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Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso - Presentazione 12 marzo 2004
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Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso - Presentazione 12 marzo 2004

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Slides della Relazione del Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso al Convegno organizzato da AEC Broker su “Responsabilità Civili e Penali degli Organi di Amministrazione e di Controllo nella Riforma......

Slides della Relazione del Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso al Convegno organizzato da AEC Broker su “Responsabilità Civili e Penali degli Organi di Amministrazione e di Controllo nella Riforma del Diritto Societario”. 12 Marzo 2004

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  • 1. Le nuove forme di responsabilità gestorie e di controllo I modelli alternativi di amministrazione e controllo ed i gruppi di società Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso [email_address]
  • 2. Le novità
    • La Riforma ha innovato la disciplina dei sistemi di amministrazione e controllo delle società per azioni;
    • l’innovazione fondamentale consiste nell’introduzione di due sistemi di amministrazione alternativi al sistema vigente, il cd. sistema dualistico ed il cd. sistema monistico ;
    • notevoli innovazioni sono state previste per il sistema attuale, con particolare riferimento al collegio sindacale .
    • Qualora la società abbia optato per il modello dualistico , oppure per quello monistico , le disposizioni del TUB (art. 1, comma 3 bis e ter , D.lgs. 385/93) e quelle del TUF (art. 6 ter e quater , D.lgs. 58/98) riferite al consiglio di amministrazione, si applicano al consiglio di gestione, mentre quelle riferite al collegio sindacale si applicano al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 3. Il sistema dualistico
    • Il Consiglio di gestione
    • La società è amministrata dal consiglio di gestione , cui spetta la gestione dell’impresa e che “ compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale ” (art. 2409 novies , comma 1 c.c.).
    • Il consiglio di gestione è composto da almeno due componenti anche non soci, nominati dal consiglio di sorveglianza (a parte i primi nominati nell’atto costitutivo).
    • I membri del consiglio di gestione:
    • durano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi;
    • sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo;
    • possono essere revocati dal consiglio di sorveglianza in qualunque tempo (per la revoca senza giusta causa è previsto il diritto al risarcimento del danno).
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 4.
    • Responsabilità art. 2409 decies c.c.:
    • l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di gestione è promossa dalla società o dai soci , ai sensi degli artt. 2393 (azione sociale di responsabilità) e 2393 bis (azione sociale di responsabilità esercitata dai soci) c.c.;
    • l’azione di responsabilità può essere proposta anche a seguito di deliberazione del consiglio di sorveglianza , a maggioranza dei componenti. Se presa con la maggioranza dei 2/3 importa anche la revoca d’ufficio dei consiglieri di gestione.
    • L’azione può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione della carica.
    • Il consiglio di sorveglianza può rinunciare all’esercizio dell’azione di responsabilità o transigerla.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 5.
    • Il Consiglio di Sorveglianza
    • Sul consiglio di gestione vigila il consiglio di sorveglianza , che esercita il controllo sulla gestione della società (artt. 2403 e 2409 terdecies , lettera c) c.c.
    • Il consiglio di sorveglianza, salvo quanto diversamente previsto dalla statuto, è composto da almeno 3 membri anche non soci, nominati dall’assemblea dei soci (a parte i primi indicati nell’atto costitutivo). I membri del consiglio di sorveglianza:
    • durano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi;
    • almeno un componente effettivo deve essere iscritto al registro dei revisori contabili;
    • sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto;
    • possono essere revocati dall’assemblea in qualunque tempo (per la revoca senza giusta causa è previsto il diritto al risarcimento del danno);
    • lo statuto può prevedere per l’assunzione della carica il possesso di specifici requisiti di onorabilità e professionalità.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 6.
    • Il Presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall’assemblea dei soci.
    • L’art. 2409 duodecies , decimo comma, c.c. stabilisce le cause di incompatibilità ed ineleggibilità alla carica.
    • In particolare, il consiglio di sorveglianza assomma funzioni del collegio sindacale e dell’assemblea:
      • nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione , salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all’assemblea (art. 2409 terdecies , lettera a, c.c.);
      • approva il bilancio d’esercizio e quello consolidato, se redatto (art. 2409 terdecies , lettera b, c.c.);
      • promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;
      • se previsto dallo statuto, delibera in ordine ai piani strategici, industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 7. Il sistema monistico
    • L’amministrazione e il controllo della società sono esercitati rispettivamente dal c onsiglio d’amministrazione e da un comitato costituito al suo interno .
    • Il comitato per il controllo sulla gestione è nominato e revocato dal consiglio d’amministrazione ed esercita taluni poteri di controllo sulla gestione della società, ad esempio vigila sull’adeguatezza:
        • della struttura organizzativa della società,
        • del sistema di controllo interno
        • del sistema amministrativo e contabile (art. 2409 octiesdecies , comma 5, c.c.),
      • Inoltre, almeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’articolo 2399 c.c. e - se previsti dallo statuto - di quelli indicati da codici di comportamento delle associazioni di categoria.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 8. ASSEMBLEA SOCI NOMINA / REVOCA CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA CONTROLLA CONSIGLIO DI GESTIONE NOMINA / REVOCA SISTEMA DUALISTICO MISTO
  • 9. ASSEMBLEA DEI SOCI NOMINA / REVOCA CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA NOMINA / REVOCA CONTROLLA CONSIGLIO DI GESTIONE SISTEMA DUALISTICO ORDINARIO
  • 10. CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE CONTROLLA NOMINA / REVOCA COMITATO DI CONTROLLO SULLA GESTIONE SISTEMA MONISTICO
  • 11. I Gruppi di società Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 12. Principi direttivi della Riforma
    • La Riforma, in materia di gruppi, ha introdotto nuove norme con l’intento di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, ed è ispirata ai seguenti principi e criteri direttivi:
      • prevedere una disciplina del gruppo con particolare riferimento alle incisive responsabilità tali da assicurare che l’attività di direzione e coordinamento contemperi adeguatamente l’ interesse del gruppo , delle società controllate e dei soci di minoranza delle controllate ;
      • prevedere un adeguato tasso di trasparenza, ed in particolare:
        • che le decisioni conseguenti ad una valutazione dell’interesse del gruppo siano motivate ;
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 13.
        • forme di pubblicità di appartenenza al gruppo;
      • individuare i casi nei quali riconoscere adeguate forme di tutela al socio , attraverso il diritto di recesso, al momento dell’ingresso e dell’uscita della società dal gruppo.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 14. Attività di direzione e coordinamento
    • Il Legislatore ha introdotto una presunzione iuris tantum di attività di direzione e coordinamento su società da parte :
    • della società o ente tenute al consolidamento dei loro bilanci;
    • della società o ente che le controlla ai sensi dell’art. 2359 c.c.
    • Gruppo contrattuale : le disposizioni sull’attività di direzione e coordinamento si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’art. 2497- sexies c.c. , esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.
    • Gli amministratori della società capogruppo di banche e società quotate debbono possedere i medesimi requisiti di onorabilità ed indipendenza previsti per gli amministratori delle controllate (art. 61 TUB; 13 TUF).
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 15. Le responsabilità
    • La responsabilità da abuso dell’attività di direzione e coordinamento, si fonda sui presupposti:
    • (A) che tale attività venga esercitata nel perseguimento di un interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società governata;
    • (B) che ne derivi un pregiudizio arrecato alla redditività (fondamentalmente al dividendo nel breve periodo) ed al valore (fondamentalmente alla reddittività nel medio-lungo periodo) della partecipazione sociale.
    • La responsabilità è esclusa se il danno manca alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 16.
    • Ciò sta a significare che:
    • (A) l’attività di direzione e coordinamento è sostanzialmente gestionale : si tratta non di controllo semplice, ma d’influenza dominante per una durata apprezzabile (circa 2 anni) e per un ambito operativo significativo (soprattutto sugli organi gestionali nelle operazioni sul capitale);
    • (B) l’ abuso consiste in una irragionevolezza gestionale;
    • (C) Indice di irragionevolezza sarà un danno :
    • - non immediatamente compensato ;
    • - eccessivo , che non presenti nemmeno ragionevoli possibilità di compensazione (es. abuso che ha provocato il dissesto della società; o che è stato reiterato per anni).
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 17.
    • Sono responsabili :
      • tutte le società o gli enti che, a qualunque titolo, svolgano attività di direzione e coordinamento;
      • solidalmente con i primi:
      • - tutti i soggetti che abbiano concorso al fatto lesivo (quali, ad esempio, gli amministratori della governata o la persona fisica dominante);
      • - coloro che ne abbiano tratto consapevolmente un beneficio (ad es. una società terza).
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 18. Natura della responsabilità
    • La Relazione al Decreto parla di una responsabilità di stampo fondamentalmente aquiliano .
    • Tuttavia, l’azione di responsabilità è diretta .
    • Si tratta di un’azione di responsabilità a metà strada tra la contrattuale e la extracontrattuale, con le conseguenze relative sul piano probatorio.
    • Inoltre, ai sensi dell’articolo 2497, terzo comma, c.c.: “ il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. ”
    • L’insoddisfazione potrà essere provata senza la necessità di intentare una causa.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 19.
    • La Pubblicità
    • La Riforma ha introdotto degli obblighi di pubblicità consistenti:
      • nell’indicazione dell’attività di direzione e coordinamento della Governante ( la società o l’ente ) negli atti e nella corrispondenza della società governata (es. “ Ferrari, appartenente al gruppo Fiat ”);
      • nell’iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle Imprese ove sono indicati le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le imprese che tale attività subiscono;
    • .
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 20.
      • Tali obblighi (e la relativa responsabilità) scattano solo di fronte all’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento (se pertanto gli amministratori fossero effettivamente indipendenti, anche in caso di controllo, non sarebbe riscontrabile alcun obbligo ed alcuna responsabilità).
      • Se non si osservano tali norme, gli amministratori saranno responsabili per i danni che la mancata conoscenza dell’attività di direzione e coordinamento abbia recato ai soci e/o ai terzi (art. 2497 bis , secondo comma, c.c .).
      • I danni derivano normalmente dalla mancata conoscenza del soggetto governante cui si poteva chiedere il risarcimento del danno da abuso di direzione e coordinamento.
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  • 21. Informazione
    • La Riforma ha introdotto degli obblighi informativi a carico dell’organo amministrativo consistenti:
      • nell’esposizione in apposita sezione della nota integrativa di un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società dominante;
      • nell’indicazione da parte degli amministratori nella Relazione sulla gestione dei rapporti intercorsi con la società dominante e con le altre società dominate nonché dell’effetto di tale controllo sull’attività della società controllata.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  • 22.
      • Nelle società quotate :
      • gli amministratori , o i membri del consiglio di gestione , riferiscono con cadenza trimestrale al collegio sindacale, o al consiglio di sorveglianza, sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalle società controllate ; in particolare, riferiscono sulle operazioni siano influenzate dal soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento;
      • i sindaci, ovvero i membri del consiglio di sorveglianza, possono procedere ad atti di ispezione e di controllo, nonché chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate , sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.
    Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso