Ética y responsabilidad en la transmisión del VIH Consideraciones desde la perspectiva legal Mª del Carmen Barranco Avilés. Miembro del equipo Consolider HURI-AGE Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III de Madrid Observatorio de DDHH y VIH/sida Barcelona, 14 de diciembre de 2010

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Observatorio de DDHH y VIH/sida
Barcelona, 14 de diciembre de 2010
RED2002
Ponencia
Ética y responsabilidad en la transmisión del VIH
Consideraciones desde la perspectiva legal
Mª del Carmen Barranco Avilés. Miembro del equipo Consolider HURI-AGE Instituto de
Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III de Madrid
1.- La responsabilidad en el Derecho
Nuestros ordenamientos jurídicos (y nuestros sistemas de derechos) funcionan a partir
de un presupuesto antropológico y filosófico que es el individualismo. El individualismo supone
que el agente moral es el individuo, esto es, que los seres humanos son capaces de elegir
entre alternativas de acción diversas y de responsabilizarse por la opción efectuada. Frente a
este planteamiento, encontramos posiciones tales como el comunitarismo o el determinismo.
La responsabilidad tiene unas características diferentes en los distintos ámbitos del
Ordenamiento. Antes de presentar cómo se articula, sin embargo, quiero hacer una reflexión a
propósito de cuáles son los principios que nos permiten justificar estas diferencia.
Por un lado, el Derecho privado se refiere a las relaciones entre particulares, en este
ámbito, el principio que opera es el de la autonomía de la voluntad (matrimonio). Por otro lado,
en Derecho administrativo regula la articulación de los órganos del Estado, las relaciones
internas a estos órganos (entre instituciones o entre instituciones y funcionarios) y las
relaciones entre los órganos del Estado y los ciudadanos (código de la circulación). Por último,
el Derecho penal se utiliza para proteger los bienes que se consideran especialmente valiosos
para la colectividad y regula los delitos y las penas. En relación con el Derecho penal, en el
Estado de Derecho, se ha desarrollado un principio, que es el ‘principio de intervención penal
mínima’, conforme al cual únicamente en los casos en que sea imprescindible para la
protección del bien jurídico, puede justificarse la intervención penal. A propósito de la
justificación de las penas existen diferentes teorías, me interesa destacar aquí la diferencia
entre las teorías retribucionistas y las teorías preventivas (entre estas últimas a su vez, se
diferencian las teorías de la prevención general –la pena tiene una función ejemplar- y las
teorías de la prevención especial –se trata de ‘recuperar al delincuente’-).
Como el Derecho en cada uno de estos ámbitos responde a finalidades diferentes y
opera también de forma diferente, es distinto el modo de generar responsabilidad. Además, la
responsabilidad puede ser subjetiva y objetiva, y también directa o indirecta
Por otro lado, el modo de exigir responsabilidad puede variar. En el Derecho privado se
trata de compensar a la persona cuyos intereses han resultado perjudicados, en el Derecho
público y en el Derecho penal, el objetivo es castigar a quien perjudica un bien jurídico. Este
tipo de castigo forma parte de unas técnicas jurídicas que se denominan protectoras o
represivas –que son las tradicionalmente asociadas al Derecho-. Existen también técnicas
regulativas y promocionales.
Las técnicas protectoras y represivas constituyen el control social negativo. Se trata de
definir los bienes jurídicos y castigar los comportamientos que pueden resultar perjudiciales.
Como he dicho, a este tipo de técnica obedece la articulación de un sistema de Derecho penal
y también el Derecho sancionador administrativo. En principio, las medidas que utilizan este
tipo de técnicas operan una vez que se ha producido el daño para el bien jurídico.
Las técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control público, se desarrollan
en coherencia con el Estado social. A través de estas técnicas el poder público interviene en el
ámbito de la sociedad estableciendo límites a las actividades privadas. Un ejemplo de técnica
de control es el sistema de licencias para realizar determinadas actividades o la regulación de
determinados ámbitos de actividad privada (por ejemplo, la comercialización de
medicamentos).
Las técnicas promocionales, de incentivación y alentamiento, son las técnicas de
control positivo. En este caso se persigue que los particulares mismos realicen conductas en

2. 2
favor de determinados bienes jurídicos. En este tipo de técnicas pueden incluirse las sanciones
positivas. Este tipo de técnicas ha revelado su utilidad en relación con determinados bienes
jurídicos como el medio ambiente. En principio tienen un carácter preventivo.
1.1.- La responsabilidad civil
Cuando una persona causa, con su actuación, un daño a otra persona, genera responsabilidad
civil. A veces la responsabilidad civil se deriva de los delitos.
- La responsabilidad puede ser contractual (se produce como consecuencia de las
obligaciones que se derivan de un acuerdo previo) o extracontractual (se genera cuando
alguien de forma culposa o negligente causa un daño a otro).
-Es importante, a efectos de la determinación de la responsabilidad, diferenciar entre
culpa o negligencia y hecho fortuito. Ejemplo: suelto la cabra para que se coma las berzas de
mi vecino o se me escapa la cabra y se come las berzas de mi vecino. O bien, como
consecuencia de una tormenta se rompe la cerca, que rompe la valla que ata la cabra que se
escapa y se come las berzas de mi vecino.
-Cuando se determina la responsabilidad de una persona tiene que restituir-reparar y/o
indemnizar. La cuantía de la indemnización comprende el daño emergente (la pérdida de las
berzas) y el lucro cesante (la cantidad que ha dejado de ganar porque no ha podido vender las
berzas).
1.2.- Infracciones y sanciones de carácter administrativo
Cuando un bien jurídico se considera valioso, pero no tanto como para justificar la intervención
penal, se puede definir el comportamiento que resulta perjudicial para este bien jurídico como
una falta. Se trata de las infracciones administrativas que suelen graduarse como leves, graves
y muy graves. El artículo 25 de la Constitución española establece también que “nadie puede
ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento”. Son el principio de legalidad (que en Derecho penal se llama tipicidad) y del
principio de no retroactividad.
Además, en el derecho sancionador (administrativo, pero también penal) del Estado de
Derecho existen otros principios, de los que resulta especialmente interesante para el tema
sobre el que estamos discutiendo el de proporcionalidad (que exige que exista una adecuación
entre la sanción y el hecho cometido). De esta forma, en función de la graduación la sanción
puede ser más o menos dura.
Sin embargo, el artículo 25, esta vez en su apartado tercero, también establece que “la
Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidariamente, impliquen
privación de libertad”.
En nuestro sistema jurídico, se ha intentado aprobar una norma en Andalucía que puede llegar
a interpretarse en un sentido tal que quede incluida la transmisión del VIH como una infracción
administrativa. Se trata del Anteproyecto de Ley de Salud Pública, aprobado en noviembre de
2009. Resulta sorprendente que este proyecto de pie a la mencionada interpretación, puesto
que pretende ser una norma innovadora tanto por el concepto de salud pública que incorpora,
como por el procedimiento por el que se está gestando. En este sentido, el Gobierno de
Andalucía ha abierto un Blog para permitir a los ciudadanos opinar sobre el Anteproyecto. El
Blog se encuentra en esta dirección
http://anteproyectoleysaludpublicadeandalucia.wordpress.com/.
En este sentido, el artículo 15, relativo a las obligaciones de la ciudadanía en materia de salud
pública se refiere a las siguientes:
“1. Utilizar adecuadamente la información recibida de las autoridades competentes
relativa a la salud pública, respondiendo en su caso por los daños y perjuicios que se
ocasionen por su indebida utilización.
e 2. Respetar y cumplir las medidas sanitarias adoptadas para la prevención de
riesgos, la protección de la salud o la lucha contra las amenazas a la salud pública,
como la violencia, el tabaquismo, las adicciones y los accidentes de tráfico, o las
enfermedades transmisibles susceptibles de ser prevenidas mediante vacunaciones u
otras medidas preventivas, así como de colaborar en la consecución de sus fines.
3. No causar voluntariamente o por negligencia grave un peligro para la salud.
4. Deber de poner en conocimiento de las autoridades sanitarias cualquier evento o
situación que pueda constituir una emergencia de salud pública.

3. 3
5. Cooperar con las autoridades sanitarias en la protección de la salud, la prevención
de las enfermedades y las estrategias de promoción de la salud y la calidad de vida”
Mis comentarios, que coinciden con los que preparé el año pasado cuando tuve la ocasión de
colaborar con CESIDA en la preparación de su escrito de alegaciones, se refieren a al apartado
segundo de este artículo 15, cuya redacción, por otro lado, incurre en una contradicción con el
principio establecido en el artículo 22, de minimización en la intervención, conforme al cuál
“1. Ninguna persona podrá ser obligada a medidas preventivas, diagnósticas o
terapéuticas si no es estrictamente necesario para preservar la salud colectiva.
2. Las actuaciones de salud pública se aplicarán haciendo uso de las alternativas
menos restrictivas en el ejercicio de la autoridad, especialmente respecto a los poderes
coactivos. Las funciones y servicios esenciales de la salud pública se llevarán a cabo,
en la medida de lo posible, con los procedimientos y prácticas menos invasivos para los
derechos e intereses de las personas y empresas.”
Efectivamente, resulta a todas luces contradictorio afirmar que ninguna persona podrá ser
obligada a medidas preventivas si no es estrictamente necesario para preservar la salud
colectiva y, al tiempo afirmar que es obligatorio para la ciudadanía “respetar y cumplir las
medidas sanitarias adoptadas para … la lucha contra las amenazas a la salud pública, como la
violencia, el tabaquismo, las adicciones y los accidentes de tráfico, o las enfermedades
transmisibles susceptibles de ser prevenidas mediante vacunaciones u otras medidas
preventivas”.
Por otro lado, el mencionado apartado segundo del artículo 15 resulta redundante, puesto que
no se alcanza a entender muy bien qué medidas de lucha contra las amenazas contra la salud
pública pueden ser impuestas, que no coincidan con las de prevención de riesgos y protección
de la salud. Precisamente, a los ejemplos enumerados se refirió el escrito de Alegaciones de
CESIDA y sobre ellos nos vamos a detener a continuación.
Además, en el Capítulo I del Título VII tipifica infracciones que pueden ser leves, graves, o muy
graves. Es una infracción leve “el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones
establecidas en la normativa sanitaria, así como cualquier otro comportamiento, a título de
imprudencia o inobservancia, siempre que se produzca alteración o riesgo sanitario y éste sea
de escasa repercusión” (artículo 101). En función del riesgo, el beneficio obtenido y el grado de
intencionalidad, la infracción puede ser también grave o muy grave. En relación con este
precepto, cabe señalar que no se entiende el significado que se ha querido atribuir a
“inobservancia”. La inobservancia hace referencia al incumplimiento, y para que éste sea
sancionable debe producirse como consecuencia de imprudencia o dolo. Salvo que se quiera
introducir un supuesto de responsabilidad objetiva, de tal forma que el sujeto responda por los
resultados causados por su comportamiento con independencia de si existe o no
responsabilidad subjetiva. Sin embargo, en los supuestos en los que en nuestro ordenamiento
se introduce la figura de la responsabilidad objetiva, también se especifica el tipo de actividad
que las genera y se obliga a la persona que la realiza a suscribir un seguro que cubra los
daños producidos por la actividad en cuestión. No parece que éste sea el caso del
anteproyecto.
Por su parte, el artículo 103 considera infracciones graves “1.b) el incumplimiento consciente y
deliberado de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecido(s) en la normativa
sanitaria o cualquier otro comportamiento doloso aunque no dé lugar a riesgo o alteración de la
salud pública grave. Esta norma no pude sino referirse a un supuesto de hecho distinto del
contemplado en el artículo 15. Los requisitos, obligaciones y prohibiciones cuyo incumplimiento
supone una infracción aun cuando no dé lugar a riesgo o alteraciones de la salud pública
grave, han de tratarse de los específicamente determinados por la normativa sanitaria, con
atribución a una persona titular en concreto. Sin embargo, la redacción resulta dudosa y
parece referirse, agravando la infracción al mismo tipo de comportamientos descrito como
infracción leve. Si la norma se entendiese en un sentido diferente, de nuevo estaríamos
también con una contradicción con el artículo 22, esta vez en su apartado segundo.
Pues bien, por otro lado, la referencia del Consejo de Gobierno de 3 de noviembre de 2009,
publicada en la página web de la Junta de Andalucía, se puede leer, por relación al
anteproyecto que nos ocupa:
“Responsabilidad ciudadana
En cuanto a las obligaciones de la ciudadanía, el texto normativo recoge, entre otras,
las de poner en práctica las medidas de protección, promoción y prevención; utilizar
adecuadamente la información recibida; no causar voluntariamente un peligro para la

4. 4
salud; poner en conocimiento de la autoridad sanitaria cualquier situación que pueda
constituir una emergencia pública, y cooperar en la protección de la salud, la
prevención de las enfermedades y la promoción de la calidad de vida.
El anteproyecto establece sanciones (de 600 a 600.000 euros) para aquellos casos en
que se ocasione perjuicio a terceras personas en temas como los relacionados con el
hábito de fumar y a las enfermedades de trasmisión sexual, mientras que, por otro lado,
prevé la creación de incentivos y exenciones fiscales para las empresas que realicen
planes de autocontrol o auditorías voluntarias.”
1
De acuerdo con esta interpretación que hace el Gobierno Andaluz, que es, precisamente, de
quien parte la iniciativa, el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 15. 2
puede constituir una infracción muy grave en su grado máximo, dado que precisamente
600.000 euros es la sanción que puede recaer en caso de cometer este tipo de infracción.
Desde mi punto de vista, esta normativa presenta problemas de compatibilidad algunos
principios que resultan esenciales para la organización de la salud pública en el Estado de
Derecho. Así, por un lado, es incompatible con las directrices internacionales a propósito de la
eliminación de la discriminación contra las personas con VIH/sida. Por otro lado, prevalece un
enfoque de salud pública sobre los derechos humanos. Y, por último, resulta dudoso el respeto
al principio de la Bioética de autonomía del paciente –consagrado en el Convenio sobre los
derechos del hombre y la biomedicina y en la Ley 14/1986 General de Sanidad, así como en la
Ley 41/1992 Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente
2
-. Efectivamente, la alusión
genérica a las medidas sanitarias adoptadas para la prevención de riesgos podría suponer una
vulneración del principio de autonomía introducido en nuestra normativa sanitaria, una de
cuyas manifestaciones, es el consentimiento informado, regulado por los artículos 8 y 9 de la
Ley Básica de Autonomía del Paciente, pero que sin duda opera también en relación con la
posibilidad de sancionar, en ciertas circunstancias los comportamientos que tienen que ver con
“el tabaquismo, las adicciones… o las enfermedades transmisibles susceptibles de ser
prevenidas mediante vacunaciones u otras medidas preventivas”. La salud pública no puede
justificar la fiscalización de la vida privada de las personas cuando no se trate de evitar un daño
a otras personas.
1.3.- Delitos, faltas y pena
Cuando el bien jurídico sobre el que se produce el daño se considera especialmente valioso
para la sociedad, la conducta que consiste en dañarlo se considera un delito. El Derecho penal
es el último recurso y, además, su aplicación está sometida a toda una serie de garantías,
muchas de las cuáles expresan derechos fundamentales. En primer lugar, para determinar la
responsabilidad penal de una persona, tiene que haber un proceso (también tremendamente
garantista) en cuyo contexto se determine que existen pruebas suficientes como para
desvirtuar la presunción de inocencia. En este proceso, debe resultar probado que la persona
ha cometido un hecho típico, antijurídico y debe modularse su culpabilidad.
Además, los principios del derecho sancionador a los que me he referido operan de forma más
rigurosa en del Derecho penal, puesto que como consecuencia de la responsabilidad penal, la
sanción puede consistir en la privación de libertad. El 25. 2 de la Constitución española
establece al respecto que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzosos”.
2.- Sobre estigma, discriminación, derechos humanos y criminalización de la transmisión del
VIH
Es cierto que la urgencia con la que se hubo de responder al VIH/SIDA, cuando se produjeron
los primeros diagnósticos, hizo que los argumentos de salud pública condicionaran la actuación
de los poderes públicos, lo que llevó a olvidar en demasiadas ocasiones los derechos de las
personas que vivían (o se sospechaba que lo hacían) con VIH –recordemos la más reciente
‘crisis de la Gripe A’-.
De este modo, desde un punto de vista preventivo se insistió en aquel momento en el discurso
sobre los ‘grupos de riesgo’, con la consecuencia de que, además de resultar disfuncional
1
(http://www.juntadeandalucia.es/organismos/consejo/detalle/03_11_2009.html#15826, consultada el 3
de marzo de 2010)
2
BOE de 15 de noviembre de 2002, nº 274

5. 5
desde un punto de vista preventivo, la lucha contra la enfermedad se convierte en lucha contra
el enfermo. Por otro lado, el tratamiento del VIH/Sida se relegó prácticamente a las cuestiones
biológicas y médicas, olvidando sus implicaciones psicosociales. Y, lo que es más importante,
los argumentos de salud pública justificó, como indicaba, la limitación de los derechos de las
personas que viven con VIH/Sida, que, en concreto, se vieron gravemente afectadas en su
derecho a la intimidad (lo cual revierte en que se les prive del ejercicio de otros derechos). En
aquello momentos, conviene no olvidarlo, se reflexionó también en España sobre la creación
de delitos específicos para prevenir la transmisión.
Las pautas abordar normativamente el VIH (en general las cuestiones relacionadas con la
‘vulnerabilidad’ (sexo, discapacidad, infancia…) se articulan sobre bases distintas y persiguen
objetivos diferentes si el enfoque es basado en derechos. Cuando las políticas en torno al VIH
adoptan un enfoque basado en derechos, el objetivo es la realización de los derechos humanos
de las personas que viven con VIH, deben realizarse con participación de los destinatarios y
deben redundar en su empoderamiento.
En el modo en el que se presenta la noticia que he pedido que se distribuya y que podemos
encontrar en este enlace
http://www.elmundo.es/elmundosalud/2010/11/15/hepatitissida/1289833852.html
y en los comentarios del Gobierno Andaluz que se han reproducido aquí, podemos
encontrarnos con algunos de los problemas que se derivan del tratamiento específico de la
responsabilidad que se deriva de la transmisión del VIH desde el Derecho sancionador.
Aunque, conviene advertir (y se volverá a más adelante sobre este tema) que de esto no debe
deducirse que este tipo de comportamientos no debe generar responsabilidad o, incluso, no
debe merecer una sanción que puede llegar a ser penal.
El primero, es que la ‘criminalización’ de este tipo de comportamientos contribuye a
estigmatizar a las personas con VIH, lo cual, además de ser contraproducente desde el punto
de vista de la ‘salud pública’, resulta discriminatorio y contrario a los derechos humanos.
Efectivamente, en el Protocolo para la identificación de discriminación contra las personas que
viven con VIH
3
, aprobado en mayo de 2000 en el marco de ONUSIDA, se consideran
indicadores de discriminación tanto la “criminalización de comportamientos (como la
prostitución o los varones que tienen relaciones sexuales con varones) que se considera que
favorecen la propagación del VIH” –indicador 15- , cuanto “la creación de delitos criminales
específicos en caso de la transmisión deliberada del VIH/Sida” –indicador 16-. En este mismo
sentido, la Cuarta Directriz, de las Directrices Internacionales sobre el VIH/sida y los Derechos
Humanos, señala que “los Estados deberían reexaminar y reformar las leyes penales y los
sistemas penitenciarios para que concuerden con las obligaciones internacionales de derechos
humanos y que no se apliquen indebidamente en el contexto del VIH ni se utilicen contra las
poblaciones clave de mayor riesgo”
4
.
Por otro lado, en el documento Derecho penal, salud pública y transmisión del VIH
5
, además de
que se insiste en que los casos individuales y su cobertura informativa pueden producir una
demanda de medidas penales
6
, propone la legislación sanitaria como alternativa más adecuada
en relación con supuestos en los que las personas pongan en riesgo la salud pública. En el
documento se subraya que la creación de delitos específicos “distinguiría a las personas que
viven con el VIH/SIDA como delincuentes en potencia, contribuyendo al estigma y la
discriminación y socavando otros intentos de prevención y atención relacionados con el VIH”.
A propósito de estas advertencias, me gustaría llamar la atención sobre el carácter
estigmatizador de la redacción actual del artículo 15 del ya mencionado Anteproyecto de Ley
de Salud Pública de Andalucía, conforme al cual es ‘una amenaza contra la salud pública’ la
presencia de ‘enfermedades transmisibles susceptible de ser prevenida mediante vacunación
u otras medidas preventivas’, en la misma medida que la violencia o los accidentes de tráfico.
3
http://data.unaids.org/Publications/IRC-pub01/JC295-Protocol_es.pdf (consultada el 3 de marzo de
2010)
4
ONUSIDA, versión consolidada de 2006, disponible en
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HIVAIDSGuidelinessp.pdf (consultada el 10 de diciembre
de 2010).
5
ONUSIDA, Ginebra, junio de 2002, http://data.unaids.org/publications/irc-pub02/jc733-
criminallaw_es.pdf (consultado el 10 de diciembre de 2010)
6
Ibídem, p. 5.

6. 6
3.- En qué condiciones adquiere responsabilidad una persona que transmite el VIH
Sin embargo, en el Derecho español, existen normas que permiten exigir responsabilidad a las
personas que transmitan deliberadamente el VIH. Recordemos las puntualizaciones que se han
llevado a cabo a propósito de la responsabilidad civil, admiministrativa y penal. Incluso, cuando
esta transmisión se produce en determinados contextos, pueden establecerse infracciones que
enmarcan las conductas (por ejemplo, en el ámbito laboral).
En el caso del Derecho penal español,
7
pueden citarse dos decisiones relevantes. Por un lado,
el Tribunal Supremo, por Sentencia de 18 de noviembre de 1991, condena por transmisión a un
médico que no se ha realizado los exámenes periódicos, por un delito de lesiones por
imprudencia.
Por su parte, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por Sentencia de 20 de enero
de 1996, condenó por un delito de lesiones a una persona que transmitió deliberadamente el
VIH.
En definitiva, la transmisión del VIH generará responsabilidad en la medida en que cause un
daño antijurídico a otra persona y en la medida en que existe culpa o negligencia por parte de
quien transmite.
7
Puede verse DÍAZ PITA, M. M.; DÍAZ PITA, P., y NÚÑEZ CASTAÑO, E., “La transmisión del
SIDA: problemas penales, procesales y perspectivas político criminales”, en MARTOS NÚÑEZ, J.A.,
(dir.), Tutela jurisdiccional de la salud pública y del medio ambiente, Universidad de Sevilla, 2008, pp.
161-199