Protección constitucional del derecho al trabajo 2

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Protección constitucional del derecho al trabajo 2

  1. 1. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO: ENFOQUES SOBRE EL DESPIDO ARBITRARIO Edwin Figueroa Gutarra1I.- INTRODUCCIÓN.CAPITULO 1: IDEAS PRELIMINARES1.1.- Contexto constitucional del despido arbitrario1.2.- Antecedentes1.3.- Un problema fundamental1.4.- Marco conceptualCAPÍTULO 2: NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO2.1.- Referencias históricas2.2.- Noción jurídicaCAPÍTULO 3: EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO3.1. Constituciones de 1979 y 1993: Constitucionalización de los derechos laborales3.2.- En el Derecho Comparado3.2.1.- Constitución de Querétaro, México (1917) Institucionalización de los derechoslaborales3.2.2.- Estatuto de los Trabajadores de España3.2.3.- Instrumentos internacionales3.2.3.1.- Convenio No. 158 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobreterminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador3.2.3.2.- Recomendación No. 166 de la OIT, sobre terminación de la relación detrabajo por iniciativa del empleador3.2.3.3.- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DD.HH. en materia dederechos económicos, sociales y culturalesCAPÍTULO 4: MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO4.1.- ¿Qué debemos entender por contenido esencial de un derecho fundamenta?4.2.- Carácter programático4.3.- Conservación del empleo4.4.- El artículo 22 de la Constitución de 1993 y su contenido esencial4.5.- La protección contra el despido arbitrario1 Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor Asociado Academiade la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo,Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos Procesos detutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechoshumanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y LaConstitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la WashingtonCollege of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com 1
  2. 2. I.- INTRODUCCIÓNDesde mucho antes que Ortega y Gasset propusiera definir al Derecho como“secreción espontánea de la sociedad”, identificando las formas y secuencias de unorganismo vivo para una mejor definición del Derecho, la premisa de identificar lascircunstancias que rodean a nuestra disciplina han sido siempre objeto deinterpretación distinta. Es así que distintas escuelas han propuesto una interpretacióndel Derecho, desde aquellas que buscan un fundamento trascendente en la razón deser del Derecho- propiamente la escuela jusnaturalista- hasta la interpretaciónobjetiva de armonizar una trilogía y posición tridimensional, argumentando unaconexión lógica y suficiente entre hecho, valor y norma para definir nuestro campo deacción. Esto no nos revela sino una actitud del ser humano por buscar unaexplicación suficiente y objetiva de los fenómenos que se presentan en la realidad. Yel Derecho, por excelencia, no podía escapar a estas posiciones distintas deinterpretación de su razón de ser. Más aún, cuando una disciplina del Derecho, comolo es el Derecho Laboral, tiene un matiz económico pronunciado y tiende siempre agenerar respuestas encontradas, en la medida que una u otra posición se defiende,sea la posición del empleador, la cual buscará siempre reducir el ámbito de su cargapatrimonial hacia las obligaciones sociales, así como la posición del trabajador, lacual pretenderá en perspectiva y por lo general, una mejora de sus condicioneseconómicas y convencionales de trabajo.Nos encontramos pues frente a una disciplina del Derecho que tiende a expresar unmatiz económico más arraigado en comparación a otras ramas de nuestra ciencia,implicando esto que el estudioso de esta disciplina no pueda sustraerse a definir unaposición un tanto más ecléctica. Y no obstante el perfil de un estudio como el queaquí se proyecta, se busca siempre una proyección que tienda a identificar las raícesde un estudio racional con bases sólidas y que pretenda despojarse de expresar unaposición de implicancias económicas antes que una expresión netamente deinvestigación acuciosa y prolija en la evaluación y aplicación del método científico.Es así pues que en nuestra realidad peruana, el despido arbitrario como tal, hasignificado siempre fuente de conflicto y discusión, entre los detractores quepretenden su eliminación y los que secundan su aplicación y vigencia, aunquesiempre con algunos matices de innovación. Lo cierto es que la discusión que se hagenerado en este tema específico en los últimos años a raíz de la sentencia deamparo en el proceso Telefónica- Sindicato de Trabajadores, una de las máscomentadas en el ámbito laboral y que por cierto dictamina la reposición de unconsiderable número de servidores despedidos de la empresa demandada, ha creadoun ambiente de contradicción y análisis de posiciones contrapuestas, unas mejorsustentadas que otras y la trascendencia que el caso ha adquirido no se hacircunscrito obviamente sólo al plano académico, en el cual investigadores de todos 2
  3. 3. los ámbitos han expresado sus posiciones a favor y en contra de la sentencia, sinoque el tema se ha expresado con más efecto en el propio campo de contratación delsector privado, y por qué no decirlo, también público, pues las figuras procesalescreadas han generado inclusive alcances determinados en la contratación laboral enlos estamentos del Estado. Lo cierto es que el Derecho Laboral ha sido objeto de unatransformación sustancial en materia de despido, desde la posición del TribunalConstitucional TC de no reconocer constitucionalmente más el despido arbitrario siéste obedece a una expresión de libre albedrío del empleador y si no cumple lossupuestos constitucionales de protección constitucional que nuestra Carta Magnaconfiere en materia de protección del derecho al trabajo, identificando el enteconstitucional propiamente una ausencia de tipicidad al producirse el despido deltrabajador bajo los alcances del despido arbitrario.La fundamentación de sentencias que desarrolla el TC indudablemente arroja uncriterio positivo en la medida que hay una mejor fundamentación y motivación de lasresoluciones que expide y ello en definitiva constituye una garantía en democracia.Consiste en efecto en una garantía del Estado de Derecho que las resoluciones quese expiden por los órganos jurisdiccionales, cuenten con la debida motivación. Y elhecho del fallo propiamente dicho, no necesariamente significa asumir una posicióndistante de la realidad en la medida que los ciudadanos pueden encontrar en lafundamentación de las resoluciones una expresión objetiva de la tutela judicial quesolicitan. Esto es, no consideramos que sea un argumento de fuerza y consistenciaque se califique la posición de los Magistrados a partir de las implicancias de susfallos, imputándoles motivación subjetiva o algún tipo de sujeción política a partir dela expresión de una posición técnica. Si bien es cierto que todo tema en Derecho esopinable, es también fundamental recurrir a considerar cuándo una posición es desuyo opinable y cuando expresa con objetividad y realidad meridiana una posicióntécnica, que bien puede tener un matiz patrimonial de futuro, pero que no devienestrictu sensu en una identificación con una posición de protección a ultranza dederechos laborales, como pretenden imputar los detractores de la sentencia enmención.No podemos pues sino expresar como idea preliminar del problema que tratamos,que respecto de este tema de los efectos de esta sentencia, se ha generado unadiscusión que se mantiene muy fuerte aún en los predios académicos yempresariales, pretendiendo pues este trabajo de investigación sentar las premisasde criterios de análisis en rigor objetivos y que busca expresar como idea de fondouna identificación de las raíces del Derecho Laboral y su vinculación a las tendenciasmodernas de desarrollo de la disciplina laboral, la cual encuentra en el tema deldespido arbitrario una de sus expresiones de mayor discusión y antagonismo. 3
  4. 4. CAPITULO 1 IDEAS PRELIMINARES1.1.- CONTEXTO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIOEl presente trabajo busca desarrollar una ponderación constitucional del despidoarbitrario a la luz de las modificaciones de criterio expresadas por el TribunalConstitucional TC desde setiembre de 2002, examinando un cambio de posición delTC en la forma de conceptuar esta figura legal. Si bien es cierto que la posición delTribunal se relaciona mucho con el concepto global que involucra quiénes son susintegrantes y de ahí que se pueda deducir cuáles fallos de años anteriores implicaronuna aceptación del despido arbitrario como tal, resulta de relieve considerar,igualmente, que la posición del TC en materia de amparos laborales, viene siendoreiterativa respecto al reconocimiento del derecho al trabajo y que los actos deempleadores que desconocen este derecho, son objeto de cuestionamiento en sedeconstitucional. Propiamente desde la fecha en mención se configura una tipicidadexigible al despido a nivel del referido precedente vinculante, siendo propio reconocerque en resoluciones previas el propio Tribunal ya se venía admitiendo readmisionesde los trabajadores mas es desde la controvertida sentencia 1124-2001-AA/TC, através de su resolución aclaratoria, que se produce y configura un cuestionamientocentral y frontal del despido arbitrario, situación que no sólo se hizo extensiva altrabajador del régimen laboral de la actividad privada sino también al servidor público,el cual adquiría derechos según Ley 24041 desde el año de prestación de servicios,siempre que fuere ininterrumpido, pudiéndosele cesar o destituir sólo por las causalesprevistas por el Decreto Legislativo No. 276 y con sujeción al procedimiento que elmismo establecía.La realidad nos revela, en consecuencia, un conflicto objetivo y que es cuestión depermanente discusión y controversia, pues se alegan posiciones a favor y en contra,estas últimas precisando que el Tribunal Constitucional se excedió en sus funciones,y las primeras, destacando que se ha rescatado el concepto de defensa de loslineamientos constitucionales del derecho al trabajo a que todo ciudadano debe teneracceso. A este efecto, diversos ordenamientos jurídicos, entre ellos el alemán,rescatan la concepción garantista de defensa de los derechos fundamentales, desdela forja de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual levanta las bases de unEstado Democrático y Social de Derecho para introducir en esta concepción unlineamiento a todos los demás Estados del orbe respecto a privilegiar el respeto porlos derechos fundamentales de la persona humana y que es a su vez misión delEstado una mejora de su procura existencial. 4
  5. 5. El diagnóstico que esta realidad revela, igualmente, es que ese conflicto debe ser enla medida de lo posible esclarecido y es a través de este análisis que una posiciónque toma partido por una causa es objeto de evaluación.El factor impacto en la opinión pública es otra faceta del estudio que efectuamos en lamedida que la discrepancia se mantiene abierta respecto a la supresión del despidoarbitrario sin expresión de causa, a tal punto que se califica de inconstitucional laposición del TC de imputar inconstitucionalidad al referido artículo 34 de la Ley deProductividad y Competitividad Laboral LPCL, alegándose inclusive que no se adaptaa una realidad como la nuestra volver a los esquemas de protección a ultranza de losderechos del trabajador. La interrogante entonces se abre paso: ¿significa acaso unretorno a la estabilidad laboral absoluta que el TC declare inaplicable y contrario a laConstitución el artículo 34 de la LPCL? ¿Implica asumir una posición en contra de laflexibilización mundial que caracteriza a las relaciones laborales asumir una posiciónde defensa de los derechos del trabajador respecto al despido arbitrario?.Consideramos que no por cuanto el TC ha regulado una figura de libre albedrío entrevarias alternativas de que el empleador dispone para despedir al trabajador y esto esun tema que requiere mayor análisis.En efecto, en el complejo mundo de la realidad laboral peruana, el empleador disponede varios mecanismos para extinguir la relación laboral. Existe un primer mecanismode despidos justificados que debe ceñirse al esquema de imputación de cargos ydespido formal que prevé la LPCL. Otro mecanismo se refiere a los procesosformales de reducción de personal por causas económicas, tecnológicas, dereconversión empresarial y de procedimientos concursales de reestructuraciónpatrimonial. Un tercer mecanismo alude a los procesos de causa fortuita o fuerzamayor que implican extinguir plazas de trabajo, cuya causalidad queda supeditada ala acreditación de tales circunstancias con el concurso de la Autoridad Administrativade Trabajo, la cual inclusive en caso de verificación de una causal insuficiente queinvoque el empleador, puede disponer la reanudación de las labores en el centro detrabajo afectado, con la consiguiente sanción pecuniaria para el empleador por noacreditar una causal idónea. Un último procedimiento, más radical, es el relacionadocon la supresión de plazas de trabajo por disolución y liquidación de la empresa, casoque implica un cierre definitivo del centro de trabajo y en el cual de suyo se puedenconfigurar inclusive situaciones de fraude, como sucede por ejemplo cuando seproduce la extinción de una empresa por presencia sindical en su seno, lo que noslleva a determinar una actitud que el ordenamiento jurídico peruano, a la luz de lanueva concepción del despido arbitrario, objeta con la sanción de la reincorporaciónde los trabajadores afectados siempre que se demande en la vía constitucional delamparo y bajo el parámetro de la acción 206-2005-PA/TC, la cual es inclusive objetode estudio en esta obra, al denotarse los nuevos criterios a tener en cuenta respectoa los amparos laborales en sede constitucional. 5
  6. 6. De entre los procedimientos referidos salvo el primero, apreciamos una secuencia dedebido proceso administrativo, cuya característica esencial es ceñirse a un marcolegal de referencia, al cual las partes se deben sujetar. Frente a estos esquemas, elcontexto de despido arbitrario se refleja como una figura sui generis, no ceñida aningún tipo de formalidad y que descansa únicamente en la voluntad del empleadorde dar por extinguido el vínculo de trabajo, sin expresión de causa. Se dirige entoncesal plano de la realidad laboral la circunstancia compleja de si es constitucional que elempleador extinga la relación motu propio, bastando una compensación económica,de efecto resarcitorio, o si por el contrario, el caso del cierre abrupto de la relaciónlaboral vía despido arbitrario genera un efecto restitutorio propio del proceso deamparo, el cual repone al trabajador en su puesto de trabajo, en forma similar alefecto que implica el despido nulo, el cual es sancionado por ley con lareincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, aún si mediara la oposición delempleador. Y he aquí que reside un aspecto controversial de la realidad pues lasociedad se indaga si basta que el artículo 34 de la LPCL, conceda un efectoeconómico en vía de resarcimiento al trabajador despedido sin expresión de causa,para dar por extinguida la relación laboral, o si se debe proceder a una transmutaciónde la realidad y reponer las cosas al estado anterior a la violación del derechoconstitucionalmente reconocido.Debemos señalar, igualmente, que los lineamientos jurisprudenciales constitucionalesen los últimos años han motivado en el ámbito laboral un nuevo enfoque del despidoarbitrario como institución del Derecho Laboral. En ese razonamiento, la aparentelibertad del empleador para despedir vía una compensación económica en calidad deretribución por el corte unilateral de la relación de trabajo, apreciándose en su lugarun criterio valorativo de respeto al concepto de conservación del puesto de trabajo yextinción del mismo por causas sólo justificadas, nos lleva a describir un conflicto deinterpretación: ¿Es aplicable o no el despido arbitrario en la legislación peruana? Unaprimera tendencia se expresa en vía de respuesta en el hecho de que, desdesetiembre de 2002, los casos Telefónica sobre despido arbitrario y sus efectosconllevan a un reposicionamiento de la visión del empleador respecto a la aplicacióndel despido arbitrario. En efecto, la facultad amplia para despedir a un trabajador yano significará a futuro, desde las sentencias vinculantes del caso Telefónica y sinperjuicio de los antecedentes antes enunciados en otras sentencias previas, librealbedrío del empleador para extinguir la relación laboral, sino que será necesariotener en cuenta, en consideración a la jurisprudencia vinculante que crea el TC, si elempleador infringe o no los caracteres esenciales de conservación de la relación detrabajo. Una segunda tendencia involucra más el criterio de que el empleador puedeseguir aplicando el despido arbitrario, sobre todo atendiendo a que existe de pormedio un efecto reparador vía la indemnización por despido arbitrario.Se plantean entonces dificultades y contradicciones que es necesario encarar dentrode un marco científico. La evolución del despido arbitrario se refleja así ante nosotros 6
  7. 7. como un problema a confrontar, un sistema problemático que requiere respuestasinclusive jurisdiccionales, pues es en la jurisdicción ordinaria y constitucional dondelas partes sustentan la resolución de sus conflictos.1.2.- ANTECEDENTESEl despido arbitrario proviene de la naturaleza de especie del Derecho Civil quedesde un inicio adquirió la contratación de una fuerza de trabajo. Bajo el criterio delibre oferta y demanda, la mano de obra no fue sino un elemento más en el mercado ycomo herramienta, sólo era objeto de regulación por las normas civiles aplicables alcaso. Al configurarse en las nuevas democracias los derechos constitucionales y alasumir el derecho al trabajo reconocimiento en diversos instrumentos normativosinternacionales, la libre disposición para despedir para el empleador se fuerestringiendo notoriamente. En el Perú de hoy en este siglo XXI, la facultad directrizdel empleador se sigue manteniendo pues existen diversas formas de concluir larelación laboral, mas el despido arbitrario como tal, entendido como el simple albedríodel empleador de despedir sin justificación alguna, ha sido reputado como contrario alordenamiento jurídico y como tal, es objeto de restricciones a través de diversos fallosconstitucionales que son objeto de estudio en esta obra.Determinado el carácter de protección constitucional, al diseñar el legislador elsegundo párrafo del artículo 34 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad yCompetitividad Laboral LPCL, ( el cual prescribe: “ Si el despido es arbitrario por nohaberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tienederecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como únicareparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago decualquier otro derecho o beneficio social pendiente” ), el propósito fue partir de queuna compensación económica contra el despido arbitrario, cumplía el supuesto deprotección constitucional contemplado por el artículo 27 de la Constitución ( “La leyotorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”), y ese criterioguió durante mucho tiempo las relaciones laborales. El trabajador, al sabersedespedido, sabía que aún emplazando judicialmente a su empleador frente al eventodel despido, sólo podía obtener una compensación económica y que sólo era posiblela reposición en los casos en los cuales la ley taxativamente fijaba las condiciones dereincorporación a las labores habituales, a partir de una declaración de nulidad dedespido.Los fallos del TC en materia de despido arbitrario revelan entonces una carenciafundamental del sistema técnico hasta entonces aplicado: el despido arbitrarioinvolucraba la afectación de derechos constitucionales fundamentales si era aplicadosin mayor fundamento y únicamente teniendo en cuenta el empleador el uso de sulibre albedrío para despedir. 7
  8. 8. Estas carencias así reveladas nos llevan a concluir que el despido no estabaregulado integralmente y que los conceptos hasta entonces manejados técnicamentedebían sufrir una transformación, modificación amparada en el respeto por losderechos fundamentales de la persona si la extinción de la relación de trabajo seproducía con expresión de aplicación directa del despido arbitrario.El fenómeno principal que surge entonces a partir del problema descrito es elreplanteamiento del despido arbitrario como libre prestación del empleador. Dichofenómeno se expresa en una contraposición social fuerte en la medida que el TC,autor de estos fallos, se convierte en blanco de críticas por parte de los defensoresdel concepto de facilidades para el libre mercado, así como de los mentores de lalibre empresa, de los partidarios de la flexibilización de la protección de los derechosirrestrictos del trabajador, y de las posiciones vinculadas a una desregulación en laconservación de los puestos de empleo, siempre influidos por conceptosmacroeconómicos que estiman que el Derecho del Trabajo regulado en condicionesde protección, significa una amenaza para el libre mercado.Los conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamiento de lasdefiniciones. A partir de la evaluación técnica que el TC hace del despido arbitrario,queda como regla, para el empleador, eliminar el modus operandi directo deprescindencia del trabajador con aplicación del efecto resarcitorio principal, entendidocomo una compensación económica. Se plantea así un nuevo concepto de despidoarbitrario cual es la precisión de que el despido llevado a cabo con expresa afectaciónde derechos constitucionales fundamentales, no procede y a ello se deben remitir losoperadores del derecho, a partir de estos fallos, teniendo en cuenta que estasdecisiones del TC representan precedentes vinculantes para la definición de futurosfallos.Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad deestablecer relaciones entre las definiciones que antes se manejaban y las que hoy endía se aplican, significando esto una interpretación válida en el sentido de que eldespido arbitrario sigue existiendo como figura contenida en nuestro ordenamientomas siempre que no se afecten derechos constitucionales. Vale decir, el empleadorpudo siempre despedir si el libre albedrío no involucraba afectación de derechosbásicos reconocidos en nuestra Carta Magna. En la nueva definición que se hace deesta institución, el despido arbitrario sigue vigente pero sujeto a efectos restrictivos sihay afectación de derechos constitucionales. El TC hace la salvedad de quemediando afectación de derechos, cabe el efecto restitutorio o de readmisión deltrabajador en su puesto de trabajo.1.3.- UN PROBLEMA FUNDAMENTAL 8
  9. 9. El problema fundamental radica entonces en la modificación que sufre la figuranormativa del despido arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente máximo eninterpretación de la Constitución, vale decir, si el supremo intérprete de laConstitución adopta una posición de corte normativo respecto a los efectosrestrictivos del despido arbitrario, entonces cómo conducir el criterio de losoperadores de derecho respecto a la aplicación o inaplicación de esta figura.Los conceptos hasta aquí descritos nos plantean las sgtes. atingencias: a) El despido arbitrario en su concepción técnico- aplicativa sufre una modificación a partir de los fallos del Tribunal Constitucional b) Se concede efecto restitutorio a los procesos de amparo planteados a partir de un cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisión del empleador de extinguir el vínculo laboral bajo la figura del despido arbitrario. c) El operador de derecho indaga en qué forma podrá seguir aplicando el despido arbitrario y si éste sigue vigente en nuestra legislaciónLo expuesto nos lleva a formularnos entonces algunas interrogantes: a) ¿Frente a qué concepción de despido arbitrario nos encontramos a partir de la dación de fallos del TC en materia de procesos de amparo vinculados al despido arbitrario? b) ¿Reúne características de constitucionalidad un fallo que transforma radicalmente el planteamiento normativo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restando eficacia normativa al despido arbitrario? c) ¿No significa la compensación económica que reconoce la LPCL en la escala indemnizatoria de 1.5 a 12 sueldos una forma de adecuada protección contra el despido arbitrario a partir del supuesto del artículo 27 de la Constitución de 1993, que refiere que la ley confiere al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario?Debemos identificar algunos problemas secundarios:a) Se configura una dificultad de aplicación e identificación de la correcta aplicación del despido arbitrario a partir del precedente vinculante que obliga al Magistrado a fallar en la misma forma que el TC si se reproducen las circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia. 9
  10. 10. b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructure la normatividad actual en materia de despido arbitrario a efectos de concordarla debidamente con la fundamentación jurídica que impone el TC.1.4.- MARCO CONCEPTUALEn vía de sustento teórico de este estudio y a fin de enmarcar correctamenteantecedentes válidos para este estudio, es importante afirmar que en el marco de ladoctrina laboral se reconoce el despido arbitrario como ad nutum, y a decir de ManuelAlonso García, se trata de un 2 “ejercicio del poder empresarial sin limitación deningún orden”. Américo Plá nos refiere que estamos frente a 3 “un poder excepcionaldel empleador para proceder a cortar la relación laboral mas sujetando este poder ala existencia de una causa justa en la ley. “A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artículo 27 que laley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario,admitiéndose pues un modo de tutela contra el despido sin expresión de causa,siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En vía de identificación delmarco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aquí uno de los ámbitosde estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de esta obra, en la medida que eneste nivel reside la identificación de criterios principales, es decir, de qué modo laadecuada protección contra el despido arbitrario se configura y más aún, que en latesis del TC el despido arbitrario significa en concreto una ausencia de tipicidad en eldespido.Resulta también importante identificar cuál es el panorama que la legislación peruananos brinda en materia de despido. Así tenemos cuatro categorías definidas:1.4.1.- Despido arbitrario.A nivel de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artículo 34 unaeficacia resarcitoria en el ámbito económico. La realidad peruana refleja pues de estemodo una adaptación del despido arbitrario mas supeditándolo al cumplimiento deexigencias económicas y de orden netamente resarcitorio por parte del empleador.Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado,dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a sulibre albedrío, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad nutum oabusivo. Debemos precisar que en esta modalidad de despido la causa no existe,2 ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Editorial Ariel, Madrid,19813 PLA RODRÍGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, 2da. Edición, Ediciones Depalma,Buenos Aires, 1978 10
  11. 11. pues basta como eje rector del despido el libre albedrío del empleador para dar porextinguida la relación laboral, situación distinta al despido por causa justa que lalegislación peruana admite y en el cual resulta exigible al empleador demostrarinclusive con criterios procedimentales de imputación de cargos que hay una causaidónea de despido. Más aún, de discutirse en sede judicial dicha causa, el empleadorqueda obligado a demostrar que dicha causa existe y en tal caso, sólo abonará losbeneficios sociales convencionales a que tiene derecho el trabajador: Compensaciónpor Tiempo de Servicios, vacaciones y gratificaciones truncas y algún otro conceptoinsoluto por pagar. En caso de no acreditarse la causa en juicio, estamos frente a undespido arbitrario, el cual conlleva como sanción al empleador, por inexistencia de lacausa de despido, a pagar al trabajador, además de los beneficios sociales comunes,una indemnización especial por despido cuyo límite es 12 remuneraciones. Y si elreclamo del trabajador se produce en sede constitucional, deberá estimarse lareincorporación del trabajador a sus labores habituales, con la única diferencia de queno se reconocen remuneraciones devengadas por tratarse de una vía distinta a la víalaboral ordinaria.1.4.2.- Despido nuloSe encuentra descrito en el artículo 29 de la LPCL y técnicamente constituye undespido ilícito, en tanto obedece a causales predeterminadas como violatorias de losderechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cuala su vez origina la readmisión en el empleo.La LPCL prevé la figura de la reposición, como efecto del despido nulo, en lossiguientes casos:- Afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales.- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador- Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma.- El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90días posteriores al parto.- Discriminación por ser portador del sida o ser discapacitado.- Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual.1.4.3.- Despido indirecto 11
  12. 12. Figura que se haya regulada en el artículo 30 de la LPCL y que se expresa comoactos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra enconductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la continuación de la relaciónlaboral. Estas causales son:- Falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente.- Reducción inmotivada de la remuneración o la categoría.- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmenteservicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.- La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poneren grave riesgo la vida y la salud del trabajador.- El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o desu familia.- Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma.- Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas queafecten la dignidad del trabajador.4.- Despido colectivoRegulado en el artículo 46 de la LPCL, más propiamente expresado como la figuratécnica de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas,correspondiendo las sgtes. causales:- Caso fortuito y fuerza mayor.- Motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos.- Disolución y liquidación de la empresa.- Reestructuración patrimonial.Merece un capítulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual perse, se admite la reincorporación del trabajador. Bajo este razonamiento, el despidonulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar también la orientación técnicaque va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es decir, concediendo unefecto restitutorio a una figura jurídica cuyo único alcance fue ceñirse a un efecto sóloresarcitorio, es decir, de compensación económica. Habiéndose circunscrito el 12
  13. 13. despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos delTribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificación al delegarse enla vía de amparo la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo actolesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador enmateria de conservación de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales queBlancas Bustamante denomina afectación de 4 “los derechos fundamentales de lapersona en la relación de trabajo”.En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales hasupuesto la progresiva limitación del poder directivo del empleador, lo cual se vatraduciendo en un poder “limitado y reglado”. Este resultado es obtenido al someter acalificación del Juez constitucional la valoración objetiva de los actos del empleador yun conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de “readmisión en elempleo” como fórmula de restitución de los derechos afectados por un despidoarbitrario.Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la víalaboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano decalificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma deampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal Constitucional haimpulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que 5 “ la extinción unilateralde la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador,está afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal-cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona,reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa yprotección de los derechos humanos.”A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechosfundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efectorestitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el TribunalConstitucional se genera en los 3 casos siguientes:“ 6 a) Despido nuloPrevisto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido porrazones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminación por discapacidad(Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley27942)b) Despido incausado4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.5 Sentencia Exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de julio de 2002.6 Sentencia Exp. 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003 13
  14. 14. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica exp.No 1124-2002-AA/TC), a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de laConstitución (que conceptúa al trabajo como un deber y un derecho) y demásconexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando sedespide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sinexpresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.c) Despido fraudulentoGenerado según la sentencia del TC recaída en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha10 de julio de 2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntariacuando en realidad no lo era.” En este último caso, el TC consideró que 7“ el Derechodel Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripcionescontenidas en los artículos 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta deequilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil.Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechosconstitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos yoportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derechoen la subordinación funcional y económica...”Sentando precedente, agrega el fallo que “ el denominado despido fraudulento seproduce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por elengaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relacioneslaborales; aún cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánonesprocedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamenteinexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no previstalegalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de larelación laboral con vicio de la voluntad o mediante la “ fabricación de pruebas”. Enestos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechosrespecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al Juzgador o portratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situación esequiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto devienelesivo del derecho constitucional al trabajo”.Resulta este razonamiento una valoración de relieve por cuanto nos encontramosfrente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede losmismos efectos restitutorios de esta acción- readmisión – a las figuras específicas dedespido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo deefectos hasta antes de la dación de estas sentencias.7 Sentencia Exp. 0628-2001-AA/TC, de 10 de julio de 2002. 14
  15. 15. Concluye el fallo alegando que “esta orientación jurisprudencial del TC en materialaboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento delos niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticasempresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relaciónlaboral”. 15
  16. 16. CAPITULO 2 NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO2.1.- REFERENCIAS HISTÓRICASEl despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de concederlibre disposición al empleador para prescindir de los servicios del trabajador. Elalcance del derecho civil implicó la libre disposición de la fuerza de trabajo sin mayorfiscalización por parte de la autoridad. Es a partir de la inclusión de la relación detrabajo como un campo susceptible de protección de derechos de la persona, que lasrestricciones se van haciendo más sustantivas. En ese sentido, el derecho civiltraslada al derecho laboral los conceptos de libertad contractual pero ellos vansufriendo transformaciones que se van adaptando a los requerimientos de lasregulaciones constitucionales. Esto significa que la libertad de resolver un contrato enel derecho civil, se traslada al derecho laboral como libre albedrío del empleador paraextinguir la relación laboral. No obstante ello, ya la Constitución de 1993 fija unconcepto regulatorio determinado al referir su artículo 27 “ La ley otorga al trabajadoradecuada protección contra el despido arbitrario”.Señala Carlos Blancas 8, al brindarnos una noción del despido, que “ en una etapaprevia a la formación del Derecho del Trabajo, cuando los principios de esta disciplinano se encontraban definidos, las relaciones de trabajo cayeron bajo el ámbito deregulación de los Códigos Civiles o, incluso, de los Códigos de Comercio, que solíanencuadrarlo dentro de la figura contractual del arrendamiento de servicios.”Como podemos apreciar, la existencia de una regulación civil a este respecto,involucraba que este tipo de contratación hiciera prevalecer los principios deautonomía de la voluntad e igualdad entre las partes, generando de esta forma que elcontrato pudiera ser resuelto libremente, sin sujeción de ningún tipo, por decisión decualquiera de las partes.Se trata de un “poder absoluto” del empleador, quién tenía la facultad de despedirlibremente al trabajador, sin condicionamientos o exigencias de fondo o forma, noexistiendo obligación de resarcimiento de ningún tipo frente a la contingencia de lapérdida del empleo.El Código Civil, entonces la herramienta aplicable a las relaciones de trabajo,significaba una forma de libertad irrestricta en la aplicación de decisiones oresoluciones, convirtiéndose, a decir de Konrad Hesse 9, en “ auténtico baluarte de lalibertad”. Dicha libertad generaba pues un ejercicio de poder del empleador sin8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.9 HESSE KONRAD, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pág. 37 16
  17. 17. limitación de ninguna clase, conociéndose dicha facultad de poner término súbito a larelación laboral como despido ad nutum, caracterizándose por la ausencia deexigencias de orden causal, es decir, no requiriéndose causa eficiente alguna paradar por concluida la relación laboral; de la misma forma, no existían exigenciasformales, en la medida que la resolución del contrato inclusive era verbal; por último,no había consecuencia alguna que se generara respecto de la extinción de la relacióncontractual, en la medida que no se producía obligación alguna de indemnizar por laextinción producida.El poder discrecional del empleador alcanza en esta etapa su máximo apogeo, puesno existía medio alguno de cuestionar la legitimidad o licitud de su decisión. Lanormativa civil le confería una legitimidad per se, en la medida que el despido deltrabajador constituía el ejercicio legítimo de una potestad que el ordenamiento jurídicole confería al empleador. El despido adquiría una configuración única, sin la distinciónhoy característica de diferenciarse entre el despido arbitrario o aquel por causa justa.El despido sólo exigía la manifestación de voluntad del empleador paramaterializarse.Es la evolución propia de los derechos humanos la contingencia que irátransformando ese esquema de libre aplicación del despido, en regímenes paulatinosen donde el principio de autonomía de la voluntad, va restringiéndose en suaplicación, para dar lugar al principio de aplicación de causa justa en la extinción de larelación laboral. Estos nuevos esquemas se van aplicando en forma progresiva ypromovieron en gran medida su difusión los instrumentos internacionales- Conveniosy Recomendaciones- de la propia Organización Internacional del Trabajo OIT.Tenemos así que es sobre las bases normativas del Convenio No. 158, sobreterminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, así como laRecomendación No. 166, sobre el mismo tema- y el Protocolo Adicional a laConvención Americana sobre DD.HH., en materia de derechos económicos, socialesy culturales(1988), que se configura una fisonomía de las causas justas deseparación.No desaparece propiamente el despido arbitrario como albedrío del empleador, sinose va restringiendo su aplicación, a la luz de la existencia de un Estado Democrático ySocial de Derecho, conforme señala la Ley Fundamental de Bonn, la cual privilegia elrespeto por los derechos fundamentales de la persona en sus relaciones con unEstado que propende a dar bienestar a sus ciudadanos, asignándole lasConstituciones modernas un contenido esencial y de privilegio en el ordenamientojurídico.En nuestra legislación positiva, el despido arbitrario adquiere un matiz de aplicacióncomo causal abierta al establecer la Ley de Productividad y Competitividad LaboralLPCL – DS 003-97-TR- la procedencia del despido arbitrario, bastando a este efecto 17
  18. 18. que el empleador aplique un resarcimiento únicamente pecuniario frente a su decisiónde dar por extinguido al vínculo laboral de modo abrupto, reconociéndose causales dereposición o readmisión en el empleo únicamente en casos extraordinarios dedespido nulo, bajo un sistema clausus, es decir sólo por situaciones predeterminadaspor la ley.Es en este esquema de aplicación abierta del despido arbitrario que se expide lasentencia del exp. 1124-2001-AA/TC, de fecha 11.07.2001, transformando loscriterios de procedencia de despido arbitrario hasta entonces admitidos, lo cual serámateria de estudio en adelante.2.2.- NOCIÓN JURÍDICACarlos Blancas citando a Mario Pasco Cosmópolis señala que 10 “ para una adecuadatécnica jurídica y regulación completa y eficaz de la hipótesis del despido, esnecesario distinguir con nitidez la causa justa y la falta grave. Causa justa es untérmino mucho más amplio y comprensivo. Es género mientras la falta grave esespecie. Toda falta grave es causa justificada, pero no toda causa justificada, es faltagrave. En otras palabras, hay causas justificadas para la terminación del contrato poriniciativa o decisión del empleador que no constituyen falta grave.” La cita resultarelevante para determinar los escenarios de aplicación de la falta grave, caso en elcual existirá una imputación directa al trabajador, en atención a su conducta ocapacidad. De este modo, la causa eficiente del despido residirá en el ámbito deacción del trabajador pues habrá siempre una circunstancia imputable a su persona.En cambio, en la causa justa, podrán generarse efectos de cese del vínculo laboralpor causas no imputables al trabajador. Por ejemplo: la quiebra de la empresa, casoen el cual la extinción del vínculo laboral obedecerá a una circunstancia no generadapor el trabajador, afectándole, es cierto en calidad de sujeto pasivo, pues la quiebratiene la calidad de efecto activo que se circunscribe a la propia actividad delempleador. Ahora bien ¿qué implica un despido arbitrario en el plano de losindicadores macroeconómicos? Si como hemos señalado antes, el marco deaplicación absoluta devino en uno de aplicación restringida con los primerosdispositivos en nuestro ordenamiento positivo- Leyes 4916 y siguientes – la propiaflexibilización laboral de la década de 1990, indujo a un marco de aplicación másabierto aunque no total del despido como tal, para configurar un esquema másrestringido desde la dación de sentencias del Tribunal Constitucional, restringiendo eldespido arbitrario. Sin embargo, ¿tiene efectos macroeconómicos de apertura laaplicación de la flexibilización laboral? Cifras estimadas nos dicen que en el año1990, el desempleo abierto llegaba al 8.3% y el año 2000, era del 10.3%, y en cuantoal subempleo, en tanto que en el año 1990 era del 52.7%, el mismo se elevó al 53.7%en 1998. En suma, no necesariamente flexibilización involucra mejores indicadoreseconómicos.10 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit. 18
  19. 19. La ley peruana señala que el despido es arbitrario, por no haberse expresado causa ono poderse demostrar ésta en juicio. Doctrinariamente, Manuel Alonso García, defineal despido como 11 “el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual,éste, decide poner fin a la relación de trabajo”. Dicha unilateralidad puede entoncesidentificarse como una proclividad, entendida como una tendencia a que elempleador despida sin fundamento, ante lo cual el ordenamiento positivo configurauna exigencia de causalidad, como hoy se conoce al despido desde un enfoqueconstitucional. En caso de inexistencia de causalidad, el trabajador tiene la potestadde acudir al órgano jurisdiccional para que éste evalúe el alcance legal del despido, yhabrá que determinar si el mismo fue justificado o injustificado o bien, procedente oimprocedente, en todos estos casos ciñéndonos al resultado mismo del procedimientoaplicado por el empleador; el Juez de la causa, en su caso, declarará fundada oinfundada la demanda o en su caso, improcedente el despido.Montoya Melgar nos dice que: 12 “ el despido, como extinción de la relación detrabajo, fundado exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta lossiguientes caracteres: Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajadores innecesaria e irrelevante. Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer eldespido, sino que él lo realiza directamente. Es un acto receptivo, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintivadel empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada. Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum losefectos del contrato. “Podemos identificar aquí, en vía de análisis de rigor, que el despido asume unanaturaleza jurídica constitutiva y receptiva, cuya consecuencia directa es la extincióndel vínculo laboral, aún si el trabajador expresare su discrepancia. Revistiendo dichoacto unilateralidad, no se tiene en cuenta la oposición del trabajador, quien sólosufre el efecto del acto de despido. Gómez Valdez indica que 13 “el despidoconstituye un acto jurídico unilateral, reservado exclusivamente al empleador o quienfehacientemente hace sus veces, ejercitado en base a su poder discrecional y quelleva consigo la ruptura de la relación laboral y del contrato de trabajo, sin importar si11 ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, Pág. 55912 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 11ra edición, Editorial Tecnos, Madrid 199013 GOMEZ VALDEZ, Francisco, La empresa y el empleador, Editorial San Marcos, Lima, Agosto 2004. Pág.331 19
  20. 20. es de duración determinada o indeterminada. Constituye, asimismo, una de las tantasformas con las que se pone término a un contrato. De otro lado, es un acto causal porantonomasia, y debe hallarse debidamente tipificado como causa grave de despidopara que sus efectos se den plenamente, lo cual equivale a determinar que sólo eltrabajador que por su acto u omisión, ha incumplido con sus deberes esenciales detrabajo o con la disciplina impuesta por el empleador en su centro laboral, podrá serdespedido sin posibilidad de que el despido incausal, pueda acogerse a estaprerrogativa, luego de dictarse sentencia constitucional con la causa de la Telefónicadel Perú S.A.A. (V. Ej. del TC, acción de amparo No. 1124-2001-AA/TC publicada el11.09.2002 ).” 20
  21. 21. CAPÍTULO 3 EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO3.1.- EN LA LEGISLACIÓN PERUANAAntecedentesLa concepción de la fuerza de trabajo como mano de obra simple y sobre todo, comouna mercancía mas en el intercambio comercial, como ya antes hemos enunciadoreferencialmente, fue el criterio marco que guió las relaciones contractuales entre laspartes en las no denominadas aún relaciones laborales.Fiel expresión de ese binomio personae- res lo constituye la influencia napoleónicadel Código Civil peruano de 1852, el cual inclusive dedica un capítulo a los siervos ylibertos no refiriendo atisbo alguno de derechos laborales sino a través de lasprestaciones contractuales que las partes debían cumplir. En ese orden de ideas,Perú no gozó de protección laboral alguna y las relaciones de trabajo se regulabanexclusivamente por los criterios del contrato civil y más aún, en forma previa alCódigo de 1852, el consentimiento de las partes era el único elemento contractual,despareciendo inclusive esta exigencia en el caso de los esclavos.Es recién a través de las primeras codificaciones del siglo XX como el CódigoComercio de 1902, la Ley 4916 de 1924 - Ley del Empleado Particular- que recién seconfiguran lineamientos iniciales de protección del trabajador, en ese entonces sóloun dependiente según la denominación técnica vigente. En relación al despidopropiamente dicho, como referencia tenemos que el artículo 2 de la Ley 4916reseñaba que “ En los casos en que la despedida de un dependiente o empleado, sesujete a algunas de las causales previstas en el artículo 294 del Código de Comercioo a cualquiera otra falta grave en que incurriera a juicio del tribunal arbitral de quetrata el inciso c del artículo 1, no tendrá derecho ni al aviso previo de despedida, ni aindemnización, ni beneficio de clase alguna.” Podemos pues identificar aquí ya unrégimen de causalidad exigible a fin de no abonar la correspondiente indemnizaciónmas objetivamente, el empleador aún gozaba de un margen de discrecionalidad parala aplicación del despido.Es entonces entre 1924 y 1970 que las relaciones laborales se van modificandogradualmente, en la medida que el libre albedrío del empleador para extinguir larelación laboral se va restringiendo y expresión de ello lo constituye el avance yreconocimiento de los derechos humanos. Las Declaraciones Internacionales deDerechos Humanos que van adoptando los Estados, la apertura de los Estados a unrégimen de libertades dentro de los principios de un Estado Democrático y Social deDerecho y los enunciados de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, van induciendo a 21
  22. 22. los Estados a la modificación de sus relaciones laborales gradualmente con una nítidaorientación de defensa del trabajador y es en ese contexto que tiene lugar unarestricción del despido arbitrario como va a suceder con el Decreto Ley 18471,el cualpasamos a analizar.3.1. Constituciones de 1979 y 1993: constitucionalización de los derechoslaboralesUn enfoque previo sobre el proceso de amparo en materia laboral.En vía de antecedente, es importante referir que el proceso de amparo se remonta ala Constitución de Yucatán en México, promulgada el 16 de mayo de 1841 y tomaforma definitiva en la Constitución de Querétaro desde el 05 de febrero de 1917 ensus artículos 103 y 107. En el Perú, la Constitución de 1933 declaraba en su artículo69 que todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitucióndaban lugar a la acción de habeas corpus. Por Decreto Ley 17083 se estableció elprocedimiento de habeas corpus para los casos en que no se reclamaba un derechoestrictamente personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito,denominándosele entonces habeas corpus civil. La Constitución de 1979 ya procedea distinguir el habeas corpus del amparo y dispone en su artículo 295 que la acciónde amparo tiene el mismo trámite que la acción de habeas corpus en lo que le fueraaplicable. Por Ley 23506, del 17 de diciembre de 1982, los institutos de habeascorpus y amparo son regulados separadamente. Finalmente, la Constitución de 1993consagra el amparo como una garantía constitucional en su artículo 200 inciso 2.Con la dación del Código Procesal Constitucional CPConst, Perú se ha colocado a lavanguardia en materia procesal constitucional en Latinoamérica al convertirse en elprimer país que regula en forma integrada un CPConst y procesos inherentes a ladefensa de los derechos que emanan de una Carta Magna. Desde el 01 de diciembredel 2004, fecha en que entra en vigencia la Ley 28237, el nuevo CPConst regulasistemáticamente los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, decumplimiento, acción popular, inconstitucionalidad y competenciales, superando deeste modo la dispersa normativa que se sustentaba en Leyes Orgánicas del TribunalConstitucional TC y del Poder Judicial.En forma previa al análisis constitucional de los cuerpos normativos de 1979 y 1993,resulta importante brindar algunas ideas previas sobre la importancia que el amparorepresenta como tipo de proceso constitucional, más aún si la recurrencia al mismoha significado una modificación sustancial del objeto de búsqueda de tutela yprotección de los derechos que se consideran vulnerados, ello a fin de diferenciarlode la recurrencia a la vía ordinaria laboral. 22
  23. 23. No debemos dejar de lado, como argumento previo, que uno de los temas queconcita mayor interés en los asuntos de trabajo vinculados al área jurisdiccional serefiere a la evolución de los criterios de competencia en los conflictos laborales. Hasido lugar común que toda diferencia de interpretación o discrepancia en elreconocimiento de derechos siempre fuera remitida a la competencia de los Juecesde Trabajo y en ese sentido la Ley No. 26636, Ley Procesal de Trabajo LPT fija lascategorías de competencia según materia y cuantía. Sin embargo, en los últimosaños, ya bajo un desarrollo de la Ley 23506 Ley de Habeas Corpus y Amparo, loscriterios de defensa de los trabajadores en materia de reclamo por despidosarbitrarios, han ido trasladando su objeto de definición de competencia del Juez deTrabajo a los Jueces Civiles, hoy competentes para conocer de los procesos deamparo y quienes asumen competencia en sede constitucional por una ficción de laley, pues se trata propiamente y en rigor de Jueces en sede constitucional.En materia laboral, reflejan interés varias innovaciones técnicas, constituyéndose elproceso de amparo en el tema que por naturaleza propia, implica una nuevaestructura en el campo de defensa de derechos vinculados al trabajo.Así, del examen de rangos en materia laboral, figura la inclusión de nuevos derechosque son protegidos también en la vía del proceso de amparo, ello si asumimos uncontraste con los derechos que protegía la Ley 23506. Así tenemos:1) Igualdad por razón de origen, orientación sexual y condición económica y social,derechos que se agregan a los enunciados originariamente por la primigenia Ley23506 referidos a discriminación por razón de sexo, raza, religión opinión o idioma.2) De negociación colectiva y huelga, agregándose estos derechos al de sindicaciónque ya enunciaba la Ley 23506.3) De tutela procesal efectiva, entendiéndose respecto a esta nueva definiciónprocesal, aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modoenunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, dedefensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de lajurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstospor la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a losmedios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a laactuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y porextensión en el campo penal, a la observancia del principio de legalidad procesal.4) A la seguridad social, principio que no incluía la 23506. 23
  24. 24. 5) A la remuneración y pensión, principios que abren un campo de gran envergaduraen la defensa de derechos laborales en la medida que bastará la identificación de unaafectación de derechos laborales constitucionales para que el Juez de falloconstitucional admita a trámite una demanda.En vía de precisión, otros principios laborales referidos que reproduce el nuevoCPConst y ya insertos en la Ley 23506 son: de libre contratación, de asociación, dederecho al trabajo, de petición ante la autoridad competente y de gozar de unambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.Innovaciones en materia procesal. El nuevo CPConst reporta igualmente aspectosde interés que corresponde recalcar por su vinculación al tema laboral, en lostérminos sgtes.:1) El carácter residual que la doctrina constitucional le asigna al proceso de amparotiende a proyectar dicha tipo de proceso como opción última ante la lesión de underecho constitucional. Sin embargo, no obstante las regulaciones del nuevoCPConst, en términos procesales el trabajador que se considere afectado en susderechos constitucionales laborales, sigue disponiendo de la opción de acudir aloperador jurisdiccional, o bien solicitando la tutela del juez laboral, el cual le asignaríacomo máximo y en vía de efecto resarcitorio una compensación económica de 1.5sueldos por año( hasta un límite de 12 sueldos) de existir despido sancionable en lavía ordinaria, o en su defecto acudir a la vía del juez de fallo constitucional, el cualaplicando efectos restitutorios, puede disponer la reincorporación o readmisión deltrabajador, no siendo de aplicación la compensación económica resarcitoria.2) Una atingencia de procedimiento que señala el nuevo CPConst en relación alcómputo del plazo – fijado en 60 días hábiles para casos ordinarios de afectación dederechos y 30 días en caso de resoluciones judiciales que sean impugnables en lavía de amparo- es el no transcurso del plazo si el agravio consiste en una omisión.Esta innovación resulta beneficiosa para el trabajador en caso que la afectación de underecho se sustente precisamente en una acción de no hacer del empleador oautoridad que lesiona, con una actitud omisiva, sus derechos constitucionales.3) Otra referencia procesal que reviste interés se refiere a que en el amparo noprocede la reconvención ni el abandono del proceso, siendo procedente eldesistimiento. Del mismo modo, no procede la recusación. Esto implica que iniciadoun proceso de amparo laboral, el Juez no podrá declarar el abandono del proceso,debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales respectivos.4) El nuevo CPConst precisa que el amparo procede respecto de resolucionesjudiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que 24
  25. 25. comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. El trabajador que pudierasentirse afectado con una resolución judicial podrá invocar, además de la lesión a susderechos laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal efectiva y hacervalor su derecho laboral por infracción de esta figura jurídica.5) El CPC innova la figura del hasta ahora existente recurso extraordinario en materiade amparo, una vez agotada la intervención jurisdiccional de la Corte Superior,denominándose en adelante recurso de agravio constitucional, el cual procederádentro del plazo de 10 días contados desde el día siguiente de notificada laresolución.La definición de nuevas figuras procesales en materia de amparo revitaliza pues eltema de la praxis judicial, sistematizando la interpretación de procesos de amparolaboral. La dispersa legislación procesal constitucional da lugar entonces, con elCPConst, a un panorama más efectivo desde el punto de vista procesal, dadas laspautas de rigor a observar. Resulta un beneficio tangible, de esta forma, visualizarque la defensa de los derechos constitucionales proceda ahora a ejecutarse con unaherramienta procesal concreta, cuando antes debía verificarse varios cuerposnormativos, dispersos por falta de una ley aglutinante. Queda ahora para losoperadores de derecho llevar a la práctica un instrumento de vanguardia que nospone en línea de acción para la defensa de derechos constitucionales en materialaboral.Competencia en el proceso de amparo. Hasta el 27 de diciembre de 2001, erancompetentes para conocer las acciones de amparo los Jueces Especializados deDerecho Público, situación que cambia a raíz de una sentencia del TribunalConstitucional en un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensoríadel Pueblo contra el Decreto Legislativo No. 900, el cual modificó la Ley 23506 enrelación a la competencia, generándose, al declararse fundada la acción deinconstitucionalidad, que nuevamente los Jueces Civiles reasumieran competencia.En materia laboral, la acción de amparo se ajustó al molde procedimental antesenunciado, fijándose como criterio vigente la competencia del Juez Civil como Juezevaluador del alcance de infracción de los derechos constitucionales.Quedando en claro que es el Juez Civil quien queda facultado para desarrollar unexamen de constitucionalidad de las decisiones del empleador en materia laboral,resulta de meridiana importancia para la defensa del trabajador definir quién deberíaexaminar un acto lesivo como el despido, más aún si éste es ad nutum o incausado yse enmarca dentro de los supuestos del despido arbitrario. Bajo dicha premisa,podemos afirmar con objetividad que una estrategia de defensa equilibrada queapunte a lograr resultados de mayor alcance, se ceñirá a determinar la interposiciónde un proceso de amparo, a definirse en sede constitucional, antes que recurrir a lacompetencia convencional de un Juez de Trabajo. Veamos por qué. Si el conflicto se 25
  26. 26. refiere a un cuestionamiento jurisdiccional respecto a la eficacia de un despidoarbitrario, el resultado material a obtener ante un Juez de Trabajo será la sancióneconómica al empleador (y consiguiente beneficio patrimonial para el trabajador) deobligarlo a pagar 1.5 sueldos por año de servicios del trabajador hasta un límite de 12remuneraciones.Esta indemnización tiene carácter reparador frente a lo que la doctrina del DerechoLaboral define como “despido abusivo” y se caracteriza porque dicha contraprestaciónse origina en respuesta al libre albedrío del empleador, respecto a la facultad queconfiere el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, dedespedir sin expresión de causa al trabajador, siendo únicamente exigiblecompensar, en vía de protección patrimonial, la decisión unilateral de poner fin alcontrato de trabajo.Sin embargo, no se trata sólo de escoger una opción, pues desde la dación del CPC,el amparo es sólo residual, pues acudir a sede constitucional, exigirá necesariamenteque se hubiere afectado un derecho constitucional, quedando los demás casos paraconocimiento de la vía ordinaria. Entonces, ¿cuál es el alcance de un proceso deamparo? Objetivamente conferir un efecto reparador mucho mayor que la imposiciónde una sanción económica. Estando a que el criterio doctrinal de la acción de amparoapunta a reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho que se alegatransgredido, entonces inferimos con precisión que todo acto violatorio de losderechos constitucionales en materia laboral deba quedar sin efecto.Y ésa es justamente la esencia del proceso de amparo, no sólo en el ámbito laboralsino en todos los ámbitos de protección de derechos fundamentales de la persona.De este modo, en vía de ejemplo, un despido arbitrario que obedece al criterio delempleador de extinguir la relación laboral por causal de excedencia, tendrá untratamiento muy distinto en el ámbito de defensa jurisdiccional en el Derecho delTrabajo y en la esfera de reivindicación de derechos constitucionales vía acción deamparo. Un trabajador que cuestione en sede judicial laboral la decisión delempleador de dar por extinguido el vínculo laboral vía despido arbitrario, sólo lograráun efecto patrimonial compensatorio, asumimos resarcitorio, ante un Juez de Trabajoy el vínculo laboral quedará extinguido per se.Escenario muy distinto acontece en el caso de un proceso de amparo en sedeconstitucional por la causal referida pues el trabajador puede ser repuesto y en ello esabundante la jurisprudencia vinculante que el Tribunal Constitucional TC va emitiendoen forma reiterada y que en definitiva ha implicado un reposicionamiento de loscriterios de defensa del empleador en materia de despido, pues el modus operandihasta entonces conocido de un libre albedrío para aplicar un despido ad nutum sinmayor contraprestación que aquellas obligaciones de orden económico, cambió elpanorama de la concepción del despido en el Derecho Laboral peruano. En realidad, 26
  27. 27. todos admitíamos que el artículo 34 de la LCPL asumía una posición irrestricta yademás constitucional de protección contra el despido arbitrario, como enuncia elartículo 27 de la Constitución de 1993. Y quedó como criterio objetivo a este efectoque el abono de la indemnización por despido representaba un concepto suficiente enmateria de protección. No se generó pues duda entre los empleadores de que secumplía un precepto constitucional al abonar al trabajador la respectiva indemnizaciónal prescindirse del mismo arbitrariamente.Diríamos que el empleador gozaba de luz verde para decidir unilateralmente laresolución del vínculo laboral. El panorama que entonces genera el TC en susnumerosos fallos ordenando reposición de trabajadores al ser despedidosarbitrariamente, define una nueva visión de los derechos laborales al introducirse enla esfera laboral el concepto de recuperación de la defensa del derecho constitucionala la libertad de trabajo y al recogerse por parte del TC el criterio doctrinario deimprocedencia del despido arbitrario tal como lo conceptúa el art. 34 de la LPCL, alcual el TC imputa vaciar de contenido el precepto constitucional de defensa delderecho a la libertad de trabajo. Ahora bien, la reflexión válida del empleador puederesultar absolutamente procedente: ¿resulta afectación de un derecho constitucionaldespedir arbitrariamente a un trabajador? ¿acaso no es el abono de la indemnizaciónpor despido, a la extinción del vínculo laboral, una forma de compensareconómicamente y de manera proporcional al tiempo del servicios del trabajador,esta resolución unilateral?¿ no cumple el empleador, de modo válido, el preceptoconstitucional de suficiente compensación patrimonial al precepto que la Constitucióndenomina debida protección contra el despido arbitrario?Un primer análisis se orienta a expresar que el empleador ha cumplido suficiente ypatrimonialmente en forma idónea los supuestos de protección patrimonial y es más,por principio elemental de derecho, quien resuelve injustificadamente un contrato,tiene la obligación de compensar el daño causado. Sin embargo, el razonamiento delTC va aún más allá y expresa una fórmula de otorgamiento de la protección delamparo por atentar la resolución unilateral del vínculo laboral por parte del empleador,contra el derecho constitucional elemental de defensa de la libertad de trabajo. El TCprocede pues a una fundamentación doctrinaria, humanista y estrictamente técnica delos supuestos de protección del amparo laboral. Y objetivamente induce en losempleadores a un cuestionamiento lógico y comprensible de en qué pudo haberseequivocado el principal al aceptar como principio de procedimiento común el simplehecho de despedir a un trabajador, de pagarle su indemnización por despido, quizáhaberle otorgado un buen certificado de trabajo y que luego, a pesar del cumplimientode estas premisas, se vea luego emplazado jurisdiccionalmente inclusive en la víaconstitucional, en donde la protección del derecho violado es mucho más amplia encomparación al alcance que otorgar el Juez de Trabajo, conforme veremos másadelante. 27
  28. 28. Alcances de la competencia. El Juez competente para el proceso de amparo laboralexamina los alcances constitucionales de la violación del derecho a conservar enforma legítima un puesto de empleo e inclusive podrá aplicar control difuso,asumiendo la premisa de que todo Juez es competente para inaplicar en un casoconcreto, en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Mas jurídicamente yconforme a las normas de rango constitucional, el Juez de amparo examina si hubolesión de derechos constitucionales fundamentales al haber procedido el empleador adespedir arbitrariamente. De verificar esta infracción, fallará declarando fundada laacción de amparo y en consecuencia, ordenará la reincorporación del trabajador.Dicha reincorporación, usualmente denominada reposición en nuestra terminologíalaboral, involucra el efecto básico de que el trabajador reasuma funciones en elmismo puesto de trabajo del que fue separado por el acto violatorio de su derecho.Alcances comparativos. Comparativamente, el Juez de Trabajo, en un caso dedespido arbitrario, no podrá ordenar la reposición del trabajador sino compensarloeconómicamente por el daño sufrido. A su vez, el Juez que falla el amparo no ordenauna compensación patrimonial pero sí asume posición decisoria para que eltrabajador regrese a laborar, no porque ésta sea la naturaleza decisoria del amparosino porque el efecto restitutorio implica dejar sin efecto la causal de violación delderecho trasgredido y por tanto, restituir al trabajador al estado anterior consistenteen recuperar vigencia su plaza de trabajo.El Juez de Trabajo, por excepción, sólo puede fallar por la reposición del trabajador siéste demanda despido nulo y únicamente basado en causales de impugnación deldespido por condición sindical, participar en un proceso contra el empleador,discriminación por causales preestablecidas de sexo, raza, religión o idioma,embarazo, discriminación por sida o discapacidad, y últimamente, a raíz de la daciónde normas contra el hostigamiento sexual, sólo en el caso del trabajador que,acusado de hostigamiento y despedido por esta causal, considere irregular suseparación.Sin embargo, es muy reducido el ámbito de la acción por despido nulo ante un Juezde Trabajo, pues la ley laboral circunscribe sólo estas únicas causales prefijándoles laconsecuencia básica de una reposición. Dicho ámbito se reduce aún más altrasladarse la carga de la prueba al trabajador en este tipo de despido que la doctrinaha calificado también como ilícito, a diferencia de la responsabilidad de la carga de laprueba en el despido arbitrario, en el cual, por su naturaleza incausada, le esimputable al empleador asumir la carga de la prueba.Expuestas las circunstancias de este modo, resulta comprensible por qué se vienegenerando una evolución permanente si de cuestionar jurisdiccionalmente un despidose trata, más aún a partir de una primera evaluación estratégica que revela sinambages que la posición del TC es clara en materia de reivindicación de derechos 28
  29. 29. constitucionales en materia laboral, conforme a los numerosos precedentes que dichoorganismo ha sentado desde el 11 de setiembre del 2002.Colegimos entonces que una estrategia de defensa que busque idoneidad en losresultados, encontrará su juez natural en el Juez que falle el amparo, no así en elJuez de Trabajo, no significando esto en modo alguno una menor idoneidad de ésteúltimo, sino entender que la ley le asigna decisiones de fallo a este último en funcióna un marco predeterminado de normas- principalmente Ley Orgánica del PoderJudicial LOPJ y Ley Procesal de Trabajo LPT- que no le facultan asumir competenciaen las acciones de amparo, no obstante su idoneidad en materia laboral.Instancias de apelación. Otro aspecto a considerar se refiere también a lasinstancias de apelación. El Juez de Trabajo es un juez de fallo en materia laboral y envía de apelación, conoce el fondo del asunto la Sala de Trabajo pertinente. Por último,ya no en análisis de fondo sino en vía de casación, examina el litigio la Sala deDerecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, con lo cual debemos resumirque el fondo del asunto es revisado cumpliendo el principio de doble instancia. Laúltima vía exige el cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales mas no se fallaen el fondo sino analizando la forma solemne que reviste el recurso de casación. Apesar de ello, puede la Sala de Derecho Constitucional y Social variar una decisión enel fondo mas sólo si de manera previa se ha cumplido un requisito básico de forma,cual es dar cumplimiento a los presupuestos procesales exigidos por el artículo 386del Código Procesal Civil.El análisis de la vía de amparo nos remite también a una situación de privilegiorespecto al estudio de fondo de la causal. En ese sentido, el trabajador que noresultare beneficiado con un fallo ante el Juez de amparo, tiene la potestad de apelarante la Sala Civil respectiva, la cual hace las veces de instancia superiorconstitucional, a excepción del Distrito Judicial de Lambayeque, que tiene una SalaConstitucional que únicamente se avoca a procesos de amparo, habeas corpus,habeas data y cumplimiento. Y aún si la instancia superior fallara en contra, víarecurso extraordinario, y siempre que no hubiere consentido en el resultado de lasentencia previa, puede derivarse la competencia al Tribunal Constitucional.¿Deslaborización del amparo? ¿Estamos entonces frente a una deslaborización delos juicios de amparo? ¿Se les quita a los Jueces de Trabajo un deber natural deexaminar actos violatorios de derechos fundamentales protegidos por la Constitución,derivándose este examen a un Juez Civil, quien tiene una formación eminentementevinculada a asuntos de orden patrimonial? ¿Implica esto que el Juez de Trabajo nopuede fallar un amparo laboral y acaso sí está más capacitado para ello un JuezCivil? A decir por la carga procesal hoy existente en los Juzgados de Trabajo, la cualcada vez se incrementa más y en forma ostensible, la respuesta es negativa, dado 29
  30. 30. que no afecta, en términos procesales de número de expedientes manejados, que elamparo laboral no sea de competencia de los Jueces de Trabajo.La explicación a esta opción de acudir a un Juez Civil, con competencia de fallo paracasos constitucionales, la encontramos en la naturaleza cambiante del DerechoLaboral y en la circunstancia fáctica favorable de recurrir a un Juez Civil en vía deacción de amparo, antes que impugnar un despido ante un Juez de Trabajo, así comoen el propósito de obtener un resultado estratégicamente más amplio.A la luz de lo expuesto, reviste importancia analizar el efecto vinculante de lajurisprudencia constitucional que proviene de las acciones de amparo en materialaboral. A este efecto, el carácter vinculante de los fallos constitucionales exige alJuez de la causa resolver conforme a dicho precedente y le exige fundamentar sufallo en caso decida apartarse de las ejecutorias constitucionales de matiz vinculante.Esto implica una mayor garantía para el trabajador que recurre al fuero de losprocesos de amparo en vía constitucional, pues de mediar un criterio distinto del Juezrespecto a la naturaleza del derecho constitucional violado, será exigible para éstefundamentar por qué se aparta del fallo.No sucede lo mismo con la jurisprudencia laboral, en la medida que ésta tiene unefecto de ilustración pero queda en definitiva sometida al criterio de rigor que el Juezde Trabajo deba aplicar. La excepción a esta regla se da con los Acuerdos de PlenoJurisdiccional, un conjunto de decisiones adoptadas por los magistrados de Trabajoen su conjunto y que sí fijan, en forma obligatoria, para un Juez de Trabajo, remitirsea los alcances del Acuerdo de Pleno que el caso laboral pudiera revelar o que ladefensa del trabajador pudiera invocar, determinándose ineludiblemente el deber delJuez Laboral de fallar conforme al Acuerdo de Pleno, y de acatar el alcance delmismo, si las circunstancias se configuran conforme al precedente del Acuerdo dePleno invocado.Competencia supranacional. La potestad de acudir a fueros internacionales tambiénes inherente al proceso de amparo, lo que implica una instancia supranacional.Siendo nuestro país firmante del Pacto de la Organización de Estados Americanos,un fallo contrario en materia de amparo bien puede ser sometido a la jurisdicción de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, aspecto central que nos lleva areflexionar en la razón de inclinarse las defensas laborales de hoy a optar por recurriral amparo en vía constitucional antes que a la impugnación vía despido arbitrario anteel Juez de Trabajo. En materia de DDHH, es preciso tener en cuenta, que el derechointernacional enuncia derechos mínimos que siempre pueden ser susceptibles demayores niveles de protección y ello explica la potestad de recurrir a una instanciasupranacional. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionaleshan de interpretarse como mandatos de optimización. 30
  31. 31. En conclusión, ¿Debe el trabajador interponer o no un proceso de amparo en caso dedespido arbitrario? He aquí la interrogante en síntesis a partir de la premisa de uncambio sustancial de visión en la defensa de los derechos que emanan de la relaciónde trabajo que se ven afectados por una resolución unilateral del vínculo laboral. Larespuesta es variable en función a que cada caso revela un sinnúmero departicularidades que es menester analizar con suma objetividad. Sin embargo, lapremisa es clara y debemos ceñirnos a que la visión del despido arbitrario, a partir delas premisas de análisis establecidas por el Tribunal Constitucional, en definitiva haimpuesto cambios de rigor en la forma de ver las relaciones laborales en nuestrocontexto.Delimitado el concepto que nos merece el proceso del amparo, es menester dedicaralgunas líneas a la flexibilización del Derecho del Trabajo. Así resulta importanteponer de relieve que la disciplina del Derecho del Trabajo se caracteriza por ser muycambiante. Frente a los conceptos rígidos de hace unas décadas, hoy se impone enEuropa el concepto de la semana laboral de 35 horas, en busca de una mejora de lacalidad de vida; los niveles de paro laboral, en Japón y EE.UU., de 3,4% y 4,9%,respectivamente, al año 2005, son los más bajos en los últimos 20 años; en el ReinoUnido, cuna de la Revolución Industrial, el trabajo autónomo es del 52% en tanto queen Francia, símbolo de la Revolución que instauró los principios de libertad, igualdady fraternidad, el trabajo a tiempo parcial no baja del 40%; Holanda, país de modelo decreación de empleo en la Unión Europea, ha tenido la entrada masiva más alta demujeres al mercado de trabajo, pero bajo la modalidad de trabajo a tiempo parcial. “El fin del trabajo” de Jeremy Rifkin, investigación de aceptación en los mediosacadémicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo eshoy en día destruido por la tecnología y que, por lo tanto, hay que hacer otro modelode sociedad. Esta información sucinta no hace sino revelar una flexibilizacióncontinua que nos lleva al examen de la posición de equilibrio en el campo delDerecho de Trabajo ¿Qué implica el justo medio de las relaciones laborales? Es unaposición muy difícil de asumir. En mayor o menor medida, es propio de cada parteinvolucrada en un conflicto laboral asumir la defensa de los intereses del empleador obien del trabajador, siendo una excepción el Juzgador quien se ve compelido adeterminar la ley aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por tanto,resulta apasionante en la medida que de una y otra parte, los argumentos de defensasignifican asumir posición y partido por la defensa de intereses por naturalezacontrapuestos, más aún cuando es típico que las posiciones de empleador ytrabajador añaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia.Es así que la defensa de los intereses del empleador implica muchas veces, portanto, recurrir al uso de métodos de elusión laboral, los cuales vienen aparejados poruna base de aplicación positiva en el sentido de que emanan de normas y prácticasde procedimiento del mismo ordenamiento legal. Bajo dicho razonamiento, elempleador no opta por aplicar métodos de evasión e incumplimiento directo de 31
  32. 32. normas laborales, sino recurre a los mecanismos que la ley franquea o permitefranquear en la defensa de sus intereses patrimoniales. De igual modo, es necesarioacumular cierta práctica y experiencia a efectos de conocer los mecanismos deafectación y procedimiento a través de los cuales se puedan imputar, por parte deltrabajador, ciertas pautas de acción al modus operandi del empleador cuando se tratade afectar derechos adquiridos o condiciones de trabajo.Resulta entonces que el criterio técnico de cada parte asume partido por una u otraposición y el contexto de regulación resulta de suma importancia. Es por ello que enun régimen de regulación positiva de menor favorecimiento a los intereses de losempleadores, se determine el fortalecimiento de las instituciones de defensa de losderechos de los trabajadores. Este fenómeno por cierto se produjo en el segundolustro de la década de los 80, período al cual sucedió una posición de permanentedesregulación laboral en el contexto de la década de los 90. Es decir, se cimentó labase de defensa de los derechos laborales en el segundo lustro de los 80 pararecurrir luego a desmontar tal andamiaje en la década de los 90.Volviendo al tema principal de este acápite, es decir, el análisis de las Constitucionesde 1979 y 1993, y luego de una necesaria referencia a los alcances del proceso deamparo y a la flexibilización laboral, temas muy vinculados al tratamiento de estaTesis, es importante puntualizar que desde la Declaración de los Derechos delHombre y el Ciudadano, aprobado por la Asamblea Nacional Francesa el 26 deagosto de 1789, 14 “la inclusión de normas referentes a las relaciones laborales enuna Constitución, expresa una tendencia a la que se ha denominadoconstitucionalización del Derecho de Trabajo, cuyas etapas más importantes … estánrepresentadas por las Constituciones mexicana, alemana de Weimar, española de1931, francesa de 1946 e italiana de 1948. ”En lo que respecta a los instrumentos acotados, corresponde señalar, al hacer unenfoque sistemático macro, que en el tema laboral la Constitución de 1993 representaun análisis mas breve en comparación a la Constitución de 1979.A fin de tener una idea visual y analítica integral de ambas Cartas Magnas, tengamospresente que la Constitución de 1993 describe el capítulo del trabajo en los siguientestérminos:“Artículo 22.- Protección y fomento del empleo El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un mediode realización de la persona. Artículo 23.- El Estado y el Trabajo14 RENDON VASQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo, Introducción” Editorial Tarpuy SA, Lima 1988, Pág.225 32
  33. 33. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria delEstado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedidoque trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, enespecial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para eltrabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libreconsentimiento. Artículo 24.- Derechos del trabajador El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, queprocure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tieneprioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de lasorganizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Artículo 25.- Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ochohoras semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, elpromedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dichomáximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados.Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio. Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y laley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre elsentido de una norma. 33
  34. 34. Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación,negociación colectiva y derecho de huelga El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva yhuelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacíficade los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interéssocial. Señala sus excepciones y limitaciones. Artículo 29.- Participación de los trabajadores en las utilidades El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidadesde la empresa y promueve otras formas de participación.Por su lado, la Constitución de 1979 señalaba:“ CAPÍTULO V: DEL TRABAJO Artículo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza.El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales queeliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República laoportunidad de una ocupación útil y que los protejan contra el desempleo y elsubempleo en cualquiera de sus manifestaciones. En toda relación laboral queda prohibida cualquier condición que impida elejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca orebaje su dignidad. El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado,sin disminución alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato. 34
  35. 35. La ley señala la proporción preferente que corresponde a los trabajadoresnacionales tanto en el número como en el monto total de remuneraciones de laempresa, según el caso. Artículo 43.- El trabajador tiene derecho a una remuneración justa que procurepara él y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual. El trabajador, varóno mujer tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticascondiciones al mismo empleador. Las remuneraciones mínimas vitales, se reajustanperiódicamente por el Estado con la participación de las organizacionesrepresentativas de los trabajadores y de los empleadores, cuando las circunstanciaslo requieren. La ley organiza el sistema de asignaciones familiares en favor de lostrabajadores con familia numerosa. Artículo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y decuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuerade la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normaspara el trabajo nocturno, y para el que se realiza en condiciones insalubres opeligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Lostrabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anualespagadas y compensación por tiempo de servicios. También tienen derecho a lasgratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señala la ley o el conveniocolectivo. Artículo 45.- La ley determina las medidas de protección a la madretrabajadora. Artículo 46.- El Estado estimula el adelanto cultural, la formación profesional yel perfeccionamiento técnico de los trabajadores, para mejorar la productividad,impulsar el bienestar social y contribuir al desarrollo del país. Asimismo, promueve lacreación de organismos socialmente orientados a dichos fines. Artículo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridaden el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y laintegridad física y mental de los trabajadores. Artículo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. Eltrabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamentecomprobada. Artículo 49.- El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de lostrabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligación del empleador. 35
  36. 36. La acción de cobro prescribe a los quince años. Artículo 50.- Se reconoce al trabajador a domicilio una situación análoga a lade los demás trabajadores, según las peculiaridades de su labor. Artículo 51.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a lasindicalización sin autorización previa. Nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Lossindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que puedaimpedirse u obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración delos organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo desus miembros o por resolución en última instancia de la Corte Superior. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para el desarrollo delas funciones que les corresponde. Artículo 52.- Los trabajadores no dependientes de una relación de trabajo,pueden organizarse para la defensa de sus derechos. Les son aplicables en lopertinente las disposiciones que rigen para los sindicatos. Artículo 53.- El Estado propicia la creación del Banco de los trabajadores y deotras entidades de crédito para su servicio conforme a ley. Artículo 54.- Las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores yempleadores tienen fuerza de ley para las partes. El Estado garantiza el derecho a lanegociación colectiva. La ley señala los procedimientos para la solución pacifica delos conflictos laborales. La intervención del Estado solo procede y es definitoria a faltade acuerdo entre las partes. Artículo 55.- La huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la formaque establece la ley. Artículo 56.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar enla gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de ésta. Laparticipación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuyanaturaleza jurídica no lo impide. Artículo 57.- Los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables.Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Todo pacto en contrario es nulo. Enla interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición enmateria de trabajo, se está a lo que es más favorable al trabajador. “ 36

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