Mesa 4 domingo jiménez-valadolid

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Mesa 4 domingo jiménez-valadolid

  1. 1. Doble no imposición y prácticas abusivas: Acción 2. Primera parte: Instrumentos híbridos financieros Domingo J. Jiménez-Valladolid de L’Hotellerie-Fallois Universidad Autónoma de Madrid
  2. 2. Estructura 1. Acción 2 BEPS. Instrumentos financieros híbridos. Aspectos de legislación nacional 2. Propuesta de modificación de la Directiva Matriz-Filial 3. Experiencia de la jurisprudencia española en materia de híbridos financieros 4. Anteproyecto de LIS 2
  3. 3. Acciones 2 - 6 BEPS • Acción 2: Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos (septiembre 2014) • Acción 3: Refuerzo de la normativa sobre TFI (septiembre 2015) • Acción 4: Limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en intereses y otros pagos financieros (septiembre 2015) • Acción 5: Combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia (septiembre 2014/2015) • Acción 6: Impedir la utilización abusiva de CDIs (septiembre 2014) 3
  4. 4. Acción 2 BEPS • Coherencia internacional en el IS en relación con instrumentos y entidades híbridas para evitar doble no imposición o diferimiento a L/P • Propuestas y recomendaciones en plan de trabajo: – Cambios en el MCOCDE – Disposiciones nacionales para evitar exención o falta de reconocimiento de ingresos por pagos deducibles – Disposiciones nacionales para evitar la deducción de pagos que no se hayan de incluir en sede del perceptor – Disposiciones nacionales para evitar deducción de un pago también deducible en otra jurisdicción – Orientaciones para coordinar o resolver conflictos. 4
  5. 5. Acción 2 BEPS • Dos discussion drafts publicados el 19 de marzo de 2014 + “hybrids report” de marzo 2012 – Discussion draft 1: Recomendaciones para normativas internas – Discussion draft 2 : Aspectos convencionales • Ámbito de aplicación: Mecanismos híbridos derivados de diferencias en la calificación de una entidad o instrumento en las legislaciones de dos o más jurisdicciones que resultan en una disparidad en el tratamiento fiscal del mismo minorando la carga fiscal agregada. – Trato fiscal dispar derivado del mecanismo – Mecanismo basado en un elemento híbrido – El elemento híbrido es la causa del trato fiscal dispar – La disparidad en el trato fiscal supone una minoración de la carga fiscal para las partes 5
  6. 6. Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos. Aspectos nacionales • Planificación básica con híbridos financieros: – Deducción en Estado del pagador: Gasto financiero – No inclusión en Estado del perceptor por consideración como dividendo: Participation exemption Resultado: Deducción en sede del pagador sin correlativa inclusión del pago en la BI del perceptor 6
  7. 7. Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos. Aspectos nacionales • Planificación transferencias híbridas (préstamo garantizado con recompra): – Estado B: B es propietario de B sub. (atribución de dividendos y ganancias en ventas). Aplicación de exención/crédito en sede de B. – Estado A: A es propietario y se califica la operación como préstamo (se atribuyen dividendos de B sub. a A – exentos o crédito-). El coste del préstamo se califica como gasto financiero para A, incluyendo los importes de dividendos pagados a B Resultado: Deducción de costes en A y no inclusión en B. 7
  8. 8. Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos. Aspectos nacionales Diseño de cláusulas nacionales para evitar esquemas de deducción/no inclusión • Reglas destinadas a evitar desajustes causados por el uso de instrumento híbrido y que evitan únicamente el desajuste derivado de su uso (no aplicación en supuestos de D/NI por regímenes subjetivos). • Definición de instrumentos financieros híbridos: – Enfoque inclusivo (“bottom-up approach”): Partes vinculadas empleando instrumentos atípicos (diseñados para explotar desajustes, con elementos estructurados por motivación estrictamente fiscal, comercializado por sus ventajas fiscales y basado su precio en los beneficios fiscales e irrelevancia de otros efectos económicos). – Enfoque exclusivo (“top-down approach”): Aplicación de regla general con definición de excepciones (inexistencia de vinculación, oferta al público general del instrumento financiero atípico,…) 8
  9. 9. Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos. Aspectos nacionales • Reglas para evitar los desajustes: – Recomendación previa: Limitación de participation exemption a pagos que no hayan sido deducibles (si es deducible no se produce doble imposición). • ¿Aplicación de switch-over similar a para. 35 CMCOCDE 23ª y 23B? – Reglas sobre instrumentos financieros híbridos (linking rules): • Regla primaria: El Estado del pagador deberá evitar la deducción del pago si el perceptor no lo incluye en sus beneficios ordinarios. • Regla defensiva: Si el Estado del pagador no evita la deducción, el Estado del perceptor deberá asegurar que el pago se incluye en la BI. – ¿Reglas practicables y eficaces? – ¿Irrelevancia de qué Estado recupera derecho de gravamen? 9
  10. 10. Propuesta de modificación de la Directiva Matriz-Filial en relación con híbridos financieros • Plan de acción de la Comisión Europea contra la evasión fiscal (2012) • COM(2013) 814 final (25.11.2013) • Aplicación del método de exención (linking rule): – “El Estado… se abstendrá de gravar dichos beneficios en la medida en que dichos beneficios no sean deducibles para la filial de la compañía matriz” • Aprobación en Parlamento Europeo 02.04.2014 • Cuestiones: – ¿Obligatoriedad para los EEMM? – ¿Aplicación en casos en que la Directiva no se ha traspuesto a través mediante la implementación de una participation exemption, pero el EM dispone de la misma? – ¿Aplicación en casos de híbridos derivados de regímenes especiales? 10
  11. 11. Instrumentos financieros híbridos en la jurisprudencia española • Híbridos inbound – Australian PREFS • SAN 18.04.2013 (rec. 180/2010) • Conversión de préstamo en acciones preferentes y convertibles con dividendo no sujeto a aprobación y sin voto. Pagos deducibles en Australia, pero mercantilmente son participación en capital. • Calificación en España como préstamo (no aplicación art. 21 TRLIS). – Juros sobre o capital próprio • SAN 27/02/2014 (rec. 232/2011) • Rendimientos deducibles derivados de la participación en el capital de entidades brasileñas a través de un régimen especial. • Calificación en España como dividendo (aplicación art. 21 TRLIS) 11
  12. 12. Instrumentos financieros híbridos en la jurisprudencia española • Híbridos outbound – Préstamo participativo entre vinculadas • STS 27.09.2013 (rec. 1255/2011) • Préstamo participativo entre filial residente en España y matriz residente en Holanda • Recalificación del contrato en participación en FFPP por desnaturalizarse la esencia del préstamo: – Exclusión de fecha de vencimiento y terminación dejada el mutuo acuerdo de las partes  Devolución vinculada a acuerdo de la JG (socio único) – En caso de terminación  Conversión del capital del préstamo en participaciones de la prestataria 12
  13. 13. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades • Publicada por el MINHAP el 23.06.2014 • Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros: – Art. 15 Gastos no deducibles a) Los que representen una retribución de los fondos propios. A los efectos de lo previsto en esta Ley, la calificación fiscal de los instrumentos de patrimonio vendrá determinada por su naturaleza mercantil según normativa española, con independencia de su naturaleza contable. – Relevancia en caso de acciones sin voto/acciones rescatables calificadas como pasivos financieros. – Recalificación en casos de entidades residentes en España pero constituidas conforme a la legislación de otro Estado. – Relevancia para aplicación exención nuevo art. 21 LIS. 13
  14. 14. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades • Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros: – Art. 15 Gastos no deducibles a) Los que representen una retribución de los fondos propios. Asimismo, tendrán la consideración fiscal de instrumentos de patrimonio los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. – No deducibilidad de los intereses de préstamos participativos en casos de vinculación. – Relevancia de recalificación en aplicación de la limitación en la deducibilidad de gastos financieros (art. 16) – Aplicación exención por DIE en sede del perceptor. 14
  15. 15. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades • Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros: – Art. 15 Gastos no deducibles j) Los gastos correspondientes a operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas que, como consecuencia de una calificación fiscal diferente en estas, no generen ingreso o generen un ingreso exento o sometido a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 por ciento. – Elemento determinante: Diferencia en calificación, ¿pero evaluación de tributación previa (dividendos/ganancias)? – Regla primaria, pero ausencia de defensiva… – Aplicación a pagos a entidades no residentes, ¿y residentes?. – ¿Relevancia de la imputación temporal? – ¿Aplicación a entidades exentas, híbridas o imposición cedular? – Aplicación en recalificación por ajustes secundarios… – ¿Capacidad económica? 15
  16. 16. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades • Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros: – Art. 21 Participation exemption (residentes y no residentes) Requisitos de aplicación: En el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10% en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa. – Eliminación de la presunción de imposición en caso de CDI – No referencia a imposición efectiva/existencia de doble imposición económica – Diferenciación de trato residentes/no residentes y eliminación DIEI subyacente en sede de imputación 16
  17. 17. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades • Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros: – Art. 21 Participation exemption (residentes y no residentes) Requisitos de aplicación: No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora. - Limitación de la exención a supuestos en que pueda existir doble imposición económica efectiva - Concepto de gasto fiscalmente deducible - Irrelevancia de la existencia de incentivos por parte del Estado de la fuente (eliminación del incentivo en España) 17
  18. 18. ¡Muchas gracias por su atención! 18

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