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Spending review, Decreto Enti Locali, Decreto crescita 2: impatto sugli organismi partecipati dagli Enti Locali
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    Spending review, Decreto Enti Locali, Decreto crescita 2: impatto sugli organismi partecipati dagli Enti Locali Spending review, Decreto Enti Locali, Decreto crescita 2: impatto sugli organismi partecipati dagli Enti Locali Presentation Transcript

    •   Spending review, Decreto Enti Locali, Decreto crescita 2: impatto sugli organismi partecipati dagli Enti Locali maggio 2013 Dott.ssa Federica Giglioli Dott. Edoardo Rivola 1
    • Disposizioni a carattere generale - servizi di interesse generale/SPL - riferita a tutte le partecipazioni - attività di produzione di beni e societarie, indipendentemente servizi strumentali all’Ente dal tipo di attività o servizio svolto dalla società 2 Limiti di natura qualitativa alla detenzione di partecipazioni art. 3, comma 27, Finanziaria 2008 (Legge 244/07) Limiti di natura quantitativa alla detenzione di partecipazioni art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10
    • Disposizioni inerenti le modalità di erogazione di servizi ed attività - art. 13, Dl. n. 223/06 - normativa comunitaria - art. 3-bis, Dl. n. 138/11 + + - art. 4, Dl. n. 95/12 - art. 34, Dl. n. 179/12 (prestazioni di servizi a favore di pubbliche - art. 113 Tuel per i commi amministrazioni) non abrogati 3 attività di produzione di beni e servizi strumentali o funzioni amministrative dell’Ente servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica servizi pubblici locali a rilevanza economica
    • 4 Servizi pubblici locali - servizi di interesse generale Con decisione n. 325 del 2010 la Corte costituzionale conferma espressamente l’interpretazione secondo cui ai servizi pubblici locali di rilevanza economica è attribuibile un significato corrispondente a quello di “servizi di interesse generale in ambito locale” di rilevanza economica, di evidente derivazione comunitaria Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 14.02.2013, n. 911 sulla nozione oggettiva di servizio pubblico si fonda su due elementi e la configurazione di servizio pubblico è compatibile con diversi schemi giuridici e con differenti modalità di remunerazione della prestazione (approccio sostanziale): 1) la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità. Disposizioni inerenti le modalità di erogazione di servizi ed attività
    • 5 Attività e servizi strumentali Cons. St., Sez. V, sent. 15/02/2013 n. 936 I “servizi strumentali” si distinguono dai servizi pubblici locali in quanto consistenti in un “facere rivolto direttamente nei confronti dell’ente pubblico affidante” Disposizioni inerenti le modalità di erogazione di servizi ed attività
    • Evoluzione normativa in materia di spl a rilevanza economica parzialmente abrogato dall’art. 23-bis abrogati con Dpr. n. 113 del 18.07.2011, con efficacia dal 21.07.2011, a seguito del referendum del giugno 2011 dichiarato incostituzionale con Sentenza n. 199 del 20.07.2012 6 art. 113 Tuel art. 23-bis, Dl. n. 112/08 + Dpr. n. 168/10 art. 4, Dl. n. 138/11 Normativa comunitaria
    • Spl a rilevanza economica alla luce dell’art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 • PRINCIPIO ( Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 762/2013) Stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’a r t. 4, d . l. n. 138/ 2011, e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali anche mediante internalizzazione e società in house) è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. La scelta dell’ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali ed in particolare la opzione tra modello in house e ricorso al mercato, deve basarsi sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire:  valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti;  individuazione del modello più efficiente ed economico;  adeguata istruttoria e motivazione. Trattandosi di scelta discrezionale, la stessa è sindacabile se appaia priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale. 7
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 20) L'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. 8
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 20) Requisiti previsti dall'ordinamento europeo: Per gli affidamenti in house non c’è, attualmente, un quadro normativo di riferimento in ambito UE; cionondimeno esiste una copiosa giurisprudenza comunitaria (e nazionale) che, nel corso degli anni, ha elaborato e consolidato importanti principi in materia; principi oggi in corso di codificazione all’interno delle sopra citate proposte di direttive sugli appalti pubblici e sui contratti di concessione: a) Partecipazione pubblica totalitaria; b) Controllo analogo; c) Destinazione prevalente dell’attività a favore dell’ente affidante; 9
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 20) Requisiti previsti dall'ordinamento europeo: b) Controllo analogo; L’ente affidante deve esercitare sulla società in house un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi (C-107/98 Teckal, C-458/03 Parking Brixen, C-371/05, C-324/07 Coditel, C-573/07). Per giustificare la deroga alle regole europee di evidenza pubblica occorrono maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare il consiglio di amministrazione della società in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale. Le decisioni più importanti, inoltre, devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Consiglio di Stato 8 gennaio 2007, n. 5). Controllo congiunto. Nel caso in cui l’entità in house sia posseduta da diverse amministrazioni aggiudicatrici non è essenziale che il controllo sia esercitato individualmente (C-324/07, C-573/07 SEA, C-231/03, Cons. di Stato, V, 9/3/2009, n.1365 e 26/8/2009, n. 5082). Controllo analogo e holding. È configurabile un "controllo analogo" anche nel caso in cui il pacchetto azionario non sia detenuto direttamente dall’ente pubblico, ma indirettamente mediante una società per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall’ente medesimo. 10
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 20) 11 In caso di affidamenti in house providing l’Ente dovrebbe aver già implementato il “controllo analogo” sulle Società pena l’illegittimità degli affidamenti stessi. Si ricorda che tali affidamenti sono ammessi in quanto non rappresentano per la giurisprudenza comunitaria deroghe al funzionamento del mercato bensì allocazione di attività/competenze a propri uffici (c.d. principio di delegazione interorganica). L’affidamento “in house providing” a società pubbliche, nell’ambito del contesto delineato, risulta in definitiva legittimo in particolare qualora: L’ente pubblico eserciti sulla società un “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”; ciò significa, di fatto, “GOVERNO ANALOGO”
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 20) 12 La giurisprudenza orami consolidata, rifacendosi alle disposizioni europee, afferma che in materia di “controllo analogo”, non è possibile un mero controllo “a posteriori” per soddisfare il requisito del controllo analogo – dato che questo non consente all’autorità pubblica di influenzare preventivamente le decisioni degli organismi societari (cfr. Corte Europea c. 324/07, Consiglio di Stato, sez. V – 28/12/2007 n. 6736; sez. VI – 3/4/2007 n. 1514, Consiglio di Stato, Ad. Plenaria n.1/08 e giurisprudenza in essa richiamata). L’indagine deve necessariamente investire le clausole e le prerogative che attribuiscono agli Enti locali partecipanti effettive possibilità di ingerenza nella sfera decisionale del soggetto affidatario. in particolare esse debbono tradursi:  in una penetrante azione propulsiva o propositiva sulle linee strategiche ed operative della Società (con la determinazione degli ordini del giorno degli organi sociali, l’indicazione dei dirigenti da nominare e l’elaborazione di direttive sulla politica aziendale)  nella previsione, a favore dell’Ente pubblico, di strumenti di controllo più intensi di quelli riconosciuti dal diritto societario alla maggioranza assembleare).  in incisivi poteri di veto suscettibili di inibire iniziative o decisioni che si pongano in contrasto con i propri interessi.  Nell’esercizio, da parte del Consiglio di Amministrazione, di poteri DI CONTROLLO, INDIRIZZO (a vantaggio di quelli in capo ai soci) e DI GESTIONE (sempre più in capo alle strutture interne anche per il crescente carico di regole pubblicistiche che devono essere seguite con particolari competenze) più ridotti di quelli previsti dal codice civile, in quanto soggetto a direttive vincolanti da parte dell’Amm.ne
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 21) Gli affidamenti in essere alla data del 20 ottobre 2012 non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31.12.2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31 dicembre 2013. 13
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 25) non sono toccati dall’applicazione dei richiamati commi 20 e 21 i seguenti servizi: •servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 •servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla legge 23 agosto 2004, n. 239 •servizio di gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475 14
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 23) In merito ai spl a rete a rilevanza economica, sostituendo il comma 1-bis, all’art. 3-bis, del Dl. n. 138/11, la nuova disposizione attribuisce ai soggetti regolatori dei servizi a rete i seguenti compiti: •le funzioni di organizzazione dei servizi medesimi, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani; •la scelta della forma di gestione; •la determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza; •l’affidamento della gestione e relativo controllo. Rimane fermo il disposto secondo cui le procedure per il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica sono effettuate unicamente per ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei 15
    • Spl a rilevanza economica art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12 (comma 26) Al fine di aumentarne la concorrenza, viene sottratto il «servizio di illuminazioni votiva» dall’ambito di applicazione del Dm. 31 dicembre 1983, che individua le categorie dei “servizi pubblici locali a domanda individuale”, per ricondurre l’affidamento del servizio da parte dei Comuni alle disposizioni del “Codice dei Contratti pubblici” (Dlgs. n. 163/06), ed in particolare all’art. 30 (riguardante la concessione di servizi) e, qualora ne ricorrano le condizioni, all’art. 125 (sui lavori, servizi e forniture in economia). Ora, l’art. 34, comma 26 della l. n. 221/2012 giunge quale “riconoscimento” normativo della natura economico-produttiva del servizio di illuminazione votiva, la quale, per regola, deve risultare affidata all’esterno a mezzo di procedura ad evidenza pubblica: REGOLE DELLA CONCORRENZA 16
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 (G.U. n. 156 del 06.07.12 in vigore dal 07.07.12) spending review e società che gestiscono servizi strumentali (comma 1) Le società controllate direttamente o indirettamente da pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del Dlgs. n. 165/01, che abbiano conseguito nel 2011 un fatturato complessivo costituito per più del 90% da prestazioni di servizi rese a favore delle P.A., dovranno: a)essere sciolte entro il 31 dicembre 2013. I relativi atti posti in essere in favore delle PA sono esenti da imposizione fiscale, scontando solo l’Iva o le imposte di registro, ipotecarie e catastali in misura fissa 17
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 (G.U. n. 156 del 06.07.12 in vigore dal 07.07.12) spending review e società che gestiscono servizi strumentali (comma 1) b) in alternativa, gli Enti Pubblici potranno, con procedure ad evidenza pubblica da esperirsi entro il 30 giugno 2013, procedere all’alienazione delle partecipazioni detenute e contestualmente all’assegnazione del servizio alla società privatizzata per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal 1° gennaio 2014. - l’alienazione deve riguardare l’intera partecipazione - la salvaguardia dei livelli occupazionali deve essere oggetto di valutazione 18
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 (G.U. n. 156 del 06.07.12 in vigore dal 07.07.12) spending review e società che gestiscono servizi strumentali (comma 1) La salvaguardia dei livelli occupazionali deve essere oggetto di valutazione…. Ricorso della Regione Veneto: •“il comma 2 del nuovo art. 3-bis che dispone che «In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta», si porrebbe, innanzitutto, in contrasto con l’art. 3 Cost., quanto al profilo della ragionevolezza, e con l’art. 117 Cost., poiché – prevedendo l’adozione del solo strumento di tutela dell’occupazione quale elemento di valutazione dell’offerta, e, non prendendo, irragionevolmente, in considerazione «nessun ulteriore requisito dei candidati aspiranti pur utile alla buona gestione del servizio a livello locale» – concretizzerebbe un intervento ingiustificato e non proporzionato rispetto alla tutela della concorrenza. •Inoltre, tale disposizione violerebbe anche l’art. 118 Cost., in quanto essa determinerebbe «una compressione dell’autonomia regionale nell’esercizio delle funzioni amministrative…” 19
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 (G.U. n. 156 del 06.07.12 in vigore dal 07.07.12) spending review e società che gestiscono servizi strumentali (comma 1) La salvaguardia dei livelli occupazionali deve essere oggetto di valutazione….. La Corte Costituzionale – Sent. 46/2013: •La Corte ha più volte affermato che l’art. 117, comma secondo, lettera e), Cost., attribuendo allo Stato, in via esclusiva, il compito di regolare la concorrenza, consente allo stesso, nell’ambito di tale competenza, di porre in essere una disciplina dettagliata (sentenze n. 148 del 2009, n. 411 e n. 320 del 2008). È stato anche affermato che tale normativa ha carattere prevalente (sentenza n. 325 del 2010). •Nell’ambito di questa attribuzione, il legislatore statale, con la norma impugnata, è venuto, non irragionevolmente, a prevedere quale ulteriore elemento di valutazione dell’offerta da tenere presente nell’affidamento dei servizi mediante procedure ad evidenza pubblica anche l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione. Conseguentemente, la censura mossa dalla regione Veneto al comma 2 dell’art. 3-bis, del d.l. n. 138 del 2011 non è fondata. 20
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società che gestiscono servizi strumentali (comma 2) • nel caso in cui l’Amministrazione non proceda allo scioglimento o all’alienazione delle società, le stesse dal 1° gennaio 2014 non possono ricevere affidamenti diretti di servizi, né rinnovi degli affidamenti in corso • i servizi già prestati dalle società, dovranno essere riacquisiti all’interno dell’Amministrazione o affidati all’esterno secondo le regole comunitarie Terza opzione prevista: reinternalizzare i servizi. Manca una previsione normativa in ordine al passaggio del personale all’interno dell’Ente 21 !!
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società che gestiscono servizi strumentali (comma 2) Terza opzione prevista: reinternalizzare i servizi. Manca una previsione normativa in ordine al passaggio del personale all’interno dell’Ente. Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti, con parere N. 4/CONTR/12, in relazione alle questioni di massima sollevate dalla Sezione regionale di controllo per il Lazio, ritengono: che l’ente locale, in caso di reinternalizzazione di servizi precedentemente affidati a soggetti esterni, non possa derogare alle norme introdotte dal legislatore statale in materia di contenimento della spesa per il personale; (diversamente Sezione regionale di controllo per la Lombardia nel parere n. 1014/2010, per la quale il criterio che dovrebbero seguire gli enti locali nel confrontare il volume della spesa per il personale sostenuta in differenti forme organizzative (gestione diretta o gestione esternalizzata) sarebbe quello di ricondurre ad omogeneità le due grandezze da comparare, attraverso una riclassificazione delle voci, tale da verificare se si è in presenza di una politica di contenimento ovvero di espansione a livello di “Gruppo”. che, in caso di trasferimento all’ente locale di personale assunto direttamente dalla società affidataria di servizi, non possa derogarsi al principio costituzionale del pubblico concorso di cui è espressione anche l’art. 35 del d.lgs n. 165/2001; procedura, questa, non fungibile con sistemi selettivi limitati ai soli soggetti stabilizzandi e solo in parte idonei ad offrire le migliori garanzie di selezione dei più capaci in funzione dell’efficienza della stessa pubblica amministrazione; che la disciplina di salvaguardia posta dagli artt. 31 del d.lgs. n. 165/2001 e 2112 cod. civ. non possa trovare applicazione, a pena di violazione del principio sancito dall’art. 97, comma 3, della Costituzione, nei confronti del personale assunto direttamente dalla società a totale partecipazione pubblica locale senza il ricorso alle procedure aperte di selezione pubblica. 22
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società che gestiscono servizi strumentali La disposizione non contiene nessun riferimento all’art. 13 del Dl. n. 223/06, ad oggi l’unica norma di riferimento in materia di società per la gestione di servizi e attività strumentali sulle quali è intervenuta la Spending. Il requisito della strumentalità, ai sensi dell’art. 13, sussiste in capo alle società interamente partecipate da enti pubblici a condizione che le stesse: a)abbiano oggetto sociale esclusivo; b)svolgano la loro attività solo a favore delle amministrazioni costituenti e affidanti. c)Rispettino un vincolo specifico per l’operatività, che si sostanzia nella possibilità, per le stesse, di svolgere prestazioni solo a favore degli enti 23
    • (art. 13, del Dl. n. 223/06 - SOCIETA’ STRUMENTALI) MODIFICHE INTRODOTTE DALLA LEGGE N. 99/09 del 23/07/09 (G.U. n. 176 del 31/07/09 e in vigore dal 15/08/09) L’art. 48 della Legge n. 99/09 ha: - soppresso la parola ESCLUSIVAMENTE contenuta nel comma 1 dell’art. 13; - inserito, al comma 1, dopo le parole “degli operatori” le seguenti “nel territorio nazionale” e dopo le parole “società o enti” le seguenti “aventi sede nel territorio nazionale” Ne consegue: - obbligo di operare prevalentemente e non più esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti - divieto di partecipazione in altre società aventi sede nel territorio nazionale, ma possibilità di partecipare in società con sede fuori dal territorio nazionale - possibilità di operare fuori dal territorio nazionale - oggetto sociale esclusivo (vedi Corte Costituzionale Sentenza n. 326 del 01.08.08 e Consiglio di Stato Sentenza n. 24
    • La giurisprudenza ha elaborato alcuni elementi interpretativi, che permettono di individuare almeno due parametri della c.d. “esclusività” dell’oggetto sociale: a)l’oggetto sociale può prevedere l’esercizio di più attività strumentali, non necessariamente di una sola (TAR Veneto, sez. I, sent. n. 230 del 2 febbraio 2009); b)il catalogo compreso nell’oggetto sociale non può, pertanto, essere “aperto” o indifferenziato e non può comprendere servizi pubblici locali (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3766 del 12 giugno 2009 e Corte dei Conti, sez. Reg.le Controllo Lombardia, deliberazione n. 517 del 17 ottobre 2011); 25 Società che gestiscono servizi strumentali (art. 13, del Dl. n. 223/06 )
    • Società che gestiscono servizi strumentali (art. 13, del Dl. n. 223/06 ) • La stessa Corte Costituzionale con sentenza n. 326/2008 ha giudicato compatibile con la Costituzione l’art. 13 del Decreto Bersani riconoscendo la possibilità alle società strumentali di operare in un ambito limitato e circoscritto al solo svolgimento di attività in favore dell’Ente o degli Enti che le partecipano, considerato che le stesse operano in deroga alle ordinarie procedure di affidamento e poiché in caso contrario si verificherebbe un’alterazione o comunque una distorsione della concorrenza all’interno del mercato locale di riferimento.. 26
    • Il termine per la cessazione delle attività è stato nuovamente prorogato da 30 a 42 mesi (art. 20, Dl. n. 207/09 convertito con Legge n. 14/09): quindi il termine scadeva il 04.01.2010 1)Possibilità di cedere a terzi, con procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite 2)Possibilità di internalizzare le attività non consentite 3)Possibilità di scorporare le attività non consentite anche costituendo una separata società 27 Il percorso e la scadenza previsti dall’art. 13 della legge n. 248/2006 per la cessione di attività non consentite.
    •  Distinzione tra società strumentali da un lato e società per la gestione di servizi pubblici locali dall’altro  Separazione necessaria, sia funzionale che organizzativa, tra gestione di SPL e quella dei servizi strumentali (Corte Conti, sez. reg. Lombardia, n.517/11 PAR, Consiglio di Stato, sez V, sent. n. 3766/09 e 1282/10) 28 Servizi strumentali e SPL – qualificazione
    • Il percorso e la scadenza previsti dall’art. 13 della legge n. 248/2006: l’individuazione delle attività non consentite attraverso il processo di qualificazione di quelle affidate alle società partecipate L'art. 13 della legge n. 248/2006 rimette al soggetto gestore delle attività improprie (ossia i servizi strumentali dei quali non può essere affidatario) le operazioni in ordine alla loro riconduzione al mercato o l'eventuale scorporo societario. Il ruolo-chiave dell’ente locale è ulteriormente evidenziato dalle situazioni nelle quali i servizi affidati hanno una difficile connotazione, in rapporto ai parametri identificativi degli stessi come attività di interesse generale o strumentali: solo all’amministrazione compete la qualificazione delle attività affidate alle società partecipate. Restano quindi all’ente locale i poteri sostanziali di qualificazione delle attività affidate alle società partecipate (come recentemente evidenziato, in relazione alla qualificazione dei servizi pubblici locali, operata sia dalla giurisprudenza amministrativa sia dalla Corte Costituzionale, nell’ambito della sentenza n. 325/2010) e le decisioni strategiche in ordine alla loro gestione. 29
    • 30 Il percorso e la scadenza previsti dall’art. 13 della legge n. 248/2006: l’individuazione delle attività non consentite attraverso il processo di qualificazione di quelle affidate alle società partecipate
    • 31 Il percorso e la scadenza previsti dall’art. 13 della legge n. 248/2006: l’individuazione delle attività non consentite attraverso il processo di qualificazione di quelle affidate alle società partecipate
    • Le stesse possono essere configurate come servizi pubblici locali quando siano deputate a soddisfare esigenze della comunità locale (es. il servizio di teleriscaldamento), mentre sono individuabili come servizi strumentali quando siano rispondano a fabbisogni della sola amministrazione affidante (es. il servizio calore per gli uffici comunali). . 32 Il percorso e la scadenza previsti dall’art. 13 della legge n. 248/2006: l’individuazione delle attività non consentite attraverso il processo di qualificazione di quelle affidate alle società partecipate
    • Servizi strumentali  Consiglio di Stato, sez. V, sentenze 5 marzo 2010, n. 1282 e 12 giugno 2009, n. 3766, Corte dei Conti, Sez. Reg. Contr. per la Lombardia, deliberazione 517/2011/PAR: L’analisi pone come acquisito il principio per cui il requisito della strumentalità sussiste allorquando l’attività che le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo in relazione al perseguimento dei loro fini istituzionali.  Consiglio di Stato, Sez. V, sent. dic. 14 aprile 2008 n.1600: Le società strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attività strumentali rivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettività). 33 Servizi strumentali e SPL – qualificazione
    • S.P.L.  Cassazione Civ., Sez. Unite sent. n. 71/2000: ha precisato che “il servizio si qualifica come "pubblico" perché l'attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell'amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l'attività di privati). Il servizio pubblico è, cioè, caratterizzato da un elemento funzionale (soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale) …”.  Cassazione Civ., Sez. Unite sent. n. 17573/2006: Un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l'attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività, esulando dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio…” 34 Servizi strumentali e SPL – qualificazione
    • Cons. Stato Sez. V, Sent., 14-02-2013, n. 911 Le modalità di remunerazione delle attività, pur idonee a far ascrivere la gara nella categoria dell'appalto anziché in quella della concessione, non possono influire sulla natura delle prestazioni oggetto della procedura in esame. "La nozione di servizio pubblico prescelta dal legislatore, quella oggettiva, si fonda su due elementi: 1)la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2)la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità (sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574). Ne consegue che, fermi gli elementi essenziali sopra menzionati, la configurazione del servizio pubblico è compatibile con diversi schemi giuridici e con differenti modalità di remunerazione della prestazione. 35 Servizi strumentali e SPL – qualificazione
    • Il Cons. Stato. Sez. V, con la sentenza n. 3767 del 12 giugno 2009 ha anche sancito che la distinzione, accolta dal “decreto Bersani”, tra società strumentali da un lato, e società per la gestione di servizi pubblici locali dall’altro, è stata confermata dalla legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008), art. 3, comma 27 ed è ad essa conforme……. 36 Servizi strumentali e SPL – qualificazione
    • …..Il rapporto con la legge 244/2007 Più volte, inoltre, le stesse Sezioni Regionali della Corte dei Conti hanno evidenziato la stretta relazione tra il processo di qualificazione e quello previsto dall’art. 3, commi 27-29 della legge n. 244/2007, relativo alla verifica di coerenza con le proprie finalità istituzionali, da parte delle amministrazioni pubbliche (tra cui gli enti locali) delle proprie partecipazioni in società. Nella verifica di coerenza rientra, infatti, anche il riconoscimento delle specificità delle società che gestiscono servizi strumentali (come evidenziato anche dall’ANCI nella recente circolare 3 novembre), al fine proprio di evidenziarne le peculiarità e, pertanto, l’esclusione dal divieto di costituzione di società prive di funzionalizzazione pubblica, dettato proprio dall’art. 3, comma 27 della legge n. 244/2007. Principio per cui il requisito della strumentalità sussiste allorquando l’attività che le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo in relazione al perseguimento dei loro fini istituzionali (richiamando le indicazioni del Consiglio di Stato, sez. V, espresse con le sentenze 5 marzo 2010, n. 1282 e 12 giugno 2009, n. 3766) 37 Servizi strumentali e SPL – qualificazione
    • 38 …..Il rapporto con la legge 244/2007 Servizi strumentali e SPL – qualificazione
    • 1. holding??? (slide successiva) 2. scissione??? Corte dei conti, sez. reg. contr. per la Lombardia, con la deliberazione 517/2011/PAR del 17 ottobre 2011) 3. trasformazione in Azienda Speciale??? (Corte dei conti, sez. reg. contr. per il Lazio, con la deliberazione 2/2013/PAR del 90 gennaio 2013) 4. riorganizzazione e internalizzazione dei servizi??? (possibilità insita nel dettato normativo) 39 Scorporare le attività non consentite in conformità all’art. 13 della legge n. 248/2006: soluzioni applicative
    • Il Consiglio di Stato in adunanza plenaria ha chiarito con la decisione n. 17 del 4 luglio 2011 molti profili critici relativi all’applicazione dell’art. 13 della legge n. 248/2006, ma ha anche prodotto importanti interpretazioni in ordine al sistema delle partecipazioni e alla sua articolazione su più livelli. L’elemento di maggior portata innovativa è infatti fornito con la definizione delle società di terzo grado, che vengono individuate come quelle caratterizzate da forme di partecipazione indiretta o mediata, che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono finalizzate a soddisfare esigenze strumentali delle medesime. La decisione dell’adunanza plenaria si collega agli elementi elaborati nella sentenza della Corte costituzionale n. 328/2008, sulla base dei quali ha ricavato il principio per cui sono applicabili alle società controllate da società strumentali e costituite con capitale di queste gli stessi limiti che valgono per le società controllanti, ove si tratti di attività inerenti a settori precluse a queste ultime. 40 Servizi strumentali e SPL – qualificazione Quando la società partecipata direttamente dall’ente locale è configurata come soggetto gestore di servizi strumentali secondo i parametri dell’art. 13 del decreto Bersani, i divieti contenuti nella norma si estendono anche alle eventuali società da essa partecipate. Il Consiglio di Stato ha peraltro preso in esame anche la situazione relativa alle società di terzo livello partecipate da società affidatarie di servizi pubblici locali, per le quali è giunto a conclusioni diametralmente opposte.
    • L’ART. 13 DEL “DECRETO BERSANI” E’ SEMPRE DA RITENERSI VIGENTE??? La finalità dell’art. 13 è “ricondurre al mercato molte tipologie di servizi impropriamente affidati dalle P.A. a società da esse partecipate” (Corte Cost. sent. N. 326/06): con il DL 179/12, che consente la gestione in house dei SPL tale finalità parrebbe non più attuale. Alla luce del rinvio operato, per i servizi strumentali, dal dl 95/12 alla normativa e alla giurisprudenza europea con riferimento al modello organizzativo dell’in-house providing, l’esclusivita’ dell’oggetto sociale non rientra tra le condizioni necessarie per l’affidamento. Certo è che, seppur considerata la legittimità costituzionale del dl n. 223/06, permane un problema di raccordo tra questa disposizione ed il dl n. 95/12 variamente interpretabile. Quanto affermato dalla Corte dei Conti, sez. reg. Toscana con delibera 134/13 PAR nel richiamare l’applicabilità del suddetto art. 13 in funzione del “venir meno del rispetto della normativa comunitaria sui SPL”, parrebbe confermare al contrario una sua implicita abrogazione (!!!!!!!!!!! ) 41
    • Art. 13 Decreto Bersani e Spending Review: le società che gestiscono Servizi strumentali e contemporaneamente SPL  Corte dei Conti, sez. Reg. Lazio, delibera n. 2/2013  Corte dei Conti, sez. Reg. Toscana, delibera n. 134/2013 SE SI TROVANO SOTTO LA SOGLIA DEL 90% NON SI APPLICA L’ART. 4 COMMA 1 DELLA SPENDING E CONSEGUENTEMENTE NON RIENTRANO TRA QUELLE DA “DISMETTERE” 42
    • Comma 2: Nessun affidamento dal 1 gennaio 2014; Se prima del 31 dicembre 2013 viene a scadere il contratto di servizio, lo stesso servizio dovrà obbligatoriamente essere realizzato dalla P.A. (se reinternalizzato) o acquisito ex dlgs. 163/06 (come rafforzativo al principio di tutela della concorrenza e del mercato) 43 Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti alle attività delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 2, 7 e 8)
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti alle attività delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 2, 7 e 8) Comma 7: Fermo restando lo scioglimento o la cessione delle società strumentali, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le P.A. dovranno acquisire beni e servizi strumentali alla propria attività soltanto nel rispetto delle procedure selettive di cui al Codice degli contratti (Dlgs. n. 163/06) (come rafforzativo al principio di tutela della concorrenza e del mercato) 44
    • …SEGUE COMMA 7: E’ sempre consentita l’acquisizione diretta di beni e servizi mediante convenzioni con soggetti particolari, quali le Associazioni di promozione sociale, le Organizzazioni di volontariato, le Associazioni sportive dilettantistiche e le Cooperative sociali. 45 Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti alle attività delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 2, 7 e 8)
    • Comma 8: Sempre a decorrere dal 1° gennaio 2014, l’affidamento diretto, si presume degli stessi servizi strumentali, a favore di società interamente pubbliche è consentito purchè siano rispettati i requisiti dettati dall’ordinamento comunitario per l’in-house. Sono fatti salvi gli affidamenti attualmente in corso fino alla scadenza naturale del rapporto e comunque fino al 31 dicembre 2014. L’art. 34, comma 27, Dl. n. 179/12 ha soppresso la soglia dei 200.000 euro quale ulteriore condizione per l’affidamento diretto 46 Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti alle attività delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 2, 7 e 8)
    • …SEGUE COMMA 8: La norma, apparentemente in contrasto con quanto disposto al comma 2, sembrerebbe introdurre una deroga al principio generale di affidamento tramite gara, alla stessa stregua di quello previsto per i SPL al comma 13 dell’art. 4, del Dl. n. 138/11 (abrogato), al ricorrere delle seguenti condizioni: -affidamento a società interamente pubblica -rispetto dei parametri dell’in-house -valore del servizio non superiore a 200.000 euro annui (soppresso dall’art. 34, comma 27, Dl. n. 179/12) SI PUO’ PARLARE SEMPRE DI ECCEZIONE ALLASI PUO’ PARLARE SEMPRE DI ECCEZIONE ALLA 47 Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti alle attività delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 2, 7 e 8)
    • …SEGUE COMMA 8: Nel limite di valore di 200.000 Euro annui, è sempre consentita l’acquisizione diretta di beni o servizi in favore delle Associazioni di promozione sociale, delle Organizzazioni di volontariato, delle Associazioni sportive dilettantistiche, delle Ong e delle Cooperative sociali, anche in deroga alle condizioni richieste per la stipula delle convenzioni di cui al comma precedente, come previsto dalle rispettive e specifiche disposizioni di legge. 48 Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti alle attività delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 2, 7 e 8)
    • Comma 8 bis: Quanto disciplinato dai commi 7 e 8 non trova applicazione per le procedure a favore delle Cooperative sociali aventi ad oggetto la fornitura di beni e servizi, diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato al netto dell’Iva sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate (COOPERTIVE SOCIALI DI TIPO “B”)(COOPERTIVE SOCIALI DI TIPO “B”) 49 Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti alle attività delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 2, 7 e 8)
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società escluse dall’applicazione (comma 3) Sono espressamente escluse: -le società che svolgono servizi di interesse generale, anche a rilevanza economica -le società che svolgono attività di centrale di committenza (Regionali) -la Consip e la Sogei -le società finanziarie partecipate dalle Regioni -le società che saranno individuate con Dpcm sulla base di particolari esigenze di interesse pubblico generale, quali la tutela della riservatezza e della sicurezza dei dati e l’efficacia dei controlli sulla erogazione degli aiuti comunitari del settore agricolo (PROCEDURA ATTIVABILE DAGLI ENTI LOCALI MA AD OGGI……????) 50
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società escluse dall’applicazione (comma 3)  Le società costituite dagli enti locali per la riscossione dei tributi: La giurisprudenza le ha connotate come società per la gestione di servizi strumentali (Tar Toscana, sez. I, sent. N. 377/2011, Tar Emilia Romagna, sez. II, sent. N. 380/2012): SI APPLICA L’ART. 4 DELLA SPENDING???  Le società patrimoniali (proprietà di reti di servizi pubblici, proprietà, gestione e manutenzione del patrimonio): Anche in questo caso la giurisprudenza amm.va ha fornito un dato probante affermando che trattandosi di attività a supporto di funzioni amm.ve di cui resta titolare l’ente locale affidante, rientrano tra quelli strumentali: SI APPLICA L’ART. 4 DELLA SPENDING 51
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società escluse dall’applicazione (comma 3) Società di riscossione tributi: • l’art. 4 del D.L. 95/2012 si atteggia a norma generale applicabile alla società che svolgono la generalità dei “servizi” a favore della Pubbliche amministrazioni ma non può incidere sulla disciplina speciale contenuta dall’ art. 52 del D.lgs 446/1997 che discende dal recepimento di principi comunitari: si deve pertanto concludere che la norma generale, anche se posteriore, non può abrogare la norma speciale che rimane in vita per disciplinare l’affidamento in house, legittimando la permanenza di tali società per la riscossione dei tributi. • dall’altro lato il giudice amministrativo in una recente sentenza del Consiglio di Stato ha affermato: << Nella specie si controverte del potere esercitato dal Comune di (……….) di liquidare una società mista e di assumere in proprio il servizio per la riscossione dei tributi comunali, vale a dire del potere di scelta della gestione di un servizio pubblico comunale, che è, evidentemente collegata ad una vera e propria attività discrezionale della Pubblica amministrazione ……..>> 52
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società escluse dall’applicazione (comma 3) Sono altresì escluse dall’obbligo di soppressione o alienazione tutte quelle Società detenute dalle Amministrazioni pubbliche: -quando per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento, non sia possibile un efficacie ed utile ricorso al mercato. Detta condizione dovrà essere provata dall’Amministrazione di riferimento entro il 31 dicembre 2013 mediante la predisposizione di apposita relazione, contenente gli esiti dell’analisi di mercato, da inviare all’Agcm per l’acquisizione, entro 60 giorni dalla ricezione, del parere vincolante. Una volta ottenuto, il parere dovrà essere comunicato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. 53
    • In alternativa, le Amministrazioni pubbliche che devono procedere allo scioglimento delle Società strumentali, potevano presentare entro il 12 novembre 2012 appositi piani di riorganizzazione e ristrutturazione delle Società controllate che prevedono l’accorpamento delle attività esclusivamente connesse all’esercizio di funzioni amministrative di cui all’art. 118 della Costituzione, tramite Società che rispondo ai requisiti comunitari del cosiddetto “in house”. I termini di cui al comma 1 potranno essere appositamente prorogati con Dpcm., per il tempo strettamente necessario per l’attuazione dei suddetti piani di ristrutturazione. 54 Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società escluse dall’applicazione (comma 3 sexies)
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e società escluse dall’applicazione Sono altresì escluse: -le società costituite per l’Expò 2015 -le società quotate e le loro controllate e le spa interamente pubbliche per la gestione del risparmio (comma 13) -le società per la gestione di attività strumentali, in cui l’Ente non detiene una partecipazione di controllo -le società per la gestione di attività strumentali che abbiano un fatturato complessivo uguale o inferiore al 90% a favore delle PA 55
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti all’organizzazione delle società che gestiscono servizi strumentali (comma 13): Tutte le disposizioni, anche a carattere speciale, in materia di Società a totale o parziale partecipazione pubblica, si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del Codice civile in materia di Società di capitali. 56
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti all’organizzazione delle società che gestiscono servizi strumentali (comma 4) Composizione Cda società strumentali dell’art. 4: -non più di 3 membri, di cui 2 dipendenti dell’unica Amministrazione pubblica socia o, in caso di più soggetti pubblici, dell’Amministrazione pubblica con poteri di indirizzo e vigilanza, d’intesa tra le amministrazioni medesime -nel caso di società a partecipazione pubblica indiretta i due membri dovranno essere scelti tra i dipendenti dell’Amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza nella società controllante ed i dipendenti della medesima società controllante 57
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti all’organizzazione delle società che gestiscono servizi strumentali (comma 4) - il terzo membro, che non potrà essere dipendente degli Enti, dovrà svolgere le funzioni di Amministratore Delegato e comunque è sempre possibile la nomina di un Amministratore unico (in tal caso la norma non chiarisce se lo stesso debba essere un dipendente dell’Ente o soggetto terzo) - il compenso attribuito ai membri del Cda scelti tra i dipendenti dell’Ente o della società controllante dovranno essere riversati all’Amministrazione o alla società di appartenenza 58
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti all’organizzazione delle società che gestiscono servizi strumentali (comma 5) Composizione Cda delle altre società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta: -il numero dei membri del Cda non potrà essere superiore a 3 o 5, a seconda della rilevanza e complessità delle attività svolte e fermo restando precedenti disposizioni legislative maggiormente limitative (vedi art. 1, comma 729 Finanziaria 2007) -nel caso di cda composti da 3 membri valgono le regole del comma 4 59
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti all’organizzazione delle società che gestiscono servizi strumentali (comma 5) - nel caso di cda composti da 5 membri, quelli scelti tra i dipendenti dell’Amministrazione pubblica o della società controllante dovranno essere almeno tre e le cariche di Presidente e AD sono disgiunte - resta fermo l’obbligo di riversare i compensi attribuiti ai dipendenti dell’Amministrazione o della società controllante di cui al comma precedente Le disposizioni dei commi 4 e 5 si applicano a decorrere dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del Dl. in esame (quindi successivo al 7 luglio 2012). 60
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti all’organizzazione delle società che gestiscono servizi strumentali (comma 5) • Il compenso di amministratore non rileva in capo al dipendente, ai fini delle imposte sui redditi, in base al principio generale secondo cui non si configurano quale reddito imponibile di un soggetto le somme di cui egli non ottenga in alcun modo la disponibilità (vedi anche art. 50 comma 1, lett. b), Tuir) • In assenza di presupposto impositivo in capo al dipendente, nessuna ritenuta alla fonte deve essere operata nei suoi confronti • I compensi costituiscono costo deducibile nell’esercizio di competenza per la società erogante e ricavo imponibile per competenza per l’impresa percipiente. Agli effetti dell’IRAP il costo non è deducibile per la società erogante e il ricavo non è imponibile per quella percipiente. • Per la deducibilità in capo alla società erogante vige sempre il principio di cassa 61
    • Altre disposizioni similari (composizione ed emolumenti ai membri del cda) Vedi anche: -Art. 1, commi 725 e segg., Finanziaria 2007: sempre applicabile???Art. 1, commi 725 e segg., Finanziaria 2007: sempre applicabile??? -Art. 6, comma 4, Dl. n. 78/10: dipendenti dell’Ente Locale che rivestono incarichi negli organi di amministrazione delle società partecipate -Art. 6, comma 5, Dl. n. 78/10: numero massimo dei membri del cda e del Collegio sindacale degli Enti pubblici e degli organismi pubblici -Art. 3, comma 12, Finanziaria 2008: società controllate direttamente o indirettamente da amministrazioni pubbliche statali -Dlgs. n. 39/13: incompatibilità ed inconferibilità incarichi presso enti privati in controllo pubblico (in attuazione della Legge anticorruzione) 62
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti all’organizzazione delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 9-10-11-12) Le società di cui al comma 1: -a decorrere dalla data di entrata in vigore del Decreto e fino al 31.12.15 applicano le stesse misure di contenimento della spesa di personale previste per l’Amministrazione controllante (comma 9) -dal 2013, possono avvalersi di personale a tempo determinato o con contratti di co.co.co. nel limite del 50% della spesa sostenuta per le stesse finalità nel 2009 (comma 10) + applicano le altre disposizioni di contenimento della spesa previste per le società partecipate totalmente da enti locali …. Tra cui l’art. 7, commi 6 e 6-bis, Dlgs. n. 165/01 per il conferimento degli incarichi 63
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e limiti all’organizzazione delle società che gestiscono servizi strumentali (commi 9-10-11-12) - per il 2013 e 2014 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti di dette società, compreso quello accessorio, non può superare quello ordinariamente spettante per il 2011 (comma 11) - le amministrazioni vigilanti dovranno verificare il rispetto dei sopra citati vincoli e, nel caso siano violati, gli amministratori e i dirigenti della società risponderanno di danno erariale (comma 12) 64
    • 65 Nota del Ministero dello Sviluppo Economico n. 946 del 17.01.13 a giudizio di questo Ministero, dalla legislazione in questione non derivano impedimenti allo svolgimento della contrattazione collettiva né vincoli normativi a quella nazionale. Inoltre, per quanto riguarda la contrattazione di secondo livello, si chiarisce che, in considerazione della loro natura industriale e del carattere privatistico del rapporto di lavoro, le società in oggetto sono tenute a rispettare, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale e gestionale, i limiti previsti dalla legge e le direttive dell'ente controllante.
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e Fondazioni/Associazioni/Comitati (comma 6) Dal 1° gennaio 2013, le Pubbliche Amministrazione di cui all’art. 1, comma 2, del Dlgs. n. 165/01 potranno affidare a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo ad Associazioni e Fondazioni soltanto attraverso procedure ad evidenza pubblica, secondo la normativa nazionale ed i principi comunitari, tali da garantire le migliori condizioni economiche per la stazione appaltante. Inoltre, gli enti privati che forniscono servizi alle P.A., anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle pubbliche finanze. 66
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e Fondazioni/Associazioni/Comitati (comma 6) Restano escluse le Fondazioni per lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica, nonché tutti gli Enti e le Associazioni che operano nel campo dei servizi alla persona, culturali e formativi, oltre che alle Associazioni di promozione sociale, agli Enti di volontariato, alle Organizzazioni non governative, alle Cooperative sociali e alle Associazioni sportive dilettantistiche. 67
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e Fondazioni/Associazioni/Comitati (comma 6) La disposizione prevede: 1.il vincolo per le amministrazioni di acquisire servizi da Fondazioni/Associazioni/Comitati a titolo oneroso (con pagamento di corrispettivo) solo mediante procedure trasparenti (Codice dei Contratti) Pertanto la norma preclude la possibilità per gli Enti di affidamentiPertanto la norma preclude la possibilità per gli Enti di affidamenti diretti, incidendo sul modello gestionale dei servizi privi didiretti, incidendo sul modello gestionale dei servizi privi di rilevanza economica, esclusi quellirilevanza economica, esclusi quelli sociali, educativi, culturalisociali, educativi, culturali spesso affidati ai suddetti soggetti, intervenendo in un settore dispesso affidati ai suddetti soggetti, intervenendo in un settore di competenza propria delle regioni e delle autonomie territorialicompetenza propria delle regioni e delle autonomie territoriali 68
    • Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12 spending review e Fondazioni/Associazioni/Comitati (comma 6) 2. la possibilità per i suddetti soggetti di fornire servizi a favore delle Amministrazioni pubbliche anche a titolo gratuito, ma con il divieto di ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche Pertanto la disposizione, oltre a stabilire l’impossibilità diPertanto la disposizione, oltre a stabilire l’impossibilità di procedere ad affidamento diretto dei servizi, prevede ancheprocedere ad affidamento diretto dei servizi, prevede anche il corrispettivo come unica modalità di erogazioneil corrispettivo come unica modalità di erogazione finanziaria, stante il divieto di corrispondere contributifinanziaria, stante il divieto di corrispondere contributi 69
    • Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12 pubblicità organismi partecipati e poteri ispettivi (commi 1-2) In applicazione del comma 587 della Finanziaria 2007, le Amministrazioni pubbliche statali, regionali e locali (tra cui i Comuni) devono comunicare al Dipartimento della Funzione pubblica, entro il 30 aprile di ciascun anno, oltre all’elenco delle partecipazioni detenute in consorzi e società, anche quelle detenute in Fondazioni, Associazioni, Aziende speciali, Agenzie, Enti strumentali, Organismi. 70
    • Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12 pubblicità organismi partecipati e poteri ispettivi (commi 1-2) La comunicazione dovrà indicare la ragione sociale, la misura della partecipazione, la durata dell’impegno, l’onere complessivo gravante sul bilancio dell’Amministrazione per ogni anno, il numero dei rappresentanti dell’Amministrazione nei vari Organi di governo e il trattamento economico riconosciuto agli stessi. Le modalità di effettuazione della comunicazione saranno stabiliti con apposito Decreto (non è previsto termine per l’emanazione) 71
    • Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12 pubblicità organismi partecipati e poteri ispettivi (commi 1-2) Si sottolinea che i commi 588 e 589 dell’art. 1, della Legge Finanziaria 2007 sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi con Sentenza della Corte Costituzionale n. 190 del 06.06.2008. 72
    • Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12 pubblicità organismi partecipati e poteri ispettivi (commi 3-4) Il potere ispettivo attribuito dalla vigente normativa al Dipartimento della Funzione Pubblica e al Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato nei confronti delle amministrazioni pubbliche, è esteso alle società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, con riferimento alla composizione dei Cda e contenimento spese personale e oneri contrattuali 73
    • Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12 pubblicità organismi partecipati e poteri ispettivi (commi 3-4) Dall’esercizio finanziario 2012, i Comuni e le Province devono allegare al rendiconto della gestione una nota informativa, asseverata dall’Organo di revisione, sulla verifica dei crediti e dei debiti “reciproci” tra l’Ente e le società partecipate, evidenziandone, con motivazione, eventuali discordanze. In tal caso l’Ente deve adottare subito, e comunque non oltre il termine dell’esercizio finanziario in corso, i provvedimenti necessari per riconciliare le partite debitorie e creditorie. 74
    • 75 ALTRE FORME DI TRASPARENZA DEGLI ORGANISMI PARTECIPATI Art. 22, Dlgs. n. 33/13 (in vigore dal 05.04.13): 1. Ciascuna amministrazione pubblica e aggiorna annualmente: ……b) l’elenco delle società di cui detiene direttamente quote di partecipazione anche minoritaria indicandone l’entità, con l’indicazione delle funzioni attribuite e delle attività svolte in favore dell’amministrazione o delle attività di servizio pubblico affidate…. 2. Per ciascuna società sono pubblicati i dati relativi a: ragione sociale, misura della partecipazione dell’amministrazione, durata dell’impegno, onere complessivo gravante per l’anno sul bilancio dell’amministrazione, numero dei rappresentanti dell’amministrazione negli organi di governo, trattamento economico complessivo a ciascuno di essi spettante, risultati di bilancio degli ultimi tre esercizi finanziari.
    • 76 ALTRE FORME DI TRASPARENZA DEGLI ORGANISMI PARTECIPATI Art. 22, Dlgs. n. 33/13 (in vigore dal 05.04.13): 3. Nel sito dell’amministrazione è inserito il collegamento con i siti delle società partecipate, nei quali sono pubblicati i dati relativi ai componenti degli organi di indirizzo e ai soggetti titolari di incarico ……… 5. Le amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo promuovono l’applicazione dei principi di trasparenza di cui ai commi 1, lettera b) , e 2, da parte delle società direttamente controllate nei confronti delle società indirettamente controllate dalle medesime amministrazioni Sono escluse dalle predette disposizioni le società a partecipazione pubblica quotate in mercati regolamentati e le loro controllate
    • 77 ALTRE FORME DI TRASPARENZA DEGLI ORGANISMI PARTECIPATI • art. 1, comma 587, Finanziaria 2007: comunicazione organismi partecipati e rappresentanti (entro il 30 aprile di ciascun anno) • art. 1, comma 735, Finanziaria 2007: pubblicazione incarichi in società pubbliche (aggiornamento semestrale) • questionario Corte dei Conti su bilancio di previsione e su rendiconto
    • Art. 9, Dl. n. 95 del 06.07.12 divieto di istituzione e soppressione enti, agenzie e organismi Regioni, Province e Comuni dovranno sopprimere o accorpare enti, agenzie e organismi di qualsiasi natura giuridica, che esercitano funzioni fondamentali di cui all’art. 117, comma secondo, lettera p), della Costituzione o funzioni amministrative spettanti a comuni, Province e città metropolitane ai sensi dell’art. 118 della Costituzione ovvero ottenere una riduzione degli oneri finanziari in misura non inferiore al 20%.  sopprimere  accorpare  ridurre gli oneri finanziari almeno del 20% Sono escluse le Aziende speciali, gli Enti e le Istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali, educativi e culturali 78
    • Art. 9, Dl. n. 95 del 06.07.12 divieto di istituzione e soppressione enti, agenzie e organismi Organismi esistenti alla data di entrata in vigore della norma: •Comma 2: Entro il 7 ottobre 2012 doveva essere effettuata la ricognizione dei suddetti soggetti attraverso un accordo in Conferenza Unificata. DISATTESO •Comma 3: I criteri e le tempistiche circa l’attuazione della disposizione dovranno essere determinati in sede di Conferenza unificata con apposita intesa. DISATTESO •Comma 4: Decorsi 9 mesi dall’entrata in vigore del presente Decreto (7 aprile 2013), in mancanza di attuazione di quanto sopra, i soggetti in argomento sono soppressi automaticamente e sono nulli gli atti adottati successivamente. 79
    • Art. 9, Dl. n. 95 del 06.07.12 divieto di istituzione e soppressione enti, agenzie e organismi Futura gestione Comma 6: • E’ fatto, altresì, divieto agli Enti Locali di istituirne di nuovi, al fine di evitare duplicazioni di strutture e favorire la riduzione della spesa pubblica • Resta fermo il divieto per i Comuni di detenere partecipazioni in società o costituirne di nuove di cui all’art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10 80
    • limiti quantitativi alla detenzione di partecipazioni Art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10 I Comuni minori, con popolazione inferiore ai 30000 abitanti non possono detenere partecipazioni in società già costituite, né costituire nuove società. Tale divieto è derogato in due fattispecie: a)Nel caso di partecipazione preesistente all’entrata in vigore della norma a società in situazione non deficitaria;  abbiano, al 31 dicembre 2012, il bilancio costantemente in utile negli ultimi tre esercizi;  non abbiano subito, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio;  non abbiano subito, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il comune sia stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime (ai sensi dell’art. 2447 c.c. stante che nel caso del 2446, con tre bilanci in perdita, gli enti locali non possono ricapitalizzare salvo casi specifici normativamente previsti….). a)Nel caso di partecipazione anche successiva all’entrata in vigore della norma, a società sovracomunali alla duplice condizione che la popolazione complessiva dei comuni soci superi i 30000 abitanti a che la partecipazione al capitale sociale sia paritaria oppure proporzionale alla popolazione di ciascun comune (rapporto dinamico quindi deve essere ragionevolmente simile…) 81
    • Tenendo ferma la disciplina contenuta nei commi 27 e seguenti della citata L. n. 244/2007, l’art. 14, comma 32, del Decreto Legge 31 maggio 2010, n. 78 (“D.L. n. 78/10”), i comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti devono: Procedere con la liquidazione di quelle esistenti o la cessione delle quote sociali entro il 31 dicembre 2012; termine esteso al 30 settembre 2013 per effetto dell’art. 29, comma 11 bis, del Decreto Legge 31 dicembre 2011, n. 216. 82 limiti quantitativi alla detenzione di partecipazioni Art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10
    •  I comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono invece detenere la partecipazione di una sola società: entro il 31 dicembre 2013 detti comuni dovranno mettere in liquidazione le altre società già costituite NESSUNA FORMA DI PREMIALITA’ PER L’EFFICIENZA GESTIONALE !!!!!!!!!!!!!!!!!!  I comuni con popolazione superiore a 50.000 abitanti possono invece detenere un numero INDETERMINATO di partecipazioni societarie 83 limiti quantitativi alla detenzione di partecipazioni Art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10
    •  Le società partecipate possono fallire? Orientamenti non uniformi della giurisprudenza. La Cassazione sez. Unite con sent. N. 10068/2011 ha però escluso la natura imprenditoriale delle società in house in quanto enti in house del Comune. Ciò comporta l’inapplicabilità delle procedure di salvataggio (concordato ecc.) e che il Comune dovrà farsi carico del passivo delle società stesse.  Dl 78/2010 e effetti delle perdite di esercizio delle società. Divieto di ricapitalizzare società in perdita da almeno 3 esercizi ad eccezione dei casi di cui all’art. 2447 codice civile e escluso l’utilizzo di contratti di servizio. Le esclusioni rendono la disposizione poco efficace e facilmente “governabile”. 84 limiti quantitativi alla detenzione di partecipazioni Art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10
    • COMPUTO SPESE DI PERSONALE SOCIETA’ PARTECIPATE 85
    • 86 Art. 16, comma 8, Dl. n. 95/12 spese di personale sostenute dalle società a partecipazione pubblica Fermi restando i vincoli assunzionali di cui all'articolo 76, del Dl. n. 112/08, con Dpcm che doveva essere emanato entro il 31.12.12, dovevano essere stabiliti i parametri di virtuosità per la determinazione delle dotazioni organiche degli enti locali, tenendo prioritariamente conto del rapporto tra dipendenti e popolazione residente. A tal fine è determinata la media nazionale del personale in servizio presso gli enti, considerando anche le unità di personale in servizio presso le società di cui all'art. 76, comma 7, Dl. n. 112/08.
    • 87 Art. 16, comma 8, Dl. n. 95/12 spese di personale sostenute dalle società a partecipazione pubblica A decorrere dalla data di efficacia del decreto gli enti che risultino collocati ad un livello superiore del 20% rispetto alla media non possono effettuare assunzioni a qualsiasi titolo; gli enti che risultino collocati ad un livello superiore del 40% rispetto alla media applicano le misure di gestione delle eventuali situazioni di soprannumero di cui all'articolo 2, comma 11, e seguenti.
    • 88 Art. 16, comma 8, Dl. n. 95/12 spese di personale sostenute dalle società a partecipazione pubblica - Con quali criteri le unità di personale in servizio presso le società pubbliche verranno attribuite all’Ente partecipante in caso di più soci pubblici, al fine del calcolo della media nazionale? - Il Dpcm di cui al comma 8 doveva definire anche i criteri di calcolo della spesa di personale per le predette società come previsto dall’art. 76, comma 7, quarto periodo?
    • 89 Art. 20, comma 9, Dl. n. 98/11 spese di personale sostenute dalle società a partecipazione pubblica modifica il comma 7, dell’art. 76, Dl. n. 112/08: tale norma richiede di limitare l’incidenza delle spese di personale sul totale delle spese correnti nella misura massima del 50%, prevedendo come sanzione, in caso di superamento del limite, il divieto assoluto di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale
    • 90 comma 7, art. 76, Dl. n. 112/08 (come modificato dall’art. 4-ter, comma 10, Dl. n. 16/12) E' fatto divieto agli enti nei quali l'incidenza delle spese di personale è pari o superiore al 50% delle spese correnti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale; i restanti enti possono procedere ad assunzioni di personale nel limite del 40 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell'anno precedente. Ai soli fini del calcolo delle facoltà assunzionali, l'onere per le assunzioni del personale destinato allo svolgimento delle funzioni in materia di polizia locale, di istruzione pubblica e del settore sociale è calcolato nella misura ridotta del 50 per cento; le predette assunzioni continuano a rilevare per intero ai fini del calcolo delle spese di personale previsto dal primo periodo del presente comma.
    • 91 comma 7, art. 76, Dl. n. 112/08 (come modificato dall’art. 4-ter, comma 10, Dl. n. 16/12) Ai fini del computo della percentuale di cui al primo periodo si calcolano le spese sostenute anche dalle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che sono titolari di affidamento diretto di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgono funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale, né commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica. Ferma restando l'immediata applicazione della disposizione di cui al precedente periodo, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con i Ministri dell'economia e delle finanze e dell'interno, d'intesa con la Conferenza unificata, possono essere ridefiniti i criteri di calcolo della spesa di personale per le predette società. La disposizione di cui al terzo periodo non si applica alle società quotate su mercati regolamentari.
    • 92 comma 7, art. 76, Dl. n. 112/08 La disposizione del presente comma si applica a decorrere dal 1° gennaio 2011, con riferimento alle cessazioni verificatesi nell'anno 2010. Per gli enti nei quali l'incidenza delle spese di personale è pari o inferiore al 35 per cento delle spese correnti sono ammesse, in deroga al limite del 40 per cento e comunque nel rispetto degli obiettivi del patto di stabilità interno e dei limiti di contenimento complessivi delle spese di personale, le assunzioni per turn-over che consentano l'esercizio delle funzioni fondamentali previste dall'articolo 21, comma 3, lettera b), della legge 5 maggio 2009, n. 42; in tal caso le disposizioni di cui al secondo periodo trovano applicazione solo in riferimento alle assunzioni del personale destinato allo svolgimento delle funzioni in materia di istruzione pubblica e del settore sociale.
    • 93 spesa di personale società partecipate • art. 1, comma 557-bis, Legge n. 296/06: “ai fini dell'applicazione del comma 557, costituiscono spese di personale anche quelle sostenute per i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, per la somministrazione di lavoro, per il personale di cui all'articolo 110 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché per tutti i soggetti a vario titolo utilizzati, senza estinzione del rapporto di pubblico impiego, in strutture e organismi variamente denominati partecipati o comunque facenti capo all'ente”. (comma introdotto dall’art. 76, comma 1, del Dl. n. 112/08 e successivamente modificato dall’art. 14, comma 7, del Dl. n. 78/10)
    • 94 Condizioni per il computo della spesa: Società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo (art. 2359 c.c.): - titolari di affidamento diretto di spl senza gara; - svolgenti funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale; - svolgenti attività strumentali nei confronti della PA. Sono escluse le spese di personale delle società quotate su mercati regolamentari
    • 95 Condizioni per il computo della spesa: Dovrebbero essere escluse dal calcolo della spesa di personale: - le società affidatarie mediante gara - le società in cui l’Ente non detiene una partecipazione di controllo Situazioni dubbiose: - nel caso di società interamente pubblica, partecipata da più enti senza nessuna partecipazione di controllo?? - organismi partecipati diversi dalle società??
    • Sistema di controllo delle società partecipate come da modifiche introdotte al Tuel dal Dl. n. 174/12 CONTROLLI SULLE SOCIETA’ PARTECIPATE NON QUOTATE 1. controllo preventivo: definizione obiettivi gestionali della società, come da art. 170, comma 6 Tuel, + sistema informativo 2. monitoraggio periodico sull’andamento della società per opportune azioni correttive 3. bilancio consolidato che rileva i risultati complessivi della gestione dell’Ente e della società - la disposizione si applica agli enti con popolazione superiore a 100.000 abitanti per il 2013, a 50.000 abitanti per il 2014 e a 15.000 abitanti a decorrere dal 2015 - il controllo deve essere esercitato da strutture proprie dell’Ente che ne sono responsabili 96 art. 147-quater
    • Sistema di controllo delle società partecipate come da modifiche introdotte al Tuel dal Dl. n. 174/12 parere di regolarità contabile del responsabile di ragioneria sugli atti che comportino riflessi diretti e indiretti sulla situazione economico-finanziaria e patrimoniale dell’Ente il controllo interno verifica: l’efficacia, efficienza ed economicità degli organismi gestionali esterni ed il controllo della qualità dei servizi erogati (solo per i comuni sopra 100.000 ab. per il 2013, sopra 50.000 per il 2014 e sopra 15.000 abitanti dal 2015 il controllo sugli equilibri finanziari, sotto la direzione del responsabile dei servizi finanziari e la vigilanza dell’organo di revisione, implica anche la valutazione degli effetti dell’andamento economico- finanziario degli organismi gestionali esterni 97 art. 49 art. 147, comma 2, lett. d) – e) e comma 3 art. 147- quinquies
    • Sistema di controllo delle società partecipate come da modifiche introdotte al Tuel dal Dl. n. 174/12 controllo della Corte dei Conti che accerta che i rendiconti degli enti locali tengano conto anche delle partecipazioni in società controllate che gestiscono spl o servizi strumentali la relazione previsionale e programmatica allegata al bilancio di previsione deve indicare anche gli obiettivi degli organismi gestionali dell’ente l’organo di revisione emana pareri in materia di modalità di gestione dei servizi e proposte di costituzione o partecipazione ad organismi esterni il contratto di servizio con le società controllate non quotate in borsa, deve contenere, ove si verifichino condizioni di deficitarietà strutturale, clausole che prevedano la riduzione delle spese di personale delle società 98 art. 239 art. 243, comma 3-bis art. 170, comma 6 art. 148-bis, comma 2