesidad de garantizar el abastecimiento continuo de productos, esnecesario dictar una reglamentación pública de ordenación del sector. A tal fin, se orientó en nuestro ordenamiento la promulgación de la Ley de Ordenación delos Transportes Terrestres, de 30JUN87. Posteriormente complementada con un Reglamento de1990, así como una serie de modificaciones sectoriales. A pesar de esa regulación pública para asegurar una correcta ordenación del sector, comoindicábamos antes, a nivel administrativo, y dado su carácter privado, las normas que lo regulanson de naturaleza privada. Así, este contrato originariamente se regulaba en los arts. 1601-1603 CC, aunque dada sunula presencia en el campo civil, la regulación jurídica del transporte se encontraba en el CCo,concretamente en los arts. 349-379. Actualmente, todas esas normas de carácter privado, han sido derogadas por la Ley15/2009 de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías. De esta forma,el contrato de transporte, de forma genérica, se puede definir el contrato por el que una parte seobliga, frente a otra, y a cambio de un precio, a trasladar de un lugar a otro personas, cosas oambas a la vez. Sin embargo, más allá de esta definición genérica, y dependiendo del medio geográficoutilizado para el transporte, y el objeto concreto del mismo, se regulará por una disciplina jurídicadistinta. Así, el transporte de cosas y personas tienen regulaciones diferentes, así como eltransporte marítimo, terrestre o aéreo, si bien estudiaremos el contrato de transporte enfocado altransporte terrestre de mercancías. Y ello dado que es el más frecuente, y además porque es elque cuenta con una regulación jurídica más depurada. El art. 2.1 LTT establece que, por medio de este contrato, "el porteador se obliga frente alcargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas adisposición de la persona designada en el contrato." Esta definición nos valdrá de punto de partidaen el estudio de este contrato. Así, en el art. 3 se establece que las disposiciones de la Leynormalmente tienen un carácter dispositivo, salvo que a lo largo de su propio articulado ellegislador establezca lo contrario.
  • 18. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 18 Si tratamos de definir los elementos del contrato, la primera figura que aparece es la delporteador, que es quien asume la obligación contractual de transportar mercancías de un lugar aotro, de tal manera que quien se obliga a transportar, con obligación de resultado, es tambiénresponsable de ello, de verificar el transporte, respondiendo en caso de incumplimiento frente a laotra parte contratante. Así lo que califica al porteador, no es que ejecute el contrato de formadirecta, sino que se obliga a verificar el resultado. Así, la Ley distingue, tanto en el art. 4 y 6, entreporteador contractual, que es quien se compromete con el cargador a obtener el resultado detransporte, y portador efectivo o de hecho, que es quien realiza por delegación del porteadorcontractual la traslación física de las mercancías, pero no asume a efectos contractuales el papelde porteador. En cuanto a la forma, puede realizar un único porteador que realice el transporte desde elpunto de origen al punto de destino, o pueden existir varios porteadores sucesivos en la ejecucióndel contrato. En este caso, surge la figura del transporte sucesivo o combinado, que consiste enque mediante un único contrato y una única carta de porte, el cargador celebra un contrato detransporte con varios porteadores, que irán entrando en el contrato y ejecutando y el transportepor trayectos parciales hasta la llegada al destino de las mercancías. Ésa es la noción deltransporte sucesivo, que se recoge en los arts. 64 y ss. En este sentido, el art. 65 viene a decir quetodos los porteadores responden íntegramente de la ejecución del transporte, es decir, que lapluralidad de transporte tiene consecuencia una respuesta solidaria de los porteadores. Así, encaso de incumplimiento de contrato, el cargador puede dirigir su reclamación tanto frente alprimer porteador como frente al último, o cualquiera de los porteadores intermedios querealizaron el trayecto, objeto de la reclamación. Ahora bien, al ser la responsabilidad solidaria, si uno de los porteadores se obliga aindemnizar, podrá luego, según el art. 66 repetir contra el resto de porteadores contra se cumplanlas reglas previstas en el propio precepto. Junto a esa figura, aparece la figura del transporte multimodal, regulado en los art. 67 a 70.Existe un único contrato, pero existe un único porteador responsable de la verificación deltransporte, siendo que este tipo de transporte es el que se verifica por distintos mediosgeográficos, estableciendo el legislador que este contrato se rige por la normativa propia de cadamodo de transporte, como si el porteador y el cargador hubiesen estipulado un contrato detransporte para cada fase del trayecto. En caso de reclamación, por incumplimiento del contrato,existe un único interlocutor frente al que actuar. Además del porteador, aparece el llamado cargador. Es el acreedor de la prestación delporteador en el contrato. Será, así mismo, la persona obligada a entregar al porteador lasmercancías para que se verifique el transporte. En principio, la regla general que se establece en elart. 37, el cargador ha de pagar el precio del transporte en el punto de origen. También puede aparecer un tercer elemento personal, el destinatario o consignatario, quees la persona a quien van dirigidas las mercancías. Puede ser la misma persona que el cargador,habiendo identidad personal, o bien ser una persona distinta, en cuyo caso el destinatario irrumpeen el contrato de transporte en la fase final, para recibir las mercancías y, en su caso, cuando así seestipule, pagar el precio del transporte.
  • 19. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 19 El contrato es de naturaleza consensual, sólo que en la práctica lo normal es que elcontrato se documente en la llamada carta de porte. La jurisprudencia establece que es un mediode prueba privilegiado, en cuanto a la formalización del contrato, y también respecto a sucontenido. Además, juego un papel fundamental en cuanto al estado en que se entregan lasmercancías al porteador, dado que se describen las mercancías en el mismo. Así, ello serárelevante, la descripción de la carta de porte, si las mercancías presentaran algún tipo de daño odeterioro. El art. 10 deja a que sean voluntariamente las partes las que determinen si el contrato sematerializará o no en la carta de porte, salvo en determinados casos en los que el legislador síestablece la necesidad de que dicha documentación exista. La carta de porte, según el mismo precepto, ha de tener un contenido mínimo. Entre otras,las partes del contrato, el precio, el lugar y fecha de recepción de las mercancías, su naturaleza,...Además de estas menciones mínimas, igualmente se pueden incluir otras cláusulas, como porejemplo cuestiones relativas a seguros de las mercancías, o el sometimiento de las partes, en casode controversias, a una determinada junta arbitral de transportes. Respecto al objeto del contrato, puede ser un único envío de mercancías, o bien tener porobjeto una serie de envíos de las mercancías que se estipulen en el contrato. En este caso, nosencontramos ante un contrato de transporte de tracto sucesivo, recogido en el art. 8 bajo ladenominación de transporte continuado, que ha cumplir con los requerimientos que el legisladorfija. El art. 21, respecto a las cosas transportadas, exige la necesidad de que en la carta de portese describan las mercancías que se transportan, para que puedan ser identificadas y hayaconstancia del estado en que dichas mercancías se entregan al porteador. Además, éstas debenser entregadas al porteador de forma debida, siendo posible, según el art. 25 y ss que el porteadorpueda verificar si lo declarado por el cargador se corresponde con la mercancía que le ha sidoentregada, embalada, para el transporte. En cuanto al precio del transporte, como contrato oneroso, es elemento fundamental, y hade aparecer consignado en la carta de porte. Si en la carta no se indica a quién corresponde elpago del precio, dicha obligación, según el art. 37, corresponde al cargador en el punto de origen.Pero aunque en el contrato se diga que el precio se pague por el destinatario en el destino, si ésteno paga, será subsidiariamente responsable del pago del precio el cargador, en virtud del art.37.2. Las obligaciones del porteador en el contrato de transporte son básicamente la obligaciónde transportar, verificar el transporte, y también la obligación de custodia de las mercancías. Ellosignifica que cuando el porteador incumple con las obligaciones del contrato, surge suresponsabilidad, que según establece el art. 46 es imperativa. Así, no serán válidas las cláusulascontractuales que pretendan aminorar este régimen. Los supuestos donde se refleja la responsabilidad del porteador, es en el supuesto depérdida de las mercancías. Ello significa que las mercancías se entregan en el punto de origen,
  • 20. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 20pero desaparecen físicamente sin entregarse en el destino. Esa pérdida pueden ser total o parcial. El segundo supuesto es el de avería. Las mercancías son entregadas, pero alterando elestado físico en que se entregaron al porteador, de manera que las mercancías en el punto dedestino disminuyen de valor. Finalmente, la responsabilidad en el supuesto de retraso, de formaque se entregan las mercancías en el mismo estado, pero fuera del plazo estipulado por las partes.Pero sólo surgirá la responsabilidad si en los tres supuestos concurren por culpa del porteador,previendo la Ley de forma casuística un conjunto de supuestos, en el art. 48 que determinan laexoneración de responsabilidad del porteador. Para resolver cualquier controversia que nazca entre las partes por incumplimiento, ocualquier otra razón, la Ley de Ordenación de los Contratos Terrestres, crea en cada ComunidadAutónoma, la obligación de crear las llamadas Juntas Arbitrales de Transporte, que aparecen comoun órgano administrativo competente de la consejería competente en materia de transporte,resolviendo las cuestiones que surjan. Entre otras, actúan tales Juntas como depositarias de las mercancías no retiradas o nopagadas en el punto de destino. Lo mismo se le atribuye para realizar peritaciones sobre el estadode las mercancías, y todas las controversias que sean sometidas a su consideración se resolveránmediante laudo. Resuelven obligatoriamente todas las reclamaciones que no excedan de 6000 €, salvo quealguna de las partes se haya opuesto a ello. Las que exceden de esa cantidad podrán tambiénsometerse a la Junta, pero las partes han de someterse expresamente a la Junta Arbitral. En cuanto al TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS, tiene una incidencia económica muyvoluminosa, pero cuando se promulgó el CCo era muy escasa. Por ello, el CCo sólo contenía en elart. 352 una referencia a este tipo de contrato. Posteriormente, una norma de 1949 de ordenaciónde transportes por carretera, establecía que a este tipo de contratos les tendría que ser aplicada lanormativa dle transporte de mercancías. Sin embargo, por analogía de ese tipo de normas, nosencontramos que al hablar de personas, si nos referimos a cargador, porteador no encajan en elmodelo. Así, es la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres la que se ha ocupado deregular esta modalidad contractual, en los art. 67 a 83. De manera que al hablar de transporte deviajeros, los elementos personales se simplifican, existiendo un porteador y el viajero. La carta de porte se sustituye por el billete, que se expiden según establezca el clausuladofijado por la Administración Pública. Otra de las características que se aplica a este contrato, esque el porteador normalmente se obliga a trasladar al viajero y también al equipaje. Así, se fijanindemnizaciones al porteador en caso de pérdida o daño del equipaje, en relación al peso delmismo.
  • 21. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 21RÉGIMEN DE LOS VIAJES COMBINADOS Su regulación se contiene, y se ha incorporado, al Texto Refundido de la Ley deconsumidores y usuarios, en los art. 150 a 165 del mismo. Es un contrato que se caracteriza porque la agencia de viajes con la que contrata elconsumidor ofrece por los servicios contratos precios globales.
  • 22. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 22 TEMAS 20 Y SS "CONTRATO DE SEGURO." Ante la eventualidad y riesgos que pueden afectarnos, podemos optar por la estipulaciónde un contrato de seguro, que genéricamente, tiene como consecuencia que el asegurador, acambio de un precio, pague una indemnización, dentro de un baremo, en favor del asegurado. Por tanto, la finalidad económica de todo contrato de seguro es obtener, ante unadeterminada eventualidad, una determinada indemnización. Así, es fundamental la determinaciónde cómo se determine dicha indemnización. Ante dicha circunstancia, en algunos casosdeterminar la indemnización será una tarea relativamente fácil, dado que la valoración del daño essencilla, donde se llega a una indemnización efectiva del daño. Sin embargo, en otros casos es muy difícil determinar tal indemnización, no sólo por ladificultad de valorar el daño, sino porque el resarcimiento, por ejemplo en el caso de daños apersonas, es prácticamente imposible. Por eso, mientras que los seguros de daños tienden a unareparación total de tal daño causado, de una indemnización efectiva, en los seguros de personas loúnico que se consigue es un alivio del mismo. En ello consiste, en resumen, la actividad aseguradora. Pero dada su gran trascendenciaeconómica, la actividad aseguradora se regula por una rama del ordenamiento jurídicodenominada de los seguros. Tal Derecho, al igual que en el caso del transporte, se integra pornormas de muy distinta naturaleza, diferenciando normas de carácter pública, como la Ley deOrdenación y Supervisión de los Seguros Privados, cuyo Texto Refundido se promulgó el 29 deoctubre de 2004. En dicho Texto refundido se encuentran las normas de ordenación del sector, las quedeterminan cuándo y cómo se constituye un seguro, normas de supervisión de entidadesaseguradoras. Estas normas se encuentran en fase de revisión, para adaptar nuestra normativainterna a una Directiva Comunitaria, llamada Solvencia II. Ese proceso de adaptación eincorporación tiene que estar concluido antes del 31 de octubre de 2012. Junto a esta norma, aparecen las normas relativas a la Promoción y conclusión de contratosde seguro, de manera que al igual que en el caso de los contratos de colaboración, sucede que lasentidades aseguradoras necesitan valerse de sujetos que profesionalmente se dediquen a realizaresta labor para las entidades aseguradoras. El estatuto jurídico de estos profesionales seencuentra actualmente en la Ley de mediación de seguros y reaseguros privados de 17 de julio de2006. Esta norma, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico una Directiva comunitaria,pretende conseguir dos resultados: (a) Fomentar la libre actuación de los mediadores en todo el territorio de la UE,
  • 23. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 23 bajo los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios. (b) Establecer mecanismos mucho más protectores de los consumidores que contratan un producto de este tipo. Así, se establecen dos mecanismos: i. Obligación de todos los mediadores de informar previamente al potencial contratante sobre las condiciones del contrato. ii. Mecanismos extrajudiciales para resolver las controversias que puedan surgir entre estos mediadores y la clientela con ocasión de la suscripción de un contrato de seguro. En cuanto a las figuras de mediación contempladas en la Ley, aparece la clásica figura delAGENTE. Junto al agente exclusivo, que es el que actúa únicamente para una entidad aseguradora,la Ley de 2006 recoge también la figura del agente vinculado, que es el que desarrollada talactividad de mediación para varias entidades aseguradoras. Junto a esta figura aparece, igualmente, la del operador banca-seguro, que son unamodalidad de agente contemplada en la Ley, pero cuya característica es que realizan lamedicación mediante las redes de distribución de las entidades de crédito. Finalmente, otra figura clásica es la del corredor de seguros. Así no dedica su actividadrespecto de ninguna de las partes, sólo acerca posturas. La Ley ha previsto que las entidades puedan valerse de auxiliares externos, que no sonmediadores, y sencillamente captan clientela para tales mediadores. Aparece, en el ámbito privado, la Ley del contrato de seguro, de 8 de octubre de 1980. Seencarga de regular las relaciones jurídicas que se establecen entre las partes contratantes por elhecho de haber estipulado un contrato de seguro. Esta Ley sufrió una importante modificaciónmediante Ley de 19 de diciembre de 1990, sobretodo para incorporar a la Ley el seguro de defensajurídica, e incorporar igualmente determinadas normas de derecho internacional privado. Dicha Ley vino a derogar los preceptos del Código Civil y Código de Comercio respecto de laregulación del contrato de seguro, de forma que a partir de ese momento su regulación ya no seencuentra bifurcada, sino únicamente en la LEYOCT80. En todo caso, está siendo objeto derevisión, y debemos contemplar un anteproyecto de abril de 2011. Las normas que aparecen contenidas en la LCSeguro son de carácter general,imponiéndose imperativamente a las partes. Así lo establece el art. 3 LCS, salvo para losdenominados grandes riesgos, según el art. 44.2 LCS, como es el caso de buques, mediosferroviarios, aeronaves, etc. En cuanto a la clasificación del contrato es la que divide en seguros de daños o deindemnización efectiva, y seguros de personas o de sumas. Así aparece en la LCS 1980. Y ello dadoque esa diferenciación se establece atendiendo a la forma en que se calcula y determina la
  • 24. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 24indemnización en los casos de siniestro. En los seguros de persona, normalmente, ladeterminación de ésta se realiza a priori, en el momento del contrato, estableciéndose la sumaque el asegurador proporcionará al asegurado de producirse el siniestro previsto, de forma quecuando éste tenga lugar, no será necesario el cálculo de la indemnización. Respecto a los ELEMENTOS DEL CONTRATO, personales, en primer lugar aparece elasegurador. En realidad, es el empresario de la rama de seguros. Esos aseguradores son a los queel art. 7 texto refundido de ley ordenación denomina genéricamente como entidadesaseguradoras. Éstas, según dispone el propio texto refundido, establecen que éstasobligatoriamente han de revestir la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativas omutualidades de previsión social, siendo lo más frecuente que adopten la forma de sociedadanónima. Una vez que la entidad se constituye con alguna de las formas jurídicas de la Ley, ademásde ello, la normativa exige que para que la entidad pueda operar en el Mercado, es necesario queobtenga la autorización administrativa correspondiente. Ésta se otorga si se cumplen los requisitosque la normativa establece, mediante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, yque se mantendrá vigente para toda la existencia de la entidad aseguradora. El asegurador normalmente contrata con el tomador del seguro. Normalmente, además detomador, es asegurado. También es posible que no sean la misma persona, dado que la Ley deContrato de Seguro permite que el contrato de seguro se estipule por cuenta propia, pero tambiénpor cuenta ajena, como en el caso de que el vendedor asegure las mercancías por cuenta delcomprador. Cuando no se diga nada de forma expresa, se entiende que el contrato se estipula porcuenta propia, siendo en todo caso el tomador el que quede obligado a cumplir las obligacionesfrente al asegurador. En otros casos, la ejecución del contrato se complica cuando además de ambas figuras,aparece la del beneficiario, que sería el destinatario de la indemnización del asegurador.Obligatoriamente, esa figura aparece en los seguros para caso de muerte. También aparece la figura del beneficiario, como sucede en los casos de responsabilidadcivil del art. 76, se otorga derecho a percibir la indemnización al tercero perjudicado, como en elseguro a terceros de vehículos a motor. Normalmente, el contrato de seguro es consensual, pero el art. 5 LCS obliga a que elasegurador entregue al tomador, al contratante, un documento donde se contenga el contrato ytodas sus modificaciones. Y tal documento es lo que se denomina la póliza de seguro. Y esecontrato contendrá unas condiciones generales, y también unas condiciones particulares, queserán las que determinan las circunstancias propias de ese contrato, como son las partescontratantes, suma, etc. Dependiendo de las necesidades del tomador, existen diferentes tipos de póliza,dependiendo del número de asegurados (póliza individual o de grupos, sólo para seguros de
  • 25. DERECHO MERCANTIL II. CONTRATOS MERCANTILES. 25personas), o en función de las modalidades de riesgo cubiertas por el contrato (pólizas simples obien multi-riesgo). Finalmente, el contrato de seguro es oneroso, por lo que el tomador del seguro estáobligado a satisfacer una cantidad de dinero, llamada prima, en favor del asegurador. Esa prima nose fija arbitrariamente por la entidad aseguradora, sino que se calcula mediante técnicasactuariales en función de unos parámetros que sí aparecen contenidos en el texto refundido, esdecir, mediante referencias. Lo que sí establece la Ley es que la prima ha de ser suficiente enrelación a los riesgos cubiertos. La prima, a efectos de su pago, puede ser única, pagada de una sola vez, o periódicas, queprevén el fraccionamiento del pago de la prima. Se establece que cuando sean periódicas han deser pagadas anticipadamente. El lugar de pago es el del domicilio del tomador, aunque lo máshabitual es que se domicilien en una entidad bancaria tales pagos. Cuando se incumple la obligación principal del tomador, respecto al pago de la prima,autoriza al asegurador, salvo pacto en contrario, a resolver el contrato de seguro. Si se verifica elsiniestro y la prima no se hubiera pagado, el asegurador quedaría liberado de su obligación. En cuanto a la duración del contrato, en principio es aquella que las partes convengan. Sinembargo, la Ley establece importantes restricciones respecto al pacto libre de la duración. El art.22 LCS establece que en todo caso deberá ser determinado, no cabe contrato por tiempoindefinido. Para los seguros de daño, además, no cabe establecer una duración inicial del contratosuperior a 10 años, si bien luego se puede pactar la prórroga automática del mismo por períodosque no sean superiores al año, salvo que ambas partes denuncien el contrato de seguro, lo cualrequiere para resolver el contrato, una antelación de dos meses a la expiración del contrato oprórroga, y siempre por escrito.