Informe adopciones cjjs

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  • 1. Adopciones por personas con el VIH y sida Autores/as: Gabarda Elena, Guillem Ortolá Seguí, Mercedes Sanabria Lerma, Silvia Tomás Aguilar, Marta Tutoras: Cobas Cobiella, Mª Elena Ortí Moreno, Ausias Facultat de Dret Clínica Jurídica per la Justícia Social
  • 2. Clínica Jurídica per la Justícia Social 3 INDICE I. Introducción II. La adopción. Análisis legislativo, doctrinal y jurisprudencial 1. Adopción como medida de protección de menores. El interés superior del menor 2. Adopción nacional. Régimen jurídico de la adopción nacional. Certificado de idoneidad de los futuros padres adoptantes por parte de la autoridad pública competente 3. Adopción internacional. Régimen jurídico de la adopción internacional. Principio de subsidiariedad de la adopción internacional. Estados de origen y de recepción. 3.1 Régimen jurídico nacional e internacional de la adopción 3.2 Régimen jurídico de las diferentes Comunidades Autónomas 3.3 Jurisprudencia en relación con la materia 3.4 Estados de origen que en sus legislaciones establecen como criterio de no idoneidad el VIH y el sida III. Conclusiones IV. Bibliografía V. Anexos
  • 3. Clínica Jurídica per la Justícia Social 4 I. INTRODUCCIÓN El presente informe ha sido elaborado por un grupo de alumnos y alumnas pertenecientes a la Clínica Jurídica per la Justícia Social de la Universitat de Valencia1 , previa petición de CESIDA (Coordinadora Estatal de VIH-Sida)2 . El principal objetivo de este trabajo es ofrecer una respuesta a la consulta planteada: qué problemas pueden encontrar las personas con el VIH a la hora de adoptar. Para ello, se ha llevado a cabo un análisis e investigación sobre la adopción, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, y los requisitos que se exigen para poder llevarse a cabo. En especial, el informe se centra en el estudio de las solicitudes de adopción realizadas por personas con el VIH y los inconvenientes que pueden surgir en el proceso debido a la idoneidad o no de estas personas, en relación a su condición de salud. Sin duda, el debate bioético que importa a esta cuestión viene articulado por dos realidades que, en ciertos casos, son de difícil conjugación: personas con el VIH y su idoneidad de cara a adoptar un niño. Las reticencias de los Estados de origen3 a dar en adopción a sus menores nacionales a personas con el VIH, hace que la opción de la adopción nacional se perfile como la mejor en estos casos. La idoneidad de los adoptantes, tema clave en la cuestión aquí planteada, viene regulada por el Derecho español en el artículo 10 de la Ley 54/2007, en los siguientes términos: 1 Véase: www.uv.es/clinica/ 2 Véase: http://www.cesida.org/ 3 Art. 2.1 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional: “El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen”.
  • 4. Clínica Jurídica per la Justícia Social 5 Artículo 10. Idoneidad de los adoptantes 1. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional. 2. A tal efecto, la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional. Las Entidades Públicas competentes procurarán la necesaria coordinación con el fin de homogeneizar los criterios de valoración de la idoneidad. 3. La declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma tendrán una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión por el órgano competente español, siempre que no se produzcan modificaciones sustanciales en la situación personal y familiar de los solicitantes que dieron lugar a dicha declaración, sujeta no obstante a las condiciones y a las limitaciones establecidas, en su caso, en la legislación autonómica aplicable en cada supuesto. 4. Corresponde a las Entidades Públicas competentes en materia de protección de menores la declaración de idoneidad de los adoptantes a través de los informes de idoneidad, que estarán sujetos a las condiciones, requisitos y limitaciones establecidos en la legislación correspondiente. 5. En el proceso de declaración de idoneidad, se prohíbe cualquier discriminación por razón de discapacidad o cualquier otra circunstancia.
  • 5. Clínica Jurídica per la Justícia Social 6 II. LA ADOPCIÓN. ANÁLISIS LEGISLATIVO, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL 1. ADOPCIÓN COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DE MENORES. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR La adopción es una institución jurídica constituida por resolución judicial que produce entre adoptante/s y el menor adoptado un vínculo de filiación, al mismo tiempo que extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior. A esto se le llama adopción cerrada, en contraposición a la adopción abierta en la que la familia biológica sí mantiene cierta relación con el niño/a y con la familia adoptante (siendo posible en otros países como en los Estados Unidos). En España, hasta el momento el único modelo de adopción permitida es el de la adopción cerrada. En todo proceso de adopción, y cualquier otro proceso en el que se vayan a tomar medidas que conciernen a un/a menor, debe siempre imperar un principio sobre los demás: el interés superior del menor. Para que esta protección sea lo más efectiva posible, nació la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), tratado internacional adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 19894 . Es así como se empieza a considerar a los/as niños/as como sujetos de derechos, y no como meros objetos de protección. En lo que respecta a la adopción de menores, la CDN dedica el artículo 21 a la misma enunciando que toda adopción debe llevarse a cabo considerando en todo caso el interés superior del niño/a (“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”). Posteriormente, se adoptó en el seno de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, relativo 4 El texto oficial en español del Convenio se puede consultar en el siguiente enlace: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
  • 6. Clínica Jurídica per la Justícia Social 7 a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (en adelante, Convenio de la Haya del 93), siendo una de las bases para la creación de este Convenio el CDN, como está establecido en el preámbulo del Convenio de la Haya del 93: “tomen en consideración los principios reconocidos por instrumentos internacionales, especialmente por el Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, y por la Declaración de Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños, considerados sobre todo desde el ángulo de las prácticas en materia de adopción y de colocación familiar en los planos nacional e internacional (Resolución de la Asamblea General 41/85, de 3 de diciembre de 1986)”. Uno de los elementos inspiradores en cuanto a la regulación por parte de los Estados Miembros de medidas encaminadas a asegurar la protección del interés superior del menor es el artículo 4 de la CDN5 instando a los Estados Partes a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de dicho interés y, de manera más específica en cuanta a las adopciones, el artículo 21 de la CDN6 . El objeto del Convenio de la Haya del 93 es reforzar la protección de los niños/as como plenos sujetos de derechos humanos, ya que ellos tienen todos los derechos propios de 5 Artículo 4 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. 6 Artículo 21: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.
  • 7. Clínica Jurídica per la Justícia Social 8 todos los seres humanos y, además, son beneficiarios/as de cierta protección especial en su calidad de grupo más vulnerable. El interés superior del niño/a lo podemos definir como la plena satisfacción de sus derechos y quien debe velar por el cumplimiento de dichos intereses y derechos es, como hemos visto, el Estado y sus autoridades7 . La Convención de la Haya opera como un ordenador de las relaciones entre el niño/a, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. Una de esas obligaciones del Estado nace a raíz de una de las frases contenidas en el preámbulo del Convenio de la Haya, la cual dice así “para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión” relacionándolo acto seguido con la frase siguiente de dicho preámbulo “cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen”, resaltando así la importancia de la familia para su crianza y desarrollo. Por lo tanto, se considera como prioritario que el niño permanezca con su familia de origen siempre que sea posible y salvo que sea inconveniente para su interés. Para garantizar que los niños y las familias cuenten con las oportunidades adecuadas para permanecer juntos, el Estado deberá estar en condiciones para identificar a los niños y familias que necesitan protección (identificándolo normalmente cuando el niño ingresa en el sistema de protección o sea eventualmente adoptable), teniendo así el Estado que establecer ciertos mecanismos para detectar posibles casos de indefensión del menor (decisiones de tribunales, entrega directa o el reconocimiento de abandono en un hospital o institución de protección). 7 CILLERO B., M : El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño
  • 8. Clínica Jurídica per la Justícia Social 9 Los programas para la preservación de la familia son aquellos diseñados para asistir a las familias en el cuidado de sus hijos/as durante periodos de crisis familiar, y de esta manera prevenir la separación del niño y la familia. Los programas para la reunificación de la familia asisten a los padres para recuperar la custodia de los hijos/as de los que fueron previamente separados, o para reunir a los niños/as con la familia extensa (abuelos, tíos, etc.). Asistiendo a las familias para que conserven la custodia de sus hijos/as, los Estados reducen la necesidad de que estos sean acogidos en instituciones por periodos breves, colocados en familias de acogida o en programas de adopción. Más importante aún, dichos programas permiten que el niño crezca en el seno de su familia de origen. Si no fuera conveniente (en atención al interés del menor) o no se pudiera proceder al mantenimiento del niño en la familia de origen, se procedería a la adopción nacional. El sistema de adopción nacional debe garantizar que el Estado pueda cumplir con su responsabilidad de encontrar una familia permanente para el niño que la necesite, que pueda satisfacer eficazmente las necesidades del niño.8 El Estado debe identificar a los posibles futuros padres adoptivos, teniendo en cuenta las necesidades del niño, y, una vez identificadas, debe existir un periodo de asesoramiento psicológico y preparación antes de que sean aprobados como padres adoptivos. Deberán ser evaluados respecto a su capacidad para cuidar a un niño, por lo que el Estado debe contar con procedimientos o criterios para evaluar si las familias nacionales son adecuadas y aptas para adoptar a un niño9 . Si, después de realizadas estas acciones, no se puede dar lugar a la adopción nacional del niño en concreto, será entonces cuando se procederá a la adopción internacional, siguiendo el principio de subsidiariedad10 , que explicaremos más adelante. 8 Guía de Buenas Prácticas Nº1 en virtud del Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional. Reino Unido: Jordan Publishing Limited 9 Idem 10 Regulado en el art. 4b) del Convenio de la Haya del 93
  • 9. Clínica Jurídica per la Justícia Social 10 Por lo tanto, como hemos visto, el Estado tiene una serie de obligaciones para asegurarse de se cumplen las directrices del Convenio y para satisfacer así el interés del niño menor, puesto que prevalece sobre los demás. 2. ADOPCIÓN NACIONAL. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN NACIONAL. CERTIFICADO DE IDONEIDAD DE LOS FUTUROS PADRES ADOPTANTES POR PARTE DE LA AUTORIDAD PÚBLICA COMPETENTE A partir de la entrada en vigor de la Ley 21/1997, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, es cuando en España se produce una cambio radical en la concepción de la institución jurídica de la adopción, ya que la ley introduce dos principios fundamentales en los que se basa la adopción: la configuración de la misma como un elemento de plena integración familiar y el interés del niño/a adoptado/a que se sobrepone a los otros intereses legítimos que se dan en el proceso de la constitución de la adopción. Por otra parte, se potencia el papel de las entidades públicas con competencia en protección de menores. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor11 , respecto a la adopción nacional e internacional, introduce la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes, que debe ser apreciado por la entidad pública, y regula meritoriamente la adopción internacional. La adopción en nuestra legislación está pensada para proporcionar una familia a niños o niñas que carecen de ella. Las familias que desean adoptar a nivel nacional deben presentar su correspondiente solicitud (normalmente en impreso normalizado) a los Servicios de Protección de Menores de sus respectivas Comunidades Autónomas, posteriormente pasaran a una 11 «BOE» núm. 15, de 17 de enero de 1996, páginas 1225 a 1238
  • 10. Clínica Jurídica per la Justícia Social 11 lista de espera para su valoración. El proceso de valoración se lleva a cabo mediante una serie de entrevistas, visitas domiciliarias y presentación de documentación. Las autoridades estudiarán los citados informes hasta que decidan conceder o rechazar la idoneidad de los solicitantes. Una vez valorados y reconocidos como idóneos para la adopción, pasarán a una lista de selección, a los efectos de proponer la asignación de un menor, formalizándose el Acogimiento Familiar preadoptivo (pudiendo ser este administrativo o judicial). Se inicia el procedimiento de acoplamiento del menor en el domicilio familiar y posteriormente se presenta la propuesta de adopción por la entidad pública. El juez, previa valoración de la documentación e informe del fiscal, dictará auto de adopción y finalmente se realizará la inscripción en el Registro Civil, a los efectos de modificar los apellidos.12 De conformidad con el art. 175 del Código Civil, los adoptantes deben reunir los siguientes requisitos referidos a la edad: ser mayores de 25 años (basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad), y que la diferencia mínima de edad entre adoptado y adoptante sea de 14 años. Como hemos visto, es requisito indispensable para poder adoptar que las autoridades públicas hayan declarado como idóneo o idóneos al futuro adoptante o adoptantes. Debemos tener en cuenta que, a la hora de declarar dicha idoneidad o no idoneidad, la administración no puede discriminar a los posibles adoptantes por ninguna circunstancia, tal como establece el artículo 10.5 de la ley 54/200713 de 28 de diciembre, de adopción internacional14 . La Ley 54/2007, establece las directrices a seguir en toda adopción que tenga carácter internacional entre las que hay que mencionar las competencias de las autoridades judiciales y consulares españoles y la determinación de la ley aplicable en lo que 12 http://adopcion.org/joomla/index.php?option=com_content&view=article&id=60&Itemid=91 13 BOE núm. 312 de 29 de Diciembre de 2007. 14 En el proceso de declaración de idoneidad, se prohíbe cualquier discriminación por razón de discapacidad o cualquier otra circunstancia.
  • 11. Clínica Jurídica per la Justícia Social 12 se refiere a las adopciones internacionales, así como las adopciones constituidas por autoridades extranjeras como su validez en España. El objeto de la finalidad de la ley se fija en el interés del menor y sus derechos, así como de todas aquellas personas implicadas en el proceso de adopción. Pero al mismo tiempo también se establecen limitaciones, sobre todo cuando existen conflictos bélicos, desastres naturales, etc., o cuando la adopción no reúna las garantías adecuadas. Merece la pena resaltar que en dicha ley, concretamente en el artículo 30, se establece, al igual que el Convenio dl 93, que para que tenga lugar la adopción las personas adoptantes han de estar debidamente asesoradas e informadas por las institucionales nacionales de su país, sobre todo en lo que se refiere al mantenimiento o ruptura de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen. También se asegura que el consentimiento de la madre ha sido después de haberse producido el nacimiento del niño, o cuando éste, teniendo en cuenta su edad o madurez haya sido convenientemente información sobre las consecuencias de la adopción. Todo ello, evidentemente, deberá constar por escrito y no debe mediar pago o compensación económica de ninguna clase. Así pues, volviendo al importante tema de la idoneidad del solicitante, como criterios generales de valoración positiva, se tendrán en cuenta: Las características psicosociales de los/as solicitantes, valorando positivamente la estabilidad y madurez emocional que permitan el desarrollo armónico del niño/a.  La existencia de motivaciones y actitudes adecuadas para la adopción.  La relación estable y positiva de la pareja, en caso de solicitudes conjuntas.  La aptitud básica para la educación del menor.
  • 12. Clínica Jurídica per la Justícia Social 13 Por otro lado, se establecen como criterios excluyentes, en el momento de valorar la aptitud para adoptar, los siguientes:  La existencia de psicopatología en alguno de sus miembros.  La existencia de motivaciones inadecuadas: la motivación para la adopción se cifra en el niño en sí mismo, no basándose en motivaciones perjudiciales para el niño, como son: la adopción como medio de resolver una patología o desajuste en la pareja, tener un heredero, medio de promover una causa social, sustituir un hijo fallecido.  La existencia de duelos no elaborados.  Los desajustes graves en la relación entre los futuros adoptantes.  La existencia de elevados niveles de estrés sin perspectiva de cambio.  La oposición a adoptar de alguno de los miembros de la pareja.  El rechazo a asumir los riesgos inherentes a la adopción, así como la presencia de expectativas rígidas respecto al niño y a su origen socio-familiar. Se valorarán negativamente, aunque no tendrán per se carácter excluyente, -para lo cual se realizará un análisis de conjunto para ver en qué medida estos aspectos suponen un riesgo infranqueable-, los siguientes:  Condiciones de salud física: se valorará en qué medida la presencia de determinados problemas de salud en los solicitantes va a afectar al proceso de adopción y la crianza de un menor.  La existencia en el seno familiar de personas que requieran la atención de los solicitantes y cuyas condiciones de autonomía pueden representar una carga incompatible con la adecuada atención del niño adoptado. Por lo tanto, la tramitación en lo referente a la adopción nacional proseguirá de la siguiente manera: 1.- La declaración de idoneidad de la familia supondrá su inclusión en la Bolsa de Idóneos. 2.- Se propondrá la asignación de un niño y se recabará la aceptación de la familia.
  • 13. Clínica Jurídica per la Justícia Social 14 3.- Se promoverá el acogimiento preadoptivo y/o la adopción ante el Juzgado de Familia competente. 4.- Por último, después de emitida la resolución judicial, se procederá a las correspondientes inscripciones del niño en el Registro Civil y en el Libro de Familia. 3. ADOPCIÓN INTERNACIONAL. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL. ESTADOS DE ORIGEN Y DE RECEPCIÓN. 3.1. Régimen jurídico nacional e internacional de la adopción. “LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL PUEDE PRESENTAR LA VENTAJA DE DAR A UNA FAMILIA PERMANENTE A UN NIÑO QUE NO PUEDE ENCONTRAR UNA FAMILIA ADECUADA EN SU ESTADO DE ORIGEN” En las últimas décadas, el descenso de la natalidad, entre otros factores, ha propiciado que en nuestro país se haya producido un elevado número de adopciones internacionales, lo que ha llevado al legislador a adoptar medidas con la finalidad de poder tener las máximas garantías al respecto, tanto respecto a los adoptantes españoles como a los adoptandos, sobre todo en lo que respecta a los menores, ya que éstos no encuentran en sus países de origen una familia de adopción, hay que asegurar, en todo caso, la legalidad de la adopción en evitación del tráfico ilegal de menores. Asimismo, también se protegen los derechos establecidos en nuestra Constitución y asegurando la no discriminación del menor por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u otras circunstancia. Es importante la labor de las Entidades Públicas ya que facilitan todo tipo de información a las familias que quieren adoptar, así como la tramitación del procedimiento, los certificados de idoneidad, la información sobre el menor a adoptar y
  • 14. Clínica Jurídica per la Justícia Social 15 su historial tanto médico como social, etc. Pero no es menos importante la intermediación que estas entidades realizan sobre todo a la hora de poner en contacto a los solicitantes con las autoridades del país de origen o residencia del menor. Por otro lado, hay que recalcar que las Entidades Colaboradores de Adopción Internacional (en adelante ECAI’s) deben estar acreditadas e inscritas debidamente en el registro público correspondiente y cuya finalidad no ha de tener un ánimo de lucro. Los adoptantes y la ECAI formalizan un contrato referido en exclusiva a las funciones de intermediación que la Entidad desarrollara. Debido a que en España las Comunidades Autónomas tienen competencias asumidas en la materia, pueden existir Entidades Colaboradores acreditadas en diferentes Comunidades. Los adoptantes tienen la obligación de facilitar toda la información que les requieran las Entidades Públicas y cumplir con los trámites postadoptivos que se establezcan por la legislación vigente, debiendo en su caso, recibir todo el asesoramiento legal preciso por las Entidades. Es importante mencionar el derecho de los adoptandos a conocer sus antecedentes biológicos una vez que alcancen la mayoría de edad. No obstante, si no han alcanzado la mayoría de edad y desean tener conocimientos sobre sus orígenes (artículo 12 de la ley 54/2007), también podrán tener acceso a esa información, pero representados por sus padres. Toda esta información debe estar conservada por las Entidades Públicas, quienes podrán requerir de las Entidades colaboradoras que hubieran intermediado en la adopción, informándoles de los datos de que dispongan en caso de que les sean requeridos. No obstante, los datos que se obtengan gozan de la protección prevista en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, y no podrán ser tratados para otras finalidades que no estén relacionadas con la adopción, y si hubieran de poner en conocimiento de autoridades extranjeras se hará dentro de lo previsto en el Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño.
  • 15. Clínica Jurídica per la Justícia Social 16 En cuanto a las normas de derecho internacional para la constitución de la adopción serán los Juzgados y Tribunales españoles, con carácter general, los competentes para la constitución de la adopción cuando el adoptando sea español o tenga su residencia en España, o bien cuando el adoptante sea español o tenga su residencia en España, apreciándose éstas desde el momento en que se presenten las solicitudes de adopción. También el Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, en su exposición de motivos expone la necesidad de garantizar los derechos de los menores de crecer junto a sus familias en un entorno armónico y de felicidad, y de la necesidad de protegerlo en cuanto no pueda desarrollarse en su familia de origen y poder darle una familia permanente fuera de su país cuando allí no la pueda obtener. Y para ello el Convenio de la Haya establece unas medidas adecuadas en aras a que las adopciones internacionales se produzcan con las máximas garantías para el menor, y prevenir sobre todo la sustracción, venta o el tráfico ilegal de niños/as. Los objetivos del Convenio establece una serie de garantías en cuanto a las adopciones internacionales en interés de los menores, con respecto a sus derechos fundamentales, además de instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes en los que se aseguren las garantías con respecto a dichos derechos y que las adopciones se realizan con las máximas garantías, aplicándose cuando un niño de un Estado contratante va a ser desplazado a otro Estado contratante, siempre constatando que el niño es adoptable o que la adopción internacional responde al interés del menor. En cada Estado deberá establecerse una autoridad que este encargada de dar cumplimiento a lo previsto en el Convenio, y por tanto, deberán cooperar entre las autoridades, tanto del país de origen como del país receptor para asegurar la protección del menor, intercambiando información sobre los futuros padres y el niño/a a adoptar, siguiendo por tanto los protocolos establecidos para la adopción. Asimismo, el Convenio establece las pautas de los organismos que intervengan en la
  • 16. Clínica Jurídica per la Justícia Social 17 adopción, al igual que la ley 54/2007, como no tener fines lucrativos, estar compuesto por personas cualificadas en adopciones internacionales, etc. Cuando el Estado de recepción considera que los solicitantes son los aptos para la adopción emitirá informe sobre la identidad de los mismos, su capacidad jurídica, aptitud, situación personal, familiar y médica, así como de los menores que pueden estar a su cargo, y en cuanto al niño del Estado de origen emite informe sobre la identidad del menor, su medio social, evolución personal y familiar, y siempre en aras del interés superior del niño. La Convención de la Haya no tiene por objeto crear nuevos derechos para los niños, sino organizar la cooperación entre los Estados parte que participan en procedimientos de adopción internacional y en virtud del mismo la Convención se aplica a todo niño cuyo proyecto de adopción haya sido aprobado antes de que alcance la mayoría de edad de dieciocho años. La Convención confirma que la adopción internacional constituye un campo de actividad que debedesarrollarse en la perspectiva de los derechos del niño de principio a fin del procedimiento y pretende prevenir la sustracción, venta y tráfico de niños mediante el respeto de dichas garantías y la institución de un sistema de cooperación entre Estados. En materia de prioridades de protección de la infancia hay que destacar:  Proporcionar un apoyo adecuado a la familia biológica del niño para que ésta pueda asumir sus responsabilidades para con él  Cerciorarse de que el niño es adoptable.  Comprobar si el niño puede ser colocado o adoptado por una familia en su propio país.  Comprobar si la adopción internacional responde al interés superior del menor.
  • 17. Clínica Jurídica per la Justícia Social 18 La Convención prohíbe cualquier contacto entre los futuros padres adoptivos y los padres biológicos o cualquier otra persona responsable del niño y anima a los Estados a establecer un sistema de control de gastos y honorarios ocasionados por las adopciones internacionales y confirmar que condena la obtención de beneficios materiales indebidos. Sin embargo, no se prevén sanciones penales de ningún tipo para los infractores. En cuanto a la cooperación internacional propone a los Estados un sistema de cooperación que consiste en instituir autoridades centrales y establecer un procedimiento internacional que incluya también a las agencias intermedias. Una autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que la convención le impone. A ese respecto la autoridad central puede delegar una parte de sus competencias a las autoridades públicas u otros organismos debidamente acreditados. La Convención de la Haya da detalles, pero al parecer, la expresión “autoridades públicas” puede incluir a tribunales, servicios oficiales para la protección de la infancia o la adopción, servicios que emiten autorizaciones de emigración o pasaportes, etc. no obstante las competencias delegadas, el responsable por cualquier violación de la Convención sigue siendo el Estado parte. Procedimiento que da lugar a la adopción de un niño extranjero (los artículos que se mencionan son los relativos a la Convención de la Haya relativa a la protección y a la cooperación en materia de adopción internacional): 1. Tanto el niño como los futuros padres adoptivos deben ser objeto de un informe social (arts. 15 y 16). Se requiere el consentimiento de los padres naturales o de cualquier persona competente, y, cuando proceda, del niño (artículo 4). 2. Los futuros padres adoptivos deber haber sido convenientemente asesorados y ser considerados como adecuados y aptos para adoptar (artículo 5). 3. Las autoridades del Estado de donde procede el niño deben cerciorarse de que la colocación del niño obedece al interés superior del niño (artículo 16,
  • 18. Clínica Jurídica per la Justícia Social 19 letra d). 4. Los futuros padres adoptivos deben manifestar su acuerdo con la colocación del niño (artículo 17, letra a). 5. El niño debe haber recibido la autorización de salir de su país de origen y entrar y residir en el Estado de recepción (artículos 5, 17 y 18). 6. La identidad de los padres biológicos deberá estar protegida si la ley del Estado de origen no autoriza su divulgación (artículo 16, apartado 2). 3.2 Régimen jurídico de las diferentes Comunidades Autónomas. Con la aprobación de la Constitución española de 1978 y la creación de un Estado autonómico como el nuestro se produjo un reparto de competencias entre el Estado y las diferentes Comunidades autónomas, con lo que éstas, en materia de protección de menores, se les reconocen competencias en virtud del art. 148.1.20ª de la Constitución, reservándose el Estado la competencia exclusiva en lo que se refiere a relaciones internacionales, y por demás, el Estado ha elaborado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, y a ello se le unen las Leyes autonómicas, en total diecisiete, de atención a la infancia. Además, en materia de adopciones internacionales, cada una de las Comunidades Autónomas han elaborado sus propias normas regulando aspectos de las adopciones, como el funcionamiento de las entidades colaboradores y las competencias de las mismas, entre las cuales se encuentra la tramitación de las solicitudes de adopciones, la elaboración de los certificados de idoneidad de los adoptantes, mientras que el Estado se reserva la competencia exclusiva de la autoridad competente para adoptar y el Derecho internacional aplicable al caso concreto. A continuación se realiza un análisis en cuanto a los trámites que se requieres por las diferentes Comunidades Autónomas.
  • 19. Clínica Jurídica per la Justícia Social 20 Comunidad Valenciana15 Normativa aplicable: 1. Ley 5/1997, de 25 de junio, de la Generalitat Valenciana, por la que se regula el Sistema de Servicios Sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana (DOGV nº 3032, de 10 de julio). 2. Decreto 65/2011, de 27 de mayo, del Consell, por el que se regula el Consejo de Adopción de Menores de la Generalitat, (DOCV núm. 6531, de 30 de mayo de 2011). 3. Decreto 100/2002, de 4 de junio, del Gobierno Valenciano, por el que se regula la acreditación, funcionamiento y control de las entidades de mediación de adopción internacional y el Registro de reclamaciones formuladas contra las entidades de mediación acreditadas en la Comunidad Valenciana. 4. Resolución de 14 de marzo de 2012, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social, por la que se aprueba la Carta de Servicios de Adopciones (DOCV nº 6742 de 27 de marzo de 2012). En cuanto a la adopción nacional, el solicitante o solicitantes deberán cumplimentar una solicitud oficial. Junto con la solicitud deberán adjuntar documentación referida a sus circunstancias personales, familiares, sanitarias, económicas, sociales y psicológicas que se le requerirá oportunamente por parte de las Secciones de Familia y Adopciones. En lo referente a la adopción internacional, una vez obtenido el Certificado de Idoneidad, la Dirección Territorial de Bienestar Social correspondiente hará llegar el expediente de la familia al país donde se desea adoptar por los siguientes cauces legales establecidos: a través del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o bien, a través de la Entidad Colaboradora de Adopción Internacional elegida por los interesados. 15 Véase: http://www.bsocial.gva.es/portal/portal?docid=101
  • 20. Clínica Jurídica per la Justícia Social 21 Seguidamente, el procedimiento varía en función de lo requerido por cada país, por lo que recomendamos acudir a las Secciones de Familia y Adopciones de cada una de las Direcciones Territoriales de la Conselleria de Bienestar Social, para obtener una información más detallada. Cataluña 16 Normativa aplicable: 1. Ley 13/1997, de 19 de noviembre, de Creación del Instituto Catalán del Acogimiento y la Adopción. 2. Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección de Menores. 3. Decret 77/1998, de 17 de març, pel qual es reestructura la Direcció General d'Atenció a la Infància i s'estableix l'estructura de l'organisme autònom Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció. 4. Decret 337/1995, de 28 de desembre, sobre l'acreditació i el funcionament de les institucions col·laboradores d'integració familiar i les entitats col·laboradores d'adopció internacional. En estos momentos, en Cataluña, se aplica la Resolución BSF/1871/2011, de 19 de Julio de suspensión transitoria de los procesos de valoración para la adopción de menores de Cataluña, ya que el número de familias valoradas positivamente, y por lo tanto, inscritas en el Registro de familias, supera con creces el número de acogidas constituidas el año anterior. En ningún caso se archivarán las solicitudes referidas a la Adopción en Cataluña de niños/niñas con necesidades especiales. 16 Véase: http://www20.gencat.cat/portal/site/OVT/menuitem.8d9f3f7e23c1cd519e629e30b0c0e1a0/? vgnextoid=c9558426e51e3210VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextchannel=c9558426e51e32 10VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextfmt=detall&contentid=fe88b650ebc8a310b650ebc8a31 08d0c1e0aRCRD&newLang=es_ES
  • 21. Clínica Jurídica per la Justícia Social 22 Andalucia17 Normativa aplicable: 1. Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional, que vela por la protección de menores que sufren circunstancias sociales, políticas y económicas adversas y la normativa propia de los países. 2. Ley 54/2007 de 28 de diciembre de Adopción Internacional. 3. Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. 4. Ley 1/1998, de los Derechos y la Atención al Menor y el Decreto 282/2002, de Acogimiento Familiar y Adopción. Entre los pasos del proceso de adopción internacional en esta Comunidad Autónoma, se encuentra el de la solicitud y declaración de idoneidad. El procedimiento de estudio y valoración para la declaración de idoneidad tiene dos etapas: • La información-formación a familias • La valoración psicológica y social Resuelta la idoneidad para la adopción internacional, ésta tiene una validez de 3 años, y deberá actualizarse cuando transcurra dicho plazo sin que se hubiera producido una adopción, o cuando exista durante este tiempo en la familia acontecimientos o circunstancias susceptibles de modificar su idoneidad. Madrid18 . Normativa aplicable: 1. Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la 17 Véase: http://www.juntadeandalucia.es/organismos/saludybienestarsocial/areas/infancia- familias/adopcion-internacional.html 18 Véase: http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_InfPractica_FA&cid=1142336466013&idConsejeria=1109266 187278&idListConsj=110265444710&idOrganismo=1109266227723&language=es&pagename=Comuni dadMadrid%2FEstructura&sm=1109170600517
  • 22. Clínica Jurídica per la Justícia Social 23 Adolescencia en la Comunidad de Madrid 2. Ley 54/2007 de 28 de diciembre de Adopción Internacional. 3. Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Hay que comprobar que los futuros adoptantes reúnen las condiciones necesarias y están preparados para convertirse en padres adoptivos: • Porque en los países de origen de los menores quieren comprobar que envían a los niños a formar parte de familias en las que van a estar cuidados y protegidos, y en las que van a saber y poder atender sus necesidades. • Porque la idoneidad determina el perfil del niño o los niños cuya adopción será capaz de asumir cada pareja o persona, y esto facilita la posterior asignación y disminuye el riesgo de que puedan surgir dificultades en el futuro. En los supuestos en los que el ofrecimiento no es aceptado, se declara la no idoneidad de la pareja o persona para adoptar y se procede a archivar las actuaciones. La declaración de no idoneidad no es un suspenso como padres y no implica en todos los casos la imposibilidad de poder volver a ofrecerse para adoptar más adelante. Supone únicamente la constatación de que, en ese momento, existen circunstancias que desaconsejan seguir adelante con la adopción, y permite volver a presentar un ofrecimiento más adelante, siempre que las circunstancias que llevaron a rechazar el ofrecimiento con anterioridad hubieran desaparecido y hubieran transcurrido al menos seis meses. Aragón19 Normativa aplicable: 1. Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón 19 Véase: http://iass.aragon.es/menores/menores_internacional.htm http://otal.aragob.es/cgi-bin/bole/BOLETIN?CMD=VERDOC&BASE=BOLE&DOCN=000064380
  • 23. Clínica Jurídica per la Justícia Social 24 2. Ley 54/2007, de 28 de diciembre de adopción internacional En la Comunidad Autónoma de Aragón es el Gobierno de Aragón quien vela por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Convenio de La Haya, para la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional. Especialmente, tiene el deber, entre otros de: constatar que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar. Asegurar que los futuros padres adoptivos han sido convenientemente asesorados. Podrán adoptar las personas residentes en la Comunidad Autónoma de Aragón que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 175 del Código Civil. Entre la documentación necesaria para formalizar la solicitud de adopción se encuentra, la certificación médica del estado de salud de cada solicitante. Galicia20 Normativa aplicable: 1. Ley 3/2011, de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma de Galicia, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia 2. Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor 3. Ley de derecho civil de Galicia 4. Ley 54/2007, de 28 de diciembre de adopción internacional 20 Véase: http://adopcions.xunta.es/index.php?idMenu=12&idIdioma=1 http://adopcions.xunta.es/index.php?idMenu=17&idIdioma=1
  • 24. Clínica Jurídica per la Justícia Social 25 Entre los requisitos que deben cumplir las personas adoptantes se halla el “haber sido declarado o declarada persona idónea para la adopción tras el correspondiente procedimiento de valoración” (artículo 76.c de la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia). En cuanto a la valoración de la idoneidad para adoptar (artículo 77 de la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia), la misma consistirá en un estudio psicológico y social realizado con la finalidad de determinar si las personas interesadas en adoptar poseen las capacidades necesarias para satisfacer las necesidades específicas de los niños y niñas susceptibles de adopción. Para la valoración de la idoneidad se tendrán en cuenta entre otras circunstancias, (artículo 77.4 de la anterior ley), “que las condiciones de salud física e intelectual de las personas solicitantes permitan atender correctamente a la persona menor”. Asturias21 Normativa aplicable (ámbito nacional): 1. Artículos 175 a 180 del Código Civil 2. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor (BOE 17/1/1996): artículo 24. 3. Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, art. 46. 4. Instrucción de 16 de febrero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constancia registral de la adopción: Artículos 1829 a 1832 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Normativa aplicable (adopción internacional): 1. Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional 21 Véase: http://asturadop.org/adopcion/adopcion-nacional/ http://asturadop.org/adopcion/adopcion-internacional/
  • 25. Clínica Jurídica per la Justícia Social 26 2. Código Civil. Artículo. 9 puntos 4 y 5. Artículos 175 a 180 3. Ley de Enjuiciamiento Civil (R.D. 3 de febrero de 1881, artículos en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición derogatoria única 1.1ª y 2ª de la LEC 1/2000. Artículos 1.829 a 1.832 4. Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la Protección del Niño y a la 5. Cooperación en materia de Adopción Internacional 6. Convenios bilaterales de adopción internacional (entre España y Bolivia, Filipinas y Vietnam) Normativa en el Principado de Asturias: 1. Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor. (Boletín Oficial del Principado de Asturias BOPA nº 32 de 9 de febrero). 2. Decreto 46/2000, de 1 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Acogimiento 3. Familiar y de Adopción de Menores. (BOPA nº 137 de 1 de junio) 4. Decreto 5/1998, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Instituciones Colaboradoras de Integración Familiar y de Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (BOPA nº 41 de fecha 19 de febrero). 5. Decreto 14/2010, Primera Modificación del Reglamento de AcogimientoFamiliar y Adopción de Menores del Principado de Asturias. Los solicitantes de adopción nacional o internacional deberán, una vez solicitada la adopción en la Consejería de Bienestar Social-Instituto Asturiano de Familias e Infancia, obtener el Certificado de Idoneidad. Los solicitantes de adopción deberán superar unas pruebas psicosociales, bien a través de la propia Consejería o bien a través de los Colegios Profesionales (TIPAIS). En este caso, las familias deben solicitarlo en el momento de la solicitud. La legislación española establece entre los requisitos generales para acceder a la adopción de un menor:
  • 26. Clínica Jurídica per la Justícia Social 27 - Haber sido declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad por la entidad pública competente. Cantabria22 . Normativa aplicable: 1. Ley de Cantabria 8/2010, de 23 de diciembre, de garantía de derechos y atención a la infancia y la adolescencia. En el artículo 97 de la citada ley, relativo a la adopción internacional, se dispone que: 1. La Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria llevará a cabo las actuaciones en materia de adopción internacional, con sujeción a la normativa estatal e internacional que resulte aplicable. 2. Las solicitudes de adopción de personas menores procedentes de terceros países se tramitarán con los mismos procedimientos y criterios que para la adopción nacional, teniendo todas las personas solicitantes de adopción internacional derecho a las prestaciones del servicio de adopción establecidas en el artículo 78 de esta Ley. […] País Vasco23 Normativa aplicable: 1. Decreto Foral 114/2008, de 17 de junio, por el que se regula el procedimiento de actuación que deberán seguir las Diputaciones Forales en materia de adopción de personas menores de edad. 22 Véase: http://www.serviciossocialescantabria.org/index.php?page=servicio-de-adopcion 23 Véase: http://www.bizkaia.net/home2/Temas/DetalleTema.asp? Tem_Codigo=1786&idioma=CA&dpto_biz=3&codpath_biz=3|236|1785|1786 http://www.bizkaia.net/home2/Temas/DetalleTema.asp?
  • 27. Clínica Jurídica per la Justícia Social 28 Entre los requisitos exigidos de los adoptantes se encuentra (arts. 10, 11 y 12 de la citada normativa): - Personas cuyas condiciones personales, familiares, sociales y medios de vida sean las idóneas para la adopción que pretenden. - Es imprescindible disponer de certificado de idoneidad declarado por la Junta de Adopciones de la Diputación Foral de Bizkaia para iniciar el acogimiento familiar previo a la adopción. Documentación exigida, entre otras muchas: - Informe del médico de cabecera o del especialista. - Y otros documentos que se consideren necesarios. GobiernodeCanarias24 Normativa aplicable: 1. Ley1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores. 2. Decreto54/1998, de 17 de abril, por el que se regulan las actuaciones de amparo de los menores en el ámbito de la comunidad autónoma de Canarias. 3. Decreto 137/2007, de 24 de mayo, por el que se regulan los procedimientos administrativos previos a la constitución de la adopción y el Registro de Adopción. Respecto a las Instituciones y Entidades Colaboradoras en materia de acogimiento familiar, adopción nacional y adopción internacional. 1. Decreto 200/1997, de 7 de agosto, por el que se regula la habilitación de las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional. 2. Ley2/1998, de 6 de abril, de Fundaciones Canarias. 3. Ley4/2003, de 28 de febrero, de Asociaciones Canarias. 24 Véase: http://www3.gobiernodecanarias.org/ccdpsv/adopciones/Lagislacion_Aplicable_im.html
  • 28. Clínica Jurídica per la Justícia Social 29 El Capítulo III del “Decreto 137/2007, de 24 de mayo, por el que se regulan los procedimientos administrativos previos a la constitución de la adopción y el Registro de Adopción” viene referido a la Idoneidad de los solicitantes de adopción, y dentro de éste Capítulo, el art. 17 señala la documentación que deben presentar los solicitantes de adopción entre la cual destaca en el apartado j la siguiente: j) Certificado médico acreditativo del estado de salud física y psíquica de cada persona solicitante, debiendo, en caso de enfermedad, hacer constar el diagnóstico y pronóstico, así como el grado de discapacidad, si la hubiere. Asimismo, el art. 27 del mismo Decreto establece algunos principios y criterios de valoración, entre los cuales destaca como criterio de valoración negativa en el apartado a) la existencia de problemas de salud física o psíquica, en la medida en que puedan afectar al proceso de adopción y crianza del menor. JuntadeCastillayLeón25 Normativa aplicable: 1. Ley 14/2002, de 25 julio 2002. Promoción, atención y protección a la infancia en Castilla y León 2. Decreto 37/2005, de 12 de mayo 2005. Regula los procedimientos administrativos y otras actuaciones complementarias en relación con la adopción de menores. El art. 25 del Decreto 37/2005 establece la documentación complementaria que se tendrá que presentar, y en su apartado d) se refiere al certificado médico en los siguientes términos26 : “d) Certificado médico, según modelo normalizado, que 25 Véase: http://www.jcyl.es/web/jcyl/ServiciosSociales/es/Plantilla100/1284138831030/_/_/_ 26 Véase: http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/393/860/Decreto%2037- 2005%20de%2012%20de%20mayo.pdf?blobheader=application%2Fpdf%3Bcharset%3DU
  • 29. Clínica Jurídica per la Justícia Social 30 acredite el estado de salud física y psíquica de cada solicitante y de las personas que convivan en el domicilio familiar, debiendo constar, en caso de enfermedad, el diagnóstico y pronóstico de la misma y el grado de discapacidad si la hubiera”. GobiernodeCastillaLaMancha: Normativa aplicable: 1. Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla la Mancha (D.O.C.M. nº 22, de 16-4-99). 2. Decreto 45/2005, de 19 de abril, por el que se regula la adopción de menores (D.O.C.M. nº86, de 29-4-09). 3. Decreto 29/2009, de 14 de abril, por el que se modifica el Decreto 45/2005, de 19 de abril, por el que se regula la adopción de menores. En el art. 8 del Decreto 45/2005 se dispone todo aquello referido a la solicitud de adopción, y en el punto 4 se dispone: “ La Consejería de Bienestar Social podrá requerir a los solicitantes, además de la documentación antes citada: a) certificados médicos del estado de salud de cada solicitante en los que se acredite su estado de salud física y mental. En caso de enfermedad deberá constar el diagnóstico y pronóstico así como el caso de discapacidad si la hubiera”27 . Asimismo, el art. 16.1 del mismo Decreto regula los criterios de valoración de la idoneidad, y en el apartado d) se señala “ausencia de enfermedades, discapacidades o psicopatologías que, por sus características y evolución, TF-8&blobheadername1=Cache- Control&blobheadername2=Expires&blobheadername3=Site&blobheadervalue1=no- store%2Cno-cache%2Cmust-t- revalidate&blobheadervalue2=0&blobheadervalue3=JCYL_ServiciosSociales&blobnocache=tr ue 27 Véase: http://docm.jccm.es/portaldocm/verDisposicionAntigua.do? ruta=2005/04/29&idDisposicion=123062397347940232
  • 30. Clínica Jurídica per la Justícia Social 31 puedan perjudicar a la adecuada atención del menor”. El apartado 2 del art. 16 establece que “la consideración de los criterios anteriores se realizará en base a una adecuada ponderación de los mismos”. Extremadura28 Normativa aplicable: 1. Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de protección y atención a menores (D.O.E. Nº 134, de 24-11-94). 2. Decreto 5/2003, de 14 de enero, por el que se establece el procedimiento de valoración de las solicitudes de adopción y acogimiento familiar y de selección de adoptantes y acogedores (D.O.E. 14, de 01-02-03). 3. Corrección de errores al Decreto 5/2003, de 14 de enero, por el que se establece el procedimiento de valoración de las solicitudes de adopción y acogimiento familiar y de selección de adoptantes y acogedores (D.O.E. Nº 21, de 18-02-03). El Decreto 5/2003 en su art. 9 establece la regulación relativa a la presentación de solicitudes de adopción o acogimiento familiar. En su apartado 2.2.b), la ley señala que se deberá adjuntar a la solicitud, entre otros documentos, y a solicitud de la Dirección General de Infancia y Familia, un “certificado médico del estado de salud físico y mental de los solicitantes donde se haga constar si padecen enfermedad infecto-contagiosa, crónica o grave, invalidante y/o degenerativa, o si presentan dependencia a las drogas”29 Islas Baleares30 Normativa aplicable: 28 Véase: http://ciudadano.gobex.es/web/portal/tramites-detalle-ciudadanos-temas- igualdad%20y%20bienestar%20social/1721/normativas#pest 29 Véase: http://doe.juntaex.es/pdfs/doe/2003/140o/03040006.pdf 30 Véase: http://www.caib.es/sacmicrofront/contenido.do?lang=ca&idsite=97&cont=1738
  • 31. Clínica Jurídica per la Justícia Social 32 1. Llei 7/1995, de 21 de març, de guarda i protecció de menors desemparats 2. Llei 17/2006, de 13 de novembre, integral de l'atenció i dels drets de la infància i l'adolescència de les Illes Balears. 3. Decret 40/2006, de 21 d'abril, pel qual es regulen els procediments d'acolliment familiar, d'adopció i de determinació d'idoneïtat. El Decret 40/2006, en su art. 25 regula la solicitud de adopción. En el punto 2, apartado g) dispone lo siguiente: “g) Certificat mèdic de cada persona sol·licitant en el qual s’acrediti l’estat de salut físic i psíquic. En cas de malaltia, se n’han de fer constar el diagnòstic i el pronòstic, i també el grau de discapacitats, si n’hi ha31 . En cuanto a los criterios de valoración de la aptitud de los solicitantes para adoptar, el art. 29 del Decreto señala la “Salut física i psíquica satisfactòria, i no patir malalties o incapacitats que impedeixin l’atenció completa que requereix un menor”. Navarra32 Normativa aplicable: 1. Ley21/1987, de 11 de noviembre, (BOE 275, de 17 de noviembre de 1987). 2. LeyOrgánica1/1996, de 15 de enero, (BOE 15, de 17 de enero de 1996). 3. Ley54/2007, de 28 de diciembre (BOE 312 de 29 de diciembre de 2007). 4. DecretoForal256/1996, de 24 de junio, (BON 89 del 24/07/1996). 5. LeyForal15/2005, de 5 de diciembre, (BON 149 de 14/12/2005). 6. DecretoForal69/2008, de 17 de junio (BON 84 de 9 de julio de 2008). 7. Resolución842/2007, de 6 de julio (BON 107 de 29 de agosto de 2007). 8. Resolución1450/2009, de 14 de agosto (BON 137 de 6 de noviembre de 2009). 9. DecretoForal7/2009, de 19 de enero (BON nº 21 de 18/02/2009). Uno de los requisitos exigidos para los adoptantes es la idoneidad, tal y como se 31 Véase: http://www.caib.es/sacmicrofront/archivopub.do?ctrl=MCRST97ZI11949&id=11949 32 Véase: http://www.navarra.es/home_es/Servicios/ficha/2575/Programa-de-adopcion- internacional#normativa http://www.navarra.es/home_es/Servicios/ficha/2568/Programa-de-adopcion- nacional
  • 32. Clínica Jurídica per la Justícia Social 33 establece en el artículo 10 de la ley de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción internacional33 . Es importante tener en cuenta que en las adopciones internacionales entran en juego dos legislaciones, la española y la del país de origen, por lo que deben cumplirse los requisitos y procedimientos de las dos leyes. Además, en las adopciones internacionales intervienen los organismos competentes en adopción de dos países, el de los solicitantes y el de origen del niño, correspondiendo a cada uno responsabilidades diferenciadas. Entre las más destacables cabe mencionar: En España, la determinación de la idoneidad de los solicitantes españoles para adoptar a un menor. En el país de origen: la determinación de la adoptabilidad de los niños y la conveniencia en su caso de la adopción internacional como el recurso más adecuado para cada niño. Asimismo, la asignación de los niños a los solicitantes que estimen más idóneos. La presentación de una solicitud de adopción internacional es una petición que se formula a otro país, que no siempre finaliza con éxito ya que se encuentra sometida a los criterios y decisiones de los organismos competentes y de los responsables de las políticas de protección a la infancia de los países de origen de los niños. La Rioja34 Cuando entramos a valorar los requisitos que deben reunir los adoptantes en la Comunidad Autónoma de La Rioja, éstos dependerán del país en el que se vaya a adoptar. Por ello, que tenemos que hacer una remisión a las legislaciones de los diferentes países de origen. 33 Véase: http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53676-53686.pdf 34 Véase: http://www.larioja.org/npRioja/default/defaultpage.jsp?idtab=459124&IdDoc=467830
  • 33. Clínica Jurídica per la Justícia Social 34 Murcia35 Normativa aplicable: 1. Orden de 5 de junio de 2008, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración por la que se aprueba el modelo normalizado de solicitud de declaración de idoneidad para adopción nacional e internacional 2. Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional 3. Decreto n.º 372/2007, de 30 de noviembre, por el que se regulan los procedimientos administrativos en materia de adopción de menores en la Región de Murcia 4. Decreto n.º 46/2006, de 28 de abril, por el que se regula la Acreditación y Funcionamiento de las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional y las Instituciones Colaboradoras de Integración Familiar 5. Decreto n.º 48/2002, de 1 de febrero, de modificación del 81/1994 y del 66/1997, sobre acreditación y actuación de las instituciones colaboradoras de integración familiar y de las entidades colaboradoras en adopción internacional 6. Decreto 66/1997, de 12 de septiembre, sobre acreditación y actuación de las instituciones colaboradoras de integración familiar y de las entidades colaboradoras en adopción internacional. 7. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil 8. Instrumento de ratificación del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional hecho en la Haya el 29 de mayo de 1993 En cuanto a los requisitos que deben reunir losadoptantes, son los mismos independientemente de que estemos en adopción nacional o internacional. La Ley 21/1987, que modifica determinados artículos del Código Civil y de la Ley de 35 Véase: http://www.carm.es/web/pagina?IDCONTENIDO=6086&IDTIPO=100&RASTRO=c560$m6056
  • 34. Clínica Jurídica per la Justícia Social 35 Enjuiciamiento Civil, en materia de adopción y acogimiento familiar, establece los requisitos básicos para la adopción. A estos criterios básicos se añaden los criterios de idoneidad recogidos en el artículo 8 del Decreto 372/2007, entre los que se encuentra: “Ausencia de enfermedades y/o discapacidades físicas o psíquicas que por sus características o evolución impidan o puedan impedir prestar la debida atención al menor.” En cuanto a la adopción internacional, el examen de la idoneidad o no de los futuros adoptantes se hará siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño y contando que la familia ofrezca suficiente garantía para la adecuada atención del menor, reuniendo los criterios de idoneidad establecidos. Entre estos criterios se encuentra: -Disponer suficiente capacidad física y psíquica. 3.3. Jurisprudencia en relación con la materia Hemos considerado conveniente introducir la doctrina jurisprudencial, con vistas a ofrecer en el Informe el tratamiento práctico de la cuestión. Cabe decir que no existe demasiada jurisprudencia sobre este tema en concreto, pero sí, las que existen abordan con claridad la postura que ha de seguirse sobre el tema. Pero insistimos en que no existe profuso tratamiento sobre la idoneidad de las personas con el VIH para adoptar. Existen diferentes sentencias de los Tribunales españoles en que éstos revocan la declaración de no idoneidad de los adoptantes porque uno de los miembros de la pareja tiene el VIH. Hay que añadir, que no solo por tener este virus se les deniega la declaración de idóneos a los adoptantes, encontrándonos también con otras situaciones, como son la de padecer una Hepatitis o padecer una depresión. Tanto en los casos del VIH como en las otras enfermedades, los diferentes Tribunales establecieron claramente que la referida enfermedad, debidamente tratada y sometida a
  • 35. Clínica Jurídica per la Justícia Social 36 las exigibles precauciones, no impide a los propios interesados la prosecución de una vida normal y perfectamente idónea para el desempeño de sus obligaciones como padres adoptivos (SAPC 92/2003 de 5 de marzo36 ). O como en otra en la que se declaró que ser portador de seropositivo que no ha desarrollado la enfermedad y que posee un estado de salud bueno, además de concretar que sus expectativas de vida son similares al resto de la población, a lo que se añadía que goza del apoyo de la empresa a la hora de establecer una flexibilidad en los horarios para así compatibilizar su jornada laboral con la familiar, contando al mismo tiempo con familiares dispuestos a hacerse cargo de un menor (SAPB 325/2011 de 17 de mayo37 ). Habría que añadir, que otras sentencias (SAPIB 49/2009 de 10 de febrero38 ) en la que se declaraba a la adoptante como no idónea por padecer una depresión, el tribunal dejó patente que eso no le imposibilitaba para hacerse cargo de un menor, y que su estado era debido, contando con los informes médicos pertinentes, a su incapacidad y a la negativa por parte de los Servicios competentes a declararlos idóneos para la adopción, como la sentencia (SAPB 428/2012 de 20 de abril39 ) en la que se reflejaba que a pesar de su enfermedad, como era la de Hepatitis C, ésta estaba perfectamente controlada y no mermaba sus facultades para hacerse cargo de un menor, haciendo mención de que aunque sean enfermedades que no se pueden curar, si que se pueden estabilizar y por tanto, llevar una vida completamente normal como el resto de la población. Por lo tanto, el mero hecho de padecer una patología incurable no es motivo suficiente, en opinión de los Tribunales, para que determinadas personas no puedan adoptar, por lo que en todas las sentencias mencionadas con anterioridad, todos ellos revocaron la declaración de no idoneidad y fueron declarados los demandantes aptos para la adopción. 36 Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria nº 92/2003 de 5 de marzo de 2003 37 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº325/2011 de 17 de mayo de 2011 38 Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares 43/2009 de 10 de Febrero de 2009 39 Sentencia de la Audiencia ProvincialdeBarcelona,428/2012enprocedimientodeRecurso de Apelación de 20 de abril de 2012
  • 36. Clínica Jurídica per la Justícia Social 37 3.4 Estados de origen que en sus legislaciones establecen como criterio de no idoneidad el VIH y Sida. Atendiendo a la página web de Conferencia de la Haya en Derecho Internacional Privado40 , hemos consultado todos los cuestionarios completados41 por los países firmantes de la Convención de 29 de Mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional. En tales cuestionarios, se elabora un “Perfil de país” con la finalidad de captar información sobre cómo funciona la adopción internacional en los Estados firmantes del Convenio. Del análisis, país por país, de los referidos cuestionarios, no hemos encontrado en ninguno de ellos que, el hecho de tener el VIH sea un impedimento para adoptar en los Estados de Origen; si bien, en la práctica totalidad de los mismos se exige el Certificado de Sanidad (entendemos que tal certificado se incluye dentro del de idoneidad), el cual debe ser elaborado por la Autoridad Central del país de recepción, y ser remitido al país de origen del menor. Habrá que atender, pues, a la legislación interna del país de origen concreto para saber qué exige el Certificado de Sanidad. No obstante, aunque los países no dicen que no discriminan por razón de tener o no el VIH,, analizando la legislación interna de China42 y Rusia43 en cuanto a adopciones internacionales, por ejemplo, vemos que la misma determina que las personas con SIDA no pueden adoptar en estos países. En la práctica (por información facilitada por el equipo de adopciones de Conselleria de Benestar Social Generalitat Valenciana), tenemos conocimiento de que, en este momento, no hay ningún país que acepten expedientes de familias con VIH; los adoptantes con VIH (uno solo de ellos, o ambos) solo podrían dirigir su solicitud a adopción nacional. 40 www.hcch.net 41 http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.publications&dtid=42&cid=69 42 Véase: http://www.bsocial.gva.es/portal/portal?id=6327&sec=2762013132641 43 Véase: http://www.bsocial.gva.es/portal/portal?id=6341&sec=2762013132713
  • 37. Clínica Jurídica per la Justícia Social 38 III. CONCLUSIONES  El principio del interés superior del menor ha sido recogido tanto por los textos internacionales como por las disposiciones europeas, nacionales y autonómicas más relevantes en la protección y promoción de las personas menores de edad. La justificación objetiva de la apelación de las leyes al mencionado principio recae en la situación de vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes, además de la imposibilidad de los mismos de dirigir con suficiente madurez y responsabilidad sus vidas y decisiones. Por esta razón, en los casos de adopciones, se trata de proteger los intereses del niño o niña, llevándose a cabo rigurosos procesos para cerciorarse de la idoneidad de los futuros padres adoptivos. Como se ha visto, es muy importante para ser considerado idóneo gozar de salud. En el presente informe se ha entrado a valorar la idoneidad o no de las personas con el VIH. Como ha venido expresando la jurisprudencia, una persona no se puede considerar inidónea simplemente por tener el VIH. Actualmente las personas que tienen el VIH, gracias a los avances científicos, pueden llevar una vida que consideraríamos prácticamente en las mismas condiciones a las de una persona que no lo padezca. Es cierto, que siempre se ha de ir al caso concreto, pues no en todos los supuestos la persona estará capacitada para ser el futuro padre adoptivo. Pero como regla general, se puede considerar que una persona no idónea por tener el VIH.  En los casos de adopción internacional, en la práctica se generan muchas trabas relacionadas con la obtención del certificado de idoneidad por las personas que tienen el VIH. Con ello queremos decir que las personas con el VIH no suelen considerarse idóneas por los países de origen. Hay países de origen, como se ha establecido en el informe, que en su legislación prohíben expresamente la adopción por parte de aquellos que padecen esta enfermedad. Pese a que en otros países de origen nada se dice en las legislaciones que padecer el VIH sea un impedimento, la realidad es que en la práctica no se suele conceder la solicitud de adopción a familias en las que uno o ambos de los futuros posibles adoptantes tenga el VIH. Hay países de origen, como se ha establecido en el informe, que en su legislación
  • 38. Clínica Jurídica per la Justícia Social 39 prohíben expresamente la adopción por parte de aquellos que padecen esta enfermedad.  Es recomendable optar por la adopción nacional en los casos en los que una persona con el VIH quiera adoptar, ya que no se establecen tantos requisitos para ser idóneo. Reiterada doctrina judicial se ha posicionado favorablemente, reconociendo el derecho a aquellos que tienen el VIH a ser futuros padres adoptivos, siendo por tanto idóneos (siempre teniendo en cuenta las circunstancias concretas y el grado de enfermedad).
  • 39. Clínica Jurídica per la Justícia Social 40 IV. BIBLIOGRAFÍA Aguilar Benítez de Lugo, M.A., Campuzano Díaz, B. (2001). El certificado de idoneidad para las adopciones internacionales desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado Español. Boletín del Ministerio de Justicia Calvo Babío, F. (2003). Reconocimiento en España de las adopciones simples realizadas en el extranjero. España: Editorial Dykinson Consejería de Asuntos Sociales. Junta de Andalucía (1997). Manual de procedimiento sobre tramitación en adopciones internacionales. Documento policopiado. Consejería de Asuntos Sociales. Junta de Andalucía (1999). La valoración de solicitantes de adopción. Criterios técnicos y manual de entrevista. Edición piloto. Espiau Espiau, S., Vaquer Aloy, A. (coord.) (1999). Las adopciones internacionales y su reconocimiento en España. Protección de menores: acogimiento y adopción. HCCH (2008). La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional - Guía de buenas prácticas
  • 40. Clínica Jurídica per la Justícia Social 41 V. ANEXOS Preguntas para el equipo de adopciones de Conselleria de BenestarSocial Generalitat Valenciana -En la adopción internacional, ¿se adopta a un niño de un Estado de origen cualquiera o se puede escoger un determinado Estado (por ejemplo China)? En la adopción internacional los solicitantes de acuerdo con sus características y previamente informados han de poner ya en la solicitud a donde la dirigen y con que ECAI/entidad publica. -Adopción como forma de filiación, NO como método de lucha contra la pobreza. ¿Es cierto que esto es muy importante a la hora de ser declarado idóneo/no idóneo? (NO filantropía). Adopción como método de lucha contra la pobreza son no idóneos de libro. La familia que tienen fines solidarios les derivamos a acogimiento familiar porque no son idóneos para adoptar, -¿En qué medida tenéis en cuenta el que los solicitantes de adopción tengan VIH? ¿Puede ser de entrada un obstáculo a la adopción? En este momento no hay ningún país que acepten expedientes de familias con VIH, solo podrían dirigir su solicitud a adopción nacional ¿En qué medida afecta el hecho de que el solicitante de adopción con VIH sea soltero/a? ¿Es mejor (más idóneo) si está casado/a y el/la cónyuge no tiene VIH? ¿Qué papel juega la familia extensa de los solicitantes de adopción con VIH? El que una persona tenga VIH no significa que tenga un informe desfavorable de idoneidad, se estudian más cosas y efectivamente es importante el estudio de la familia extensa pero para todos los solicitantes. En AN (adopción nacional) hemos tenido dos familias, uno de ellos no llegaron a adoptar porque renunciaron al expediente y la otra familia mostraban disponibilidad para un menor con anticuerpos. -A la hora de valorar la idoneidad de los solicitantes de adopción, en el caso de que tengan VIH, ¿puede variar la valoración de la idoneidad según se trate de adopción nacional o internacional? ¿O da lo mismo? Sin perjuicio de que en la adopción internacional los Estados de origen de los menores pongan impedimentos a los solicitantes de adopción.
  • 41. Clínica Jurídica per la Justícia Social 42 El objetivo de la valoración de idoneidad es buscar los mejores padres para un niño, se exploran muchas variables y a partir de ahí se decide. -En la adopción de menores con VIH. ¿Pueden ser los solicitantes de adopción con VIH “más idóneos” al entender mejor la enfermedad y estar más sensibilizados con la misma, y, en ese sentido, dar una ‘mejor’ atención al menor? No tiene porqué, hay familias que aceptan necesidades especiales sin tener ellos la enfermedad. -¿Cuál sería la situación si una vez concedida la adopción uno de los adoptantes contrae el VIH? ¿Podría revocarse? La adopción es irrevocable. Es su hijo a todos los efectos.