Introducción al derecho comercial - Leonardo Espinosa Quintero

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  • 1. Introducción AlDerecho Mercantil Leonardo Espinosa Quintero Resumen Presentado Por : Luz Miriam CamachoGallego, Ana María Cortes Soto, Miguel Ángel Cubillos Peña, María Camila Daza Leguizamón, Andrea Stephania Dueñas Galeano, Laura Marcela Henao Jaimes, Sebastián Rodríguez Ruiz
  • 2. Leonardo Espinosa Quinteto 1 Introducción Al Derecho Mercantil INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL Presentado por: LUZ MIRIAM CAMACHO GALLEGO ANA MARIA CORTES SOTO MIGUEL ANGEL CUBILLOS PEÑA MARIA CAMILA DAZA LEGUIZAMÒN ANDREA STEPHANIA DUEÑAS GALEANO LAURA MARCELA HENAO JAIMES SEBASTIAN RODRIGUEZ RUIZ Presentado a: HERNRY WILLIAM TORRES23 de abril de 2012 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTA D.C ABRIL 2012
  • 3. Leonardo Espinosa Quinteto 2 Introducción Al Derecho Mercantil CAPITULO I 1. DEFINICIONES 1.1. Derecho Comercial Según Rocco: Conjunto de normas jurídicas reguladoras de relaciones entre particulares, nacidas de la industria comercial o simulada a estas, en cuanto a su disciplina jurídica y ejecución judicial. Roberto Mantilla Molina:Sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la clasificación de mercantiles dadas a ciertos actos, y regulan estos, y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos. 1.2 Empresa Art. 25 C.Co.Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizara atreves de uno o más establecimientos de comercio 1.2.1 Empresario Quien ejerce profesionalmente una actividad económica organizada para el fin de la producción o el intercambio de bienes o servicios, la actividad económica es una es una actividad creadora de riqueza y por ello de bienes y servicios patrimoniales valorables. 1.2.2 Comerciante23 de abril de 2012 ART.10 C.Co. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. 1.2.3 Establecimiento de comercio Art. 515 C.Co. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales
  • 4. Leonardo Espinosa Quinteto 3 Introducción Al Derecho Mercantil 2. ELEMENTOS INTEGRANTES Nombre comercial, marcas de productos y servicios. Derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y demás valores similares. El mobiliario y las instalaciones. Contratos de arrendamientos e indemnizaciones pertinentes. Derecho a impedir la deviación de la clientela y la protección de la fama comercial. Derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento 3. HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA 3.1 Época Colonial Durante la época en que Colombia fue una colonia de España, la materia mercantil estuvo regulada por la legislación comercial de la metrópoli contenida en compilaciones como las siete partidas, la recopilación de las indias, y la nueva recopilación de castilla, la característica común de de esta legislación fue político-administrativa, es decir, predominaban los preceptos de administración y de policía comercial. En 1805 se promulgo la novísima recopilación, que produjo unas regulaciones de carácter mercantil. Constaba de doce libros, de los cuales el noveno y el decimo se referían al comercio, la moneda, los tribunales de comercio, los cambios y bancos, comerciantes, corredores, ferias y mercados, comercio marítimo, pesas y medidas y otros temas pero prevalecieron las nuevas ordenanzas de Bilbao. De 1937, que rigieron no solamente en el reino sino en sus colonias lo que significo fijar reglas en las limitadas operaciones mercantiles a que estaba reducido el trafico colonial; dieron solidas garantías a la buena fe y al crédito, imponiendo a los comerciantes la obligación de llevar una contabilidad regular y sacaron el comercio del caos de la recopilación india, lo que forma hoy en día parte de los códigos vigentes. 3.2 La Gran Colombia23 de abril de 2012 Lograda la independencia de España, el derecho hispano privado continúo rigiendo en Colombia durante algunos lustros, por mandatos expresos de preceptos constitucionales y legales. Ciertamente la constitución política de 1821 lo dispuso así en su artículo 188 i.esta disposición significo, en cuanto a la materia mercantil, que continuaran rigiendo las ordenanzas de Bilbao y se mantuvieron vigentes en lo esencial, inclusive mucho tiempo después de haber sido sustituidas en España por el código de comercio de 1829.
  • 5. Leonardo Espinosa Quinteto 4 Introducción Al Derecho Mercantil 3.3 La Nueva Granada Separadas las tres naciones que integraban la gran Colombia con fecha 30 de noviembre de 1830 se expidió la ley fundamental del estado de la nueva granada, y el 29 de febrero de 1832 fue sancionada su constitución política. A partir de entonces se expidieron varias leyes sobre materia mercantil: a) La de 23 de mayo de 1835 que dispuso que cuando las partes no fijaron intereses en los contratos de mutuo, si el negocio era comercial se entendería pactado el 6% anual, y el 5% en los demás negocios, se ordeno que los juicios de comercio se sometían al procedimiento de los juicios comunes y al conociera la respectiva legislatura provincial, se establece un tribunal de comercio a cargo de un juez, que actuando con su secretario, conocerá privativamente de los negocios comerciales comprendidos en el código sustantivo de la materia, y de las tercerías miento de los jueces ordinarios quienes decidirían conforme a las ordenanzas de Bilbao y en su defecto por las leyes comunes vigentes. b) La de 25 de mayo de 1844 sobre comercio de cabotaje y costanero. c) La de 4 de mayo de 1852, que estableció la jurisdicción especial del comercio. d) La del 16 de junio de 1853, que desarrollo la anterior, y dispuso:” en todas las cabeceras de circuito en que lo crea conveniente la respectiva legislatura provincial, se establece un tribunal de comercio a cargo de un juez, que actuando con un secretario, conocerá privativamente de los asuntos comerciales comprendidos en el código sustantivo de la materia, y de las tercerías en juicios de comercio.123 de abril de 2012 11Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa e indirectamente no se opongan a esta constitución y a los decretos y leyes que expidiere el congreso.
  • 6. Leonardo Espinosa Quinteto 5 Introducción Al Derecho Mercantil CAPITILO II 1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL 1.1.Es un Derecho de formación consuetudinaria. El derecho mercantil se forma, en gran parte con fundamento en los usos, prácticas y costumbres de los comerciantes.La superintendencia de industria y comercio define la costumbre como fuente del derecho así: “esel conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición mas o menos constante de actos uniformes, es decir es una regla de derecho que se constituye progresivamente bajo la influencia subconsciente de la noción de derecho y de las aspiraciones sociales, o en otras palabras, de las fuentes jurídicas reales”2 El código de comercio, establece que la costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, pero, cuando se intente probar con testigos, estos deberán ser cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta de los hechos y de los requisitos dispuestos en este código. 1.1.2. Ejemplos de la influencia de la costumbre en el derecho mercantil a) Actas de asamblea o juntas de socios en las sociedades de familia o de pocos socios: En estos casos de acostumbra afirmar que se había reunido la asamblea, cuando esta no lo había hecho, realizando un acta y se manaba a un oficinista para que recogiera las firmas correspondientes, En la actualidad, la ley recoge esa realidad y la regula en la ley 222 de 1995 atreves de la figura de juntas o asambleas no presenciales que se pueden hacer por teléfono o fax o por la modalidad del voto escrito.El cheque “postfechado” o “postdatado”. En contra de lo dispuesto en el art 717 del Código de Comercio que dice” El cheque será siempre pagadero a la vista, cualquier anotación en contrario se tendrá por no puesta.23 de abril de 2012 1.2 Es un derecho Especial Todas las personas están sujetas al derecho privado, pero algunas de ellas se salen del contexto y empiezan a especializarse y a realizar conductas particulares como aquellas que vinculan actos de comercio que no están reguladas en el código civil. Por esto se pasan a otro contexto en el cual se les da un tratamiento especial.El derecho comercial ha ido desplazando en algunos asuntos al derecho civil, cobrando cada día mayor independencia tomándose como un derecho 2 Súper intendencia de Industria y comercio. Concepto 01077559 del 9 de octubre de 2001
  • 7. Leonardo Espinosa Quinteto 6 Introducción Al Derecho Mercantil especial, para el profesor Madriñan R. E, el derecho comercial como norma especial, implica para efectos comerciales una seria de instituciones y figuras propias del derecho civil, fenómeno que no puede confundirse con la derogación de normas ya que estas siguen vigentes. El derecho mercantil es entonces, un derecho que se aplica a sujetos que participan en estas relaciones especiales que se constituyen como actos de comercio, o de relaciones entre comerciantes, actos en masa, actos propios de la actividad empresarial, o según la concepción moderna en actos de derecho económico. 1.3 Diferencias entre el derecho mercantil y el derecho civil CONCEPTO DERECHO MERCANTIL DERECHO CIVIL Una nulidad absoluta puede No existe en el derecho civil puesto predicarse de un contrato que solo existen dos partes. plurilateral pero no afectarlo en Declarada la nulidad absoluta la NULIDAD su totalidad es así que la parte relación jurídica se destruye PARCIAL con la que el contrato quedo nulo totalmente y el contrato no sigue queda desvinculada pero queda surtiendo efectos para ninguna de las incólume con los otros partes contratantes Se puede pactar de dos formas 1) El contrato de prenda se perfecciona con entrega de la cosa con la entrega de la cosa. CONTRATO DE (tradicional) 2) sin PRENDA desapoderamiento del deudor, sin entrega de la cosa art 1207 C.C.C. Las tasas de interés se determinan La norma consagrada en el ART según las certificaciones que 1617 del C.c. establece el interés en sobre el particular emiten las un 6% anual INTERESES autoridades monetarias que varia de acuerdo con los promedios23 de abril de 2012 cobrados por los bancos. La inexistencia se presenta Se presenta cuando al contrato le cuando el acto jurídico carece de hace falta un elemento esencial o un elemento esencial o una una solemnidad sustancial. La INEXISTENCIA solemnidad, en materia mercantil nulidad requiere en todo caso de DE LOS no se habla de nulidad absoluta declaración judicial en tanto el acto CONTRATOS ya que sus causas se consagran en se reviste de presunción de validez. el código como inexistencia que no requiere declaración judicial.
  • 8. Leonardo Espinosa Quinteto 7 Introducción Al Derecho Mercantil En algunos, cada una de las Solo hay un esquema de CONTRATO personas constituye un parte contraprestación bipartita BILATERAL Y distinta, es más amplia la noción independiente que una de las partes PLURILATERAL contractual y se da cabida al este compuesta por un número plural contrato plurilateral. de personas. Se consagra la nulidad pero se La presencia de una nulidad absoluta aparta en los efectos ya que en el implica terminación definitiva del NULIDAD código de comercio hay contrato y la imposibilidad de que ABSOLUTA posibilidad del contrato siga surtiendo efectos. plurilateral. Se puede cambiar en contenido El contrato es la ley para las partes y de las obligaciones contraídas o su contenido es inmodificable TEORIA DE LA aun evadir el cumplimiento de unilateralmente, solo la fuerza mayor IMPRECISION Y obligaciones sucesivas periódicas o el caso fortuito excusa el FUERZA MAYOR o diferidas si hay hechos que incumplimiento en caso de alteren o agraven la prestación y presentarse una imposibilidad. se tornen demasiado onerosos. Se autoriza la sustitución de Se permite la cesión de créditos pero cualquiera de las partes en los se plantean varios mecanismos 1) art contrato de ejecución sucesiva, 1959 y ss. 2) el pago con sin autorización expresa, para los subrogación en los casos del de ejecución instantánea o intuito código.Novación o delegación personae se exige que el contrato perfecta no constituye medio de sea escrito o verbal según la cesión sino de extinción con la CESIÓN DEL formación del acto. Se caracteriza particularidad que se hace un cambio CONTRATO U por que debe notificarse al sustancia en los elementos de la CESIÓN DE contratante y este expresara si obligación. CRÉDITOS libera o no al contratante inicial Delegación imperfecta se presenta cuando un tercero se compromete a pagar sin que este quede liberado. La transferencia de deudas es permitida cuando se realiza a titulo universal. Ej. la herencia23 de abril de 2012 Se presume la solidaridad pasiva La solidaridad no se presume por el art 825 del C.C.C. contrario se expresa en el art 1568 que las obligaciones se tendrán como solidarias en caso de que la ley lo SOLIDARIDAD determine, se pacte entre las partes o se consagre en el testamento. El código de comercio no se Hay 3 tipos de arras : penitenciales
  • 9. Leonardo Espinosa Quinteto 8 Introducción Al Derecho Mercantil PACTO DE refiere a las arras retractorias que se entregan con el fin de ofrecer ARRAS a las partes un medio para desistir del contrato mediante una pena las confirmatorias corresponden a la prenda que se entrega por un contratante al otro como signo ostensible o de prueba y la garantía de su ejecución y las confirmatorias penales son las dadas por uno de los contratantes como signo de prueba de la celebración del contrato así como constituyen una liquidación anticipada de perjuicios Se establece que en caso de Contratos con oligacion de dar o perecer un cuerpo cierto en el entregar se aplica res peritcreditoris contrato de compraventa se aplica es el acreedor quien corre con los res peritdebitori, es decir el riesgos del cuerpo cierto, Para los deudor de la entrega es quien contratos bilaterales de obligaciones corre con los riesgos, contratos de distintas de dar o entregar, la dar o entregar se aplica res doctrina ha planteado la utilización REGIMEN DEL peritcreditori. Pero fuera de estos de la teoría mixta, que dice que en RIESGO queda un vacio legar que se suple caso de presentarse la imposibilidad de la teoría mixta que dice que en por cao fortuito la relación se caso de presentarse la extingue para las dos partes imposibilidad por cao fortuito la contratantes, con efectos retroactivos relación se extingue para las dos y sin necesidad de declaración partes contratantes, con efectos judicial. retroactivos y sin necesidad de declaración judicial. 1.3.1 Mercantilización del derecho privado. Se resalta que las normas mercantiles han venido desplazando las normas civiles ya que se23 de abril de 2012 presentan cada día con más fuerza, por ejemplo con relación a las tazas de interés, es usual que personas que no son comerciantes tengan la precaución de insertar en su contrato una clausula en la que se pacte que el contrato celebrado se sujete a la decisión del código de comercio, es decir que a través de la fuente formal “ley de las partes” ellas trasladan en bloque la legislación comercial a su contrato especifico de carácter civil. 1.4 Penetración del Derecho público en el derecho mercantil.
  • 10. Leonardo Espinosa Quinteto 9 Introducción Al Derecho Mercantil La publicidad es un efecto del crecimiento del derecho comercial y su desplazamiento de normas en el ámbito civil. El estado, en negocios, operaciones y contratos mercantiles, que antes no eran de si interés, procede ahora a regularlos. Reglamentarlos. De allí que se hable de la inserción del derecho publico en el derecho privado. En particular, al orientar y ordenar la actividad comercial. 1.5 Internacionalización del Derecho Comercial. El derecho mercantil paso de ser un derecho local y consuetudinario a ser un derecho internacional y luego, nuevamente, por una especie de movimiento cíclico. Codificado nacional y local. Hoy en día se tiende nuevamente a la internacionalización con esta se busca que los esquemas jurídicos y, en general, medios de trabajo del derecho comercial en lo posible sean uniformes en los diferentes países. Por ejemplo se busca que un cheque girado en Colombia tenga el mismo diseño jurídico que el de otro país.23 de abril de 2012
  • 11. Leonardo Espinosa Quinteto 10 Introducción Al Derecho Mercantil CAPITILO III 1. FUENTES FORMALES DEL DERECHO MERCANTIL Por fuente formal entendemos los procesos de creación de normas jurídicas en el derecho mercantil son los medios a través de las cuales se manifiestan los preceptos que regulan las relaciones nacidas de los actos calificados como mercantiles y la profesión de quienes se dedican a celébralos. Las fuentes están resumidas en los nueve primeros artículos del código de comercio, las fuentes están jerarquizadas y organizadas para su aplicación a los negocios mercantiles deben agotarse en este orden: 1 ley mercantil 2 ley de partes 3 leysupletiva 4 costumbre mercantil 5 ley civil 6 mecanismos alternativos o recursos interpretativos 1.1. Ley Mercantil A los asuntos de materia mercantil se les aplica en primer término las normas que estén dentro del concepto de ley mercantil 1.1.2. Interpretación extensiva:La ley mercantil se enriquece o amplia su contenido y alcance a trabes de la interpretación extensiva esto es la remisión expresa o reenvió, la analogía interna o externa. La remisión expresa:Se presenta cuando una norma de carácter mercantil dispone que para un23 de abril de 2012 determinado asunto se acoja a lo reglamentado en otra legislación. Ejemplo el ordenamiento jurídico civil para este caso regiría la remisión expresa de una norma comercial.Se presentan dos tendencias doctrinales la primera es la mercantilización de la ley civil por la cual la legislación civil tomaría como mercantil sin perder su naturaleza civil.Pero la invocación del derecho civil en la materia mercantil es inútil ya que el derecho civil no puede ser fuente del derecho comercial por no ser medio para la creación del derecho si no un conjunto de normas ya promulgadas aunque individualmente se aplique a materia mercantil. Ejemplo el articulo 12 c.c.c consagra una revisión expresa a la legislación civil respecto de la capacidad de las personas en tanto quienes para el derecho tienen la capacidad de contratar y
  • 12. Leonardo Espinosa Quinteto 11 Introducción Al Derecho Mercantil obligarse se consideran hábiles para el ejercicio del comercio.Para el derecho comercial la remisión expresa constituye un mecanismo encaminado a suplir las lagunas de la legislación en caso de no existir una invocación directa, es decir que ante la ausencia de un texto legal directo y expreso al cual llegue por remisión expresa se acudirá a la analogía en su orden. La analogía interna:Como lo expresa el Art. 1 c.c.c indica que los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por la ley comercial y los no regulados expresamente serán decididos por analogía y si resultan insuficientes se acude a las disposiciones naturales no mercantiles estipuladas en el Art. 8 ley 153 de 1887 la cual dice que cuando no haya ley aplicable al caso se aplicaran leyes que regulen otros casos semejantes, en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.Se considera que un asunto esta regulado por la ley comercial cuando se haya una ley mercantil directa o por remisión expresa si no existe la ley mercantil se aplicara la analogía interna y si no es suficiente se aplicaran normas de otro carácter no comercial Que es la analogía externa: La analogía interna de las normas de derecho mercantil se basa en la idea de que todos aquellos casos en que existe una misma razón jurídica la disposición debe ser la misma aunque la simple semejanza de situaciones no corresponde a la aplicación correcta del razonamiento analógico por el contrario se requiere una identidad jurídica sustancial. Ejemplo en el caso de una escisión entendida como el fraccionamiento en varias sociedades del patrimonio que se divide y los socios de esta por regla general participan en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción. Que tengan en aquella antes dé la ley222 de 1995 no existía la definición del concepto de esicion en la ley mercantil por lo tanto por vía de analogía interna se entendía que una reforma estatutaria innominada ahora se dispone de una noción legal directa. La analogía externa o con otras disposiciones de naturaleza no mercantil si no se puede obtener una respuesta a las lagunas en la ley mercantil entonces se recurre a la analogía con otras normas de naturaleza distinta a la mercantil.Ejemplo entorno a la sociedad de familia en algunas disposiciones del c.c.c se habla de las sociedades de familia y entonces ante la pregunta que es una sociedad de familia concluye que esta no se encuentra reglamentada no existe normas mercantiles que establezcan requisitos o presunciones sobre la integración o formación de una sociedad de familia por lo cual es conveniente determinar su concepto apoyándose en otro carácter como lo son las de naturaleza tributaria las cuales si determinan las condiciones para estructurar la sociedad de familia.23 de abril de 2012 1.1.2 Concepto de ley mercantil En la búsqueda de una definición del concepto de ley mercantil podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, dentro de la ley mercantil en un sentido amplio están incorporadas las normas mercantiles de carácter imperativo, las supletivas, las dispositivas y las normas civiles que el código de comercio expresamente a incorporado a la legislación mercantil por aplicación directa o sea por remisión expresa de la norma mercantil. 1.1.3 Clasificación de la ley mercantil
  • 13. Leonardo Espinosa Quinteto 12 Introducción Al Derecho Mercantil Respecto a la ley mercantil hay tres tipos de normas cuyo objetivo es depurar el concepto de ley mercantil como fuente formal del derecho comercial. a) Normas imperativa:Corresponden a aquellas normas que imponen limitaciones, prohibiciones, sanciones que involucran la noción de orden publico por las cuales se niega que el contratante disponga varié o modifique el alcance de las mismas, son normas en la que las partes no tienen poder de negociación la ley mercantil imperativa constituye el marco legal al que deben sujetarse los comerciantes cuando están diseñando el alcance de sus relaciones jurídicas. b) Dispositivas o reglamentarias:Estas también gozan de un carácter imperativo se diferencian de las anteriores por su carácter reglamentario estas normas regulan aspectos ajenos a la voluntad de las partes de tal manera que constituyen una especie de modelos o marcos previos. Ejemplo Art 110 del c.c.c en catorce numerales señala lo que debe contener la escritura pública de constitución de una sociedad sobre la cual las partes no tienen poder de modificación pero pueden condicionar sus intereses a esos numerales c) Supletivas:Están encaminadas a suplir el silencio de las partes a sus estipulaciones contractuales bien sea porque no pactaron nada sobre el particular o porque habiéndolo hecho no fue suficiente como fuente formal de derecho se ubican en tercer lugar primero esta la ley mercantil posteriormente se examinan los acuerdos entre contratantes y se continua con la ley supletiva manteniendo la jerarquía. 1.2 La Ley De Las Partes Esta implica la posibilidad que tienen los sujetos de derecho comercial de modificar el alcance de una ley supletiva y de las demás fuentes esta facultad se origina en la autonomía de la voluntad según la corte constitucional lo define como el reconocimiento mas o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de la voluntad de los particulares.Las manifestaciones de la autonomía de la voluntad en el ordenamiento jurídico colombiano son amplias y cobijan desde la posibilidad básica de los contratantes de determinar el contenido de sus acuerdos hasta lo que se denomina autonomía conflictual esta ultima ha sido definida como la libertad que tienen las partes del contrato para definir su contenido y régimen del contrato celebrado. Este concepto fue desarrollado por la corte constitucional en sentencia c 347 de 1997 el arbitramiento internacional reglamentado por la ley 315 de 1996 la cual no versa solo en asuntos comerciales ya que no se establece una limitación, el arbitraje internacional puede someterse también a controversias civiles siempre y cuando se refiera a derechos sobre las23 de abril de 2012 partes y que sean susceptibles de transacción, el arbitramiento tiene como fundamento la autonomía de la voluntad como lo reconoce la constitución art 116 los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores, en esta sentencia la corte reconoce la necesidad de un elemento extranjero para que se pueda pactar el arbitraje internacional. Las conclusiones a las que se llega en relación con el salvamento de voto comentado, consiste en que se reitera la vigencia del principio de autonomía de la voluntad privada y la libertad de contratación pero se propugna porque no se establezcan zonas inmunes so pretexto de la libertad contractual.Sobre el alcance de la autonomía de la voluntad en especial en asuntos
  • 14. Leonardo Espinosa Quinteto 13 Introducción Al Derecho Mercantil mercantiles cuando se autoriza a las partes contratantes para que sus relaciones negóciales puedan acordar la aplicación preferente dentro del territorio colombiano para evitar el congestionamiento en el comercio internacional. El ordenamiento privado colombiano incorpora el principio de la autonomía de la voluntad en las siguientes disposiciones del código civil en su articulo 1602 señala que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes por otra parte la legislación mercantil establece en su Art. 4 que todo contrato válidamente celebrado de ley para las partes, la corte suprema en su sala de casación civil dice que cuando en los negocios jurídicos las partes sujetan sus estipulaciones a las pautas legales y no comprometen al orden publico y las costumbres el derecho civil les concede contratos celebrados en esas condiciones fuerza de ley. En el derecho positivo colombiano las leyes que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes cuando estos al celébralo acatan las prescripciones legales y respetan el orden publico y las buenas costumbres, el interprete nacional adopto un numero importante de doctrinas que denomino principios que permitió que en Colombia el derecho fuera anti formalista y equitativo, estos principios favorecerían a la parte mas débil en contratos como los de adhesión tales como cláusulas o el abuso del derecho, en la sentencia c 252 de 1998 la corte reitera la cláusula pacta suntServanda al considerar que esta preservaba la equidad al respetar lo que se pactaba dentro del contrato legalmente celebrado Las manifestaciones de la voluntad de los contratantes en el ordenamiento jurídico Mercantil están cobijadas bajo el principio de concensualidad consagrado en el art 824Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente o cualquier modo.La corte suprema ah reiterado que la consensualidad es un principio rector general de los negocios mercantiles en los cuales se excluye los contratos solemnes y reales. Sobre aplicación del principio de concensualidad se ah planteado una problemática en el contrato de promesa en materia mercantil, alrededor de lo regulado por el art 861c.c.c que en un sector de la doctrina considera que debe sujetarse a la exigencia documental invocada por el art 89 de la ley 153 de 1887, la promesa de celebrar un contrato solemne ad sustancian actus, puesto que su existencia depende del otorgamiento de documento exigido por la ley anterior. La promesa de contrato comercial o civil se encuentra regida por unos mismos principios antológicos salvo, como se desprende de los textos legales que la promesa comercial de23 de abril de 2012 contrato por regla general es consensual mientras que la civil exige el escrito como condición ad substancian actos. En materia mercantil es claro que no se requiere documento alguno para la formación del contrato promesa y en asuntos civiles en los que sobreviva la tendencia a entender dicho requisito, el documento constituye solemnidad ad substancian actos, la misma es susceptible de ser cumplida mediante empleo de medios electrónicos al amparo de lo indicado en el Art. 6 y 7 de la ley 527 de 1999. Todo contrato legal y válidamente celebrado es ley para las partes sin embargo es pertinente explicar los términos legalidad y validez.Legalidad del acto o contrato comprende el análisis mínimo de los aspectos del mismo es decir engloba la existencia la eficacia la validez y la
  • 15. Leonardo Espinosa Quinteto 14 Introducción Al Derecho Mercantil oponibilidad la validez se predica cuando el acto posee como requisitos de fondo la capacidad el consentimiento objeto licito y causa licita. El contrato comercial se estudia básicamente bajo cuatro aspectos principales, Se estudia básicamente bajo cuatro parámetros principales existencia, eficacia, validez yoponibilidad será el contrato ley para las partes cuando además de existir sea eficaz y valido en los eventos que la ley lo exija, oponible, contrario sensu, el contrato no será ley para las partes y por tanto no será fuente formal de derecho comercial en la medida de la insistencia ineficacia o invalides esta ultima se divide en do nulidad simple y nulidad absoluta. 1.2.1. Existencia del contrato:Para determinar las condiciones de existencia del contrato hay que consultar el art 898c.c.c que expresa la necesidad de congregar dos aspectos que son:Los elementos esenciales son dos uno es el general o genérico y otros de carácter especifico los primeros se exigen para todo contrato en el sentido que deben existir independiente de su validez los segundos son aquellos particulares o individuales del contrato en estudio.Ejemplo los elementos esenciales del contrato de sociedad comercial son: Animus societatis, pluralidad de asociados, aportes, animo de lucro. Si falta uno de estos elementos el contrato no existe.Las solemnidades sustanciales igualmente para que el contrato exista debe cumplir con las formalidades o solemnidades sustanciales dentro de estas se haya la escritura publica pero también puede consistir en la entrega del documento mismo, el documento escrito es solemnidad sustancial y condicionada a la existencia del contrato. 1.2.2. Eficacia del contrato:La eficacia del contrato hace referencia al efecto jurídico pretendido o buscado por las partes, o, sea un contrato es eficaz cuando el efecto jurídico pretendido por las partes se cumple por que la ley lo permite, si los efectos no se cumplen entonces el contrato es ineficaz no todo contrato que existe es eficaz pues puede existir y no producir los efectos deseados. Sera ineficaz el contrato que la ley le niegue el efecto jurídico buscado por las partes al diseñar mas cláusulas.Hay dos circunstancias que caracterizan la ineficacia:Opera en pleno derecho Requiere consagración taxativa por lo que será ineficaz única y exclusiva lo que la ley taxativa señale. 1.2.3 Validez del contrato:La validez de un contrato, es el atributo correlativo al cumplimiento de los requisitos de fondo, esto implica que un acto o contrato es valido en la medida en que se cumplan los requisitos de fondo que son la capacidad el consentimiento objeto lícito y causa lícita. La sanción es por la omisión en el cumplimiento de los requisitos23 de abril de 2012 de fondo a través de las nulidades las cuales pueden ser absolutas o como el código de comerció las llama nulidad y las relativas o denominadas por el código como anulabilidad. En mercantil se prevé la posibilidad de nulidades parciales es decir que el contrato se a nulo, solo para una o algunas de las partes contratantes y valido frente a otra u otras, la nulidad parcial se aprecia en los contratos plurilaterales. Los requisitos de fondo revalides del contrato:Capacidad: en las personas naturales el ordenamiento comercial expresa que se remita a las normas civiles. En cuanto a las personas jurídicas bajo lo consagrado en el Art. 98 c.c.c la capacidad esta circunscrita al objeto social,
  • 16. Leonardo Espinosa Quinteto 15 Introducción Al Derecho Mercantil los actos que desborden su objeto se dan por celebrados sin capacidad. En cuanto a la sociedad de hecho al no ser persona jurídica se entiende que no puede realizar negocios jurídicos. Consentimiento exento de vicios: el código de comercio remite al código civil Objeto lícito: el código de comercio remite al código civil Causa lícita: el código de comercio remite al código civil 1.2.4 Oponibilidad del contrato frente a terceros: El contrato es oponible a terceros en la medida en que se haya dotado de publicidad e inscrito en un registro publico. El registro público es el que se cumple a través de la cámara de comercio como la escritura de una sociedad, su fusión, esicion, reformas estatutarias, las oficinas de registro de instrumentos públicos la escritura de compraventa de bien inmueble, el gravamen hipotecario sobre el mismo, La superintendencia de industria y comercio por ejemplo el contrato de transmisión de la propiedad industrial, las oficinas de transito por ejemplo cuando se transfieren vehículos la aeronáutica civil y las capitanías de puerto ejemplo la enajenación de naves y aeronaves estas oficinas tienen la función de guardianes de la fe pública y están obligadas a conformar hojas de vida de determinadas personas y sus bienes y se anotan los cambios en su patrimonio, mediante la oponibilidad se inscribirá dicho acto o contrato en el registro pertinente según la persona o bien del que se trate, es decir que el documento es conocido y surtirá los efectos frente a terceros. La parte negativa o sancionatoria en esta se encuentra la inoponibilidad que es cuando no se registra un acto o contrato en la oficina de registro competente no siendo por lo tanto oponible ante terceros pero sin afectar su existencia o validez.La falta de inscripción puede afectar la existencia del contrato como sucede en la empresa unipersonal en la cual si no se inscribe dicho contrato en la cámara de comercio no existirá legalmente por que el legislador elevo a la categoría de solemnidad el requisito de registro mercantil en este contrato. 1.3 La Ley Supletiva Constituye una fuente formal del derecho comercial es aplicable a controversias que se generan entre comerciantes con ocasión de un acto o contrato supeditada a la ley mercantil y a la ley de partes, es decir que llega a la ley supletiva en caso de que las partes en el contrato dejen vacíos23 de abril de 2012 o guarden silencio en relación a aspectos que generen controversia jurídica la cual no se haya podido resolver con la ley mercantil imperativa.La ley supletiva es aquella que busca suplir los vacíos o silencios de las partes en la estipulación de sus negocios, es decir, que previamente las partes hayan podido variar lo que señala la norma. 1.3.1 El contrato de sociedad comercial: En este contrato la voluntad de las partes tiene un amplio margen de opciones es un contrato en el que las partes bajo unos parámetros generales ajustan sus intereses en el contrato de sociedad debe estipularse lo atinente a la participación en las utilidades sociales, el porcentaje o proporción que les corresponderá a los socios.
  • 17. Leonardo Espinosa Quinteto 16 Introducción Al Derecho Mercantil Puede ocurrir que las partes guarden silencio sobre dicha distribución en la cual surge una controversia jurídica sobre la proporción En la que se debe repartir las utilidades en primer lugar se debe estudiar la ley mercantil imperativa en la cual no se consagra solución luego se consulta si las partes estipularon algo sobre el particular se concluye que no estipularon una cláusula encontramos una norma de carácter supletivo el Art. 150 c.c.c el cual habla de la distribución de utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones cuotas o partes de interés de cada socio, si las partes pactan el porcentaje de utilidades por otra vía que no sea la supletiva la cláusula convencional los obliga si guardan silencio la ley llenara ese vació. 1.3.2 El contrato de mutuo:Este no ha sido definido por la legislación mercantil, sin embargo el ordenamiento civil lo define como un contrato en el que una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Ejemplo se toma una suma de dinero y se acuerda un préstamo pero se guarda silencio sobre la tasa de interés en caso de incumplimiento de las prestaciones pactadas puesto que una de los principios del derecho comercial es la onerosidad no se considera que una parte preste una suma de dinero a otra gratuitamente, el Art. 884 c.c.c. dice que ante el silencio de las partes consagra una tasa supletiva para los intereses a plazo equivalente al interés bancario corriente certificado por la superintendencia financiera, si es por mora el código de comercio estipula que sean del doble del interés bancario, la legislación penal dice que la tasa máxima de cobro del interés bancario debe ser mas la mitad.En consecuencia se demanda el pago de la suma prestada en acción ejecutiva el pago del capital, prestado los intereses y la mora respectiva. 1.3.3 Cesión de contrato:El Art. 887 establece que en los contratos de ejecución sucesiva cada una de las partes podrá sustituirse por un tercero ah esta sustitución se le denomina cesión del contrato. En la cesión del contrato hay un cedente, un cesionario y una parte cedida. Es decir, el que vende el contrato, el que lo compra y el deudor. Ejemplo el cedente tiene un contrato inicial con la parte cedida luego el cedente realiza un contrato de cesión de contrato con el cesionario el cual compra el contrato por lo cual se vincula con la parte cedida.Cuando ocurre el incumplimiento de la parte cedida se necesita analizar hasta donde llega la responsabilidad que tiene el cedente con el cesionario es decir quien cede el contrato debe responder o no por el incumplimiento de la parte cedida frente al23 de abril de 2012 cesionario. Ante el silencio de las partes se aplicara la ley supletiva contenida en el Art. 890 c.c.c Dice que salvo estipulación en el contrato el cedente no responderá de su cumplimiento con la otra parte el contratante cedido y de los garantes. La ley da el alcance para que las partes pacten hasta donde llega su responsabilidad patrimonial en ocasión de la cesión pero si estas no hacen uso de esta libertad la ley suplirá el vació contractual estableciendo la no responsabilidad por vía supletiva del cedente
  • 18. Leonardo Espinosa Quinteto 17 Introducción Al Derecho Mercantil 1.3.4 Contrato de compraventa:El contrato de compraventa esta definido por el código de comercio como un contrato en que una de las partes de obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. Se plantea la imposibilidad de que un contrato de compraventa, no se acuerde nada en relación con los gastos del contrato, es enserio suplir ese vació por lo cual el derecho mercantil a estipulado que los gastos que se realicen en la celebración del contrato se a dividido en partes iguales para los contratantes. 1.3.5. Imputación del pago:Cuando existen varias obligaciones entre las mismas partes y se guarda silencio, sobre a cual de ellas se aplica el pago se acude a la ley comercial de carácter supletivo la cual establece un conjunto de reglas para saber a quien corresponde la obligación pagada o abandonada.Si hay diferentes deudas exigibles el deudor puede imputar el pago a la que elija si una de las deudas exigibles posee garantía real o personal, no podrá el deudor imputar el pago a este si no con consentimiento del acreedor si existen varios créditos exigibles y garantizados específicamente, podrá el acreedor imputar el pago al que le ofrezca menos seguridades 1.4 La Costumbre La costumbre constituye una fuente para dilucidar o buscar respuestas a una controversia jurídica que no pudo ser resuelta con las otras fuentes superiores jerárquicas, como son la ley mercantil imperativa, la ley de las partes y la ley supletiva. La costumbre mercantil esta consagrada en los artículos 3, 4, 5, 6, 8, y 9 del Código de Comercio. El cometido propio de los jueces esta referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, en donde se integran poderes organizados que ejercen un tipo especifico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico no puede reducirse a la ley, entonces, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. 1.4.1 elementos de la costumbre Tiene un elemento subjetivo y uno material, este último goza de las siguientes cualidades:23 de abril de 2012 a) Uniformidad:que el comportamiento de una determinada comunidad frente a una situación sea exactamente igual en todos los casos. b) Publicidad: que la sociedad tenga el conocimiento de un hecho reiterado e idéntico. c) Reiterados: es decir, tener una tradición, los hechos no pueden ser transitorios u ocasionales. 1.4.2 funciones de la costumbre
  • 19. Leonardo Espinosa Quinteto 18 Introducción Al Derecho Mercantil a) Función interpretativa: las costumbres sirven para determinar el sentido de las palabras o frases de comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles. b) Función integradora: esta vine a completar la norma, convirtiéndose en parte integrante de ella. c) Función normativa: cuando la costumbre se aplica como regla de derecho a falta de norma mercantil expresa o aplicable por su analogía. 1.4.3 Clases de costumbre a) Costumbre según la ley: la costumbre cumple la función de apoyar o interpretar o aclarar la norma, adquiriendo su fuerza obligatoria de la ley y por lo tanto, cumplidos los requisitos externos, la costumbre se hace obligatoria por si misma, siempre que no contrarié a la ley. b) Costumbre más allá de la ley: o también llamada costumbre legislativa, esta encargada de enmendar los errores de la norma escrita porque prevé lo no previsto en ella. c) Costumbre contra la ley:son las prácticas o usos que los comerciantes observan en sus relaciones o negocios en los que abierta o indirectamente se desconoce el efecto de consagrado en una norma. Esta costumbre nunca será ley. 1.4.4 Niveles de aplicabilidad de la costumbre a) Costumbre local: la que se presenta en un sitio o zona geográfica determinada que es recogida por las Cámaras de Comercio. b) Costumbre nacional: si no hay costumbre local, esta se aplica y es la que es acogida por todo el territorio. c) Costumbre internacional:es reconocida como un recurso interpretativo. 1.5 La Ley Civil Invocación expresa que la norma mercantil hace a la disposición civil, entendiéndose que hace parte del nivel de la ley mercantil. También la ley civil tiene carácter subsidiario pues se aplica a determinada situación entre comerciantes, supeditada a las demás fuentes expuestas.23 de abril de 2012 1.6 Otras Fuentes O Mecanismos Alternativos Estas fuentes subsidiarias son: los tratados de derecho internacional no ratificados por Colombia, la costumbre internacional y los principios generales del derecho. 1.6.1 tratados de derecho internacional no ratificados por Colombia Son fuentes auxiliares del derecho comercial y por lo tanto no podrá acudirse a ellas sino bajo el supuesto de una infructuosa búsqueda en el sistema de fuentes principales antes descrito.
  • 20. Leonardo Espinosa Quinteto 19 Introducción Al Derecho Mercantil 1.6.2. costumbre mercantil internacional Son hechos reiterados que se llevan a cabo en los negocios o relaciones comerciales entre personas de distinta nacionalidad. Adquiere fuerza normativa respecto a las normas supletivas, cuando en sus transacciones las partes las hallan invocado expresamente.La costumbre extranjera requiere tarifa legal de prueba, con certificación del cónsul colombiano, constancia de la cámara de comercio local del extranjero o la declaración de dos abogados especializados en derecho mercantil. Mientras, la costumbre internacional se prueba con la copia autentica de la sentencia en que la autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. 1.6.3. los principios generales en el sistema mercantil colombiano Se llega a los principios generales del derecho comercial cuando previamente se han agotado las fuentes formales anteriores en orden y jerarquía, en otras palabras, ocupan el último lugar en la escala de las fuentes formales aplicables a los asuntos mercantiles.23 de abril de 2012
  • 21. Leonardo Espinosa Quinteto 20 Introducción Al Derecho Mercantil CAPITULO IV 1. ACTOS DE COMERCIO ParaHamel los acto de comercio son toda búsqueda de provecho pecuniario, dejando de lado el elementos azar que interviene en las actos generalmente considerados como especulativos. Ahora bien, Rocco define como “todo acto que realiza o facilita la interposición en e cambio” y por ultimo, JanEscarra expresa que debe ser considerado un acto de comercio, todo aquel realizado por una empresa. El profesor Gabino Pinzón, expone que el acto de comercio posee dos elementos a saber a) un ánimo de lucro y b) la intermediación en el tráfico comercial. El acto de comercio es una creación de la ley mercantil, ajena a razones de derecho distintas de la habitual con las ciertas operaciones se ejecutan en la vida económica por los comerciantes, que permite considerarlas como propias de la profesión del comercio (Según el código solo son comerciantes los que ejecutan profesionalmente actos de comercio) 1.1.Clasificación de los Actos de Comercio a) Actos de Comercio Objetivos Son aquellos que la ley previamente ha identificado como constitutivos de una conducta interesada al derecho comercial prescindiendo de sujeto, o elemento subjetivo, su característica principal es la de prescindir de la noción de comerciante no quiere decir que quien realice “mercantilidad” es un comerciante, por consiguiente los actos objetivos son realizados por quienes ostentan la calidad de comerciante y también por lo que no la tienen, ya que prima la naturaleza jurídica del hecho que constituye un acto de comercio. Los actos mercantiles, son normas de carácter imperativo, esto significa que las partes no23 de abril de 2012 están en capacidad de variar las naturaleza jurídica del acto que previamente la ley ha considerado como mercantil o comercial, el acto mantiene su naturaleza comercial aun contra la voluntad delas partes que celebran el negocio, no hay poder de disposición en ellas para despojarlo del ropaje previamente señalado por el legislador. b) Actos de Comercio Subjetivos y por conexión o accesorios Es este caso se presupone la calidad de comerciante (Art. 10._ Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.
  • 22. Leonardo Espinosa Quinteto 21 Introducción Al Derecho Mercantil La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona) y para quien lo realiza. Hay que tener en cuenta: En el caso de un acto o contrato que, en estricto sentido, no constituye o involucra la actividad mercantil del comerciantes, pero guarda relación con ésta la ley, teniendo en cuenta a mencionada conexidad, presume que son actos de comercio, ejemplo. Cuando un comerciante dedicado a la venta de comidas rápidas tiene un establecimiento abierto al público, realiza un contrato de suministro de recipientes de plástico con un particular, es evidente que el objeto del contrato es el suministro pero tiene una estrecha relación con la actividad del empresario. Cuando el contrato no guarda afinidad con la actividad previamente organizada por el empresario, se sustraen del ámbito mercantil, y se encuentra su regulación en un ordenamiento jurídico, tomando el ejemplo anterior del empresario quien se dedica a la venta de comidas rápidas, compra a un particular no comerciante un bicicleta de montaña para su hijo, el esta realizando una actividad ajena a su actividad comercial y por lo tato el contrato de compraventa se regulara por el ordenamiento civil. c) Actos de Comercio Unilaterales o Mixtos Es el acto de naturaleza mercantil únicamente para una de las partes. Presenta dualidad, es decir una relación jurídica el acto mercantil para una de las partes y, para la otra, no. Ejemplo, cuando un particular no comerciante realiza una compra de productos de consumo doméstico en un establecimiento de comercio, esa conducta no es constitutiva de acto de comercio Relación Jurídica A B No comercial Comerciante Este conflicto es solucionado por la ley mercantil colombiana, la cual consagra el “principio de atracción” que consiste que en si el acto es de naturaleza mercantil para una de las partes, ésta “atrae” en su totalidad el negocio jurídico y, por lo tanto, será también mercantil para el co- contratante no comerciante.El Código de Comercio Colombiano consagra la teoría de los actos23 de abril de 2012 unilaterales o mixtos, bajo el entendido de que si una de las partes es comerciante, la legislación mercantil “atrae” al no comerciante, para efectuar efectos jurídicos sin que el particular adquiera la calidad de comerciante. 1.2.Los Actos de Comercio en la legislación colombiana
  • 23. Leonardo Espinosa Quinteto 22 Introducción Al Derecho Mercantil El artículo 20 abarca dos grandes grupos de actos de comercio. El primero, que van desde el 1 al9, alude actos de comercio que se celebran tradicionalmente en forma aislada, es decir en forma no reiterativa; o de otra forma, conductas que se pueden celebrar por personas que no tienen la calidad de comerciantes u cuya celebración no les da la calidad inmediatamente, si lo hicieren de forma reiterada serian actos de comercio objetivos. En segundo lugar, los contenidos en los numerales del 10 al 18, tienen como elemento común la noción de empresa (Art. 25. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio) la cual por naturaleza invoca la condición previa o concomitante de ser comerciante. 1.2.1 La adquisición de bienes a titulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismo (Art. 20 numeral 1) “Adquirir” significa la incorporación de determinada cosa o derecho al patrimonio de una persona, y tal actividad presupone una relación jurídica que supone que tiene los siguientes elementos: a) Un sujeto que adquiere, el cual puede ser un apersona jurídica o natural b) El objetode la adquisición, no es limitado pro la ley y puede ser bienes en general c) El acto mediante el cual se consolida la adquisición ha de ser a titulo oneroso, es decir que implique una contraprestación para el adquiriente (no se incluyen la adquisición de bienes a titulo no oneroso, es decir herencias, los legados, la donación y la prescripción adquisitiva, etc…) d) La destinaciónde los bienes adquiridos, que ha de ser la de enajenarlos en igual forma. 1.2.2 La adquisición a titulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos (Art. 20 numeral 2) Encontramos al Profesor Madriñan resume diciendo “la intermediación con animo de lucro en la tendencia de viene muebles para arrendarlos, el arrendamiento subsiguiente y el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, junto con el subarrendamiento correspondiente”. El subarriendo, para obtener el carácter de mercantil, es necesario que verse23 de abril de 2012 sobre el uso y goce de un bien que el subarrendador tomó en arriendo con ese propósito especial. Según lo anterior es la intermediación del sujeto con destinación específica la que imprime carácter de mercantil al acto, en este caso es con la finalidad de arrendar. Como ejemplo señalaremos el contrato innominado de leasing, que ha sido como un contrato por el que una de las partes (Empresa leasing) se obliga a adquirir de un tercero denominado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un preciomutuamente convenido, para su uso y disfrutedurante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida útil y fiscal de bien,
  • 24. Leonardo Espinosa Quinteto 23 Introducción Al Derecho Mercantil siendo un contrato irrevocable... Ejemplo un empresario requiere un equipo, el cual él no puede costear, acude a una entidad de financiamiento comercial (leasing) con el fin de que esta compre el bien y se lo arriende, recibiendo en contraprestación un precio mutuamente convenido.. Al finalizar dicho periodo, se podrá optar por la devolución de los bienes, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por el valor residual preestablecido. 1.2.3 El recibo de dinero en mutuo interés, con garantía o sin ella en préstamo, os prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés (Art. 20 numeral 3) Mutuo “es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras tantas del mismo genero y calidad”.En primer lugar, la posición de quien recibe el dinero en mutuo, con un carácter oneroso o a interés y con la intención de continuar, a su turno, con el suministro de prestamos, por otra parte, la entrega de sumas de dinero, bajo la modalidad de mutuo oneroso o a interés, sin importar la procedencia del dinero. 1.2.4 La adquisición o enajenación, a titulo oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones analógicas relacionadas con los mismos (Art. 20 numeral 4) El código de comercio define el establecimiento de comercio como articulo 515. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.El Código ha enumerado una serie de negocios y contratos, los cuales considera mercantiles, como la enajenación o trasferencia titulo oneroso de estableciditos de comercio, igualmente la normal insinúa la prende, el arrendamiento y al administración de los mismos. 1.2.5 La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a titulo oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones (Art. 20 numeral 5) Las sociedades obedecen a una unión de esfuerzos entre dos o mas personas que constituyen una sociedad comercial, que es un sujeto jurídico nuevo y diferente a los socios, en la cual los23 de abril de 2012 ocios trasladan unos bienes de su patrimonio a la sociedad, representado en aporte de partes o cuotas o acciones, debemos afirmas que la participación en la constitución de estas sociedades es un acto de comercio de carácter objetivo, como de igual forma su administración, por administrar entendemos el manejo, dirección de los viene o negocios de otro a quienes se les confía la gestión de la sociedad. 1.2.6 El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos (Art 20. numeral 6)
  • 25. Leonardo Espinosa Quinteto 24 Introducción Al Derecho Mercantil Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal ya autónomo que ene los se incorpora pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías teniendo (existencia, validez, eficacia y oponibilidad).Cuando la norma habla de giro, otorgamiento, aceptación, negociación, está haciendo referencia a los distintos actos que pueden realizarse sobre los títulos valores, éstos son: el bono de prenda y el certificado de deposito, el cheque, el pagare, la carta de porte y e conocimiento de embargue, la letra de cambio y finalmente las facturas cambiarias (transporte y de compraventa) 1.2.7 Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos (Art. 20 numeral 7) Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, es de carácter constitucional las actividades son de carácter reglado, en tanto requieren autorización del Estado y con sujeción a la ley, así mismo, están bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.Los establecimientos bancarios están facultados para realizar un gran número de operaciones, con sujeción a las restricciones que les imponga la ley (Art. 7 y 9 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).Las operaciones que se realizan en bolsas de valores se enumeran de la siguiente forma: a) La emisión y la oferta de valores b) La intermediación de valores c) La administración de fondos de valores, fondos de inversión, fondos mutuos de inversión, fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales d) El depósito y la administración de valores e) La administración de sistemas de negociación o registro de valores, futuros, opciones y demás derivados f) La compensación y liquidación de valores g) La calificación de riesgos h) El suministro de información al mercado de valores, incluyendo al acopio y procesamiento de la misma. Y por ultimo los martillosson establecimientos destinados a ala venta de bienes muebles e inmuebles en almoneda, es decir, en pública subasta y con la adjudicación a quien ofrezca mayor precio.23 de abril de 2012 1.2.8 El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras (Art. 20 numeral 8) El corretaje es una actividad típicamente mercantil que consiste en una persona llamada corredor, por razón de su conocimiento especial de las condiciones de la oferta y de la demanda en el mercado, pone en contacto directo a dos o más personas para que celebren un negocio determinado.Características del contrato de corretaje: a. Es una actividad auxiliar donde el intermediario facilita la relación entre quienes ofrecen bienes y servicios y quien los demanda
  • 26. Leonardo Espinosa Quinteto 25 Introducción Al Derecho Mercantil b. En el corretaje no se forman vínculos de colaboración, es una actividad que se desarrolla en forma autónoma e independiente c. Se trata de un cometido permanente, facultativo para el corredor llevar a cabo la misión d. En el caso del corretaje de seguros, solo pueden ejercerla las sociedades anónimas inscritas en la Superintendencia Financiera Las agencias de negociosson establecimientos que desarrollan una actividad de mediación e incluso de contratación, con carácter profesional, que prestan algún servicio o gestionan negocios ajenos… El Código de Comercio lo ha definido como (Art. 1317.- Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo).Finalmente la representación de firmas nacionales o extranjeraspuede realizarse por persona natural o jurídica que toma a su cargo la gestión de uno o más negocios. 1.2.9 La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje (Art. 20 numeral 9) Según el articulo 70 del Estatuto Nacional de Transporte, adoptado por la ley 336 de 1996, el transporte marítimo es un servicio publico esencial y por vía de interpretación también lo es la actividad portuaria. Puerto:Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras canales de acceso, instalaciones de servicios, que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancía entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos. Muelle: Es aquella parte de un puerto que se facilita para el uso exclusivo de un usuario con el propósito de facilitar el cargue y descargue, mediato o inmediato, de naves. Los campos de aterrizaje:son superficies destinadas a la llegada y salida de aeronaves, incluidos todos sus equipos e instalaciones 1.2.10 Las empresas de seguros y la actividad aseguradora (Art. 20 numeral 10)23 de abril de 2012 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define los principios rectores de la actividad aseguradora afirmando que está se encuentra sujeta a supervisión estatal ejercida por la Superintendencia Financiera y procura tutelar los derechos de los tomadores, asegurados y crear condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurados.Para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia debe constituirse en el país una entidad bajo la forma de sociedad anónima mercantil o una cooperativa, una vez obtenida la autorización expresa de la Superintendencia Financiera de Colombia, su sujeto social es la realización de operaciones de seguro.
  • 27. Leonardo Espinosa Quinteto 26 Introducción Al Derecho Mercantil Se puede definir como seguro como un contrato en el cual una parte denominada “asegurador” se obliga, mediante el cobro de una prima a abonar, dentro de los límites pactados, un capital u otras prestaciones convenidas, en caso de que produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura “El seguro brinda protección frente a un daño inevitable e imprevisto, tratando de reparar materialmente, en parte o en su totalidad sus consecuencias. El seguro no evita el riesgo, resarce al Asegurado en la medida de lo convenido, de los efectos dañosos que el siniestro provoca” 1.2.11 Las empresas de trasporte de personas o de cosas a titulo oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados (Art. 20 numeral 11 ) El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, contiene disposición de onerosidad del contrato de transporte, al definir como obligación del destinatario o usuario el pago de un precio.El transporte puede clasificarse en: 1) Según el medio utilizado:el transporte puede ser terrestre, aéreo, marítimo, fluvial o multimodal 2) Según objeto: el transporte puede ser de personas o cosas 1.2.12 Las empresas de fabricación, trasformación, manufactura y circulación de bienes (Art. 20 numeral 12) La manufactura es la trasformación de la materia prima o del artículo semi elaborado con el fin de obtener un producto que satisfaga las necesidades del consumo.La circulación de bienes aparece la actividad distribuidora como complementaria de la producción y que consiste básicamente en acercar los bienes producidos a sus últimos demandantes. 1.2.13 Las empresas de deposito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes (Art. 20 numeral 13) Las empresas de depósito de mercaderías se denominan almacenes generales de depósito, cuyo objeto es el depósito, la conversación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y productos de procedencia nacional o extranjera.En las empresas de provisiones y suministros su objeto es proporcionar a sus clientes cosas o servicios, en forma periódica o continua, a cambio de unas contraprestaciones previamente23 de abril de 2012 convenidas. Las empresas de espectáculos públicostradicionalmente se han considerado aquellas cuyo objeto es distraer o divertir al público con prestaciones de conjuntos artísticos.Dentro de las empresas expendedoras de toda clase de bienesestán los almacenes, bazares, supermercados, cafés, bares, restaurantes, etc.… 1.2.14 Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios (Art. 20 numeral 14) La empresa editorial es la persona jurídica responsable económica y legalmente de la edición de libros, revistas o folletos. La editorial puede ocuparse también de la distribución y venta de
  • 28. Leonardo Espinosa Quinteto 27 Introducción Al Derecho Mercantil sus libros. Por otra parte la empresa litográficapresta servicios consistentes en reproducir escritos.Las empresas fotográficasson los llamados estudios de fotografía, en donde comúnmente se prestan servicios de revelado, ampliación, etc.… las empresas informativas y de propagandaprestan servicios de comunicación, como periódicos y revistas, la radiodifusión sonora y la televisión. 1.2.15 Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones (Art. 20 numeral 15) Se habla de las empresas de la industria de la construcción cuando las empresas dedicadas a ésta realizan la unión y concentración de distintos materiales para llevar a cabo unidades complejas. La construcción de carreteras. Vías férreas, viaductos, pavimentaciones, etc. Cuando se habla de montajes, hace referencia a la puesta en funcionamiento de maquinas La instalación es la colocación en un lugar de ciertos equipos personalizados La ornamentación, consiste en ele conjunto de adornos postizos de una edificación. La decoración es todo aquellos que en un edificio completa su estructura esencial, tanto en el interior como en el exterior 1.2.16 Las empresas para el aprovechamientos y explotación mercantil de las fuerza o recursos de la naturaleza (Art. 20 numeral 16) Las empresas dedicadas a la explotación de los recursos naturales, la cual puede desarrollarse en estado natural o emplearse en combinaciones variadas para obtener determinados bienes y servicios, son de carácter mercantil, y sus actuaciones se regulan por esta legislación. El ambiente es entendido como patrimonio común de la humanidad, necesario para el desarrollo de los pueblos, y como una cuestión de orden público. Las obligaciones respecto a estas se encuentran en la calificación de las solicitudes y el otorgamiento de licencias para el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales. 1.2.17 Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes (Art. 20 numeral 17) Este tipo de empresas realiza las diligencias conducentes al logro de los negocios mediante23 de abril de 2012 exposiciones a cambio de una remuneración que puede consistir en un porcentaje del valor de cada negocio efectivamente realizado o en cualquier otra forma acordada entre la promotora y la empresa interesada. 1.2.18 Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios (Numeral 18) El Código de Comercio, erige como mercantiles las actividades elaboración, construcción o ensamble de vehículos para el transporte, así como, la compra y venta de estos como productos terminados.Este numeral comprende actividades para toda clase de vehículos para el
  • 29. Leonardo Espinosa Quinteto 28 Introducción Al Derecho Mercantil transporte, embarcaciones mayores y menores y todo aparato que maniobre en vuelo tenga capacidad de desplazarse en el espacio, siempre que sea apto para trasportar personas y cosas 1.2.19 Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil (numeral 19) Otorga la naturaleza mercantil a los actos y contratos regulados en la legislación comercial y que no fueron incluidos en la enumeración del Art 20 del C.C.C. los contratos de prenda sin tenencia del acreedor o sin desapoderamiento del deudor, el contrato de fiduciario, el contrato de mandato, el contrato de promesa de sociedad, la cesión de contrato.23 de abril de 2012
  • 30. Leonardo Espinosa Quinteto 29 Introducción Al Derecho Mercantil CAPITILO V 1. LA EMPRESA La empresa está conformada principalmente por: a) Un empresario: que es el titular y director de un conjunto de bienes encaminados al cumplimiento de la actividad económica organizada, y sujeto de las obligaciones y los derechos de que ella surjan. b) Una actividad económica organizada de ese empresario denominado el perfil objetivo, referente a la tarea o labor que desempeña el empresario mediante la utilización de una diversidad de bienes. c) Uno o más establecimientos de comercio entendidos como el conjunto de bienes que conforme a un plan determinado, realizan una actividad económica. El empresario puede tener varias clases de terceros-acreedores que son: a. Personales: son aquellos cuyas acreencias no guardan relación con la actividad económica empresarial del empresario. b. Empresariales: son aquellos cuyas acreencias tienen origen directo o indirecto, en la23 de abril de 2012 actividad empresarial de dicho empresario. La empresa no es una persona jurídica independiente, por lo tanto es el empresario quien actúa en el mundo jurídico; la empresa no tiene capacidad ni habilidad para celebrar negocios mercantiles ni la empresa es titular de bienes. 1.1.La empresa como patrimonio autónomo esta percepción afirma que la empresa es un conjunto de bienes muebles, inmuebles, derechos de propiedad industrial, etc., que en estricto sentido corresponden al establecimiento o
  • 31. Leonardo Espinosa Quinteto 30 Introducción Al Derecho Mercantil establecimientos de comercio que están especialmente destinados al pago de las obligaciones adquiridas en desarrollo de la actividad empresarial. 1.2.Patrimonio del empresario El patrimonio del empresario puede ser: a) Como persona natural: es el mismo patrimonio de la empresa no se escinde, no se divide, no hay lugar para hablar de dos patrimonios. En otras palabras es aquel empresario-persona natural que ha dedicado una parte de su patrimonio para desarrollar una actividad comercial. b) Como empresario-persona jurídica: este es el de las sociedades comerciales y civiles, que se presenta una multiplicidad de patrimonios pues se encuentran los patrimonios propios de los socios y de la persona jurídica-sociedad. 2. EL EMPRESARIO Es el titular de la empresa, sea que obre a título de dueño, de arrendatario, de usufructuario, de acreedor anticrético, de concesionario o de mandatario con altos poderes de representación. Es factible que el empresario sea titular de varias empresas, o que una empresa pertenezca a varios empresarios. Estos pueden ser particulares - personas naturales o jurídicas de derecho privado-, o el Estado. Existen dos clases de empresarios: 1) El empresario singular o individual: se refiere a la persona natural que en nombre propio es titular de una empresa. 2) El empresario colectivo: es aquella persona jurídica que a su turno a sida conformada por una o más personas naturales y por lo tanto hay multiplicidad de patrimonios. Existen varias personas jurídicas: Las sociedades comerciales: es la conformación de dos o más personas naturales o jurídicas que crean una persona jurídica nueva distinta e independiente de ellos. Las sociedades civiles: son entes o personas jurídicas conformadas al amparo de la legislación civil, su objeto social está conformado por actividades que la ley no califica como actos de comercio. Las corporaciones y fundaciones: son personas jurídicas y se caracterizan porque no poseen23 de abril de 2012 un ánimo de lucro directo. La empresa unipersonal: una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La sociedad unipersonal: son sociedades comerciales integradas por una sola persona de cualquier tipo o especie, excepto las comanditarias. 2.1 Capacidad del empresario
  • 32. Leonardo Espinosa Quinteto 31 Introducción Al Derecho Mercantil Es un atributo general que se presume en toda persona y que confiere validez a sus manifestaciones de voluntad en la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas. 2.1.1 Capacidad de las personas naturales se divide en o La capacidad jurídica o de goce. Es la posibilidad de que determinado derecho se radique en cabeza de un sujeto de derecho, de estas disfrutan todas las personas por el simple hecho de ser personas. o La capacidad de ejercicio o de obrar. Es la facultad que tiene el titular del derecho para disponer de este en consideración a que posee una voluntad reflexiva por el hecho de alcanzar una edad, estabilidad y madurez emocional. o La incapacidad se ha divido en tres especies o tipos. i) la incapacidad absoluta, ii) la incapacidad relativa, y iii) la incapacidad particular o especial.  Incapacidad absoluta: son los dementes, impúberes y los sordomudos, que no pueden darse a entender por ningún medio.  Incapacidad relativa: son los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción; para ejercer sus derechos deben actuar con autorización de sus representante.  Incapacidad particular: están consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. 2.1.2 Capacidad de las personas jurídicas La capacidad de la sociedad comercial se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, dentro de la cual se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo, así como los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones que legal o convencionalmente se deriven de la existencia y actividad de la sociedad. 2.2 Habilidad del empresario: Se toma como aptitud encaminada a la protección del interés común, y circunscrita al campo estrictamente profesional, y de manera particular, al que se configura sobre un conjunto de derechos, obligaciones e instituciones exclusivas.La inhabilidad es de carácter genérico el cual alude básicamente a tres especies de sanciones distintas que son: a) Las prohibiciones: esta es una pena accesoria que acompaña una serie de delitos contra el patrimonio económico. Mediante esta pena accesoria se le prohíbe a una persona ejercer el23 de abril de 2012 comercio directamente o por interpuesta persona. b) Las incompatibilidades: esta guarda relación con la ocupación de cargos públicos, en los cuales no es viable que la persona que ocupa un cargo público siga ostentando la calidad de comerciante. c) Las restricciones: se estructuran respecto de algunas entidades especializadas como son los bancos, las compañías aseguradoras y demás entidades del sector financiero; en las cuales a los empleados o funcionarios se les prohíbe celebrar algunos actos de comercio con su misma entidad o con entidades que pertenezcan al grupo.
  • 33. Leonardo Espinosa Quinteto 32 Introducción Al Derecho Mercantil 3. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Es un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. 3.1.Características. Es una unidad económica: los bienes, de los cuales es titular el empresario, conservan su individualidad y por tanto se mantienen sometidos a su propia ley de circulación. Es el instrumento esencial de la empresa: la empresa está integrada por tres elementos fundamentales, de tal forma que por la ausencia de uno de ellos deviene la inexistencia de la empresa. El establecimiento de comercio es uno de estos elementos y es el elemento funcional o medio para el desarrollo de las actividades comerciales. Es un bien corporal mueble: aunque el empresario mantiene el derecho de dominio sobre los bienes individualmente considerados, también es titular de un derecho de propiedad sobre la unidad, la cual denominaremos establecimiento de comercio, el cual es entendido un bien mueble susceptible de ser objeto de arriendo, prenda, usufructo, compraventa, etc. Es una pluralidad heterogénea: esto es que está conformado por un conjunto o número plural de elementos con naturalezas diversas. 3.2 Elementos del establecimiento de comercio Elementos materiales: son todos los bienes que se encuentran en la unidad de explotación económica y tienen un ser real, de tal forma que puedan ser percibidas por los sentidos. Elementos inmateriales: son aquellos bienes que carecen de corporalidad, como la propiedad industrial patentes, nombres, marcas, etc., los derechos patrimoniales de autor y las obligaciones. 3.3 El establecimiento de comercio como unidad de explotación económica. Las operaciones o negocios que se pueden hacer con los establecimientos de comercio comportan: Enajenación en bloque. La idea de sustitución de empresarios. La transmisibilidad de obligaciones.23 de abril de 2012 El registro mercantil o la publicidad de la operación. 3.4 Las operaciones con establecimientos de comercio. 3.4.1 La enajenación en bloque: la finalidad es abarcar o incorporar dentro del objeto del contrato, sea cual fuere, el conjunto de elementos integrantes del establecimiento, y no sus bienes, derechos y obligaciones en forma separada. 3.4.2 La idea de sustitución de empresarios: se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa siempre que subsista la
  • 34. Leonardo Espinosa Quinteto 33 Introducción Al Derecho Mercantil identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. 3.4.3 La transmisibilidad de obligaciones: para que se efectué la transferencia de las obligaciones se debe: La publicidad de la operación, hace referencia a los procedimientos para dar a conocer a terceros la celebración del contrato. La no inscripción de oposiciones por los acreedores a la sustitución, al cambio o subrogación del deudor. La figuración de los créditos o acreencias en los libros obligatorios de contabilidad o su consagración en el documento que recoge la operación. 3.5 El contrato de arrendamiento de locales comerciales. Es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. 3.5.1 Derecho de renovación. El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo. 3.5.2 Derecho de preferencia. Cuando se presenta la no renovación del contrato de arrendamiento, en tanto el bien necesita ser reparado, reconstruido o por la construcción de una nueva edificación, el arrendatario tendrá derecho a que se le prefiera, en igualdad de circunstancias, a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales sin obligación de pagar primas o valores especiales. 3.5.3 Derecho de indemnización. el arrendador deberá indemnizar a su inquilino los perjuicios causados, en el caso que: El propietario no dé a los locales el destino indicado o no de principio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega, esto es vulnerando el derecho del arrendatario a la renovación del contrato. Si una vez separado o reconstruido el local se vulnera el derecho de preferencia, o se utilice para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares al que tenía el arrendatario. 3.5.4 Subarriendo del bien y cesión del contrato. El ordenamiento mercantil, de forma taxativa23 de abril de 2012 exige que el arrendatario obtenga autorización, expresa o tácita, del arrendador para: Subarrendar totalmente el inmueble. Sin embargo se permite al arrendatario subarrendar hasta la mitad de los inmuebles, siempre y cuando no se lesionen los derechos del arrendador. Ceder el contrato, excepto cuando este sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio. 3.6 Medidas cautelares sobre el establecimiento de comercio.
  • 35. Leonardo Espinosa Quinteto 34 Introducción Al Derecho Mercantil Son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. 3.6.1 Embargo: es la afectación decretada por una autoridad competente por medio de la cual salen del comercio uno o más bienes de quien es demandado en un proceso de conocimiento o ejecución, a fin de asegurar la eficacia práctica de la sentencia que en tales procesos se dicte. 3.6.2 Secuestro: es la medida con la cual se desapodera física o materialmente a una persona un bien y se le entrega a un tercero que se le califica como secuestre de los bienes objeto de la medida.23 de abril de 2012
  • 36. Leonardo Espinosa Quinteto 35 Introducción Al Derecho Mercantil CAPITULO VI 1. CAMARAS DE COMERCIO 1.1 Aspectos Generales Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el gobierno nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades deben estar representadas por sus respectivos presidentes.Madriñan de la torre expone la controversia que surgió sobre la naturaleza jurídica de las cámaras de comercio, en relación con el punto y sobre las disposiciones del código vigente, se plantearon dos tesis fundamentales: Dr. José Ignacio Narváez, quien sostuvo que las cámaras de comercio colombianas son establecimientos públicos. Dr. Jaime Vidal Perdomo, para quien esas entidades son organizaciones de carácter gremial. Esta discusión ha sido solucionada en primer lugar por la constitución política, la cual permite a los particulares el desarrollo de funciones públicas y les asigna una vigilancia especial; y posteriormente, por el decreto 898/2002 en el cual se sintetiza la definición y la naturaleza jurídica de las cámaras de comercio, así: Las cámaras de comercio son personas jurídicas, de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, integradas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del gobierno nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el23 de abril de 2012 efecto. 1.2 Funciones Se dividen en: Funciones publicas Funciones gremiales
  • 37. Leonardo Espinosa Quinteto 36 Introducción Al Derecho Mercantil 1.2.1 Funciones Públicas 1.2.1.1 Registro Mercantil:es función exclusiva de las cámaras de comercio llevar los registros públicos y mercantiles y certificar sobre los actos y documentos allí inscritos. El registró publico mercantil es una modalidad oficial de comunicación de los aspectos más importantes del comercio, que se ha organizado mediante un sistema consistente en consignar documentos y anotaciones referentes a los comerciantes, a los libros, papeles, operaciones, contratos comerciales y bienes con el fin de que sean conocidos por el público en general a través de un medio de información Fácil y operable. registro único de proponentes(RUP): el estatuto general de contratación de la administración pública, creo el registro único de proponentes con el fin de eliminar la proliferación de registros que se habían creado en algunas entidades estatales y que se habían constituido en barrera de entrada a los procesos (de contratación con la administración). registro único empresarial (RUE): con la expedición de la ley 590 del 2000, se ordeno implementar una serie de medidas orientadas a la disminución de trámites y a facilitar la operación de micro, pequeñas y medianas empresas. La superintendencia de industria y comercio expuso los requerimientos funcionales que el RUE debería cumplir para cubrir los requerimientos de la ley. A cada comerciante inscrito se le asignará un numero único a nivel nacional, el cual contendrá como parte principal el numero de la cedula de ciudadanía si se trata de persona natural o el número de identificación tributaria (NIT) o cualquier otro número de identificación nacional adoptado de manera general si es persona jurídica y se le abrirá un expediente en el cual se archivaran los documentos relacionados con su inscripción en el registro mercantil; por lo tanto. Ningún comerciante podrá identificarse con un número diferente. Si el comerciante esta inscrito o desea inscribirse también como proponente, deberá manejarse el mismo número para las dos inscripciones de tal forma que el numero único sea personal a nivel nacional, para todos los registros a cargo de las cámaras de comercio.En el formulario de inscripción deberá constar la información relativa a proponentes, comerciantes y entidades sin ánimo de lucro. 1.2.1.2 certificar la costumbre mercantil:la costumbre mercantil como fuente del derecho y característica propia del ordenamiento mercantil, reconocida en el art 5 y 6 del c.c.c. 1.2.1.3 Centro De Arbitraje Y Conciliación:las cámaras de comercio están en la capacidad de23 de abril de 2012 crear centros de arbitraje y conciliación por medio de los cuales se ofrezcan los servicios propios de los métodos alternos de solución de conflictos.Están en capacidad de prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, como amigables componedores. 1.2.1.4 Entidades De Certificación:las cámaras de comercio deben prestar sus servicios como entidades de certificación, de manera directa o mediante la asociación con otras personas naturales o jurídicas, con el fin de proporcionar las herramientas necesarias para que los
  • 38. Leonardo Espinosa Quinteto 37 Introducción Al Derecho Mercantil empresarios y demás usuarios de internet del país puedan realizar negocios electrónicos con seguridad jurídica. 1.2.2 Funciones Gremiales 1.2.2.1 Órgano consultivo:las cámaras de comercio son órganos consultivos del Gobierno Nacional respecto de los intereses generales del comercio. 1.2.2.2 Adelantar investigaciones y estudios: las cámaras deben adelantar, elaborar y promover investigaciones y estudios jurídicos, financieros, estadísticos y socioeconómicos, sobre temas de interés regional y general, que contribuyan al desarrollo de la comunidad. 1.2.2.3 Actividades de capacitación: las cámaras de comercio deben promover la capacitación, en áreas económicas, jurídicas o financieras. 2. REGISTRO MERCANTIL Está regulado en el art 26 del estatuto mercantil: el registro mercantil tendrá por objeto llevar la matricula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.Este registro será público. 2.1. Efectos Del Registro Mercantil la inscripción es declarativa:cuando su realización no agrega al documento ningún efecto jurídico diferente de la publicidad u oponibilidad que este recibe, de manera que tal documento considerado en sus consecuencias es exactamente igual, antes y después del registro, solo que ahora será conocido, real o presuntamente, por los interesados y por el público en general. la inscripcion es constitutiva:cuando al hacerla se produce, respecto del documento inscrito, un efecto jurídico adicional, distinto de la publicidad u oponibilidad propiamente dichas. En determinados casos, el registro cumple una función sustancial, puesto que de no presentarse el acto será inexistente o no producirá efectos. Las personas que se encuentren inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes o revisores fiscales de una sociedad, conservaran tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. El nombramiento de los liquidadores de una sociedad, y sus respectivos supientes, deben23 de abril de 2012 inscribirse en el registro mercantil. La empresa unipersonal (la destinación que realiza persona natural o jurídica de una parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil) formara una persona jurídica solamente cuando este inscrita en el registro mercantil. 2.1.1 Funciones del registro mercantil 2.1.1 función de publicidad y oponibilidad: hacenreferencia al conocimiento del público en general de las personas, bienes, actos y contratos sometidos a registro.
  • 39. Leonardo Espinosa Quinteto 38 Introducción Al Derecho Mercantil Permite que el comercio sea ejercido a la luz pública y que las actividades clandestinas o secretas sean un sector excepcional en el medio. 2.2.2. función de protección del nombre comercial: Las cámaras de comercio de abstendrán de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras este no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quien haya obtenido la matricula. 2.2.3 función de control de legalidad: Art 36 del c.c.c. Documentos que pueden exigir las cámaras al comerciante al momento de solicitarse la matricula mercantil. (Certificados de bancos, balances autorizados, certificados por otras cámaras de comercio) Art 38 del c.c.c. Sanciones por falsedad en la solicitud del registro mercantil, en los datos suministrados. Tendrá sanción penal. 2.2.4 función de autenticidad: los documentos que por su misma naturaleza no se consideren auténticos deben ser presentados de forma personal o reconocidos por las partes ante la cámara de comercio correspondiente. Los documentos deben ser auténticos y veraces. 3. LIBROS Y PAPELES DEL COMERCIANTE 3.1. Noción E Importancia Hacen referencia a todos aquellos documentos, que conforme a la ley, el comerciante está obligado a llevar para dar cuenta de sus negocios. Libros de contabilidad Libros de acta de junta directiva Los libros de actas de asamblea general o junta de socios Los libros de registro de acciones Libros de actas de socios Los papeles del comerciante23 de abril de 2012 El precepto legal se fundamenta en consideraciones de interés público y social entre las cuales se han señalado las siguientes: El gran cumulo de operaciones realizadas por los comerciantes y su agilidad no permiten hacerlas constar por los medios de prueba ordinarios. Dejar registro de las operaciones con sinceridad y exactitud Los libros de contabilidad no solo satisfacen las necesidades del comerciante, sino que también, constituyen un acervo de gran importancia para el Estado y la sociedad en general. Objetivos de la información contable (decreto 2649/93)
  • 40. Leonardo Espinosa Quinteto 39 Introducción Al Derecho Mercantil Conocer y demostrar los recursos controlados por un ente económico, las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y el resultado obtenido en el periodo. Predecir flujos de efectivo Apoyar a los administradores en la planeación, organización y dirección de los negocios Tomar decisiones en materia de inversiones y crédito Evaluar la gestión de los administradores del ente económico Ejercer control sobre las operaciones del ente económico Fundamentar la determinación de cargas tributarias, precios y tarifas Ayudar a la conformación de la información estadística nacional Contribuir a la evaluación del beneficio o impacto social que la actividad económica de un ente representante para la comunidad. 3.2. Conservación De Los Libros Y Papeles Los entes económicos deben conservar por mínimo 10 años debidamente ordenados los libros de la contabilidad de: Actas Registro de aportes Comprobantes de cuentas Soportes Correspondencia 3.3. Reserva Y Exhibición De Libros De Comercio Art 15 constitución política: todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.23 de abril de 2012 La exhibición de documentos está limitada, en tanto puede presentarse una exhibición total o parcial de documentos: a. Exhibición total: es aquella en la que el comerciante debe mostrar todos sus libros y papeles aunque no guarden relación con el objeto del proceso, en otras palabras, es el acceso indiscriminado a todos y a cada uno de los papeles del comerciante. Se presenta en materia: - Tributaria o de impuestos - En la investigación de delitos - En la inspección y vigilancia
  • 41. Leonardo Espinosa Quinteto 40 Introducción Al Derecho Mercantil - En el proceso de liquidación judicial - En la liquidación de sociedades comerciales o de una sociedad conyugal cuando uno de los cónyuges es comerciante. b. Exhibición parcial: es aquella en la cual se “muestran” determinados libros y papeles que guardan relación directa con los hechos que están siendo controvertidos y constituye la regla general en materia de exhibición. Es posible oponerse a la exhibición. 3.4. Valor Probatorio De Los Libros Y Papeles Del Comerciante La ley ha otorgado un valor probatorio específico, lo cual corresponde al sistema de tarifa legal de prueba. 3.4.1 En los procesos entre comerciantes por asuntos mercantiles: el ordenamiento mercantil expresa que los libros y papeles del comerciante constituirán plena prueba, y establece el valor y eficacia probatoria de los mismos exponiendo que: si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos. si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión de su tenedor. 3.4.1.1 Sanción por no llevar libros de contabilidad: En caso de litigio entre comerciantes, si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario. 3.4.1.2 Sanción por llevar libros no ajustados a la ley: si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtué el contenido de tales libros. si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomaran en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio.23 de abril de 2012 3.4.2 otros procesos: Si surgen controversias entre un comerciante y un no comerciante se ha dispuesto que los libros y papeles del comerciante solo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, que deberá ser completado con otras pruebas legales. En todos los procesos civiles los libros y papeles solo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable.