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Guida all'utilizzo del Broker Assicurativo da Parte della Pubblica Amministrazione
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Guida all'utilizzo del Broker Assicurativo da Parte della Pubblica Amministrazione

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Strumento pratico ed immediato per gli operatori, pubblici amministratori e broker, per dare certezza agli atti propedeutici alla scelta del broker, all'assegnazione delle coperture assicurative ed......

Strumento pratico ed immediato per gli operatori, pubblici amministratori e broker, per dare certezza agli atti propedeutici alla scelta del broker, all'assegnazione delle coperture assicurative ed al successivo rapporto di gestione. Anche questa seconda edizione è stata curata dallo Studio Moscarini di Roma, che ha redatto il parere approfondito che costituisce il corpus principale della pubblicazione.

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  • 1. Guida all’utilizzo del Broker Assicurativo da parte della Pubblica Amministrazione Edizioni Finaiba Srl
  • 2. Guida all’utilizzo del Broker Assicurativo da parte della Pubblica Amministrazione Edizioni Finaiba Srl
  • 3. indice introduzione 7 parere del prof. avv. Anna Moscarini 9 documenti di gara 63 legislazione 93 giurisprudenza 129 altra documentazione 145 chi è il broker 153 appendice 161
  • 4. Introduzione Dal 1996, anno in cui l’Aiba organizzò un convegno su Broker e P.A., che suc- cessivamente costituì il fondamento della prima edizione della Guida all’utilizzo del Broker da parte della P.A., molto è cambiato e, posso certamente affermarlo, in meglio. La nostra presenza non si limita più ad essere saltuaria e sporadica: il broker di assicurazioni è diventato infatti partner abituale delle pubbliche amministrazioni, le quali, anche grazie al suo contributo, stanno raggiungendo alti livelli qualitativi nel- la gestione del rischio assicurativo, sempre più vicini a quelli dell’industria privata. Come ogni materia in rapida evoluzione, anche lo strumento di sintesi rap- presentato dalla nostra guida ha bisogno di un aggiornamento. Procedure di cui si suggeriva l’applicazione sulla base di convincimenti teorici hanno trovato concreto riscontro nella giurisprudenza, passando dalla percezione del “possibi- le” alla consapevolezza del “certo”. L’Aiba ha quindi deciso di pubblicare una seconda edizione del volume con lo scopo di fornire agli operatori, pubblici amministratori e broker, uno stru- mento pratico ed immediato per dare certezza agli atti propedeutici alla scelta del broker, all’assegnazione delle coperture assicurative ed al successivo rapporto di gestione. Vengono anche riportate e commentate tutte le sentenze che dal ’96 ad oggi hanno contribuito a dare certezza della liceità della nostra figura professio- nale nell’ambito dei rapporti con la pubblica amministrazione. Un ringraziamento particolarmente sentito va allo Studio Moscarini, che da sempre e con successo tutela la nostra categoria nelle sedi istituzionali e che, co- me già per la prima edizione, ha redatto il parere approfondito e completo che rappresenta il corpo principale della pubblicazione. Nel 1996 confidavo nello sviluppo della nostra attività nell’ambito delle pub- bliche amministrazioni e i fatti sembra mi abbiano dato ragione; non posso dun- Introduzione 7
  • 5. que che augurarmi che la nostra figura professionale conosca un ulteriore svi- luppo in tale direzione. Anteporre ad ogni altra considerazione l’interesse del cliente, sia pubblico che privato, non si rivela essere una scelta occasionale, ma il vero “dna” della nostra professione: quanto più sapremo affermare tale principio tanto più ampia sarà la percezione e quindi l’evoluzione dei rapporti con la pubblica amministra- zione, che sempre più apprezzerà tale nostra caratteristica quale vero ed insosti- tuibile “Valore Aggiunto”. Francesco G. Paparella Presidente Aiba
  • 6. il parere del prof. avv. Anna Moscarini
  • 7. Presentazione In più di un’occasione l’Associazione si è avvalsa del prezioso aiuto del prof. avv. Lucio V. Moscarini e del prof. avv. Anna Moscarini i quali hanno, negli anni, analiz- zato l’intero spettro di attività del broker e delle sue caratteristiche peculiari. Lucio V. Moscarini è dal 1987 professore ordinario di Diritto Civile nella facol- tà di Giurisprudenza della “L.U.I.S.S. Guido Carli” di Roma, dopo aver insegnato Istituzioni di Diritto Privato dal 1968 al 1982 nella Facoltà di Economia dell’Università G. D’Annunzio di Pescara, della quale è stato anche Preside (1978- 1980), e nella facoltà di Economia dell’Università di Roma “La Sapienza” dal 1982 al 1987. Ha sempre svolto, parallelamente all’insegnamento e alla ricerca, un’assidua attività forense. Ha pubblicato I negozi a favore di terzi, Milano 1970; Parità coniugale e governo della famiglia, Milano 1974; Profili civilistici dei con- tratti di diritto pubblico, Milano 1988; Contratto a favore di terzi, nel Commentario Schlesinger, Milano 1997. La raccolta di scritti minori in due volu- mi Diritto privato e interessi pubblici, Milano 2001 e la Tutela dei diritti, ESI, Napoli 2003. Anna Moscarini è professore associato di Diritto Pubblico nella facoltà di Economia dell’Università della Tuscia ed è avvocato del foro di Roma, iscritto all’albo speciale. Ha pubblicato numerosi lavori di Diritto Pubblico e Costituzionale tra i quali le monografie: Ratio legis e valutazioni di ragionevolez- za della legge, Giappichelli Torino 1996, e Competenza e sussidiarietà del siste- ma delle fonti, Cedam Padova 2003. Tra i lavori minori si segnalano il saggio La Corte costituzionale contro lo stato sociale?, in Giur. Cost. 1997, Sussidiarietà e libertà economiche, in Le trasformazioni della funzione legislativa (a cura di Franco Modugno), Giuffré Milano 1999 ed in Diritto e società, 1999, Principio di eguaglianza e diritti fondamentali, in I diritti costituzionali, vol. I, a cura di Roberto Nania e Paolo Ridola, Giappichelli Torino 2001, Riflessioni intorno al concetto di autonomia collettiva della nuova disciplina dei contratti di locazione abitativa, in Le locazioni abitative, Padova Cedam 2001. parere del prof. avv. Anna Moscarini 11
  • 8. 1. Piena legittimità del rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni Il tema del rapporto tra broker di assicurazioni e Pubbliche Amministrazioni ha suscitato un notevole interesse della dottrina ed è stato, in più occasioni, al centro di pronunce della giurisprudenza, sia civile sia amministrativa, il cui orientamento, indiscutibilmente prevalente, è nel senso della proficua relazione tra i due soggetti e del notevole vantaggio tratto dagli enti pubblici - intesa tale nozione in un senso molto ampio e tale da ricomprendere non solo le ammini- strazioni aggiudicatrici e gli organismi di diritto pubblico, ma anche le aziende e le società per azioni con prevalente capitale pubblico - dal ricorso a professio- nalità private, esperte della materia delle assicurazioni e distinte dagli agenti del- le compagnie. Alla base di tale indiscutibile ed indiscussa proficua relazione si pone l’esi- genza degli enti pubblici di avvalersi della consulenza e dell’assistenza del bro- ker, innanzitutto per ottenere uno studio ed una pianificazione dei rischi trasfe- ribili su compagnie di assicurazioni, attività di studio e di pianificazione resa sempre più complessa, d’un lato, dalla tendenza dell’ordinamento a moltiplica- re le ipotesi di assicurazione obbligatoria e, dall’altro, dall’opportunità, co- munque rilevata dai singoli enti, di svolgere il complesso delle funzioni ammi- nistrative loro attribuite in condizioni di piena sicurezza giuridica, affrancando- si dai rischi professionali derivanti dal complicarsi del quadro giuridico di rife- rimento. L’aumento della domanda assicurativa degli enti pubblici pone, per i medesi- mi, notevoli problemi di pianificazione e razionalizzazione della spesa, in quan- to, da una parte, questi soggetti devono far fronte, con tempestività, alle coper- ture assicurative imposte dalla legge, scegliendo, tra tutte le polizze offerte dal mercato assicurativo, quelle che meglio rispondono alle specifiche esigenze del- l’ente con il minor esborso economico, e dall’altra devono pianificare le proprie scelte assicurative, anche non obbligatorie, che garantiscano quelle condizioni di sicurezza indefettibili al corretto svolgimento della funzione amministrativa. Parimenti vantaggioso appare, per l’ente, il ricorso a professionalità private esperte del mercato assicurativo, per la gestione dei rapporti giuridici ed eco- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 9. nomici, scaturenti dai contratti di assicurazione stipulati con le singole compa- gnie, gestione che, non sempre, il singolo ente è in grado di poter assolvere at- traverso i propri dipendenti, a causa dell’assenza, nei comparti, di competenze specifiche. Anche l’attività di raccolta premi, di gestione dei sinistri, di comunicazione de- gli eventi che influiscono sul rischio e che richiedono modifiche del contratto di assicurazione stipulato, è vantaggiosamente trasferita dall’ente ad un proprio con- sulente, mandatario dell’attività giuridica relativa all’esecuzione del contratto di assicurazione. La dottrina ha, da tempo, segnalato la disparità di posizioni contrattuali, tra l’ente pubblico e la compagnia di assicurazioni, nella stipulazione dei contratti, in- dicando la “debolezza” dell’assicurato, privo di informazioni essenziali del mer- cato delle assicurazioni, e la tendenza delle compagnie a sottoporre alla sottoscri- zione dell’assicurato condizioni di contratto unilateralmente predisposte. Considerato che lo studio del “pacchetto” assicurativo di un ente pubblico ha implicazioni economiche e d’efficienza del servizio tutt’altro che trascurabili, si comprende come, nella prospettiva di una rinnovata amministrazione, i cui princi- pi di trasparenza ed efficienza ispirino sia l’organizzazione sia l’attività istituzio- nale e contrattuale dell’ente, si renda indefettibile il ricorso ad un professionista privato, in possesso di quella competenza specialistica adatta alla ricognizione dei rischi ed all’individuazione delle soluzioni assicurative più consone e più econo- miche (cfr. sul punto, ex multis, E. PEDICINI, Il broker di amministrazioni, Milano 1998, 144 ss.; D. URTESI, Il contratto di brokeraggio assicurativo quale strumen- to per razionalizzare la gestione del rischio nella pubblica amministrazione, in Nuova Rassegna di leg., dottr., e giur., 1999, 309 ss.). L’unico soggetto in grado di svolgere un’attività, dalla quale il difetto di parità nelle condizioni contrattuali, esistente tra le due parti del rapporto, risulti notevol- mente ridotto, è un soggetto terzo, con funzioni di mediatore, il cui profilo profes- sionale sia completamente diverso rispetto all’agente di assicurazioni, non terzo ma parte del contratto, non mediatore imparziale ma agente della propria compa- gnia, con diritto di esclusiva in una determinata zona. parere del prof. avv. Anna Moscarini 13
  • 10. In nome di tutte queste considerazioni si comprende come il favore già dichia- rato dalla dottrina per l’intervento, nei rapporti tra enti pubblici e compagnie, di un broker in posizione di terzietà “fiduciaria” rispetto all’ente assicurato, abbia porta- to anche alcune autorità pubbliche, quali l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (con una segnalazione pubblicata sul Bollettino del 9 dicembre 1997, n. 47), il Ministero dell’Industria e del Commercio (9 giugno 1998 n. 545675), il Mi- nistero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica (18 gennaio 1999, prot. n. 209105 e 8 giugno 2001, n. 26), a guardare con favore al ricorso, da parte degli enti pubblici, ai broker di assicurazioni. In particolare, nella citata segnalazione dell’Autorità Garante per la Concorren- za ed il Mercato si legge: in considerazione delle specifiche esigenze tecniche ne- cessarie ad una puntuale individuazione dei bisogni assicurativi degli enti appal- tanti, nonché dell’individuazione degli strumenti atti a garantire e a gestire il flus- so informativo suddetto, deve guardarsi con favore alla possibilità che gli enti, ove non dispongano al loro interno delle risorse organizzative necessarie, si avvalgano dell’assistenza di intermediari indipendenti qualificati (quali i broker), (…). L’ordinamento giuridico, pur non disciplinando con norme espresse il rapporto tra enti pubblici e consulenti assicurativi, presenta più di una indicazione normati- va di riferimento per legittimare il ricorso, da parte degli enti pubblici, a tali colla- boratori esterni. Innanzitutto l’art. 380 del d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, prevede la possibilità, per gli enti pubblici, di conferire incarichi a persone estranee al comparto dell’en- te stesso, per lo studio di specifici problemi che richiedano una competenza spe- cialistica. A questa disposizione si aggiungono anche più recenti previsioni normative in materia, quale, ad esempio, l’art. 9 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dal- l’art. 14 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che prevede che il Ministro si possa av- valere di uffici di diretta collaborazione cui siano assegnati, oltre a dipendenti pub- blici e collaboratori con contratto a tempo determinato, anche esperti e consulen- ti per particolari professionalità e specializzazioni con incarichi di collaborazio- ne coordinata e continuativa. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 11. Con particolare riguardo ai servizi si deve considerare quanto disposto dall’art. 29, co. 1, l. 448 del 2001, Misure di efficienza delle pubbliche amministrazioni, se- condo il quale le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, del decreto le- gislativo 30 marzo 2001 n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indiret- tamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vi- genti disposizioni, a: a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione; b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), sog- getti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in prece- denza; c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pub- blica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell’art. 26 della l. 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’art. 59 della l. 23 di- cembre 2000, n. 388 lo svolgimento di servizi di cui alla lettera b). Sulla base delle menzionate normative non è possibile negare la piena legittimi- tà del ricorso, da parte di enti pubblici, a professionalità private, per la risoluzione di problemi tecnici di particolare complessità, previa, tuttavia, l’espressa motiva- zione dell’ente circa le ragioni che inducono ad avvalersi di consulenti esterni (ad esempio la nuova disciplina degli enti locali dettata dall’art. 110 d.lgs. 267 del 2000 prevede: Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità). Premessa la presenza, nell’ordinamento giuridico, di numerose disposizioni abilitanti i singoli enti pubblici a rivolgersi a professionalità private, è sorto, in al- cune fattispecie portate all’attenzione dei giudici amministrativi, il dubbio della compatibilità tra svolgimento di pubbliche funzioni ed assistenza del broker di as- sicurazioni, dubbio alimentato dall’impossibilità che il broker, una volta investito del ruolo di consulente-assistente dell’ente pubblico, possa svolgere la propria na- turale funzione di mediatore tra le parti del contratto di assicurazione. Si rileva a tal proposito che, nella selezione ad evidenza pubblica, il contatto tra le due parti del contratto di assicurazione, l’assicurato e la compagnia di assicura- zioni, certamente non si forma tramite un mediatore, così come nei rapporti tra pri- vati, ma è reso neutro, per l’appunto, dal ricorso, da parte della pubblica ammini- strazione, a procedure di gara ad evidenza pubblica. parere del prof. avv. Anna Moscarini 15
  • 12. Questa difficoltà logico-argomentativa, ravvisata nel rapporto tra enti pubblici e broker, è stata superata, sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza, con due di- versi ordini di argomentazioni. D’un lato si è sostenuto che i due ruoli del broker di assicurazioni, quello di consulente e quello di mediatore, possano sussistere l’uno indipendentemente dal- l’altro, sicché lo svolgimento dell’attività di consulenza è già di per sé sufficiente ad indirizzare la scelta dell’ente verso un’ottimizzazione del rapporto costi-bene- fici nella scelta delle polizze. Dall’altro lato si è, invece, affermato che la procedura di gara non esclude la mediazione ma semplicemente la qualifica in un modo del tutto peculiare, inse- rendola nella trattativa, non singola ma multipla, derivante dall’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento del contratto di assicurazione. Nel primo senso si inscrivono le tesi di coloro i quali individuano, nell’attività del broker di assicurazione, lo svolgimento di compiti di consulenza, assistenza e collaborazione a favore dell’assicurato, e dunque un tipico obbligo di facere, in- quadrabile nello schema della locatio operis, e qualificabile quale prestazione d’o- pera professionale e non quale mediazione (sulla qualificazione del contratto di brokeraggio quale contratto d’opera professionale si veda BIN, Broker di assicu- razione, in Contratto e impresa, 1985, parte I, 531 ss.; TRICOLI, Broker si traduce mediatore o prestatore d’opera intellettuale? in Corr. Giur. 1985, II, 199 ss.; CA- SALI, Agente di assicurazione e broker, Milano 1993, 433 ss.; SCHIANO DI PEPE, Brokeraggio assicurativo, intermediazione, impresa di servizi, in Assicurazioni 1987, parte I, 319). Secondo questa prospettiva il profilo centrale dell’attività del broker di assicu- razioni sarebbe quello della consulenza e dell’assistenza nei confronti dell’assicu- rando, piuttosto che la mediazione in senso stretto, e dunque il relativo contratto si qualificherebbe quale contratto d’opera professionale, di natura intellettuale, in conformità all’esperienza di altri Paesi europei. Anche la Corte di Cassazione, in una sentenza del 26 agosto 1998, n. 8467, ha sottolineato l’importanza della mediazione fiduciaria e cioè dell’attività di assi- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 13. stenza e consulenza svolta dal broker solo a favore dell’ente assicurato: “partendo dal dato storico che il broker è un mercantile agent che ha titolo professionale, ed è impiegato per concludere contratti quasi sempre in qualità di agent dell’assicu- rando e che, nell’interesse di questi analizza i modelli contrattuali offerti sul mer- cato, rapportandoli alle esigenze del cliente, allo scopo di riuscire ad ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze, ha ravvisato nel brokeraggio un’attività composita in cui si rintracciano elementi che, sul piano giuridico, possono dirsi di diverse figure contrattuali, ma che si presta a vedere isolati i due momenti caratteristici, vale a dire quello della consulenza ed assi- stenza fornita all’assicurando e quello lato sensu mediatizio, il primo dei quali pe- rò, si colloca, nel complesso dell’attività predetta, come prius logico ed indefetti- bile del secondo”. Mentre, in quest’ottica, mediazione e consulenza sono del tutto scindibili, po- nendosi la consulenza in posizione decisamente centrale e prioritaria rispetto alla mediazione, un diverso punto di vista, seguito anche dalla giurisprudenza del Con- siglio di Stato, è quello che coniuga mediazione e procedure di selezione del con- traente privato tramite l’evidenza pubblica. Con la sentenza del Consiglio di Stato sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019, si è testualmente affermato: “tuttavia la mancanza dell’elemento della mediazione, che costituisce certamente una delle prestazioni qualificanti l’attività del broker, non è affatto così sicura se solo si guarda alla realtà essenziale del rapporto po- sto in essere dalle parti. Occorre infatti considerare che “il mettere in diretta re- lazione” i soggetti che intendono assicurarsi con le imprese di assicurazione (o di riassicurazione) non si esplica necessariamente nella sola forma della negozia- zione singola con un’impresa determinata dal broker medesimo, ma ben può esprimersi nella trattativa multipla derivante dall’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento del contratto assicurativo; e ciò laddove, come nel caso in esame, la procedura medesima si svolga mediante la partecipazione di quelle imprese i cui requisiti di partecipazione sono stati stabiliti con l’apporto essen- ziale del consulente. Questi è infatti obbligato, in base alla citata disposizione del capitolato speciale, a coadiuvare l’Amministrazione nello stabilire i detti requisi- ti nonché a predisporre i relativi bandi di gara. Ciò significa che le imprese che diverranno affidatarie dei servizi assicurativi sono comunque messe in relazione parere del prof. avv. Anna Moscarini 17
  • 14. diretta con l’Amministrazione a seguito dell’intervento del consulente broker, la cui attività ha avuto l’effetto sul piano negoziale di orientare in modo vincolante la sfera soggettiva dei potenziali contraenti, rendendo predeterminabile il profilo soggettivo rilevante per la conclusione del contratto e precisando il contenuto di quest’ultimo. Che l’individuazione del contraente stesso poi si snodi attraverso le fasi della procedura di gara non inficia la natura essenziale dell’apporto deter- minativo del consulente, poiché attiene più appropriatamente al “modus operan- di” legalmente imposto al soggetto assicurato nella conclusione dei contratti e co- stituisce quindi un adattamento alla peculiarità del modo di esercizio dell’auto- nomia negoziale di questi, compatibile però, si ripete, con l’effetto della conclu- sione del contratto con un’impresa il cui contatto con l’amministrazione scaturi- sce dall’attività tecnica preparatoria determinante del broker”. Anche la dottrina, sulla scia della pronuncia del Consiglio di Stato, ha affer- mato che la mediazione è rintracciabile nelle procedure di gara perché in esse il consulente broker ha lo scopo di orientare in modo vincolante la sfera soggettiva dei potenziali contraenti, rendendo predeterminabile il profilo soggettivo rilevante per la conclusione del contratto e prefissando il contenuto di quest’ultimo (D. CA- LISTI, Il brokeraggio assicurativo nella pubblica amministrazione al vaglio del Consiglio di Stato, in Dir. econ. dell’Assicurazione 2002, 191 ss.). Quale delle due tesi si preferisca seguire, quella dell’autonomia della consu- lenza rispetto alla mediazione, ovvero quella della compatibilità tra mediazione e procedure ad evidenza pubblica, certo è che la componente della mediazione non costituisce più un ostacolo logico alla configurazione dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e broker di assicurazioni, rapporto della cui liceità e legittimità non si dubita. È sufficiente richiamare le pronunce più significative, dell’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, per orientare in modo decisamente positivo il rap- porto tra broker e pubbliche amministrazioni. Numerosissime sono le sentenze nelle quali si trova espressamente affermato il principio di piena compatibilità tra brokeraggio assicurativo e pubbliche ammini- strazioni. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 15. Si consideri ad esempio TAR Piemonte, sez. II, 13 marzo 1989, n. 194: “La stipu- lazione di contratti di assicurazione e l’attività ad essi connessa sono poste in essere, dalla p.a., nell’esercizio di poteri di diritto privato; non sussistono, quindi motivi va- lidi a negare alla p.a. stessa (nella fattispecie, una asl), il ricorso al brokerage”. Si veda ancora TAR Sardegna, n. 770 del 10 giugno 1999: “è del tutto compa- tibile con la natura dei menzionati contratti e con il sistema pubblicistico di ag- giudicazione dei medesimi che l’amministrazione, la quale intenda provvedere al- la copertura dei rischi mediante un apposito contratto di assicurazione, si avval- ga dell’opera di un professionista esterno che l’assista nella determinazione del contenuto del contratto e collabori poi alla sua gestione ed esecuzione. Gli enti pubblici godono, in quanto soggetti giuridici, di una piena capacità giuridica che, salvo il limite connesso al rispetto dei fini istituzionali, attribuisce loro un’auto- nomia negoziale di carattere generale, la quale può certamente estrinsecarsi an- che nel modulare, secondo quanto ritenuto più conveniente nel pubblico interesse, figure contrattuali tipizzate per legge; pertanto è legittima la cd. clausola broker, inserita nel bando di gara relativo all’affidamento del servizio di copertura assi- curativa degli automezzi di proprietà dell’ente pubblico, secondo cui la gestione del contratto di assicurazione è attribuita ad una società di brokeraggio ai sensi della l. 28 novembre 1984 n. 792”. Assai note anche le due pronunce del TAR Toscana, n. 918 del 1° dicembre 1999 e n. 542 del 5 dicembre 2001 secondo le quali, rispettivamente: 1) “dalla de- finizione normativa dell’attività di brokeraggio non si evince alcuna incompatibi- lità della suddetta attività con le procedure di individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione”; 2) “il contenuto essenziale dell’attività del broker consiste nella sua collaborazione alla copertura dei rischi svolta in fa- vore dei soggetti che a tali rischi intendono, o devono, assicurare adeguata co- pertura, nonché nell’assistenza nella determinazione del contenuto dei relativi contratti, collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione”. Si consideri altresì TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 novembre 2000, n. 4445: “Il bro- ker svolge un’attività precedente ed una successiva alla messa in contatto dell’assi- curando con l’assicuratore, assistendo preliminarmente il cliente, gestendo e curan- do l’esecuzione del contratto di assicurazione stipulato, promuovendo la conclusio- parere del prof. avv. Anna Moscarini 19
  • 16. ne dei contratti. Il contratto di brokeraggio, figura atipica di contratto ad esecuzio- ne continuata o periodica (disciplinata dalla l. n. 792/1984), configurando uno spe- cifico rapporto di intermediazione nel particolare campo assicurativo, costituisce una particolare ipotesi di appalto pubblico di servizi assicurativi previsti dal d.lgs. 157/1995, del quale ben possono avvalersi anche le pubbliche amministrazioni”. Infine TAR Emilia Romagna, sez. Parma, 8 giugno 2001, n. 331: “Occorre con- siderare che, a norma dell’art. 1 della legge 792/84 oggetto dell’impresa di bro- ker è un’attività di consulenza del cliente diretta a procurargli la migliore coper- tura assicurativa al minor costo; trattasi quindi di una complessa attività di con- sulenza e di assistenza sostanzialmente diversa da quella del mediatore. In tale prospettiva, anche in presenza di una disciplina che impedisca all’Amministrazio- ne la trattativa privata per la scelta del contraente, l’attività del broker è estre- mamente utile per la predisposizione dei capitolati di oneri e per la gestione e l’e- secuzione del contratto dopo l’aggiudicazione. Nulla pertanto impedisce che il Comune si avvalga della collaborazione del broker nel pieno rispetto degli obbli- ghi che derivano dalla sua natura di soggetto pubblico per l’attività preparatoria della gara e per l’esecuzione del contratto concluso”. L’unico precedente negativo, in materia, è costituito dalla sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, n. 447 del 24 novembre 1995 che, pur essendo stata annul- lata dal Consiglio di Stato con rinvio, è stata successivamente confermata dallo stesso TAR Friuli con sentenza n. 97 del 22 marzo 2003. Questa pronuncia ha avuto ad oggetto una delle prime gare, indette da un ente pubblico, per l’aggiudicazione di contratti di assicurazione, previa assistenza del broker di assicurazioni, nell’ambito della quale l’amministrazione non aveva dato notizia della presenza del broker, al momento dell’indizione del bando di gara, di guisa da pregiudicare la par condicio dei concorrenti. A conferma dell’assoluta peculiarità della fattispecie, oggetto della negativa pronuncia del TAR Friuli, si può riferire che, a seguito della pubblicazione della richiamata sentenza n. 97 del 22 marzo 2003, e relativa ad una procedura del 1995, alcuni agenti di assicurazione, prendendo spunto da una pronuncia che è parsa ri- mettere in discussione la legittimità di un rapporto considerato, invece, pienamen- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 17. te ammissibile, da parte di tutti gli altri Tribunali Amministrativi Regionali e dal Consiglio di Stato, hanno ripreso una serie di iniziative giurisdizionali volte a con- testare la legittimità della cd. “clausola broker”. Ad esempio l’agente generale della Reale Mutua ha presentato un ricorso av- verso gli atti del Comune di Venezia, relativi ad una gara per l’aggiudicazione di contratti di assicurazione, il cui bando prevedeva la cd. clausola broker, chieden- do l’annullamento dei suddetti atti con espresso riferimento alla pretesa illegitti- mità del ricorso al broker di assicurazioni. Il TAR Venezia, con ordinanza n. 211 del 29 aprile 2003, ha respinto la do- manda di sospensione formulata dall’agente generale della Reale Mutua, così con- sentendo al broker, costituitosi in giudizio in qualità di controinteressato, la con- servazione dell’incarico ed il diritto alla percezione delle provvigioni. Sempre il TAR Venezia, con ordinanza n. 272 del 13 giugno 2003, ha respinto la domanda di sospensione formulata dagli agenti della Milano Assicurazioni Tam- burrino Diego ed Indezzi Giorgio avverso gli atti di una gara per l’aggiudicazione di contratti di assicurazioni, indetta dalla USL n. 2 di Feltre, e nei confronti del- l’ATI costituita tra due broker, atti impugnati sempre con particolare riferimento alla cd. clausola broker. Da queste due vicende giurisdizionali, successive alla sentenza del Tar Friuli, si trae conferma della marginalità e residualità dell’orientamento negativo circa il ri- corso, da parte degli enti pubblici, al broker di assicurazioni, ed un’ulteriore con- ferma del legittimo rapporto tra i due soggetti. 2. Condizioni necessarie ad assicurare la legittimità del ricorso al broker di assicurazioni Se dunque la tesi della piena legittimità del rapporto broker-pubbliche assicu- razioni può dirsi del tutto consolidata nell’ordinamento, occorre precisare la ne- cessità del rispetto di alcune condizioni per l’utile, legittimo, e proficuo ricorso, da parte di un ente pubblico, ad un consulente privato. parere del prof. avv. Anna Moscarini 21
  • 18. La prima e più importante condizione da osservare è che la presenza del con- sulente sia manifestata, in modo inequivoco, al momento dello svolgimento della gara per la scelta della compagnia di assicurazioni e che il bando contenga la spe- cificazione delle prestazioni di consulenza, assistenza e gestione, affidate al bro- ker, nonché la predeterminazione del suo compenso, cioè la percentuale, rispetto al premio, dell’aliquota di commissione, eventualmente distinta per ramo assicu- rativo: ciò al fine di mettere tutti i concorrenti partecipanti alla gara in grado di po- ter valutare compiutamente tutti gli elementi rilevanti per la formulazione dell’of- ferta contrattuale. La seconda importante condizione da osservare, per ricorrere legittimamente all’ausilio di un consulente assicurativo privato, è quella di salvaguardare la piena autonomia ed imparzialità del broker di assicurazioni rispetto ad eventuali rappor- ti pregressi con le compagnie di assicurazione. A tal proposito è prassi del mercato che tra il broker e le compagnie siano sti- pulate “lettere di libera collaborazione” le quali, lungi dal creare vincoli giuridici ed economici in contrasto con l’art. 1 l. 792/1984, fungono da contratto normati- vo per l’ipotesi in cui i due diversi professionisti, broker e compagnia di assicura- zioni, vengano in rapporto l’uno con l’altro nella fase di gestione del rapporto as- sicurativo. Il broker è solito stipulare varie lettere di libera collaborazione con più compa- gnie, senza per questo vincolarsi in alcun modo con una di esse circa la stipula dei futuri contratti, al solo fine di predeterminare, nel caso in cui il contratto sia stipu- lato tra il proprio cliente assicurato ed una delle compagnie, le condizioni provvi- gionali ed altri profili economici e giuridici del rapporto. Il ricorso a lettere di libera collaborazione, che di per sé non presenta profili di illiceità in quanto non contrasta con la naturale indipendenza e libertà del me- diatore, se trasposto in una procedura concorsuale per la scelta della compagnia di assicurazioni, può alterare la neutralità della procedura ad evidenza pubblica, inducendo il broker a consigliare l’amministrazione ad indirizzare la scelta su quelle sole compagnie che abbiano in essere lettere di libera collaborazione con esso broker. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 19. Ad avviso di chi scrive è sconsigliabile dunque, in quanto facilmente incor- rente in vizi di legittimità dei provvedimenti amministrativi, il richiamo, nei ban- di di gara, a lettere o a accordi di libera collaborazione, intercorrenti tra il broker e le compagnie di assicurazione, specie se anteriori rispetto alla pubblicazione del bando di gara, in tutti i casi in cui il broker opera con enti pubblici, organismi di diritto pubblico ed amministrazioni aggiudicatrici, quali individuati dalle norme di legge. Il giudice amministrativo (TAR Trentino Alto Adige, con sentenza 26 marzo 2001, n. 245, confermata in appello dal Consiglio di Stato, V sezione, con senten- za n. 3064 del 3 giugno 2002) ha annullato un bando di gara per la scelta della compagnia di assicurazioni e tutti gli atti consequenziali, per la mancanza dei due menzionati presupposti di legittimità dell’utilizzo, da parte di una pubblica ammi- nistrazione, di un broker di assicurazioni. Innanzitutto l’annullamento è stato disposto in quanto, nel bando, si richiede- va, alle compagnie partecipanti alla gara, la documentazione attestante l’aver in corso accordi di libera collaborazione, sottoscritti anteriormente alla data di pre- sentazione dell’offerta, con una società di brokeraggio, a regolamentazione degli aspetti economici e gestionali relativi alle polizze oggetto dell’offerta. È stata dunque, in primo luogo, ritenuta illegittima, per le conseguenze negati- ve che possono scaturirne sulla par condicio dei concorrenti, la presenza, in un bando di gara, di una clausola di richiamo ad accordi pregressi o a lettere di libe- ra collaborazione, tra compagnie e broker di assicurazioni. In secondo luogo è stata ritenuta illegittima l’assenza, nel bando, di una preci- sa predeterminazione del compenso del broker a carico dell’impresa di assicura- zioni, incertezza ritenuta anch’essa in grado di intaccare il principio della par con- dicio dei concorrenti. Dunque, perché il ricorso al broker di assicurazioni, da parte di un ente pubbli- co, sia pienamente legittimo, è opportuno che, nel bando per la scelta della com- pagnia di assicurazione con cui stipulare il contratto, sia esplicitata la presenza del broker di assicurazioni, il tipo di compiti a lui affidati, sia omesso il richiamo a let- parere del prof. avv. Anna Moscarini 23
  • 20. tere di libera collaborazione stipulate precedentemente alla indizione del bando di gara e, soprattutto, sia precisato l’importo della sua provvigione. La clausola potrà avere il seguente tenore: “La remunerazione del broker è a ca- rico della compagnia aggiudicataria nella misura del … % del premio imponibile e dovrà comunque essere parte dell’aliquota riconosciuta dalla compagnia aggiu- dicataria alla propria rete di vendita diretta. Non potrà, dunque, in ogni caso rap- presentare un costo aggiuntivo per l’amministrazione”. È opportuno tornare a ribadire che l’importo percentuale della provvigione del broker, sul premio di assicurazioni, deve essere indicato nel bando in misura fis- sa, per consentire, alle imprese che intendono partecipare alla gara, di conoscere con esattezza il proprio impegno di spesa, mentre da evitare è il mero richiamo ad usi di piazza o a consuetudini di mercato o ad un tariffario, richiamo non suf- ficiente ad assicurare con certezza l’individuazione dell’importo provvigionale. Un volta ottemperato alle condizioni di salvaguardia della piena par condicio dei partecipanti, non vi è ragione per escludere il legittimo ricorso delle pubbliche amministrazioni al consulente assicurativo privato. 3. Modalità di scelta del broker di assicurazioni da parte della P.A. Un’altra importante questione, relativa ai rapporti tra broker e pubblica ammi- nistrazione, verte sulle modalità di scelta del broker da parte della P.A., attraverso un incarico fiduciario ovvero un appalto di servizi. Le due tesi, entrambe accreditate ed entrambe sostenute da precedenti giurispru- denziali e da argomenti dottrinali, sono entrate in un punto di collisione a seguito del- la piena operatività del d.lgs. n. 157 del 1995 e del diffondersi di una cultura di favo- re per tutte le procedure concorrenziali che, garantendo al massimo grado la par con- dicio dei partecipanti, tutelano le regole della concorrenza ed allo stesso tempo con- sentono di sottoporre ad una procedura di autotutela le singole amministrazioni impe- gnate a verificare l’esistenza dei presupposti economici dei propri impegni di spesa e l’effettiva necessità di rivolgersi al mercato privato per l’espletamento di un servizio. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 21. Secondo la prima tesi, quella dell’incarico fiduciario, l’attività del broker di as- sicurazioni si esplica quale manifestazione di una locatio operis, di una prestazio- ne d’opera professionale, di guisa che il relativo contratto deve essere ricondotto al contratto d’opera intellettuale disciplinato dagli artt. 2229 ss. c.c. Secondo questa tesi, il ricorso alla prestazione del broker può legittimamente av- venire attraverso un affidamento diretto, in base all’intuitu personae, perché solo l’affidamento diretto rispetta il collegamento tra la personalità dell’opera, l’infungi- bilità della prestazione e la fiducia riposta in un determinato professionista, scelto per le sue qualità professionali ed umane, non suscettibili di essere spersonalizzate o quantificate ed immesse in una procedura di gara (sostenitori di questa tesi sono L. V. MOSCARINI, Parere pro veritate, guida all’utilizzo del broker da parte della p.a., Milano, 1997; L. V. MOSCARINI, L’opera del broker di assicurazioni nel quadro dei rapporti tra pubblica amministrazione e liberi professionisti, in Atti del convegno Il broker assicurativo come risorsa della pubblica amministrazione nella gestione del rischio, in Broker n. 43, 1996; MASSA, I broker assicurativi: armonizzazione della normativa nazionale con quella comunitaria, Torino, 1996; IPPOLITO, Il professioni- sta di assicurazioni denominato anche broker, in Assicurazioni, 1989, I, 129 ss.; PARTESOTTI, Gli intermediari nel diritto d’impresa, in Dir. prat. ass., 1988, 21 ss.; GIUFFRIDA, Profili problematici del cd. brokeraggio, in Giust. civ., 1991, II, 44.; UR- TESI, Il contratto di brokeraggio assicurativo quale strumento per razionalizzare la gestione del rischio nella pubblica amministrazione, in Nuova rass. di leg. dottr. e giur., 1999, 309 ss.). Questa tesi si attaglia in modo ideale al contenuto delle attività esercitate dal broker: egli identifica e valuta i rischi per cui l’ente richiede una copertura assicu- rativa, indica accorgimenti tecnici atti a ridurre il rischio e quindi i costi assicura- tivi, analizza le tipologie esistenti nonché la situazione complessiva del mercato, suggerisce al cliente la soluzione più adatta tra conservazione, modificazione, so- stituzione di polizze o stipula di nuove. Insomma, secondo questa tesi, il broker è chiamato a svolgere un’attività che, a rigore, richiede conoscenze di economia, di diritto civile e di diritto delle assi- curazioni, dunque un’attività di elevato contenuto intellettuale, che si avvicina cer- tamente al contratto d’opera intellettuale piuttosto che all’appalto di servizi. parere del prof. avv. Anna Moscarini 25
  • 22. La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha offerto un contributo indiretto al- la tesi del contratto d’opera professionale e della scelta del broker intuitu personae, affermando che il rapporto che si istituisce tra l’Amministrazione dello Stato e le per- sone estranee alla stessa, che accettino gli incarichi per lo studio di specifici problemi tecnici loro conferiti in conformità all’art. 380 d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, è un rap- porto di prestazione d’opera professionale (Cass. Sez. Lav. 25 ottobre 1995, n. 11085). Anche una parte dei Tribunali Amministrativi Regionali ha confermato la le- gittimità, per la pubblica amministrazione, del ricorso ad un consulente privato tra- mite affidamento diretto: si consideri ad esempio TAR Calabria, sede di Catanza- ro, n. 890 del 29 giugno 2000, secondo il quale nel caso in cui il broker svolga at- tività di mera consulenza è del tutto irrilevante la modalità di scelta del medesimo, se intuitu personae o tramite gara. Secondo i sostenitori della tesi dell’intuitus personae, questo non viene meno neppure se l’attività è esercitata in forma di impresa, in quanto l’elemento fiducia- rio è implicito nel principio della personalità dell’incarico svolto dalla persona fisi- ca iscritta all’albo professionale, mentre il supporto della struttura societaria offre, solo, ulteriori garanzie di gestione di un progetto assicurativo di grandi dimensioni. Consideriamo ora l’altra tesi, quella che assimila il contratto di brokeraggio as- sicurativo all’appalto di servizi ed impone agli enti pubblici il ricorso, per l’affi- damento del relativo contratto, alla disciplina del d.lgs. n. 157/95 ed alle sue suc- cessive modifiche. Questa tesi fa leva, innanzitutto, sulla natura imprenditoriale e commerciale dell’attività esercitata, considerata nettamente prevalente rispetto alla componente intellettuale della consulenza ed idonea a spersonalizzare la prestazione del con- sulente e ad inserirla in una procedura ad evidenza pubblica. Secondo questa tesi, la prestazione del broker rientra nella nozione più ampia di “servizi assicurativi”, di cui alla categoria 6 dell’allegato 1 del d.lgs. 157/95, il quale, a sua volta, richiama i numeri 812 e 814 della Classificazione Centrale Pro- dotti di cui al Regolamento CE n. 3639/1993, ove figurano i “servizi di brokerag- gio ed agenzia”. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 23. Presupposto logico indefettibile della tesi dell’appalto di servizi e del necessa- rio affidamento attraverso una gara è l’onerosità del contratto di brokeraggio per l’ente pubblico, ed il superamento, della provvigione del broker, della soglia co- munitaria indicata dal d.lgs. n. 157 del 1995. Secondo questa tesi, il contratto di brokeraggio deve considerarsi oneroso, per le amministrazioni aggiudicatrici, in quanto la prestazione del broker è remunera- ta in via differita allorché, avvenuta la stipulazione del contratto con la compagnia di assicurazioni, diventa attuale, quale obbligazione nascente dal contratto di assi- curazioni, la corresponsione del premio assicurativo, dal quale il broker decurta la propria provvigione. L’onere posto a carico del cliente assicurato è, dunque, secondo questa tesi, so- lo traslato sulla compagnia di assicurazioni la quale lo pone, in realtà, a carico del- l’amministrazione, quale componente aggiuntiva del premio. Questa è la ricostruzione offerta da alcune sentenze (Cons. Stato, IV sez., 24 febbraio 2000, n. 1019, TAR Lombardia - Milano 21 gennaio 1998, n. 73: TAR Lazio, sez. II, 9 aprile 1997, n. 637) le quali statuiscono l’indefettibilità del proce- dimento di scelta del consulente tramite contratto ad evidenza pubblica sul pre- supposto della sicura onerosità del contratto di brokeraggio assicurativo per l’ente stesso, onerosità indirettamente sostenuta dalla compagnia ma in realtà traslata sul- l’amministrazione, attraverso il caricamento sul premio di un quid corrispondente alle provvigioni del broker di assicurazioni. In relazione alla suddetta ricostruzione dei rapporti tra broker e pubbliche am- ministrazioni, ed alla tesi dell’appalto di servizi, non può negarsi che l’evoluzione dell’ordinamento giuridico sia favorevole alla spersonalizzazione dei rapporti pro- fessionali a favore dell’elemento impresa, di guisa da affievolire la componente in- tellettuale della prestazione del consulente a favore dell’elemento imprenditoriale e commerciale dell’attività esercitata. Occorre però, d’altro canto, considerare che, quale che sia l’evoluzione del- l’ordinamento giuridico, non è possibile eliminare o sostituire, con strumenti del tutto spersonalizzati d’impresa, quelle professionalità che necessariamente ed parere del prof. avv. Anna Moscarini 27
  • 24. indefettibilmente sono legate al rapporto di fiducia che si instaura tra il singolo professionista ed il cliente. In altri termini, ove si consideri il contenuto dell’attività, prevalentemente in- tellettuale del professionista ed i profili di deontologia professionale che il mede- simo è tenuto ad osservare nell’ambito della propria attività, non si possono non maturare alcune profonde perplessità circa lo snaturamento dei principali profili dell’attività intellettuale, una volta che la professionalità ed il merito o la specifi- ca competenza siano solo una delle componenti, da tradurre in dati numerici e da inserire accanto ad altri dati numerici, quali quelli relativi al fatturato dell’impre- sa o alla quota del fatturato relativa al ramo di attività per le quali è indetta la ga- ra, di una scelta affidata alle procedure ad evidenza pubblica. Né si può riconoscere che l’unico argomento, utilizzato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, a favore dell’indefettibile ricorso alle procedure ad evidenza pubblica, e cioè quello dell’onerosità del contratto di brokeraggio per gli enti pubblici, sia un argomento talmente invincibile da escludere la legittimità del- l’affidamento diretto. In tutti i casi in cui il giudice amministrativo ha affermato la necessità del ri- corso alla gara, ha presunto l’onerosità del contratto di brokeraggio, attraverso la traslazione del compenso del broker sull’amministrazione assicurata, sotto forma di caricamento sul premio, nonostante le parti dello stipulando contratto di assi- curazioni, amministrazione e compagnia, avessero espressamente riconosciuto, negli atti di gara e nel contratto, costituito dallo scambio di proposta ed accetta- zione, la gratuità del contratto di brokeraggio per l’ente pubblico. Sorge ragionevole il dubbio se le argomentazioni del giudice amministrativo, affidate a mere presunzioni e a “leggi dell’economia”, possano legittimamente sovrapporsi al tenore testuale delle disposizioni contrattuali, quali desumibili dal bando, equivalente alla proposta contrattuale, e dall’offerta della compagnia, equivalente ad una accettazione conforme alla proposta. Peraltro, anche il comportamento successivo delle parti, rispetto alla stipula- zione del contratto, conferma la tesi della gratuità della prestazione del broker per guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 25. l’ente pubblico e ciò in quanto l’amministrazione non sostiene alcun esborso eco- nomico, quale corrispettivo dell’attività di consulenza ed assistenza prestata dal broker, la compagnia remunera l’attività del broker, secondo la tipicità sociale del contratto di brokeraggio assicurativo, senza sostenere un costo aggiuntivo rispet- to al premio ma semplicemente decurtando, senza alterare il premio, le provvi- gioni del broker da quelle dovute alla rete agenziale. Se così non fosse non si comprenderebbe per quale ragione vi siano tanti ri- corsi degli agenti, e non delle compagnie, volti a far valere l’illegittimità della clausola broker, così come non si comprenderebbero le giuste ragioni del consu- lente assicurativo e la sua aspettativa ed affidamento nei confronti dell’esecuzio- ne del contratto di assicurazione, dalla quale esecuzione il consulente trae la re- munerazione differita di un’attività di cui l’ente si è avvalso anche nella fase pre- cedente l’aggiudicazione del contratto. E non sono pochi i casi in cui i consulenti assicurativi, dopo aver svolto la pro- pria attività di consulenza, aver studiato le esigenze assicurative dell’ente, aver predisposto capitolati efficienti per l’ente stesso, si veda revocare l’incarico e non riconoscere alcun diritto alle provvigioni perché l’ente pubblico, pur essendosi avvalso della sua preziosa opera professionale, cede alle richieste del singolo agente della compagnia e non inserisce nel bando la clausola broker. Se il contratto fosse oneroso per l’ente pubblico il broker dovrebbe poter pre- tendere un compenso, quanto meno a titolo di ingiustificato arricchimento, ma ciò normalmente non avviene in quanto, come si è riferito, secondo la tipicità socia- le del brokeraggio assicurativo, l’attività del broker è remunerata solo dalle com- pagnie e non anche, mai, dalle amministrazioni assicurate. È auspicabile allora che il giudice amministrativo, prima di sovrapporre una propria interpretazione a quella testualmente desumibile dallo scambio tra propo- sta ed accettazione, in spregio alla consolidata giurisprudenza della Corte di Cas- sazione sulla prevalenza dei criteri di interpretazione soggettiva del contratto sui criteri di interpretazione oggettiva, rifletta sulle ragioni sottese a quelle dichiara- zioni espresse di gratuità relative alla prestazione del broker, ed alla accettazione delle suddette dichiarazioni da parte delle compagnie. parere del prof. avv. Anna Moscarini 29
  • 26. È, in altri termini, auspicabile che il giudice amministrativo si interroghi più a fondo sulla natura delle attività prestate dal broker, sui vantaggi che derivano, dal- la presenza del suddetto professionista, non solo al cliente assicurato ma anche al- la compagnia di assicurazioni, ed è altresì necessario che il giudice, di fronte ad una domanda degli agenti volta a far constare la presenza di un costo aggiuntivo sul premio di assicurazioni equivalente alle provvigioni del broker, richieda a chi intende far valere tale tesi la prova, in concreto, del caricamento, sul premio di as- sicurazioni, della prestazione del broker. Correttamente il TAR della Toscana, sez. I, con l’ordinanza n. 1209 del 2002 ha stabilito che, in base al fumus, non vi è prova della sussistenza del caricamento della provvigione del broker sul premio di assicurazioni. È auspicabile che, anche nella decisione di merito, il giudice si chieda se, alla base della previsione di gratuità della prestazione del broker per l’ente pubblico non sia sotteso un interesse, convergente, dell’amministrazione e della compagnia a servirsi del consulente assicurativo, la prima per ottenere un servizio utilissimo alla razionalizzazione dei rischi e, in definitiva, un notevolissimo risparmio di spe- sa e la seconda per sottrarsi ad una quota notevole di attività di gestione del rap- porto assicurativo. È altresì auspicabile che il giudice amministrativo rifletta sulla notevole di- versità della prestazione del broker rispetto alle attività normalmente affidate at- traverso un appalto di servizi, e che concluda nel senso della assimilazione del- la prestazione del consulente piuttosto alla prestazione d’opera professionale che non all’appalto. L’amministrazione si rivolge al broker, come ad un avvocato ad esempio, perché si fida del professionista e non dell’impresa, si fida di quelle capacità tecnico-pro- fessionali, di quell’esperienza, di quella dirittura morale che lo rendono preferibile ad un altro, ben al di là degli elementi del fatturato e della dimensione dell’impresa. L’amministrazione chiede di poter svolgere una valutazione fiduciaria del pro- fessionista e non anche di spersonalizzare il contatto attraverso una procedura ad evidenza pubblica. Solo un affidamento diretto giustifica il ricorso al consulente guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 27. assicurativo, laddove la gara ne scoraggia certamente l’utilizzazione, perché l’am- ministrazione non vuole trovarsi di fronte un interlocutore che non conosce e del quale non può nutrire alcuna fiducia. In questo senso devono leggersi anche le giuste considerazioni dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato volte a favorire il ricorso al consulente assicurativo, considerato utilissimo per le pubbliche amministrazioni, privilegian- do gli elementi della professionalità e del merito tecnico piuttosto che quelli pura- mente economici dell’impresa. Occorre, in definitiva, riconoscere che la componente fiduciaria dell’incarico di brokeraggio, strettamente correlata alla natura intellettuale della prestazione, mal si presta all’affidamento tramite gara. Anche una recente dottrina ha segnalato la necessità di seguire una strada, as- sai diversa, da quella legata alla mera presunzione juris tantum dell’onerosità del contratto di brokeraggio assicurativo. SERGIO PACI nello scritto, Il broker non costituisce un costo aggiuntivo (in Broker, 2002, 4 ss.), scompone il rischio nei suoi elementi costitutivi: 1) premio medio in condizioni prossime all’equità, incluso il tasso tecnico; 2) caricamenti per oneri di gestione; 2) caricamenti per oneri distributivi; 3) imposte indirette ed oneri obbligatori; 4) margine di profitto, e, una volta indicate le diverse componenti del premio, precisa che nella voce “premio medio” rientrano anche le provvigioni, le quali, sia che siano considerate come premio agli agenti, sia che siano considerate come commissioni erogate ai bro- ker, vengono precalcolate nell’ambito delle ipotesi di spesa ed inserite nel premio. Se l’assistenza è prestata esclusivamente dall’agente dell’impresa di assicura- zioni, la provvigione rimane a lui acquisita, se invece, secondo le previsioni del- l’art. 1 l. 792/84, l’attività di assistenza nella gestione del contratto è svolta anche dal broker, la provvigione è divisa tra agente e broker, ed anche i compiti sostan- zialmente ripartiti tra i due diversi professionisti. parere del prof. avv. Anna Moscarini 31
  • 28. Una volta precisato che l’affidamento diretto si attaglia in modo assai più con- facente alla natura delle prestazioni del broker di assicurazioni, occorre però rico- noscere che, a seguito del diffondersi di una cultura favorevole alla concorrenza ed alla trasparenza dei metodi di scelta dei contraenti privati da parte delle ammini- strazioni aggiudicatrici, si è diffuso nell’ordinamento il convincimento che l’am- ministrazione debba svolgere un confronto comparativo tra più operatori anche per la scelta del consulente assicurativo. Probabilmente per soddisfare le esigenze di trasparenza dell’attività ammini- strativa e di concorrenza tra le imprese partecipanti sarebbe più che sufficiente il ricorso ad una procedura informale di selezione del contraente. Ma anche su questo punto la giurisprudenza è intervenuta, distorcendo la so- stanza del contratto di brokeraggio e richiedendo il rispetto delle procedure impo- ste dal d.lgs. n. 157 del 1995 e successive modifiche. Da tale impostazione discendono varie conseguenze a seconda del presumibile importo delle provvigioni del broker. La tesi più radicale, che assimila il brokeraggio assicurativo all’appalto di ser- vizi e che richiede, dunque, l’assoggettamento dell’affidamento del relativo inca- rico alle prescrizioni del d.lgs. n. 157 del 1995 e successive modifiche, ha, tra i suoi presupposti, un importo dell’appalto pari o superiore ad euro 200.000. Ora, considerato che il bando per la scelta del broker generalmente non contie- ne alcuna indicazione di prezzo, in quanto il consulente sarà incaricato di occu- parsi dell’intero pacchetto assicurativo dell’ente, con previsione indeterminata del- le sue possibili provvigioni, tutte comunque ricadenti sulla compagnia di assicura- zioni aggiudicataria del contratto, è difficile stabilire a priori se una gara abbia un importo inferiore o superiore alla soglia comunitaria. Per massima di esperienza, si può tuttavia ritenere che le gare nelle quali si rag- giunge tale importo sono numericamente contenute, mentre la maggioranza degli appalti per la scelta del consulente assicurativo si colloca ben al di sotto della so- glia comunitaria. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 29. L’Amministrazione dovrà valutare, caso per caso, se, considerato l’importo dei contratti di assicurazione da aggiudicare, è presumibile che anche l’attività di con- sulenza e di assistenza del broker, sempre in base al supposto costo del servizio per l’amministrazione (in attesa che si chiarisca in sede giurisdizionale che il costo, in- vero, non è sostenuto dalle P.A.), si collochi o meno al di sopra della soglia co- munitaria al fine di scegliere, anche per l’individuazione del consulente assicura- tivo, o la gara europea o l’affidamento diretto. Se l’Amministrazione stima che l’importo delle provvigioni del broker possa essere uguale o superiore alla soglia europea è opportuno, allo stato attuale dell’e- voluzione giurisprudenziale, che indìca una gara europea, previa pubblicazione di un bando di gara. I metodi di scelta del contraente sono, secondo il d.lgs. n. 157 del 1995, tre: la procedura aperta, che corrisponde all’asta pubblica, la procedura ristretta, che comprende la licitazione privata e l’appalto concorso, e la procedura negoziata, cioè la trattativa privata. Mentre il ricorso ai primi due metodi è interamente rimesso alla scelta discre- zionale dell’amministrazione, il ricorso alla trattativa privata è disciplinato dalla legge che ne individua rigorosamente i presupposti. A parere di chi scrive, la peculiare natura intellettuale della prestazione del bro- ker ben si presta a rientrare nell’ipotesi di aggiudicazione, a mezzo trattativa pri- vata previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 7, co. 1, lett. c) del d.lgs. n. 157 del 1995: in occasione di appalti in cui la natura dei servizi, specie se di natura intellettuale o se rientranti tra quelli di cui alla categoria 6 dell’allegato 1, renda impossibile stabilire le specifiche degli appalti stessi con sufficiente preci- sione perché essi possano essere aggiudicati selezionando l’offerta migliore in ba- se alle norme delle procedure aperte o ristrette. Il ricorso alla trattativa privata, previa pubblicazione del bando, è specifica- mente prevista per la categoria di contratti di brokeraggio in quanto, tra i servi- zi di cui alla categoria 6 dell’all. 1) al d.lgs. 157/1995 vi sono, come si riferiva in precedenza, i servizi assicurativi ed i servizi rientranti nelle categorie ex 812 parere del prof. avv. Anna Moscarini 33
  • 30. e 814 della classificazione centrale prodotti di cui al Regolamento CE n. 3696/1993 (servizi di brokeraggio ed agenzia). Dunque, la preferenza dovrebbe essere accordata, anche nell’ipotesi di applica- zione del decreto legislativo n. 157/95 e successive modifiche, alle procedure ne- goziate in grado di assicurare una valutazione ponderata della capacità professio- nale del singolo operatore, e di prediligere l’apprezzamento fiduciario delle carat- teristiche soggettive del singolo, rispetto alle capacità economiche dell’impresa. Ciò anche in ragione della difficoltà di stimare, in via preventiva, rispetto al- l’aggiudicazione dei contratti di assicurazione, l’importo provvigionale del consu- lente, stante la prassi, invalsa tra le pubbliche amministrazioni e correttamente avallata dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, di fare un unico bando per la scelta del consulente assicurativo-broker che dovrà studiare l’intero pacchetto delle polizze assicurative dell’ente. Peraltro, a conforto della tesi esposta si pone il progetto di Direttiva del Par- lamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, servizi e lavori, la quale, ove definitivamente approvata nel testo proposto dalla Commissione, aggiungereb- be, alle ipotesi di trattativa privata già previste dall’art. 7 del d.lgs. n. 157/95, altri due casi: l’ipotesi dell’appalto “particolarmente complesso”, ricorrente nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economica- mente più vantaggiosa e l’amministrazione aggiudicatrice non sia obiettiva- mente in grado di definire i mezzi tecnici o di altro tipo idonei a soddisfare i propri bisogni, e l’ipotesi in cui gli appalti pubblici di servizi o di lavori siano di natura tale da non consentire una fissazione globale e in via anticipata dei prezzi. Riguardo al valore dell’appalto per l’aggiudicazione del servizio di brokerag- gio assicurativo, la Ragioneria Generale dello Stato aveva in un primo momento, con la circolare 18 gennaio 1999 n. 2, prot. n. 209105, segnalato che l’affidamen- to del contratto di brokeraggio poteva avvenire intuitu personae ove la richiesta dell’ente si fosse limitata alla mera consulenza e alla predisposizione dei docu- menti di gara, rientrando invece nella nozione di appalto di servizi e richiedendo guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 31. pertanto la necessaria aggiudicazione tramite gara, se al broker fosse richiesta un’attività di assistenza continua nella fase successiva alla scelta del contraente. Questa distinzione appariva rispondente alla diversa natura delle due attività espletate dal broker: attività intellettuale, quella di mera consulenza, svolta nella fase precedente lo svolgimento della gara, attività commerciale vera e propria quella di gestione dei contratti di assicurazione, successiva all’aggiudicazione. Ed appariva altresì rispondente alla peculiare causa del rapporto di brokeraggio assicurativo, i cui “frutti”, cioè i guadagni, maturano solo nella fase di esecuzione del rapporto di assicurazione con le compagnie, ed in particolare nella fase di ri- scossione del premio. Successivamente, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 1019 del 2000, che, come si diceva in precedenza, ha recepito la tesi dell’onere della prov- vigione del broker ricadente sulle compagnie di assicurazione ma effettivamente traslato sulle amministrazioni aggiudicatrici, la Ragioneria Generale dello Stato, con la circolare 8 giugno 2001, prot. 0043697, ritenendo di uniformarsi a quella giurisprudenza, ha affermato che, in ogni caso, la prestazione del broker debba ri- entrare nel novero degli appalti di servizi piuttosto che in quello del contratto d’o- pera intellettuale, con la conseguente necessità di ricorso alle procedure del d.lgs. n. 157/95 e successive modifiche. Quest’ultima tesi non può essere condivisa in quanto l’applicazione delle pro- cedure di selezione del d.lgs. n. 157/1995 è riservata, per legge, ai soli appalti “so- pra soglia”. Resta aperto l’interrogativo di quale normativa debba trovare applicazione alla maggioranza degli appalti, di importo inferiore alla soglia comunitaria. Sul punto occorre segnalare l’entrata in vigore della l. 27 dicembre 2002, n. 289 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (Legge Finanziaria 2003, pubblicata sulla G.U. del 31 dicembre 2002) che, all’art. 24, nel dettare nuove disposizioni per l’acquisto, da parte delle P.A., di beni e ser- vizi, ha inteso estendere l’ambito di applicazione delle norme nazionali di recepi- parere del prof. avv. Anna Moscarini 35
  • 32. mento della Direttiva Servizi, elevando la soglia, al di sopra della quale è neces- sario fare ricorso alle modalità previste dal d.lgs. n. 157/1995 e successive modi- fiche, ad euro 50.000. L’esame delle disposizioni contenute nell’art. 24, condotto anche alla luce del- l’interpretazione fornita dalla delibera n. 7 del 27 febbraio 2003, pubblicata in da- ta 4 marzo 2003, delle Sezioni Riunite della Corte dei conti, consente di desume- re che il legislatore italiano abbia inteso esercitare la propria facoltà di adottare so- luzioni più rigorose di quelle dettate dalla normativa comunitaria vigente, impo- nendo alle amministrazioni aggiudicatrici, di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 157/1995 e successive modifiche, di espletare procedure aperte o ristrette, con le modalità pre- viste dalle norme nazionali di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto sia superiore ad euro 50 mila. Da tale obbligo sono esentati i Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abi- tanti e le amministrazioni che facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla Consip S.p.A. Fermo restando che la soglia comunitaria resta fissata ad euro 200.000, il le- gislatore italiano ha inteso, dunque, disciplinare i contratti “sotto soglia”, preve- dendo, anche per i suddetti contratti, di valore superiore ad euro 50.000, le mo- dalità di gara stabilite dalle disposizioni di recepimento delle normative comu- nitarie, e, dunque, le modalità previste dal d.lgs. n. 157 del 1995 e sue successi- ve modifiche. Le ragioni che espressamente sono sottese alla nuova disciplina sono ragioni “di trasparenza e concorrenza”: la ratio è, dunque, quella di oggettivare il più pos- sibile l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, attraverso una tem- pestiva programmazione degli acquisti, adeguate forme di pubblicità e criteri di scelta del contraente in grado di incentivare il confronto concorrenziale, consen- tendo alle stazioni appaltanti di ottenere prezzi migliori. Le amministrazioni che non si adeguino, per le procedure aperte o ristrette, ai limiti posti dal comma 1 dell’art. 24, e dunque alle modalità di espletamento del- le gare previste dalla normativa comunitaria, anche per i contratti superiori ad eu- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 33. ro 50.000, o che non aderiscano alle convenzioni quadro definite dalla Consip S.p.A., stipuleranno contratti nulli, con la connessa responsabilità, del dipendente che abbia sottoscritto il contratto, di rispondere, a titolo personale delle obbliga- zioni eventualmente derivanti dal predetto contratto e, a titolo di responsabilità amministrativo-contabile, del danno erariale consistente nella differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni anzidette e quello indicato nel contratto. Occorre riferire che la richiamata normativa, introdotta dalla legge finanziaria 2003, presenta non pochi dubbi di legittimità costituzionale e non pochi profili di incompatibilità con la disciplina, di fonte comunitaria, di tutela di un mercato in condizioni di libera concorrenza. È infatti del tutto palese che l’intenzione del legislatore sia quella di scoraggiare gli enti pubblici verso gli affidamenti dei propri contratti tramite gare per favorire, quanto più possibile, il ricorso agli schemi di convenzione elaborati dalla Consip, so- cietà concessionaria, preposta alla elaborazione di capitolati e all’espletamento di ga- re, per la fornitura di beni e servizi per intere categorie di enti pubblici. Il disincentivo nei confronti delle gare pubbliche, ottenuto tramite la riduzione della soglia ed il conseguente obbligatorio ricorso alle procedure europee è, nella logica della menzionata disposizione, del tutto strumentale all’affermazione delle gare Consip il cui peggior effetto sarebbe, anche nel mercato delle assicurazioni, quello di ostacolare se non eliminare la concorrenza tra le imprese, senza soddi- sfare la possibilità, per i singoli enti pubblici, di modulare le proprie scelte con- trattuali in ragione delle proprie effettive e concrete esigenze, esigenze certamen- te diverse da ente ad ente. Occorre dunque evidenziare che le disposizioni contenute nell’art. 24 presentano più di un profilo di illegittimità, già sollevate dinanzi alla Corte costituzionale pres- so la quale pendono molti ricorsi volti a far accertare l’illegittimità costituzionale del- la suddetta disposizione e di altre disposizioni relative alla istituzione della Consip. Premesse queste ragioni di perplessità, si deve riferire che la normativa in esa- me appare estremamente oscura in relazione alle possibilità, per gli enti, di far ri- corso alla trattativa privata. parere del prof. avv. Anna Moscarini 37
  • 34. In base al comma 5 del citato art. 24: anche nelle ipotesi in cui la vigente nor- mativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documenta- ta indagine di mercato, dandone comunicazione alla sezione regionale della Cor- te dei conti. Secondo la lettura della Corte dei conti, con questa disposizione il legislatore avrebbe inteso estendere la soglia di euro 50.000, prevista dal primo comma per le procedure aperte o ristrette, anche alle trattative private, con ciò richiedendo il ri- corso a quelle peculiari modalità di espletamento della trattativa privata, quali di- sciplinate dal d.lgs. 157/95 e successive modifiche, in tutti i casi in cui l’importo dell’appalto sia superiore alla soglia di euro 50.000. Ferma restando, naturalmente, la possibilità di utilizzare il metodo della trattativa privata, previa pubblicazione di un bando di gara, o senza previa pubblicazione del bando, secondo le specifiche previsioni dell’art. 7 d.lgs. n. 157/95, in tutti i casi in cui ne ricorrano i presupposti e, quindi, anche al di sopra della soglia di euro 50.000. In sostanza, svolgendo il ragionamento seguito dalla Corte dei conti fino ad ulte- riori conseguenze, sembrerebbe che le pubbliche amministrazioni, qualora intenda- no fare ricorso alla trattativa privata per l’aggiudicazione dei contratti di importo su- periore ad euro 50.000, debbano soggiacere anche agli oneri di comunicazione e di informativa previsti dal co. 5 dell’art. 24, ovvero, secondo un’interpretazione esten- siva del co. 5, che, in ogni caso, indipendentemente dalla soglia in cui il contratto si andrà a collocare, ogni volta che le pubbliche amministrazioni, in base alla normati- va vigente, intendano utilizzare le procedure negoziate, debbano sottostare alle limi- tazioni ed agli oneri di motivazione e di comunicazione prescritti dalla legge. Debbano, dunque, espressamente motivare la scelta della predetta procedura di aggiudicazione, documentare l’avvenuto esperimento di un’indagine di mercato, ed infine comunicare alla sezione regionale della Corte dei conti, o comunque al- la sezione competente dello stesso giudice, secondo la precisazione fornita dalla delibera, tutti i dati relativi alla trattativa privata scelta, al fine di consentire, allo stesso giudice contabile, la possibilità di monitorare, a posteriori, l’attività con- trattuale delle pubbliche amministrazioni. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 35. L’informativa, precisa la Corte dei conti, deve riportare tutti gli elementi co- stitutivi del contratto (soggetti contraenti, oggetto, importo, durata, clausole pe- nali), nonché l’indicazione delle eccezionali circostanze e motivi che hanno giu- stificato il ricorso alla trattativa privata, unitamente ai dati relativi all’indagine di mercato esperita, in stretta aderenza con il dettato normativo. Il richiamo contenuto nel menzionato art. 24, co. 5, alla normativa vigente, si riferisce non solo al d.lgs. n. 157/95 e sue successive modifiche, ma anche alla normativa, dettata dal R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e dal R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed alle altre discipline di contabilità degli enti diversi dallo Stato: cioè a tutte quelle discipline, certamente ancora applicabili alle fattispecie non rientranti nelle normative di derivazione comunitaria, ed il cui ambito di appli- cazione deve ritenersi, all’esito dell’entrata in vigore dell’art. 24 legge finanzia- ria 2003, sensibilmente ridotto. In base all’art. 3, II co., R.D. 1923/2440, “I contratti dai quali derivi una spe- sa per lo Stato debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o li- citazione privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione”. In base all’art. 4, I co.,“Per speciali lavori o forniture possono invitarsi le per- sone o le ditte ritenute idonee a presentare, in base a prestabilite norme di mas- sima, i progetti tecnici e le condizioni alle quali siano disposte ad eseguirli”. In base all’art. 6, “Qualora per speciali ed eccezionali circostanze, che do- vranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli artt. 3 e 4, il contratto potrà essere con- cluso a trattativa privata”. In base all’art. 37, I co., R.D. 1924/827, “Tutti i contratti dai quali derivi en- trata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli previsti da successivi articoli”. Gli artt. 38 e 39 disciplinano i presupposti del ricorso alla licitazione privata, l’art. 40 i presupposti dell’appalto concorso e l’art. 41 i presupposti della tratta- tiva privata. parere del prof. avv. Anna Moscarini 39
  • 36. I presupposti del ricorso alla trattativa privata sono i seguenti: 1) quando gli incanti e le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per rite- nere che ove si sperimentassero andrebbero deserte; 2) per l’acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte; 3) quando trattasi di ac- quisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che una sola ditta può for- nire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti; 4) quando si debba- no prendere in affitto locali destinati a servizi governativi; 5) quando l’urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l’indugio de- gli incanti o della licitazione; 6) e in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente se- guite le forme degli artt. da 37 a 40 del presente regolamento. Nonostante già in quelle disposizioni, la trattativa privata fosse indicata co- me metodo eccezionale di scelta del contraente, nella prassi le norme finalizza- te a contenere la discrezionalità del legislatore finivano per non essere osserva- te, e per essere sostituite dalla negoziazione diretta, non preceduta da alcun con- fronto concorrenziale. Anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 157/95 sugli appalti pubblici di servizi, il principio del confronto concorrenziale tra i prestatori interessati al- lo svolgimento di un servizio ha stentato a diffondersi nella vita concreta delle singole pubbliche amministrazioni, così come segnalato dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, ed è probabile che anche tali considerazioni abbiano indotto il legislatore, con la recente introduzione del citato art. 24 legge finanziaria 2003, a rendere più rigoroso il ricorso alla trattativa privata, imponendo alle amministrazioni un’indagine di mercato che preceda la trattati- va privata e che, in sostanza, sostituisca la modalità diretta di affidamento dei contratti. La giurisprudenza amministrativa non ha mancato di sottolineare l’inderoga- bilità dell’esperimento di gare, ancorché informali, in assenza di più puntuali disposizioni normative, di guisa che è stata legittimata ed incrementata la prassi delle amministrazioni di dar vita ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale, senza peculiari formalità ed oneri di pubblicità. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 37. Peraltro, alla luce dell’evoluzione normativa del settore “servizi” e del proget- to di Direttiva europea che prevede l’unificazione delle procedure finalizzate alla conclusione di tutti i contratti pubblici, lavori, servizi e forniture (la quale, almeno allo stato di proposta, mantiene ferma, per i servizi, la soglia di euro 200.000) la prassi di un confronto concorrenziale, sia pur informale, risulta accreditata. Nel caso di contratti di appalto superiori ad euro 50.000 ed inferiori ad euro 200.000, le amministrazioni potranno dunque svolgere una selezione informale volta ad individuare la capacità tecnica dei soggetti, la competenza specifica nel settore di attività oggetto dell’appalto (brokerage con le pubbliche amministrazio- ni), ed altri indici, motivando il ricorso alla trattativa privata ed inviando i dati, re- lativi alla propria attività alla sezione competente della Corte dei conti. Circa i criteri da porre a base di gara, è possibile far riferimento all’art. 14 del d.lgs. n. 157 del 1995 ed ai parametri ivi indicati per la valutazione della capacità tecnica. Utile potrebbe essere, ad esempio, la documentazione, da parte dei concorren- ti, di un elenco dei principali servizi prestati negli ultimi anni con indicazione di importi, date, destinatari pubblici o privati, dei servizi stessi, con possibilità di do- cumentare i servizi prestati in favore di pubbliche amministrazioni con certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni stesse; necessaria dovrebbe essere la pro- va documentale del possesso dei requisiti professionali dei singoli prestatori di ser- vizi (iscrizione all’albo broker). Nella scelta degli indici di valutazione da inserire nei bandi di gara, le ammini- strazioni dovrebbero tener conto di quanto indicato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato con la decisione 13 novembre 1997, in materia di affi- damento dei servizi assicurativi da parte degli enti pubblici, ove l’Autorità ha evi- denziato una serie di elementi problematici nei comportamenti e nelle prassi se- guite dalle amministrazioni aggiudicatrici, quali la diffusione della prassi del rin- novo automatico dei contratti di assicurazione, l’assai scarso ricorso a procedure di aggiudicazione aperte, l’utilizzazione di criteri di preselezione ingiustificata- mente rigidi, la carenza di informazioni circa l’andamento del rapporto assicurati- vo, la diffusione impropria della coassicurazione ed il ricorso a clausole di prela- zione in favore di alcuni soggetti. parere del prof. avv. Anna Moscarini 41
  • 38. L’Autorità, a proposito della scelta della compagnia aggiudicataria del servi- zio, sconsiglia il ricorso a criteri di preselezione ingiustificatamente rigidi, qua- le il raggiungimento di determinate soglie di raccolta premi globale o relativa a singoli rami, giudicando il suddetto criterio in grado di limitare ingiustificata- mente la partecipazione a numerose gare pubbliche e di ostacolare l’accesso al mercato, precludendo la partecipazione delle imprese di minori dimensioni. Allo stesso modo l’Autorità ritiene sconsigliabile, nella scelta del broker, l’at- tribuzione di un punteggio elevato al fatturato dell’impresa rispetto ad altre qua- lità professionali dell’operatore, in quanto l’effetto preclusivo di tale criterio può incidere in maniera ingiustificata sulle opportunità di imprese di minori dimen- sioni, degli operatori non presenti in modo significativo sul mercato nazionale e di quelli che, pur non essendo ancora affermati sul mercato geografico rilevan- te, possiedono tuttavia idonee referenze in ordine alla propria solidità economi- co-finanziaria. A tal proposito l’Autorità con la decisione del 28 settembre 1999, pubblicata sul bollettino n. 48 del 1999, ha espressamente affermato: Pertanto, soprattutto per le prestazioni di minore complessità, occorre evitare che l’individuazione del livello del fatturato e del numero di anni nei quali esso è raggiunto si tradu- ca in discriminazioni nei confronti degli operatori di minori dimensioni o degli operatori non presenti sui mercati di riferimento, ma comunque in possesso del- le capacità tecniche ed economiche necessarie per partecipare alla gara. Inol- tre il fatturato non deve essere utilizzato per escludere dalla partecipazione al- la gara le imprese, in tutte le ipotesi in cui la capacità economica e finanziaria possa essere diversamente dimostrata. Appare dunque opportuno che le singole amministrazioni, nella redazione dei bandi per la scelta del consulente assicurativo, facciano ricorso a criteri selettivi in grado di assicurare l’effettivo pluralismo dell’offerta, con chiara preferenza per i professionisti che abbiano già acquisito una certa esperienza nel settore de- gli enti pubblici ed abbiano dunque maturato una sufficiente conoscenza delle loro problematiche assicurative. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 39. 4. Broker di assicurazioni e scelta della compagnia di assicurazioni Una volta che l’ente pubblico abbia scelto il proprio consulente assicurativo, al medesimo demanderà innanzitutto lo studio delle proprie esigenze assicurative, dei rischi e l’individuazione delle polizze in grado di offrire la migliore copertura possibile a quei rischi. Il broker, svolgendo questa attività di studio e di predisposizione dei capitolati, indirizzerà indirettamente, dal solo punto di vista tecnico, l’aggiudicazione dei contratti verso quella o quelle compagnie la cui offerta sia conforme alle specifi- che esigenze dell’ente, restando tuttavia estraneo alla selezione concorsuale, i cui atti sono e restano tutti atti dell’amministrazione. Sconsigliabile appare l’affidamento al broker, da parte dell’amministrazione, di una concessione di servizio pubblico, denominata “concessione di committenza”. Si tratta di una vecchia figura del diritto amministrativo, a tutti gli effetti equipa- rata all’appalto, nella quale il privato “concessionario”, scelto attraverso le proce- dure dell’evidenza pubblica, è incaricato non solo dello studio dei rischi e delle po- lizze più consone alle esigenze dell’ente ma anche dello svolgimento delle gare, agendo come alter ego o longa manus dell’amministrazione. In questo caso il broker, scelto attraverso una gara ad evidenza pubblica, si so- stituirà all’amministrazione, facendone le veci, anche nell’espletamento delle gare per l’affidamento dei contratti di assicurazione. Qualora al broker fosse aggiudicato, attraverso una selezione concorsuale, non già un contratto di pura consulenza ed assistenza dell’assicurato ma anche l’inca- rico di svolgere la gara, egli per salvaguardare la par condicio delle imprese par- tecipanti alla selezione e la propria condizione di terzietà ed imparzialità imposta dalla legge 792/84, dovrebbe rinunciare alla fase di gestione dei contratti di assi- curazione e, quindi, alle provvigioni, trovando soddisfazione nella sola remunera- zione predeterminata dall’amministrazione, pagata dall’amministrazione e costi- tuita dal prezzo della concessione di committenza. Il ricorso alla concessione di committenza è dunque, possibile, ma richiede al parere del prof. avv. Anna Moscarini 43
  • 40. broker la prestazione di un servizio di mera consulenza e di assistenza nell’esple- tamento della gara, con la rinuncia alle provvigioni ed alla gestione del contratto di assicurazione. Le modalità di scelta della compagnia di assicurazioni sono sempre affidate al- le procedure ad evidenza pubblica delineate dal d.lgs. n. 157/95 per i contratti “so- pra soglia”, ed alle procedure, pure di evidenza pubblica, previste dalle norme sul- la contabilità generale dello Stato, per i contratti “sotto soglia”, con la specifica- zione che, anche per l’aggiudicazione del contratto di assicurazione, valgono le disposizioni del nuovo testo dell’art. 24 della legge finanziaria 2003 e dunque, l’e- stensione della disciplina di derivazione comunitaria anche alle procedure aperte o ristrette di importo superiore ad euro 50.000. A differenza delle procedure concorsuali per la scelta del broker, che verosi- milmente si collocano per lo più al di sotto della soglia comunitaria, le gare per la scelta delle compagnie di assicurazione si situano prevalentemente “sopra soglia”, se non altro per la durata dell’appalto, che deve essere considerata nella sua inte- rezza ai fini del calcolo del valore dell’appalto stesso. Anche nelle più rare ipotesi in cui il contratto di assicurazioni abbia un valore inferiore alla “soglia” comunitaria, la disciplina della contabilità di stato, come si è riferito in precedenza, non è priva di meccanismi concorrenziali. Quale che sia la procedura concorsuale prescelta, l’amministrazione aggiudicatri- ce, nella predisposizione del bando di gara, del capitolato e degli altri documenti, de- ve esplicitare la presenza del broker di assicurazioni, indicando sia i compiti allo stes- so demandati sia l’importo percentuale, rispetto al premio, della sua provvigione. L’amministrazione deve necessariamente porre tutte le compagnie invitate o comunque ammesse alla gara nelle condizioni di conoscere, in un regime di asso- luta parità di condizioni e di trasparenza, che, tra gli oneri a carico della compa- gnia prescelta, vi sarà anche quello del corrispettivo dovuto al broker, in una mi- sura fissa, di norma percentuale rispetto al premio. Nell’indicazione dell’aliquota provvigionale spettante al broker occorre evitare il guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 41. richiamo ad usi di piazza o a consuetudini di mercato o ad un tariffario noto in quan- to nessuno di tali mezzi consente l’individuazione certa del valore della provvigione. I contratti di assicurazione, una volta aggiudicati, avranno una durata pari a quel- la dedotta nel bando e non potranno essere in alcun modo oggetto di rinnovo tacito. Si ricorda che, in base all’art. 44 l. 23 dicembre 1994, n. 724: “È vietato il rin- novo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre me- si dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ra- gioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti me- desimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”. La norma, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile non solo ai contratti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore ma anche a quelli in corso a tale data, contenenti clausole di rinnovo tacito non ancora ap- plicate non risulta modificata dalle successive leggi finanziarie e, soprattutto, il suo contenuto è decisamente confermato dalla disciplina comunitaria degli appalti pubblici di servizi che, pur non contenendo un’espressa declaratoria di nullità dei contratti stipulati in violazione del divieto di rinnovo tacito, è sostanzialmente in- compatibile con il suddetto divieto. Vigente il divieto del rinnovo tacito, rientra dunque nei compiti del consulente assicurativo segnalare per tempo all’ente assicurato la prossima scadenza dei con- tratti, rinnovando l’esame delle esigenze assicurative dell’ente stesso, la congruità economica dell’impegno di spesa da sostenere rispetto alle polizze già in essere, ed inducendo l’ente al rinnovo delle procedure di aggiudicazione dei contratti, se- condo le nuove indicazioni fornite dal consulente. Anche la rinnovazione espressa del contratto, pure prevista dal menzionato art. 44, deve essere interpretata in termini assolutamente restrittivi, in quanto essa è difficilmente compatibile con i principi di trasparenza delle modalità di scelta del- l’impresa fornitrice del servizio, determinando la sottrazione, dal contesto compe- parere del prof. avv. Anna Moscarini 45
  • 42. titivo, di quote consistenti di domanda di servizi assicurativi provenienti dal setto- re pubblico (così, a commento delle segnalazioni Antitrust, M. FERLINI, Broker, as- sicurazioni e pubblica amministrazione, Firenze 2002, 118 ss.). Una questione, del tutto diversa da quella della rinnovazione tacita del contrat- to, e che è tuttavia avvertita come importante da molti brokers, è quella che affe- risce alla possibilità di consigliare le pubbliche amministrazioni a sciogliersi da contratti assicurativi in corso, stipulati per un lungo periodo e nell’ambito dei qua- li il rapporto tra il rischio ed il premio sia risultato con evidenza sproporzionato. Premesso che occorre valutare sempre con estrema attenzione i singoli casi concreti, si può ricordare che la diminuzione o la cessazione del rischio nel con- tratto di assicurazione è causa, rispettivamente, di una riduzione del premio, che segue alla comunicazione all’assicuratore da parte dell’assicurato dei mutamen- ti che producono una diminuzione del rischio tale che se l’assicurato l’avesse co- nosciuta al momento della conclusione del contratto avrebbe portato alla stipu- lazione di un premio minore, salva la facoltà di recesso dell’assicuratore (art. 1897 c.c.), e di una risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 1896 c.c. e degli artt. 1453 ss., previo soddisfacimento delle ragioni creditorie dell’assicuratore fi- no a che la cessazione del rischio non gli sia comunicata o non venga altrimen- ti a sua conoscenza (art. 1896 c.c.). Ciò premesso sulle sopravvenienze in merito al rischio, è tuttavia opportuno va- lutare in concreto le singole situazioni e consigliare l’amministrazione ad agire con le azioni conseguenti agli artt. 1896 e 1897 c.c. solo nei casi assolutamente ine- quivoci di diminuzione o assenza di rischio. 5. Broker e gestione dei contratti di assicurazione Nessuna novità particolare si registra in ordine alle competenze del broker nel- la gestione dei contratti di assicurazione. Rientra infatti tra i compiti del consulen- te assicurativo, in base alla testuale previsione dell’art. 1 l. 792 del 1984, assistere l’assicurato nella fase di gestione del contratto di assicurazione. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 43. Le perplessità emerse nei confronti di un’attività gestoria svolta per le pubbli- che amministrazioni si traducono nell’assunto che l’attività di pagamento dei pre- mi dovrebbe essere svolta direttamente dagli uffici della P.A. Questo orientamento, del tutto isolato, non tiene conto dell’espressa possibili- tà, per le pubbliche amministrazioni, di effettuare pagamenti “alle persone auto- rizzate dai creditori a riscuotere per loro conto” (art. 18 R.D. n. 2440 del 1923), né dell’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo il quale per le pubbliche amministrazioni il ricorso ai propri uffici e alla propria stabile organizzazione è ob- bligatoria solo per l’espletamento di compiti istituzionali e non anche per le attivi- tà civilistiche, quale, nel caso di specie, l’esecuzione di un contratto di assicura- zione (Corte dei Conti, comm. contr. Molise, 23 maggio 1991 n. 248 in Riv. Cor- te dei Conti, 1991, 4, 115; Corte dei Conti, sez. contr., 21 maggio 1981, n. 1159, in Riv. Corte dei Conti, 1982, I, 25 ss.). Non rientra invece tra i compiti del broker l’anticipazione dei premi alla com- pagnia di assicurazioni, in quanto l’attività finanziaria è del tutto aliena dalla fatti- specie di cui all’art. 1 l. 1984 n. 792. 6. Altre questioni relative al rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni o comunque incontrate dal broker nell’esercizio della sua attività professionale con gli enti pubblici 6.1 Diritto di accesso Tra i problemi sorti intorno al rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni merita di essere menzionato, per la sua rilevanza pratica, quello afferente al cd. di- ritto di accesso da parte dei privati alla documentazione in possesso delle pubbliche amministrazioni, relativa alla convenzione stipulata con un broker di assicurazioni. Il Consiglio di Stato ha, con alcune sentenze, (tra le più recenti si veda Cons. Stato, sez. VI, n. 2664 del 30 marzo 2001) affermato il principio che il diritto di parere del prof. avv. Anna Moscarini 47
  • 44. accesso nei confronti delle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici econo- mici riguarda non solo i documenti relativi all’attività istituzionale dell’ente ma anche gli atti privatistici del medesimo. Nel caso di un contratto di brokeraggio assicurativo, stipulato con un soggetto, poi successivamente risolto e seguito dall’instaurazione di un nuovo rapporto con- trattuale con un altro soggetto, è stata ritenuta la sussistenza di una relazione di strumentalità tra le vicende riguardanti l’attività del broker e quella istituzionale dell’ente pubblico. Ne consegue pertanto il pieno riconoscimento del diritto di accesso. 6.2 Coperture assicurative del rischio di responsabilità amministrativa dei dipendenti degli enti pubblici Affrontiamo ora alcune questioni che, pur estranee ai rapporti tra il broker e le pubbliche amministrazioni, e relative ai rischi assicurabili degli enti pubblici, si pongono frequentemente all’attenzione del consulente assicurativo nel momento in cui egli entra in contatto con gli enti pubblici. Tra esse ruolo centrale è occupato dalla liceità delle polizze assicurative a co- pertura del rischio della responsabilità amministrativa dei dipendenti, amministra- tori, dirigenti di enti pubblici, a spese degli enti medesimi. Si ricorda che, per responsabilità amministrativa, il legislatore intende la re- sponsabilità in cui incorre il soggetto (persona fisica) che, avendo violato doveri ed obblighi derivanti dal rapporto di servizio con un ente pubblico, abbia cagiona- to un danno all’ente stesso. Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr. ex multis, Corte dei conti, Sezione II, 24 maggio 1990, n. 162) la responsabilità amministrativa patrimo- niale si configura in capo al pubblico dipendente o al funzionario allorché sussista- no una serie di elementi costitutivi: 1) un comportamento commissivo o omissivo guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 45. contra jus; 2) un evento dannoso per l’erario consistente in un pregiudizio economi- camente valutabile; 3) il rapporto di causalità tra condotta antidoverosa ed evento dannoso; 4) l’elemento soggettivo rappresentato dal dolo o dalla colpa grave. La mancanza di uno solo di tali elementi comporta l’inconfigurabilità della re- sponsabilità amministrativa. L’illiceità della condotta e l’illegittimità degli atti che ne derivano deve essere desunta dalla violazione del complesso delle norme che prescrivono ai funzionari, impiegati o agenti l’adempimento dei propri doveri d’ufficio. Si tratta di uno dei presupposti della responsabilità amministrativa sulla quale si è concentrata l’opera ricostruttiva della giurisprudenza contabile (ex multis, Cor- te dei conti, Sezione II, 27 giugno 1995, n. 62) ad avviso della quale il giudizio contabile è volto al risarcimento del danno prodotto dalla violazione degli obbli- ghi di servizio; Corte dei conti, Sezione I, 14 settembre 1988, n. 126 che individua fra gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa (“una condotta commissiva o omissiva posta in essere in violazione dei doveri d’ufficio”). La dottrina e la giurisprudenza più recenti fanno sempre più frequente ricorso, per l’accertamento della condotta antigiuridica, alla violazione delle norme di efficienza e di buona amministrazione, cui la Corte dei conti, in particolare, attribuisce la valenza di condotta contra jus (Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale Sardegna, 10 marzo 1995, n. 136; Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale Campania, 27 febbraio 1995, n. 30; Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale Sicilia, 14 dicembre 1995, n. 242). Il secondo presupposto, quello del danno erariale, deve consistere in un’in- giusta diminuzione patrimoniale, secondo la concezione più risalente della re- sponsabilità amministrativa, ovvero nella lesione di interessi pubblici generali a contenuto patrimoniale e, dunque, ad esempio, nella turbativa di beni desti- nati ad uso diretto della collettività (Corte dei conti, Sezione I, 15 maggio 1973, n. 39; Corte dei conti, Sezione II, 13 marzo 1989, n. 54; Corte dei conti, Sezio- ni Riunite, 9 aprile 1990, n. 659/1990), purché economicamente valutabili in quanto facenti parte del patrimonio dello Stato o di un altro ente pubblico (Cor- te dei conti, Sezioni Riunite, 3 giugno 1987, n. 544); ovvero deve consistere parere del prof. avv. Anna Moscarini 49
  • 46. nello sviamento delle risorse pubbliche dalle finalità predeterminate, ovvero nella disutilità della spesa. Terzo elemento della responsabilità amministrativa è costituito dal rapporto di cau- salità tra la condotta antigiuridica del dipendente pubblico ed il danno sofferto dall’e- rario. Affinché la sussistenza di un danno erariale possa far insorgere la responsabili- tà amministrativa è necessario che la diminuzione patrimoniale sia conseguenza del- la condotta dell’agente (Corte dei conti, Sezioni Riunite, 5 marzo 1993, n. 848). In relazione al nesso di causalità sono stati ritenuti, ad esempio, esenti da re- sponsabilità amministrativa, per le deliberazioni assunte da un organo collegiale di un ente, gli amministratori che si siano opposti all’adozione dell’atto causativo del danno erariale. Veniamo ora all’elemento soggettivo che, secondo la previsione dell’art. 3 d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito in l. 20 dicembre 1996, n. 639, deve consiste- re in un comportamento doloso o gravemente colposo. Essendo la responsabilità amministrativa, nell’ambito dei vari gradi della col- pa, limitata ai soli comportamenti gravemente colposi, una responsabilità è possi- bile solo in presenza di una sprezzante trascuratezza dei doveri, resa ostensiva at- traverso un comportamento improntato a massima negligenza o imprudenza ov- vero ad una particolare noncuranza degli interessi pubblici (Corte dei conti, Se- zione Riunite, 14 settembre 1982, n. 313). La giurisprudenza della Corte dei Conti ha tentato di elaborare degli indici di riconoscimento della colpa grave, individuandoli: nella prevedibilità e prevenibi- lità dell’evento dannoso (Corte dei conti, Sez. Giur. Marche, n. 1931/1998; Corte dei conti, Sez. Giur. Sardegna, 22 settembre 1986, n. 346/R); nell’apprezzabile su- peramento dei limiti di comportamento dell’uomo medio; nel notevole supera- mento dei limiti di comportamento dell’agente che riveste una determinata figura professionale al quale vanno richieste particolari doti di diligenza, prudenza e pe- rizia (G. BERLIRI, La colpa grave dei conducenti di autoveicoli stradali, in Cons. Stato, 1974, 1, II, 170); nella macroscopica violazione delle norme ed assoluta inosservanza delle più elementari regole di buon senso e prudenza (Corte dei con- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 47. ti, Sez. Giur. Emilia Romagna, 23 gennaio 1995, n. 23); un comportamento ispi- rato da una sprezzante trascuratezza dei propri doveri, resa ostensiva da un com- portamento improntato alla massima negligenza o imprudenza ovvero ad una par- ticolare noncuranza degli interessi pubblici (Corte dei conti, Sezione Giurisdizio- nale Valle d’Aosta, 20 dicembre 2000 – 15 febbraio 2001 n. 5; Corte dei Conti, Sez. Giur. Veneto, 16 novembre 1994, n. 266); un comportamento gravemente ne- gligente sia riguardo alla fase dell’esame del fatto (omissione di tale esame o esa- me limitato ad aspetti marginali) sia nella fase di applicazione del diritto, nelle di- verse forme dell’imperizia, dell’inosservanza o dell’erronea interpretazione delle norme (Corte dei conti, Sez. Giur. Friuli Venezia Giulia, n. 290/1996). Precisati gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa si deve rife- rire che l’indirizzo assolutamente maggioritario della dottrina è nel senso di rico- noscere a questa peculiare responsabilità una natura sanzionatoria, afflittiva, perso- nale e, dunque, sostanzialmente indisponibile dalle parti del rapporto di servizio. Una tesi del tutto minoritaria è quella che individua, nella responsabilità am- ministrativa, una fattispecie assimilabile al modello civilistico e, dunque, una na- tura risarcitoria sui generis che tende alla reintegrazione delle risorse finanziarie e patrimoniali della P.A. Descritti gli elementi della responsabilità amministrativa, procediamo ad af- frontare la questione della possibilità per l’ente pubblico di stipulare, a proprie spe- se, una polizza assicurativa a copertura dei rischi di responsabilità amministrativa dei propri dipendenti. Occorre considerare che, nell’ordinamento, si segnalano, sempre più frequen- temente, disposizioni volte ad estendere l’assicurazione della responsabilità degli amministratori e dipendenti degli enti locali, come pure dei dirigenti pubblici e di altre categorie qualificate di pubblici dipendenti, quali, per fare un solo esempio fra i tanti, i segretari comunali. Nonostante questa evidente tendenza dell’ordinamento a proteggere con sem- pre maggiori garanzie il rapporto di servizio, non può ritenersi che l’area dei rischi risarcibili si estenda anche al rischio di responsabilità amministrativa. parere del prof. avv. Anna Moscarini 51
  • 48. Prima di esaminare il contenuto delle principali norme di legge e di contratto collettivo relative all’obbligo degli enti pubblici di assicurare i propri dipendenti e amministratori dai rischi “professionali”, il cui tenore testuale può essere fonte di qualche dubbio interpretativo, occorre, ad avviso di chi scrive, considerare quali siano gli orientamenti attuali della dottrina e, soprattutto, della giurisprudenza con- tabile in materia di responsabilità amministrativa dei dipendenti. La giurisprudenza consolidata della Corte dei conti e la dottrina maggioritaria escludono nel modo più radicale la possibilità che l’ente assicuri a proprie spese il rischio della responsabilità amministrativa dei propri dipendenti, ed anzi confi- gurano un’ipotesi di danno erariale a carico di chi promuove la stipula di polizze di questo genere (Corte dei conti, Sez. Giur. Veneto, n. 185/1996: La copertura assicurativa della responsabilità civile per colpa grave non può essere posta a carico del bilancio dell’ente; Corte dei Conti, Sez. Giur. Friuli Venezia Giulia 19 ottobre 2000, n. 489: Costituisce danno erariale la spesa per il pagamento dei premi di una polizza che miri a coprire i dipendenti dal rischio di una responsa- bilità amministrativa per danni provocati nei confronti dello stesso Comune). La sentenza della Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale, Regione Lombardia, n. 942 del 9 maggio 2002 si inscrive in un indirizzo giurisprudenziale, ormai con- solidato, secondo il quale la stipula da parte di un ente pubblico di una polizza as- sicurativa volta a sollevare gli amministratori comunali ed i funzionari dai rischi correlati alla responsabilità amministrativo-contabile connessa all’attività dagli stessi svolta, contrasta con i principi fondamentali dell’ordinamento richiamati an- che di recente dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 340 del 24 ottobre 2001. Il ragionamento seguito dalla sezione regionale della Corte dei conti, corri- spondente, ripeto, ad un indirizzo giurisprudenziale consolidato anche delle Se- zioni Riunite (cfr. ex multis, Corte dei conti, sez. riun. n. 707/a del 5 aprile 1991), afferma che mentre l’assicurazione contro i rischi derivante dalla responsabilità ci- vile verso terzi è stipulata anche nell’interesse dell’ente, in quanto l’ente stesso, in caso di danno arrecato a terzi, è responsabile solidalmente con i funzionari che hanno causato il danno, di guisa da giustificare il pagamento del premio a carico del bilancio, invece, l’assicurazione della responsabilità amministrativa per danni arrecati dagli amministratori e dai funzionari all’ente di appartenenza non presen- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 49. ta alcun vantaggio per l’ente che, ove costretto a pagare il premio, dà luogo ad un danno erariale. Presupposto di questo ragionamento è il richiamo ad una funzione non meramen- te risarcitoria, ma essenzialmente sanzionatoria, della responsabilità amministrativa. Afferma a tal proposito la Corte dei conti che, accanto al contenuto risarcitorio, consistente nella reintegrazione delle risorse finanziarie e patrimoniali della P.A. (si veda in termini Corte dei conti, Sezioni Riunite, 27 maggio 1999 n. 15), esiste un’importante funzione di deterrenza dell’illecito amministrativo che non può es- sere eliminata o affievolita per di più utilizzando risorse pubbliche. La citata sentenza della Sezione Regionale della Lombardia fa anche un passo ulteriore, nell’ambito della motivazione, affermando espressamente che, rispetto alla fattispecie della responsabilità civile, quella costituita dall’illecito ammini- strativo configura un quid pluris che, da un lato, è una contraddizione logica pri- ma ancora che giuridica e, dall’altro, la fonte di una sorta di immunità compor- tamentale del tutto inammissibile, poiché coinvolgente valori che non sono nella disponibilità delle parti. Questa affermazione preclude a mio avviso ogni possibilità per l’ente pubblico di farsi carico di una polizza assicurativa avente ad oggetto rischi che non sono nella disponibilità delle parti e dunque, nella specie, rischi di incorrere in un’ipo- tesi di responsabilità amministrativa. Eventualmente il singolo dipendente, amministratore o dirigente potrà stipula- re a sue spese una polizza a copertura dei rischi di responsabilità amministrativa (Cfr. una circolare del Min. Interno, Dir. Gen. Affari Civili, secondo il quale la spe- sa per la copertura della responsabilità amministrativa non può essere posta a ca- rico del bilancio ma deve essere integralmente sostenuta dal dipendente). Questa conclusione trova conforto nella prevalente dottrina riassunta egregia- mente dalla relazione del dott. Paolo Luigi Rebecchi, Sostituto Procuratore Genera- le della Corte dei conti, esposta in un convegno del 7 giugno 2002, in cui si rileva correttamente che la responsabilità amministrativa costituisce, rispetto al dovere ge- parere del prof. avv. Anna Moscarini 53
  • 50. nerico di ogni cittadino dell’honeste vivere, un deterrente ulteriore finalizzato ad in- durre il funzionario al compimento del suo dovere, sotto la minaccia del suo, anche personale, coinvolgimento nelle conseguenze della sua volontaria prevaricazione. Ne consegue che un contratto che tolga dallo status del pubblico funzionario quel deterrente ulteriore, incide sul rapporto di “dipendenza funzionale” che le- ga il funzionario all’ente e lede un principio fondamentale dell’ordinamento il quale esige che, nei casi di più grave deviazione dal dovere funzionale, l’agente debba risponderne personalmente. Chiarito quale è l’orientamento pressoché univoco della giurisprudenza con- tabile e della dottrina si può procedere ad esaminare le disposizioni di legge o di contratto collettivo nazionale di lavoro che prevedono la possibilità, per gli enti pubblici, di assicurare i propri dipendenti ed amministratori. Per la tutela assicurativa di amministratori e dipendenti occorre richiamare le seguenti disposizioni: art. 28 d.p.r. 20 dicembre 1979, n. 761, concernente lo sta- to giuridico del personale delle unità sanitarie locali, avente ad oggetto la stipu- la delle polizze assicurative al fine di garantire il personale da eventuali azioni giudiziarie promosse da terzi, ivi comprese le spese di giudizio, relativamente al- la loro attività, senza diritto di rivalsa, salvo i casi di dolo e colpa grave; l’art. 23 della l. 27 dicembre 1985, n. 816, relativo alla possibilità, per comuni e provin- ce, di assicurare i propri amministratori ed i propri rappresentanti contro i rischi conseguenti all’espletamento del loro mandato; l’art. 17 della l. quadro sui lavo- ri pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 che ha previsto l’obbligo per le amministra- zioni e gli enti aggiudicatari di stipulare polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progetta- zione, ed infine l’art. 86 co. 5° del Testo Unico n. 267 del 2000 in materia di en- ti locali, che attualmente regola la materia ai sensi del quale “I comuni, le pro- vince, le comunità montane, le Unioni di comuni e i consorzi tra enti locali pos- sono assicurare i propri amministratori contro i rischi conseguenti all’espleta- mento del loro mandato”. Si consideri ancora l’art. 49 del CCNL del triennio 1998/2001 relativo ai se- gretari comunali: “Gli enti, anche per le ipotesi di incarichi di reggenza o di sup- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 51. plenza, assumono le iniziative necessarie per la copertura assicurativa della re- sponsabilità civile dei segretari comunali e provinciali, ivi compreso il patroci- nio legale, salvo le ipotesi di dolo e colpa grave”. L’art. 38, co. 1 del CCNL 1998/2001 dei dirigenti pubblici espressamente reci- ta: “Gli enti assumono le iniziative necessarie per la copertura assicurativa della responsabilità civile dei dirigenti ivi compreso il patrocinio legale, salvo le ipote- si di dolo e colpa grave. Le risorse finanziarie destinate a tale finalità sono indi- cate nei bilanci, nel rispetto delle effettive capacità di spesa”. Le richiamate disposizioni non sono tutte chiarissime nel limitare alla sola re- sponsabilità civile dei dipendenti, dirigenti ed altri soggetti legati all’ente dal rap- porto di pubblico servizio la possibilità per l’ente di stipulare polizze assicurative, a proprio carico, ma i principi che ispirano la disciplina della responsabilità am- ministrativa inducono ad escludere che nel novero di tali contratti di assicurazio- ne possa rientrare anche questo titolo di responsabilità. L’esclusione di una polizza assicurativa a copertura della responsabilità ammi- nistrativa per dolo o colpa grave discende, come si è visto, dall’esame della giuri- sprudenza, e dai principi che informano tutto il sistema della responsabilità ammi- nistrativa e che presiedono al buon andamento della P.A. Di assai dubbia costituzionalità devono ritenersi quelle leggi regionali che han- no disposto nel senso di prevedere la copertura assicurativa, a carico del bilancio regionale, dei rischi connessi all’espletamento dell’incarico di consigliere ed as- sessore regionale, estendendola anche ai profili di responsabilità verso lo Stato, verso la P.A. e la stessa Regione (art. 9 bis legge regionale del Lazio n. 48 del 1998 pubblicata in data 20 novembre 1998, B.U.R. n. 32; art. 1 legge regionale dell’E- milia Romagna del 26 luglio 1997, n. 24). Ciò chiarito in merito alla copertura assicurativa della responsabilità ammini- strativa, si possono analizzare nel dettaglio sia le disposizioni della Legge Merlo- ni, relative alla polizza del progettista, sia le disposizioni attuative della legge me- desima, sempre relative alla polizza assicurativa del progettista, contenute negli artt. 105 e 106 del d.p.r. 554 del 1999. parere del prof. avv. Anna Moscarini 55
  • 52. La legge quadro prevede che l’attività di progettazione delle opere possa es- sere espletata, oltre che da professionisti esterni singoli o associati o dalle socie- tà di ingegneria, anche direttamente dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o dagli organismi delle P.A. di cui le singole amministrazioni aggiudicatrici pos- sano avvalersi per legge. In relazione all’attività di progettazione realizzata dai dipendenti pubblici, l’art. 106 del regolamento attuativo della Merloni prevede espressamente che, qualora la progettazione sia affidata al proprio dipendente, la stazione appaltante assume l’onere del rimborso dei 2/3 del premio corrisposto da questi per contrarre la ga- ranzia assicurativa per la copertura dei rischi professionali. Sempre in base all’art. 106, l’importo da garantire non può essere superiore al 10% del costo di costruzione dell’opera progettata e la garanzia copre il solo ri- schio per il maggior costo delle varianti di cui all’art. 25 co. 1 lett. d) della legge. La quota di premio posta a carico dell’Amministrazione, in base all’interpreta- zione fornita dall’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. n. 28123 del 16 maggio 2001, deve estendersi all’intero onere del premio, ancorché la polizza sia stipulata diret- tamente dal singolo professionista. La polizza assicurativa richiesta per il dipendente incaricato della progettazione costituisce il parallelo della polizza assicurativa dei rischi professionali richiesta al progettista esterno per errori od omissioni nella redazione del progetto esecutivo o de- finitivo, che abbiano determinato, a carico della stazione appaltante, nuove spese di progettazione e/o maggiori costi, ancorché, nel caso della responsabilità del dipen- dente, la copertura assicurativa copra solo il rischio del maggior costo delle varianti. Il rischio coperto dalla polizza assicurativa è, dunque, un rischio assimilabile a quello di un danno prodotto nei confronti dell’Amministrazione di appartenenza, ma la norma di cui all’art. 106 non può essere in alcun modo ricondotta alla re- sponsabilità amministrativa del pubblico dipendente. Occorre infatti considerare che l’attività di progettazione affidata al dipenden- te esula completamente dalle attività istituzionali cui il medesimo è preposto in re- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 53. lazione al rapporto di servizio, e costituisce, come si diceva in precedenza, una no- vità della legge Merloni la quale, per controbilanciare l’assunzione, da parte del di- pendente pubblico, di un’attività, quale quella di progettazione, intrinsecamente ri- schiosa e del tutto esulante da quella istituzionale, prevede l’ipotesi della stipula- zione di una polizza assicurativa per la copertura dei rischi professionali. In altri termini, il legislatore non ha certo inteso derogare al sistema della re- sponsabilità amministrativa consentendo la stipula, a carico dell’Ente, di una po- lizza assicurativa a copertura degli errori professionali, ma ha statuito corretta- mente la previsione di una polizza assicurativa per bilanciare, e dunque indiret- tamente, per favorire, l’assunzione, da parte di un dipendente pubblico, di un ri- schio esterno alla sua attività istituzionale. 6.3 Altre questioni Sempre nell’ambito di problemi affrontati dal broker nel corso della sua atti- vità professionale con gli enti pubblici, si è posta la questione se, premessa l’im- possibilità di far gravare sull’ente pubblico la spesa della polizza assicurativa di responsabilità amministrativa dei dipendenti, amministratori, dirigenti, detta po- lizza possa essere stipulata dal singolo dipendente a spese proprie. L’interrogativo può trovare una risposta positiva, sebbene la funzione sanzionato- ria della responsabilità amministrativa, certamente caratterizzata da una componente pubblicistica che manca nella responsabilità civile, possa legittimare qualche dubbio. Il singolo dipendente può trasferire su una compagnia di assicurazioni il ri- schio di dover rispondere personalmente per danno erariale (esclusi i fatti com- messi con dolo, ovviamente), a condizione che le spese della polizza siano so- stenute direttamente da lui stesso. Esistono nel mercato polizze di questo genere che subordinano l'efficacia del- la copertura assicurativa alla conclusione del giudizio di responsabilità ammini- strativo-contabile ed al passaggio in giudicato della sentenza. parere del prof. avv. Anna Moscarini 57
  • 54. Un’altra questione affrontata dal broker è quella relativa all’esistenza di una “colpa lieve” del pubblico dipendente che possa dar luogo ad una responsabilità civile ed il cui rischio possa essere trasferito su una compagnia di assicurazioni. La responsabilità civile dei dipendenti pubblici, prevista dall’art. 28 Cost., trova tuttora la sua dettagliata disciplina negli artt. 18-30 del T.U. n. 3 del 1957, non abro- gati dai più recenti interventi normativi (d.lgs. n. 29 del 1993 e d.lgs. 165/2001). In particolare, dal combinato disposto degli artt. 22 e 23 si desume che l'im- piegato dello Stato che, nell’esercizio delle sue attribuzioni istituzionali, cagio- ni a terzi un danno ingiusto, cioè una violazione dei diritti dei terzi perpetrata tramite una condotta gravemente colposa o dolosa, è personalmente obbligato a risarcire il danno. Dunque il pubblico dipendente non risponde personalmente, dal punto di vista civilistico, se non per colpa grave o per dolo, mentre lo Stato, inteso come appa- rato, risponde per danni ai terzi anche per la colpa lieve, intesa quale omissione della ordinaria diligenza, in cui sia incorso uno dei suoi dipendenti. Per i dipendenti dello Stato, pertanto, si deve ritenere che una responsabilità ci- vile per colpa lieve non sussista, mentre tale responsabilità più ampia incombe sul- lo Stato, inteso come apparato. Le recenti norme di contratto collettivo che, nei singoli comparti del pubbli- co impiego, dello Stato e degli enti diversi dallo Stato introducono la previsione a carico dell'ente di assicurare la responsabilità civile dei dipendenti o ammini- stratori, esclusi i fatti commessi con dolo o colpa grave, implicano che l'ente pubblico sia tenuto ad assicurare il pubblico dipendente e dunque a tenerlo in- denne da tutti i danni che possano incorrergli qualora gli sia contestata, in giu- dizio o in via stragiudiziale, una responsabilità civile nei confronti dei terzi. In altri termini, il rischio che si è inteso trasferire su una compagnia di assicu- razioni a spese dell’ente è quello che il dipendente, nonostante abbia provocato un guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 55. danno ad un terzo per colpa lieve, e che non sia dunque personalmente responsa- bile nei confronti del terzo, sia comunque chiamato in causa, in genere insieme al- lo Stato o all’ente di appartenenza, in forza della solidarietà prescritta dall’art. 28 Cost., e sia costretto a difendersi in giudizio, a sostenere le spese legali etc. Questo rischio è assicurabile mentre non lo è il caso di conclamata responsabi- lità civile del dipendente per dolo o colpa grave, in quanto in questa seconda ipo- tesi il dipendente (o dirigente ex art. 38, co. 1 del CCNL 1998/2001 dei dirigenti pubblici) essendo tenuto a rispondere personalmente non può pretendere dall'ente alcun tipo di copertura assicurativa. Un’altra importante questione, posta all’attenzione del broker, è quella relati- va alla sorte delle spese legali sostenute dai dipendenti pubblici per difendersi in un giudizio in cui siano coinvolti a titolo di responsabilità personale. L’art. 16, d.p.r. n. 191 del 1979 testualmente prevede: “l’Ente, nella tutela dei propri diritti e interessi assicura l’assistenza in sede processuale ai dipendenti che si trovino implicati, in conseguenza di fatti ed atti connessi all'espletamento del servizio ed all'adempimento dei compiti d'ufficio, in procedimenti di responsabili- tà civile o penale, in ogni stato e grado del giudizio, purché non ci sia conflitto di interesse con l’ente”. L’art. 18 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in l. 23 maggio 1997, n. 135, te- stualmente recita: “le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvi- mento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei li- miti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato. Le amministrazioni interessate, sentita l’Avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità”. Le norme di legge sono state sostanzialmente riprodotte nelle norme del parere del prof. avv. Anna Moscarini 59
  • 56. CCNL degli impiegati e salariati degli enti locali e, in particolare, nell'art. 67 del d.p.r. 13 maggio 1987, n. 268 e nell'art. 28 del contratto collettivo del 2000. La prima norma prevede testualmente, al primo comma, “L’Ente, anche a tu- tela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o at- ti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista con- flitto di interessi, ogni onere di difesa sin all’apertura del procedimento facen- do assistere il dipendente da un legale di comune gradimento”. L’art. 28 del con- tratto collettivo attualmente vigente ripete pedissequamente la medesima dispo- sizione. Nell’ambito di questo quadro normativo, ed alla luce della giurispru- denza di legittimità formatasi in ordine all’interpretazione delle richiamate dis- posizioni, si può a mio avviso considerare quanto segue. La giurisprudenza è orientata ad affermare il diritto al rimborso delle spese legali per l’Amministratore che sia stato assolto con formula piena e dunque con la formula di non aver commesso il fatto (Cons. St., sez. V, 20 maggio 1994, n. 498; Corte dei conti, Sezioni Riunite, 1° giugno 1986, n. 501), ovvero con la for- mula “perché il fatto non costituisce reato” (TAR Abruzzo, Sezione Pescara, 7 marzo 1997, n. 108). In sostanza, pertanto, sembrerebbe che l’assoluzione con formula piena sia con- dizione necessaria e sufficiente per escludere il conflitto di interessi con l’Ente, presupposto indefettibile per l’operatività del diritto al rimborso. La giurisprudenza più recente ha d'un lato negato il diritto al rimborso nell’ipotesi in cui, nonostante la presenza di una sentenza di assoluzione del giudice penale per in- sufficienza di prove, sussista tuttavia il conflitto di interessi tra l’ente e il proprio am- ministratore (Corte dei conti, Sezione I, 30 aprile 1993, n. 59) con ciò confermando la necessità di una sentenza di assoluzione con formula piena, dall’altro precisando che le condizioni per l'operatività del diritto del dipendente o dell’Amministratore o del- l’ente pubblico all'assistenza processuale, ai sensi dell’art. 16 d.p.r. 1° giugno 1979, n. 191, sono due: 1) l’assoluzione del dipendente o dell’amministratore dell’ente pubbli- co, che si trovi implicato, in conseguenza di atti o fatti connessi all’espletamento del guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 57. servizio o all’adempimento di compiti d’ufficio, in un procedimento penale; 2) la man- canza di conflitto di interesse con l’ente (Cass., Sez. I, 13 dicembre 2000, n. 15724). È possibile a questo punto, in via conclusiva, richiamare riassuntivamente tutte le questioni rilevanti nell’ambito del rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni. Il ricorso da parte degli enti pubblici ai consulenti assicurativi privati è piena- mente legittimo e privo dei caratteri dell’eccezionalità. L’ordinamento favorisce tale rapporto per migliorare l’assetto organizzativo e gestionale degli enti pubbli- ci e pone soltanto poche condizioni di legittimità. Tradizionalmente il broker, in quanto consulente professionista intellettuale, è scelto dall’amministrazione intuitu personae, cioè attraverso un contatto diretto, personale, cui fa seguito la stipula di una convenzione. A tale usuale modalità di affidamento dell’incarico di brokeraggio, che certa- mente consente di valorizzare la componente intellettuale del brokeraggio assicu- rativo, si contrappone un’altra tesi che, facendo leva sulla pretesa onerosità del contratto, richiede l’applicazione del dlgs. n. 157 del 1995 e selezione concorsua- le anche per la scelta del consulente assicurativo. La tesi dell’intuitus personae consente di assimilare il contratto di brokeraggio al contratto d’opera professionale, anche in ragione della gratuità del rapporto di broke- raggio per la pubblica amministrazione, ma, in nome di una distorta concezione dei rapporti tra le parti del contratto di brokeraggio, operata da una parte della giurispru- denza amministrativa, sul presupposto dell’onere della provvigione del broker trasla- to dalla compagnia sulla amministrazione assicurata, è frequente il richiamo, da par- te dei giudici amministrativi, alle modalità disciplinate dal d.lgs. n. 157 del 1995, per gli appalti di servizi di importo pari o superiore ad euro 200.000, e, a seguito dell’en- trata in vigore dell’art. 24 della legge finanziaria 2003, anche per le procedure aperte o ristrette per l’affidamento di contratti di valore superiore alla soglia di euro 50.000. Per gli appalti che si stimano eguali o superiori alla soglia comunitaria di euro parere del prof. avv. Anna Moscarini 61
  • 58. 200.000 è possibile, ad avviso di chi scrive, ricorrere alla trattativa privata, previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’art. 7, co. 1, lett. c) d.lgs. n. 157 del 1995, in quanto tale modalità di scelta del contraente consente di salvaguardare, d’un lato la cultura della trasparenza e della piena condizione di parità delle im- prese nell’accesso alle procedure concorsuali, e dall’altro il diritto delle stesse am- ministrazioni di utilizzare parametri in grado di selezionare, soprattutto, la profes- sionalità, il merito, la specifica competenza nei settori assicurativi interessati, piut- tosto che il fatturato o la capacità economica della grande azienda. Per i contratti di importo superiore alla soglia di euro 50.000 (già 200.000) e, co- munque, in genere per tutti gli affidamenti a trattativa privata, le pubbliche ammini- strazioni hanno l’obbligo di comunicare alla sezione regionale della Corte dei conti il contenuto del contratto e soprattutto la motivazione del ricorso alla trattativa privata. Probabilmente per soddisfare le esigenze di trasparenza dell’attività ammini- strativa e di concorrenza tra le imprese partecipanti sarebbe più che sufficiente il ricorso ad una procedura informale di selezione del contraente. Una volta che il consulente assicurativo sia stato individuato è necessario che, nell’ambito della gara per la scelta della compagnia di assicurazioni, e, in particola- re nell’ambito del bando e degli altri documenti di gara, la presenza del broker di as- sicurazioni, i compiti a lui affidati e la misura del compenso provvigionale ricono- sciuto siano resi noti, siano cioè portati a conoscenza di tutti i partecipanti alla gara. In secondo luogo è necessario che il broker mantenga la propria posizione di terzietà e di indipendenza rispetto alle compagnie. È bene tornare a ribadire che la scelta della compagnia di assicurazione resta atto esclusivo dell’ente pubblico, mentre in tale ambito l’apporto del broker resta limitato alla sola consulenza preordinata alla predisposizione dei bandi di gara e al supporto nell’analisi delle offerte; del pari, nessuna novità emerge dal settore della gestione dei contratti di assicurazione, settore nel quale il broker è abilitato, per legge, a svolgere la sua attività di esecuzione dei contratti, indipendentemente dal fatto che l’assicura- to sia un privato o un ente pubblico. prof. avv. Anna Moscarini guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 59. documenti di gara
  • 60. Schema di convenzione tra broker e P.A. Premesso che l’amministrazione ha necessità di procedere alla stipula di n. ............… con- tratti di assicurazione per la copertura dei seguenti rischi: ............… (elenco); che a tal fine, con delibera n. .............…, del ............…. ha stabilito di avvalersi del- la consulenza e assistenza di un broker di assicurazioni; che la società X ha ampia esperienza della mediazione nel settore assicurativo de- gli enti pubblici, ha dimostrato di aver concluso un elevato numero di contratti, e presenta garanzie di sicura serietà e professionalità. Tutto ciò premesso con il presente atto l’amministrazione conferisce alla società X, che accetta nella qualità di impresa esercitante l’attività di mediazione assicurativa ai sensi della l. 28 novembre 1984, n. 792, iscritta all’Albo Nazionale con matr. n. ............… l’in- carico fiduciario di fornire a questa amministrazione le informazioni tecniche re- lative ai rischi e alla individuazione dei medesimi, alle statistiche dei danni, alla prevenzione dei danni derivanti dai rischi indicati in premessa; di fornire inoltre una ampia panoramica dei parametri assicurativi rinvenibili sul mercato, con an- nesse informazioni in ordine ai capitali, alle retribuzioni, alle categorie del perso- nale, ai massimali, ai limiti e franchigie; di sottoporre infine all’attenzione di que- sta amministrazione i testi completi dei capitolati di polizza relativi ai rischi indi- cati in premessa, tutti accompagnati dalla segnalazione indicativa dei relativi co- sti. La società X si impegna, all’esito di tale preliminare consulenza, ad assistere l’am- ministrazione nella predisposizione del bando di gara per la scelta della compa- gnia, indicando tutti i requisiti che le compagnie offerenti devono possedere e pre- disponendo la griglia per la successiva selezione. L’amministrazione conferisce altresì l’incarico al suddetto broker di provvedere in nome e per conto dell’amministrazione a tutta la successiva attività di gestione de- gli stipulandi contratti, e a tal fine conferisce apposito mandato rappresentativo. Il compenso del broker per lo svolgimento di tutte le attività a lui affidate sarà po- sto a carico delle singole compagnie di assicurazioni, aggiudicatarie delle gare, documenti di gara 65
  • 61. nella percentuale del ............…% del premio di assicurazione da indicare nel ban- do di gara e sarà parte dell’aliquota comunque riconosciuta dalla compagnia ag- giudicataria alla propria rete di vendita. Il presente contratto ha la durata di anni ............…, a far data dalla stipula della pre- sente convenzione, al termine del quale periodo, l’amministrazione valuterà l’in- teresse pubblico al rinnovo dell’incarico ovvero procederà ad altra determinazio- ne. Ogni controversia che possa sorgere relativamente alla esecuzione o alla interpre- tazione della presente convenzione sarà devoluta alla cognizione di un collegio ar- bitrale, così composto: un arbitro designato dall’amministrazione, un arbitro desi- gnato dalla società ............… ed il terzo, con funzione di Presidente, da entrambi gli arbitri o in mancanza di accordo, designato dal Presidente del Tribunale di ............… Il collegio arbitrale avrà sede in ............… Letto, confermato, sottoscritto in ............… (luogo) ............…, in data ............… Il legale rappresentante Il legale rappresentante dell’amministrazione della società X Il presente contratto acquisterà efficacia solo all’esito positivo dei controlli di legge. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 62. Avviso di pubblicazione di bando di trattativa privata, ai sensi dell’art. 7, d.lgs. n. 157 del 1995, per la scelta del broker di assicurazioni Ente Appaltante ............… Indirizzo ............…, tel ............…, fax ............…, e-mail ............… Codice Fiscale e Partita IVA ............… Descrizione e categorie dei servizi: procedura di qualificazione per l’affidamento di servizi di consulenza assicurativa per la copertura dei rischi dell’ente (raccolta dati, analisi dei rischi, descrizione delle polizze, redazione dei capitolati di gara per il suc- cessivo affidamento dei servizi assicurativi; assistenza contestuale e successiva al- l’aggiudicazione della gara, gestione delle polizze, gestione dei sinistri e dei rinnovi). Luogo di esecuzione. La partecipazione è riservata alle Società di brokeraggio in possesso delle neces- sarie abilitazioni previste dalle norme (legge 792/84); le Società partecipanti do- vranno indicare l’elenco dei nominativi e le qualifiche professionali delle persone incaricate della prestazione dei servizi. Durata del contratto. Termine di scadenza delle domande di partecipazione, corredate della documenta- zione necessaria comprovante il possesso dei requisiti. Lingua in cui devono essere redatte le domande di partecipazione. Potranno essere ammesse a partecipare le imprese/raggruppamenti, specializzati in brokeraggio assicurativo, in possesso dei seguenti requisiti: ............… Nella documentazione allegata alla domanda di partecipazione andrà specificato in apposita relazione, tra l’altro, il numero di dipendenti iscritti alla Sezione I del- l’Albo Broker. Alla domanda dovranno essere allegate copie dei bilanci degli ultimi n. ............. esercizi. Le Società richiedenti l’invito dovranno inoltre indicare l’elenco dei no- minativi e le qualifiche professionali delle persone incaricate della prestazione dei documenti di gara 67
  • 63. servizi. L’affidamento dei servizi del presente bando avverrà sulla base della valu- tazione dei parametri e degli elementi descritti in precedenza. Ai fini della presente procedura di qualificazione l’ente si riserva di richiedere ul- teriori informazioni e di convocare le Aziende ad un colloquio informativo. Eventuali informazioni potranno essere richieste presso la sede dell’ente, in via ............… Il presente avviso è stato inviato all’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali delle Co- munità europee in data ............… È stato ricevuto dall’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali delle Comunità europee in data ............… guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 64. Bando di trattativa privata, ai sensi dell’art. 7, I comma, d.lgs. n. 157 del 1995 per la scelta del broker di assicurazioni Nome ............…, indirizzo ............…, numeri di telefono ............…, e-mail dell’amministrazione ............… Appalti complessivi che si intendono aggiudicare nel settore 6 ............… Luogo di esecuzione. Indicazione che la prestazione del servizio sarà riservata ad una compagine socia- le nella quale figura una persona fisica iscritta all’albo broker, ai sensi della l. n. 792 del 1984. Obbligo della persona giuridica di indicare nome e qualifiche professionali delle persone incaricate della prestazione del servizio. Natura e quantità dei servizi da fornire. Eventuale indicazione della facoltà, per i prestatori di servizi, di presentare offer- te per una parte soltanto dei servizi in questione. Numero previsto dei prestatori di servizi, con eventuale indicazione di un numero massimo ed un numero minimo, che saranno invitati a presentare offerte. Durata del contratto o termine per il completamento del servizio. Termine ultimo per il ricevimento delle offerte. Indirizzo al quale devono essere inviate. Lingua nella quale devono essere redatte. Forma giuridica del raggruppamento di imprenditori abilitati a presentare offerta. Informazioni e modalità necessarie a valutare le condizioni minime di carattere economico e tecnico che le offerte devono soddisfare. Eventuale motivazione del ricorso alla procedura accelerata. Informazioni relative alla posizione del prestatore di servizi, nonché informazioni e formalità necessarie a valutare le condizioni minime di carattere economico e tecnico che devono soddisfare. Se del caso, nomi ed indirizzi di prestatori di servizi già selezionati dall’ammini- strazione aggiudicatrice. documenti di gara 69
  • 65. Criteri per l’aggiudicazione dell’appalto e loro classificazione per ordine di importanza. Data d’invio del bando all’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali delle Comunità eu- ropee. Data di ricevimento del bando da parte dell’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali delle Comunità europee. Date delle precedenti pubblicazioni dell’avviso nella Gazzetta Ufficiale delle Co- munità europee. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 66. Attività preliminari alla gara di licitazione privata per la scelta della compagnia di assicurazioni ai sensi dell’art. 6, I comma, lett. b e dell’art. 10, d.lgs. n. 157 del 1995 L’amministrazione aggiudicatrice deve rendere noto, dopo l’inizio dell’esercizio fi- nanziario, il volume globale degli appalti per ciascuna delle categorie di servizi che in- tende aggiudicare nei dodici mesi successivi (art. 8, d.lgs. 1995/157) e, nel caso in cui intenda aggiudicare l’appalto con le procedure del pubblico incanto, della licitazione privata o dell’appalto concorso, deve renderne nota l’intenzione con un bando di gara. Pubblicità Sia l’avviso del volume globale degli appalti sia il bando di gara devono essere in- viati all’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali delle Comunità europee, e, nel caso della procedura accelerata di cui all’art. 10, co. 8, d.lgs. n. 157 del 1995, devono essere inviati per telescritto, telegramma o telecopia. Schema Spett.le Commissione delle Comunità Europee Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali delle Comunità Europee 2, rue Mercier, L-2985 LUSSEMBURGO. 1) procedura normale Vi rimettiamo in allegato l’avviso relativo al volume globale delle gare che questa amministrazione intende affidare per la categoria di servizi assicurati- vi dei seguenti rischi ............…, nell’anno ............… ed altresì il bando relati- vo alla prima gara di licitazione privata con preghiera di dare ad entrambi pub- blicità sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 8, comma 4 e 10 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157. Considerando che la gara in esame si riferisce a coperture assicurative che sa- ranno stipulate entro il ............… Vi preghiamo di provvedere alla suddetta pubblicazione. data ............… firma del legale rappresentante 2) procedura accelerata Vi rimettiamo via telefax l’avviso ed il bando di licitazione privata relativi a servizi di copertura assicurativa per i rischi ............…, relativi al perio- documenti di gara 71
  • 67. do ............…, ai quali preghiamo di dare pubblicità sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee con assoluta tempestività e di darcene immediata co- municazione. Si procederà infatti con procedura accelerata ai sensi dell’art. 10, comma 8, d.lgs. 157/1995. Per eventuali chiarimenti, Vi indichiamo i numeri di telefono e di fax di que- sta amministrazione ............… data, firma del legale rappresentante Subito dopo l’invio degli avvisi all’Ufficio Pubblicazioni dell’Unione europea, il bando di ga- ra deve essere pubblicato, con indicazione della data di spedizione dei suddetti avvisi, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e, per estratto, su almeno due quotidiani a carat- tere nazionale e sul quotidiano avente particolare diffusione nella regione dove si svolgerà la gara (art. 8, comma 6). guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 68. Schema di bando di licitazione privata ai sensi degli artt. 6, I comma, lett. b e 10, d.lgs. 157 del 1995 per la scelta della compagnia di assicurazioni (nel caso di procedura accelerata occorre indicare la motivazione della stessa e ri- durre i termini in conformità alle previsioni di legge) 1) L’Ente ............…, con sede in ............…, tel ............…, fax ............…, telex ............…, indice licitazione privata per l’aggiudicazione a lotto unico del- la copertura assicurativa dei seguenti rischi: ............… (elenco), per un impor- to totale presuntivo di euro ............… 2) Categoria di servizi assicurativi: Numero di riferimento CPC ............… 3) Luogo di esecuzione: ............… 4) a) Il servizio è riservato a compagnie autorizzate all’esercizio dell’attività as- sicurativa per il ramo ............… con indicazione della G.U. in cui è pubbli- cato il decreto di autorizzazione; b) L’appalto è disciplinato dal d.lgs. 17 marzo 199, n. 157, in quanto l’impor- to complessivo dei premi di assicurazione per l’intero periodo assicurato è superiore a 200.000 ECU; c) Le società partecipanti alla gara sono tenute a dichiarare, all’atto di presen- tazione dell’offerta, e a documentare, in sede di aggiudicazione, il nome dei propri dipendenti in possesso della qualifica necessaria alla stipulazione dei singoli contratti di assicurazione. 5) Eventuale indicazione della facoltà per i prestatori di servizi di presentare of- ferte per una parte dei servizi in questione. 6) L’amministrazione si riserva di consentire lo svolgimento della gara ad un nu- mero di compagnie compreso tra ............… ed ............…, ai sensi dell’art. 22, comma 2 d.lgs. 1995/157 (il numero minimo non deve essere inferiore a cin- que e quello massimo non inferiore a venti). 7) Il contratto di assicurazione avrà la durata di anni ............…, fino alle ore 24 del ............…, sulla base dello stanziamento di spesa globalmente previsto dal bilancio relativo all’anno ............… È vietata la rinnovazione automatica dei contratti. documenti di gara 73
  • 69. Sono ammesse a presentare domanda compagnie italiane e Raggruppamenti di imprese operanti nel settore dell’Assicurazione (art. 11, d.lgs. 157/95) ovvero Rappresentanze di Imprese estere autorizzate ad operare in Italia e nei paesi del- la Comunità Europea nel ramo relativo ai rischi di cui al presente bando; in caso di Raggruppamento di imprese l’offerta congiunta dovrà essere sottoscritta da tut- te le imprese e dovrà contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della ga- ra, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista dall’art. 10 del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358. Le singole imprese facenti parte del Raggruppa- mento aggiudicatario dovranno conferire, con un unico atto, mandato speciale con rappresentanza ad una di esse, designata quale capogruppo. Tale mandato de- ve contenere le prescrizioni previste dall’art. 10, d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358 e deve essere conferito con scrittura privata autenticata, secondo la forma prevista dal Paese in cui il relativo atto è redatto. La procura è conferita al rappresentante legale dell’impresa capogruppo con lo stesso contratto di mandato o con separa- ta scrittura privata autenticata. È ammessa la presentazione di offerte per l’assunzione dei rischi assicurativi oggetto del presente bando in coassicurazione tra più imprese purché ognuna di esse sia in possesso dei requisiti tecnici ed economici di cui al successivo punto 10 del presente bando. Ai fini del raggiungimento dei predetti requisi- ti economici ciascuna impresa potrà scegliere di costituire un raggruppamen- to con altre imprese esterne al rapporto di coassicurazione. L’offerta di assunzione del rischio in coassicurazione dovrà specificare la quota di rischio assunta da ciascun coassicuratore e dovrà essere sottoscritta dal lega- le rappresentante di ciascuna impresa. Le singole imprese potranno conferire ad una di esse (impresa delegata) un mandato per la gestione del rapporto assicura- tivo. La procura sarà conferita al rappresentante legale dell’impresa delegata con lo stesso contratto di mandato o con separata scrittura privata autenticata. Nell’ipotesi in cui le imprese in coassicurazione conferiscano alla delegata il mandato per la gestione del rapporto, l’impresa medesima risponderà, nei confronti dell’amministrazione committente, per l’intera copertura del rischio con successiva rivalsa nei confronti delle altre imprese. 8) Per essere invitati a partecipare alla gara dovrà essere presentata domanda in bollo, firmata dal legale rappresentante dell’impresa e/o imprese in caso di raggruppamenti, redatta in lingua italiana entro e non oltre i termini previsti dall’art. 10, co. 1, d.lgs. 157/95 che, a pena di esclusione, dovrà pervenire unitamente alla dichiarazione di cui al seguente punto esclusivamente a mez- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 70. zo di servizio postale in piego raccomandato sigillato, o con agenzia recapi- ti, in plico sigillato entro le ore ............…, del giorno ............…, al seguente indirizzo ............… Eventuale: motivazione del ricorso alla procedura accelerata. 9) Unitamente alla domanda di partecipazione dovrà essere prodotta una dichia- razione del legale rappresentante dell’impresa e/o delle imprese facenti parte del raggruppamento, autenticata ai sensi dell’art. 20 1, 4 gennaio 1968, n. 15, attestante: a) di essere autorizzata all’esercizio dell’attività assicurativa per il ra- mo ............…, con indicazione della G.U. nella quale è stato pubblicato il relativo decreto ovvero analogo documento dello Stato aderente all’U.E.; b) di essere iscritta nel registro delle compagnie di assicurazioni, con indica- zione dei nomi dei dipendenti in possesso della qualifica professionale per la stipulazione dei contratti di assicurazione; c) di essere iscritta alla C.C.I.A.A. con riferimento allo specifico settore di at- tività oggetto della gara; d) di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione di attivi- tà o di concordato preventivo, amministrazione controllata, amministrazio- ne straordinaria e in qualsiasi altra situazione equivalente, secondo la legis- lazione straniera e di non avere in corso un procedimento per la dichiara- zione di una di tali situazioni; e) di non aver subito pronuncia di condanna, con sentenza passata in giudicato, per reati che incidano sulla moralità professionale o per delitti finanziari; f) di non aver commesso nell’esercizio della propria attività professionale un errore grave; g) di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi pre- videnziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione ita- liana o quella del paese di residenza; h) di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e del- le tasse secondo la legislazione italiana o quella del paese di residenza; i) di non essere soggetta ad alcun divieto, sospensione e decadenza di cui al- l’allegato 1 del d.lgs. 490/94 risultante dalla informazione prefettizia ai sen- documenti di gara 75
  • 71. si dell’art. 4 dello stesso decreto legislativo; l) di essere pronto, all’atto dell’aggiudicazione, al rilascio delle dichiarazioni di cui al D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187; m) di non essersi reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le suddette informazioni; n) la disponibilità di referenze bancarie presso i seguenti Istituti di credi- to: ............… (almeno due); o) di aver stipulato negli ultimi tre anni contratti di assicurazione per un im- porto di premi complessivo pari a euro ............…, con indicazione dei ri- spettivi importi, date, destinatari pubblici o privati; p) l’indicazione delle persone fisiche che all’interno della società sono in pos- sesso di qualifiche professionali; q) l’inesistenza a carico della Compagnia delle cause di esclusione previste dall’art. 29, Direttiva Cee 92/50; r) che l’ammontare della raccolta premi nel ramo interessato per gli eserci- zi ............… è stato uguale o superiore ad euro ............…; s) le principali Amministrazioni Pubbliche con le quali sono state accese po- lizze del ramo ............…, negli anni ............…; t) l’indicazione del numero medio annuo di dipendenti dell’impresa ed il nu- mero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni. 10) Entro il termine di giorni ............… dalla pubblicazione del bando l’ammini- strazione provvederà a diramare gli inviti. 11) Le imprese interessate, singole o raggruppate, dovranno presentare l’offerta in carta legale, a firma del legale rappresentante della compagnia o di un procu- ratore munito di idonea procura in apposito plico sigillato entro e non oltre le ore ............… del ............… (in caso di raggruppamento di imprese ciascuna di esse deve sottoscrivere la domanda ed allegare la documentazione richiesta). In altro plico sigillato dovrà essere allegata, a pena di esclusione, la documen- tazione, in originale o in copia autentica, comprovante i requisiti indicati nel- l’art. 10, lett. a, b, c, d, e, f, g, h. Entrambi i plichi di cui sopra dovranno a lo- ro volta essere contenuti in un unico plico sigillato. 12) Prima della aggiudicazione definitiva l’impresa o la società aggiudicataria do- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 72. vrà documentare il possesso dei requisiti di cui al precedente articolo 11, lette- re i, l, m, n, o, p, q, r, s, t, entro il termine di giorni ............… dalla richiesta. 13) Saranno escluse dalla gara le imprese che presenteranno contemporaneamente domanda di partecipazione singolarmente o in raggruppamenti di impresa. 14) La gara verrà aggiudicata con il sistema dell’offerta economicamente più van- taggiosa di cui al comma 1, lettera b dell’art. 23, d.lgs. 157/ 95. L’offerta sarà pertanto valutata in relazione al prezzo, ai termini contrattuali, al merito tecni- co, in ordine decrescente di importanza, in base ai seguenti punteggi: ............… In caso di offerte anomale si applicherà l’art. 25, d.lgs. n. 157/95. L’aggiudi- cazione avrà luogo anche in presenza di una sola offerta ritenuta valida. 15) Tutta la fase di consulenza precedente la gara, e quella successiva di gestione del rapporto assicurativo sarà effettuata dal broker ............…; la remunerazio- ne del broker è a carico della compagnia aggiudicataria nella misura del ............… % del premio imponibile e dovrà comunque essere parte dell’a- liquota riconosciuta dalla compagnia aggiudicataria alla propria rete di vendi- ta diretta. Non potrà quindi in nessun caso rappresentare un costo aggiuntivo per il cliente-assicurato e verrà percepita dal broker sotto forma di ritenuta, nel- la percentuale su indicata, sui premi di assicurazione e all’atto del pagamento dei medesimi. L’impresa aggiudicataria dovrà consegnare, per il loro perfezionamento, i documenti di polizza, entro 15 giorni dalla aggiudicazione provvisoria, al broker ............… 16) Il bando è stato inviato il giorno ............… all’ufficio delle Pubblicazioni uffi- ciali della Cee e ricevuto il giorno ............… data, firma del legale rappresentante documenti di gara 77
  • 73. Schema di lettera di invito alla procedura di licitazione privata indetta ai sensi degli artt. 6, I comma, lett. b e 10, d.lgs. n. 157 del 1995 per la scelta della compagnia di assicurazioni Ente ............…, sede legale ............…, tel ............…, fax ............…, e-mail ............… Oggetto: invito alla licitazione privata per l’appalto di servizi relativo alla ag- giudicazione a lotto unico della copertura assicurativa dei seguenti rischi: indet- to con bando n. ............…, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. ............… e sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee n. ........... In relazione alla domanda presentata, codesta società è invitata a partecipare alla licitazione privata che questa amministrazione esperirà presso la propria se- de per l’aggiudicazione della gara per i servizi indicati in oggetto. Con riferimento alle condizioni generali e ai requisiti di ordine tecnico-econo- mico già specificati nel bando inviato alla G.U. CEE in data ............… pubblica- to sulla stessa in data ............… e sul foglio inserzioni della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. ............… del ............… qui richiamati, con la pre- sente lettera di invito si precisano le modalità per la presentazione dell’offerta nonché il procedimento per l’aggiudicazione della gara. 1. Oggetto e importo della gara La gara ha per oggetto l’assicurazione dell’Ente ............…, per i rischi ............…, dell’importo stimabile annualmente in euro ............… Il periodo assicurativo è compreso dalle ore ............… del ............…, alle ore ............… del giorno ….................. 2. Luogo di esecuzione: ............… 3. Norme: la gara è disciplinata dal d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 in quanto l’im- porto complessivo è superiore a 200.000 ECU. 4. Documenti a base di gara I concorrenti interessati potranno prendere visione, dietro presentazione della presente lettera di invito, degli atti posti a base della gara, dal lunedì al venerdì a partire dal giorno ............…, fino al giorno prima della data di presentazione dell’offerta presso la sede dell’ente. Tutti i suddetti atti potranno essere ottenuti in copia, dietro versamento a titolo di rimborso spese della somma guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 74. di euro ............… oltre Iva a mezzo di assegno bancario non trasferibile intesta- to a: ............…, fino a quattro giorni prima della data fissata per la presentazio- ne dell’offerta. 5. Data e luogo dello svolgimento della gara e termini per la presentazione del- le offerte La gara avrà inizio il giorno ............…, alle ore ............…, con le modalità e i procedimenti specificati al successivo paragrafo presso ............… (nome del- l’ente ed indirizzo). Le offerte dovranno pervenire all’indirizzo predetto con le modalità e la docu- mentazione richiesta ai successivi paragrafi entro e non oltre le ore ............…, del giorno ............… (si ricorda che ai sensi dell’art. 10, co. 4 il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di spedizione della lettera di invito). 6. Presentazione delle offerte Per partecipare alla gara di licitazione codesta impresa dovrà far pervenire, en- tro il termine e presso l’indirizzo menzionati al paragrafo precedente, offerta con firma autenticata del legale rappresentante o di un procuratore (in caso di raggruppamento di imprese, ciascuna di esse deve sottoscrivere la domanda ed allegare la documentazione richiesta) in plico sigillato, spedito a mezzo racco- mandata o tramite una agenzia di recapito autorizzata entro e non oltre le ore ............…, del giorno ............…, allegando a pena di esclusione, la seguen- te documentazione: a) n. 1 busta sigillata contenente la sola offerta economica, in carta legale, con il premio globale ed i tassi di formazione del medesimo al netto delle sole imposte, espresso in cifre e lettere. L’offerta economica dovrà essere sotto- scritta su ciascun foglio dal titolare o legale rappresentante, il quale dovrà altresì indicare la data, il luogo di nascita o la qualifica. Non sono ammesse offerte in aumento. Sul frontespizio della busta dovrà essere scritta la dicitura “contiene offer- ta economica”. b) n. 1 busta contenente la documentazione volta a comprovare la capacità economica e finanziaria dell’impresa, nonché la capacità tecnica ai sensi e per gli effetti degli artt. 13 e 14, d.lgs. n. 157 del 1995. È ammessa la presentazione di offerte per l’assunzione dei rischi assicura- documenti di gara 79
  • 75. tivi in coassicurazione tra più imprese purché ognuna di esse sia in posses- so dei requisiti tecnici ed economici di cui al presente bando. Ai fini del rag- giungimento dei requisiti economici ciascuna impresa potrà scegliere di co- stituire un raggruppamento, secondo le modalità descritte, con altre impre- se esterne al rapporto di coassicurazione. L’offerta di assunzione del rischio in coassicurazione dovrà specificare la quota di rischio assunta da ciascun coassicuratore e dovrà essere sottoscritta dal legale rappresentante di ciascuna impresa. Le singole imprese potranno conferire ad una di esse (impresa delegata) un mandato per la gestione del rapporto assicurativo. Unitamente all’offerta l’impresa delegata dovrà presentare la procura rilasciata con lo stesso contratto di mandato o con separata scrittura privata autenticata. Dovrà altresì essere allegata, oltre alla documentazione indicata nei punti pre- cedenti, una dichiarazione sottoscritta, con firma autenticata rilasciata dal lega- le rappresentante dell’impresa e da ciascuno dei soggetti di cui ai precedenti punti, attestante: - di non aver commesso nell’esercizio della propria attività professionale un er- rore grave, accertato, con qualsiasi mezzo di prova dall’Ente appaltante; - di non aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni ri- levanti per concorrere all’appalto; - di aver preso visione delle condizioni generali del contratto di cui al Capito- lato d’oneri approvato con delibera del ............…, n. ............…; Dovrà altresì essere depositata una ricevuta del deposito cauzionale provviso- rio di euro ............…, costituito ............… L’incompletezza anche parziale della documentazione o comunque la mancata rispondenza a quanto richiesto con la presente comporta l’esclusione dalla ga- ra; ciò con riferimento particolare ai requisiti di cui ai numeri ............… 7. Modalità e procedimento di aggiudicazione dell’appalto La gara, così come previsto dal relativo bando, sarà aggiudicata ai sensi dell’art. 23, comma 1, lettera b del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i parametri del prezzo, dei termini contrattuali e del merito tecnico, in ordine decrescente di importanza e secon- do i punteggi indicati qui di seguito. Il procedimento avrà il seguente svolgimento. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 76. Dichiarata aperta la gara, il Presidente della Commissione aggiudicatrice pro- cederà in seduta pubblica e previa verifica dell’integrità e della regolarità, al- l’apertura dei plichi ricevuti e quindi, successivamente, all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa. Prima di esaminare il contenuto della documentazione, la commissione sta- bilirà i punteggi di gara assegnando per il prezzo il punteggio da ............… a ............…; per i termini contrattuali il punteggio da ............… a ............…; per il merito tecnico il punteggio da ............… a ............…, in ordine decrescente. Verificata la documentazione amministrativa presentata da ciascun concorrente, il Presidente della Commissione dichiarerà ammesse alla successiva fase della procedura di gara, i soli concorrenti che avranno presentato la documentazione in modo ritenuto conforme alle prescrizioni della presente lettera di invito. La commissione assegnerà i punteggi per i requisiti tecnici. Successivamente procederà ad aprire le buste contenenti le offerte economiche ed assegnerà i punteggi definitivi. Verrà poi formata la graduatoria. Saranno escluse le offerte in aumento. In caso di offerte anomale troverà applica- zione l’art. 25, d.lgs. n. 157 del 1995. La gara verrà aggiudicata anche in presenza di una sola offerta. Si precisa che, in presenza di due o più offerte uguali, si pro- cederà ai sensi degli artt. 77 ed 89, VI comma del R.D. 23 maggio 1924, n. 327. 8. Aggiudicazione definitiva L’aggiudicazione definitiva nei riguardi dell’aggiudicatario provvisorio sarà subordinata: - all’effettivo possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara dall’art. 10, lettere i, l, m, n, o, p, q, r, s, t. A tal fine l’aggiudicatario provvisorio dovrà inviare, entro dieci giorni dalla ricezione della richiesta, in originale o in copia autenticata: - dichiarazione di non essere soggetto ad alcun divieto, sospensione, decaden- za, di cui all’allegato 1 del d.lgs. 490/94 risultante dalla informazione prefet- tizia ai sensi dell’art. 4 dello stesso decreto legislativo; - dichiarazioni di cui al DPCM 11 maggio 1991, n. 187; - idonee referenze bancarie rilasciate dagli Istituti di Credito indicati dall’im- presa nella richiesta d’invito; - certificati (firmati dai committenti e autenticati) di buona esecuzione di con- tratti di assicurazione del ramo indicato eseguiti nell’ultimo quinquennio an- documenti di gara 81
  • 77. tecedente alla pubblicazione del bando; tali certificati dovranno indicare l’im- porto, il periodo e il luogo di esecuzione dei contratti e se essi furono esegui- ti a regola d’arte e con buon esito; - certificazione del possesso delle qualifiche professionali necessarie per la stipula dei contratti di assicurazione, da parte dei dipendenti dell’impresa; - certificati relativi al numero dei dipendenti e alle loro qualifiche; - copie dei bilanci relativi agli esercizi ............… In caso di associazioni temporanee di imprese e di consorzi di cui all’art. 2602 c.c., la documentazione di cui al precedente articolo andrà presentata per cia- scuna impresa riunita o consorziata. L’aggiudicazione definitiva sarà altresì subordinata all’approvazione dell’esi- to della gara da parte della Amministrazione. Qualora la prova dell’effettivo possesso dei requisiti non sia fornita ovvero questi non siano ritenuti conformi, si procederà all’aggiudicazione al concor- rente che segue nella graduatoria, sempreché quest’ultimo dimostri il posses- so dei requisiti richiesti. data, firma del legale rappresentante Nel caso di procedura accelerata: il testo della lettera di invito resta invariato. Occorre men- zionare le ragioni del ricorso alla procedura accelerata ed indicare i termini ridotti della metà. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 78. Schema di verbale di gara di licitazione privata per l’aggiudicazione dei servizi assicurativi Ente ............…, indirizzo ............…, telefono ............… Appalto di licitazione privata per l’affidamento della copertura assicurativa dei ri- schi ............…, in unico lotto del valore di euro ............… L’anno ............…, il giorno ............…, del mese di ............…, alle ore ............…, presso la sede dell’ente si è riunita la Commissione giudicatrice della gara in og- getto, costituita dai signori: ............… La Commissione prende atto della propria regolare costituzione e insediamento e dà inizio alle operazioni concorsuali. Si premette che in data ............…, ha avuto luogo lo svolgimento della fase di prequalifica delle imprese che hanno richiesto di essere invitate a concorrere alla gara in oggetto. Sono risultate idonee a parteci- pare alla gara n. ............… imprese. Sono state escluse dalla licitazione le società ............…, a causa del difetto dei seguenti requisiti ............… La Commissione giudicatrice ha in data ............… esaminato i requisiti di qualificazione tecnica ed economica richiesti dal bando secondo la procedura qui di seguito indicata. La Commissione ha stabilito che le offerte siano valutate in base al prezzo, ai ter- mini contrattuali ed al merito tecnico, ed ha stabilito di assegnare, per la prima vo- ce, il punteggio di ............…, per la seconda il punteggio di ............…, per la terza il punteggio di ............… A questo punto si procede all’analisi delle singole offerte sotto il profilo dei requi- siti tecnici. L’offerta della società V è valutata in base ai seguenti punteggi: per i termini con- trattuali il punteggio di ............…; per il merito tecnico il punteggio di ............…; L’offerta della società X è valutata in base ai seguenti punteggi: per i termini con- trattuali il punteggio di ............…; per il merito tecnico il punteggio di ............…; l’offerta della società Y è valutata in base ai seguenti punteggi: ............… l’offerta della società Z è valutata in base ai seguenti punteggi: ............… l’offerta della società W è valutata in base ai seguenti punteggi: ............… Esaurita la fase dell’assegnazione dei punteggi per i requisiti tecnici, si procede al- l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche: documenti di gara 83
  • 79. - la società V ha offerto il prezzo ............…; - la società X ha offerto il prezzo ............…; - la società Y ha offerto il prezzo ............…; - la società Z ha offerto il prezzo ............…; - la società W ha offerto il prezzo ...........…; Si formulano i punteggi definitivi e si procede ad elaborare la seguente graduato- ria: ............… Sulla base della predetta graduatoria, la Commissione unanime delibera di aggiudi- care la gara alla società ............…, che ha presentato la migliore offerta, come segue: - premio finito, comprensivo di oneri accessori ed imposte governative in vi- gore per la copertura assicurativa dei rischi ............…, per l’importo di euro ............… Il tasso imponibile di formazione del suindicato premio è di euro ............… Alle ore ............…, il Presidente dichiara chiusa la seduta. Del che viene fatto constare col presente verbale, che, previa lettura ed approva- zione, viene così sottoscritto. firma dei componenti della Commissione (il Presidente, i componenti, il segretario) guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 80. Delibera di aggiudicazione dei servizi assicurativi all’esito del procedimento di licitazione privata ai sensi degli artt. 6, I comma, lett. b e 10, d.lgs. n. 157 del 1995 Ente ............…, indirizzo ............…, tel ............… Oggetto: licitazione privata per la fornitura del servizio assicurativo per la coper- tura dei rischi: ............… Aggiudicazione. L’anno ............…, il giorno ............…, del mese ............…, alle ore ............…, nella sede ............…, con l’intervento di ............… Premesso che con proprio provvedimento n. ............…, del ............…, esecutivo ai sensi di legge, venne disposto l’esperimento della licitazione privata ai sensi del d.lgs. 157/95 per la copertura assicurativa dei rischi ............… (elenco), per un pe- riodo di ............…, per un importo presuntivo di euro ............…, imposte comprese. Visto il proprio provvedimento n. ............…, del ............…, esecutivo ai sensi di legge, con cui venne disposto di ammettere alla gara di licitazione privata le se- guenti ditte: società V, società X, società Y, società Z, società W. Accertato che entro il termine previsto dalla lettera di invito, in data ............…, so- no pervenute le seguenti offerte: Visto il verbale n. ............…, del ............…, con il quale l’apposita Commissione Giudicatrice nominata con il richiamato provvedimento n. ............…, ha stabilito: a) di non ammettere alla gara la società ............…, in quanto l’offerta non ha ri- spettato le prescrizioni del punto ............…, del ............… capitolato speciale d’ap- palto e del punto ............… della lettera di invito, non avendo accettato integral- mente le condizioni inderogabili la cui inosservanza comporta l’esclusione dalla gara, ai sensi ............…; b) di ammettere, per la regolarità accertata nella docu- mentazione amministrativa esibita, le società ............… Visto il verbale n. ............…, del ............…, della predetta Commissione dal quale si rileva che l’offerta della società ............… è risultata quella economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23, comma1, lettera b del d.lgs. 157/ 1995 e che det- ta società è risultata di conseguenza aggiudicataria. Ritenuto che la stipulazione della presente polizza deve avvenire per il tramite del Broker ............…, al quale deve essere disposto il pagamento in nome e per conto documenti di gara 85
  • 81. della Compagnia assicuratrice aggiudicataria. Ritenuto di dover dichiarare immediatamente esecutivo il presente provvedimen- to per permettere la stipulazione della polizza entro il ............… Atteso che l’amministrazione deve iniziare in data ............…, l’attività di ............…, per lo svolgimento della quale è obbligatoria per legge la copertura assicurati- va ............… DELIBERA di approvare e fare propri i verbali della Commissione per la valutazione delle of- ferte indicati in premessa; di aggiudicare per il periodo di anni ............…, a decorrere dalle ore ............…, del ............…, fino alle ore ............…, del ............…, il servizio per la copertura as- sicurativa dei rischi ............…, per un premio finito, comprensivo di oneri acces- sori ed imposte governative di euro ............…, più imposte. Il tasso imponibile di formazione del suindicato premio è il ............…; di corrispondere il premio specificato al precedente punto alla compagnia ............…, a mezzo della ditta di brokeraggio ............… Ai sensi dell’art ............…, del Capitolato Speciale il prezzo resterà fisso ed invariato per tutta la durata del contratto. La spesa annuale complessiva presunta di euro ............…, farà carico al capitolo n. ............…, del Bilancio annuale di previsione ............…; di dichiarare il presente atto immediatamente esecutivo ai sensi ............… L.C.S. firma del legale rappresentante guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 82. Delibera di aggiudicazione dei servizi assicurativi all’esito del procedimento di licitazione privata ai sensi degli artt. 6, I comma, lett. b e 10, d.lgs. n. 157 del 1995 ad imprese in coassicurazione Ente ............…, indirizzo ............…, tel ............… Oggetto: licitazione privata per la fornitura del servizio assicurativo per la coper- tura dei rischi ............… Aggiudicazione. L’anno ............…, il giorno ............…, del mese ............…, alle ore ............…, nella sede ............…, con l’intervento di ............… Premesso che con proprio provvedimento n. ............…, del ............…, esecutivo ai sensi di legge, venne disposto l’esperimento della licitazione privata ai sensi del d.lgs. 157/95 per la copertura assicurativa dei rischi ............… (elenco), per un pe- riodo di ............…, per un importo presuntivo di euro ............…, imposte comprese; premesso che il bando e la lettera di invito prevedevano la possibilità di presenta- re offerta in coassicurazione. Visto il proprio provvedimento n. ............…, del ............…, esecutivo ai sensi di legge, con cui venne disposto di ammettere alla gara di licitazione privata le se- guenti ditte: - società A; - società B; - società C, D, E, presentanti offerta in coassicurazione; - società X; - società Y; - società Z; - società W. Accertato che entro il termine previsto dalla lettera di invito in data sono pervenu- te le seguenti offerte: ............… Visto il verbale n. ............…, del ............…, con il quale l’apposita Commissione giudicatrice nominata con il richiamato provvedimento n. ............…, ha stabilito: documenti di gara 87
  • 83. a) di non ammettere alla gara la società ............…, in quanto l’offerta non ha ri- spettato le prescrizioni del punto ............… del capitolato speciale d’appalto e del punto ............… della lettera di invito, non avendo accettato integral- mente le condizioni inderogabili la cui inosservanza comporta l’esclusione dalla gara, ai sensi ............…; b) di ammettere, per la regolarità accertata nella documentazione amministrati- va esibita, le società ............…; Visto il verbale n. ............…, del ............…, della predetta Commissione dal quale si rileva che l’offerta in coassicurazione delle società C, D, E è risultata quella eco- nomicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1, lettera b del d.lgs. 157/1995 e che dette società sono pertanto risultate aggiudicatarie. Ritenuto di dover dichiarare immediatamente esecutivo il presente provvedimen- to per permettere la stipulazione della polizza entro il ............… Atteso che l’amministrazione deve iniziare in data ............…, l’attività di ............…, per lo svolgimento della quale è obbligatoria per legge la copertura assicurativa ............… DELIBERA di approvare e fare propri i verbali della Commissione per la valutazione delle of- ferte indicate in premessa; di aggiudicare per il periodo di anni ............…, a decorrere dalle ore ............…, del ............…, fino alle ore ............…, del ............…, il servizio per la copertura as- sicurativa alla società C per una quota pari a ............…, alla delegataria società D, per una quota pari a ............…, alla società E per una quota pari a ............…, ferma la responsabilità della compagnia delegataria per l’intero rischio. Il premio globale, risultante dall’offerta in coassicurazione è di euro ............…, comprensivo di oneri accessori ed imposte governative, più imposte e sarà ripartito tra le coassicuratrici in misura proporzionale alla quota di ripartizione del rischio sopra stabilito. Ai sensi dell’art. ............…, del Capitolato Speciale il prezzo resterà fisso ed in- variato per tutta la durata del contratto. La spesa annuale complessiva presunta di euro ............…, farà carico al capitolo n. ............…, del Bilancio annuale di previsione ............…; di dichiarare il presente atto immediatamente esecutivo ai sensi ............… L.C.S. firma del legale rappresentante guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 84. Come considerato nel testo del parere, le ipotesi del ricorso alla trattativa privata per l’aggiudicazione dei servizi sono, specialmente nella prospettiva comunitaria, assai limitate. L’art. 7 del d.lgs. n. 157 del 1995 distingue due ipotesi: la prima nel- la quale la procedura negoziata è preceduta dalla pubblicazione di un bando, la se- conda nella quale si procede ad aggiudicazione a trattativa privata senza prelimi- nare pubblicazione di un bando. Qui di seguito sarà redatto uno schema di bando per la prima delle due ipotesi sum- menzionate, ricorrenti nei seguenti casi: - in caso di offerte irregolari, dopo che siano stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, oppure in caso di offerte che siano inac- cettabili in relazione a quanto disposto dagli articoli 11, 12, comma 2, 18, 19, e da 22 a 25, purché le condizioni dell’appalto non vengano sostanzialmente mo- dificate; - in casi eccezionali quando la natura dei servizi o i rischi connessi non consenta- no la fissazione preliminare o globale del prezzo; - in occasione di appalti in cui la natura dei servizi, specie se di natura intellettua- le o se rientranti tra quelli di cui alla categoria 6 dell’allegato 1, renda impossi- bile stabilire le specifiche degli appalti stessi con sufficiente precisione perché es- si possano essere aggiudicati selezionando l’offerta migliore in base alle norme delle procedure aperte o ristrette. documenti di gara 89
  • 85. Schema di procedura negoziata per l’aggiudicazione di servizi assicu- rativi ai sensi dell’art. 7, I comma, d.lgs. n. 157 del 1995 1. Ente ............…, indirizzo ............…, tel ............…, telefax ............… 2. Categoria di servizi assicurativi e numero di riferimento CPC ............… 3. Luogo di esecuzione ............… 4. La trattativa privata è disciplinata dall’art. 7 del d.lgs 157/1995, in quanto ri- corre una delle ragioni contenute nel primo comma (specificare quale). 5. L’Amministrazione si riserva di svolgere una trattativa con un numero di im- prese pari a ............…, ai sensi dell’art. 22, comma 2, d.lgs 157/1995. 6. Il contratto avrà la durata di anni ............… fino alle ore 24 del gior- no ............…, sulla base dello stanziamento di spesa globalmente previsto dal bilancio relativo all’anno ............… È vietata la rinnovazione automatica del contratto. 7. Nell’ipotesi in cui partecipi un Raggruppamento di imprese operanti nel setto- re dell’assicurazione, l’offerta congiunta dovrà essere sottoscritta da tutte le im- prese raggruppate e dovrà specificare le modalità di prestazione dei servizi, se differenziate, da parte di ogni impresa raggruppata e dovrà contenere l’impe- gno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conforme- ranno alla disciplina prevista dall’art. 10, d.lgs 24 luglio 1992, n. 358. Le singole imprese facenti parte del Raggruppamento aggiudicatario dovran- no conferire, con un unico atto, mandato speciale con rappresentanza ad una di loro, designata quale capogruppo. Dovrà altresì essere conferita la procura speciale contestualmente all’atto di mandato o con separata scrittura privata autenticata. È ammessa la presentazione di offerte per l’assunzione dei rischi assicurativi oggetto del presente bando in coassicurazione tra più imprese purché ognuna di loro sia in possesso dei requisiti tecnici ed economici di cui al successivo pun- to del presente bando. Ai fini del raggiungimento dei requisiti economici ciascun’impresa potrà sce- gliere di costituire un raggruppamento, secondo le modalità descritte, con altre imprese esterne al rapporto di coassicurazione. L’offerta di assunzione del rischio in coassicurazione dovrà specificare la quo- ta di rischio assunta da ciascun coassicuratore e dovrà essere sottoscritta dal le- gale rappresentante di ciascuna impresa. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 86. Le singole imprese potranno conferire ad una di loro (impresa delegata) un mandato per la gestione del rapporto assicurativo. Unitamente all’offerta l’impresa delegata dovrà presentare la procura rilasciata con lo stesso contratto di mandato o con separata scrittura privata autenticata. 8. Eventuale motivazione del ricorso alla procedura accelerata. 9. Per partecipare alla gara ufficiosa è necessario presentare domanda in bollo, in lingua italiana, firmata dal legale rappresentante dell’impresa e/o delle imprese facenti parte del raggruppamento entro e non oltre le ore ............… del ............…, al seguente indirizzo ............… Unitamente alla domanda dovrà essere presentata una dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa, autenticata ai sensi dell’art. 20 1. 4 gennaio 1968, n. 15, attestante: - di essere autorizzata all’esercizio dell’attività assicurativa per il ra- mo ............…, con indicazione della G.U. nella quale è stato pubblicato il re- lativo decreto ovvero di analogo documento dello Stato aderente all’U.E.; - di essere iscritta nel registro delle compagnie di assicurazione; - di essere iscritta alla Camera di Commercio; di non trovarsi in stato di falli- mento, di liquidazione, di cessazione di attività o di concordato preventivo, di amministrazione controllata, di amministrazione straordinaria e in qualsiasi altra situazione equivalente secondo la legislazione straniera e di non avere in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; - di non aver subito pronuncia di condanna con sentenza passata in giudicato, per reati che incidano sulla moralità professionale o per delitti finanziari; - di non aver commesso nell’esercizio della propria attività professionale un er- rore grave; - di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previ- denziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella del paese di residenza; - di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e del- le tasse secondo la legislazione italiana o quella del paese di residenza; - di non essersi reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le suddette informazioni. L’impresa dovrà altresì documentare: - l’elenco dei principali contratti assicurativi stipulati negli ultimi tre anni con indicazione di importi, data, destinatari, pubblici o privati; - idonee dichiarazioni bancarie attestanti la solidità economica dell’impresa. documenti di gara 91
  • 87. 10. Il bando è stato inviato in data ............…, all’Ufficio Pubblicazioni delle Co- munità europee ed è stato ivi ricevuto in data ............… L’avviso è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data ............… guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 88. legislazione
  • 89. D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, con le successive modifiche apportate, in particolare, dalla legge 18 novembre 1998 e dal d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65 Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi (G. U. n. 104 del 6 maggio 1995, s.o.) 1. Ambito di applicazione. 1. Salvo quanto previsto ai commi 2 e 3, le disposizioni del presente decreto si applicano per l’aggiudicazione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 2, degli appalti di servizi di cui all’allegato 1, il cui valore di stima, al netto dell’Iva, al momento della pubblicazione del bando, è ugua- le o superiore al controvalore in euro di 200.000 diritti speciali di prelievo (Dsp). 2. Salvo quanto previsto al comma 3, sono soggetti alle disposizioni del pre- sente decreto anche gli appalti di servizi di cui al comma 1 il cui valore di sti- ma, al netto dell’Iva, è uguale o superiore al controvalore in euro di 130.000 Dsp, se sono indetti dalle amministrazioni di cui all’allegato 8. 3. Per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2, per quelli di telecomunicazioni di cui all’allegato 1, categoria n. 5, i cui numeri di riferimento CPC sono 7524, 7525 e 7526, per gli appalti di servizi di cui all’allegato 1, categoria n. 8, e per quelli di cui all’articolo 3, comma 5, le disposizioni del presente de- creto si applicano solo se il relativo valore di stima, al netto dell’Iva, al mo- mento della pubblicazione del bando, è uguale o superiore a 200.000 euro. 4. Sulla base delle comunicazioni pubblicate nella Gazzetta Ufficiale delle Co- munità europee dalla Commissione europea, il Ministero del tesoro, del bi- lancio e della programmazione economica cura la tempestiva pubblicazione, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, del controvalore in euro e, fino al 31 dicembre 2001, in moneta nazionale, dei Dsp da assumere a base per la determinazione degli importi indicati ai commi 1 e 2; tale valore, sal- ve successive diverse indicazioni, pure da pubblicare nella Gazzetta Ufficia- le della Repubblica italiana, conformi ad eventuali nuove comunicazioni da legislazione 95
  • 90. parte della Commissione europea, ha efficacia per un biennio, decorrente dal primo giorno del secondo mese successivo alla data di pubblicazione o dalla diversa data eventualmente precisata in sede di pubblicazione. Fino al 31 di- cembre 2001 i bandi di gara recano l’indicazione in lire e in euro dell’importo dell’appalto. 2. Amministrazioni aggiudicatrici. 1. Sono amministrazioni aggiudicatrici: a) le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associa- zioni, gli altri enti pubblici non economici; b) gli organismi di diritto pubblico; sono tali gli organismi, dotati di perso- nalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse gene- rale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finan- ziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sotto- posta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici. 2. Nell’allegato 7 sono elencati, in modo non esaustivo, gli organismi di diritto pubblico di cui al comma 1, lettera b). 3. Appalti pubblici di servizi. 1. Gli appalti pubblici di servizi sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscrit- to tra un prestatore di servizi e un’amministrazione aggiudicatrice di cui all’art. 2, aventi ad oggetto la prestazione dei servizi elencati negli allegati 1 e 2. 2. Per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2 e per quelli in cui il valore di ta- li servizi prevalga rispetto a quello dei servizi di cui all’allegato 1, il presen- te decreto si applica limitatamente ai soli articoli 8, comma 3, 20 e 21. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 91. 3. Nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi quando com- prendono lavori accessori, si applicano le norme della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50%. 4. Gli appalti che includono forniture e servizi sono considerati appalti di ser- vizi quando il valore totale di questi è superiore al valore delle forniture com- prese nell’appalto. 5. Il presente decreto si applica anche agli appalti di servizi sovvenzionati, in misura superiore al 50 per cento, da un’amministrazione aggiudicatrice ed aggiudicati dall’ente o soggetto sovvenzionato e collegati agli appalti di la- vori di cui all’art. 3, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 19 dicembre 1991, n. 406. 4. Calcolo dell’importo stimato dell’appalto. 1. Per effettuare il calcolo dell’importo stimato dell’appalto le amministrazioni aggiudicatrici si basano sulla remunerazione complessiva dei prestatori di servizi, tenendo conto delle disposizioni che seguono. 2. La scelta del metodo di valutazione non deve essere compiuta allo scopo di eludere l’applicazione del presente decreto; nessun insieme di servizi da ap- paltare può essere, inoltre, frazionato allo scopo di sottrarlo alla sua applica- zione. 3. In sede di valutazione dell’importo stimato dell’appalto occorre tener conto: a) nel caso di servizi assicurativi, del premio da pagare; b) nel caso di servizi bancari e altri servizi finanziari, di onorari, commissio- ni, interessi o altri tipi di remunerazione; c) nel caso di contratti comprendenti la progettazione, degli onorari o delle commissioni da pagare. legislazione 97
  • 92. 4. Quando un appalto di servizi rientrante tra quelli di cui al comma 3 è ri- partito in più lotti, il suo valore, ai fini dell’applicazione del presente de- creto, è dato dalla somma del valore dei singoli lotti; il presente decreto non si applica, peraltro, per i lotti il cui valore stimato, al netto dell’Iva, è infe- riore al controvalore in euro di 80.000 Dsp o, nel caso degli appalti di cui all’articolo 1, comma 3, a 80.000 euro, purché il valore stimato complessi- vo dei lotti così esentati non superi il 20 per cento del valore complessivo stimato di tutti i lotti. 5. Negli appalti in cui non sia determinato il prezzo complessivo, la base di cal- colo dell’importo è data: a) per gli appalti di durata determinata pari o inferiore a quarantotto mesi, dal valore complessivo dell’appalto per l’intera durata; b) per gli appalti di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, dal valore mensile moltiplicato per quarantotto. 6. Per gli appalti che presentano carattere di regolarità o sono destinati ad esse- re rinnovati entro un determinato periodo, il valore dell’appalto deve stabi- lirsi, alternativamente: a) in base al valore complessivo dei contratti analoghi relativi alla stessa ca- tegoria di servizi conclusi nel corso dei dodici mesi o dell’esercizio finan- ziario precedente, rettificato, se possibile, per tener conto dei cambiamen- ti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei dodi- ci mesi successivi al contratto iniziale; b) in base al valore complessivo stimato dei contratti per i dodici mesi suc- cessivi alla prima prestazione del servizio o per tutta la durata dell’appal- to quando questa sia superiore a dodici mesi. 7. Nei casi in cui l’appalto preveda espressamente delle opzioni, la base per il calcolo del valore del contratto è data dal suo massimo valore complessivo autorizzato, comprendente gli elementi opzionali. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 93. 5. Appalti esclusi. 1. Il presente decreto non si applica agli appalti di lavori di cui al decreto legislati- vo 19 dicembre 1991, n. 406, ed alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e succes- sive modifiche, agli appalti di forniture di cui al decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, e successive modifiche e agli appalti di lavori, di forniture o di ser- vizi di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modifiche. 2. Il presente decreto non si applica, inoltre: a) ai contratti aventi per oggetto l’acquisizione o la locazione, indipendente- mente dalle modalità finanziarie, di terreni, edifici esistenti o altri immo- bili o riguardanti, comunque, diritti inerenti a tali beni; i contratti di servi- zi finanziari conclusi precedentemente, contestualmente o successivamen- te al contratto di acquisizione o locazione rientrano, tuttavia, indipenden- temente dalla forma, nel campo d’applicazione del presente decreto; b) ai contratti aventi per oggetto l’acquisto, lo svolgimento, lo sviluppo, la produzione, o la coproduzione di programmi televisivi da parte delle emit- tenti e a quelli concernenti il tempo di trasmissione; c) ai contratti aventi per oggetto servizi d’arbitrato e conciliazione; d) ai contratti per servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari e a quelli per i servizi forniti da banche centrali; e) ai contratti relativi a servizi di ricerca e selezione del personale; f) ai contratti per servizi di ricerca e di sviluppo diversi da quelli i cui risul- tati appartengono esclusivamente alla amministrazione aggiudicatrice per- ché li utilizzi nell’esercizio della propria attività, purché la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione; g) agli appalti pubblici di servizi aggiudicati a un ente che sia esso stesso legislazione 99
  • 94. un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 2, in base a un diritto di esclusiva di cui beneficia in virtù di disposizioni legislative, regola- mentari o amministrative, purché queste siano compatibili con il trattato; h) agli appalti di servizi nel settore della difesa da aggiudicarsi in conformi- tà all’art. 296 del trattato; i) agli appalti relativi a servizi dichiarati segreti o la cui prestazione debba es- sere accompagnata, in base a disposizioni legislative, regolamentari o am- ministrative, da misure speciali di sicurezza ovvero quando lo esiga la tu- tela degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato; l) agli appalti relativi a servizi regolati da specifiche norme procedurali e da aggiudicarsi in base: 1) a un accordo internazionale concluso con uno o più Stati estranei all’Unione europea, concernente servizi destinati alla realiz- zazione, all’utilizzazione o allo sfruttamento in comune di un progetto da parte degli Stati firmatari; 2) a un accordo internazionale concluso in rela- zione alla presenza di truppe di stanza e concernente imprese di uno Stato membro o estraneo all’Unione Europea; 3) alla procedura propria di un’or- ganizzazione internazionale. 6. Procedure d’aggiudicazione. 1. Nel bando di gara l’amministrazione aggiudicatrice indica quale delle se- guenti procedure intende utilizzare per l’aggiudicazione dell’appalto: a) il pubblico incanto; b) la licitazione privata; c) l’appalto concorso, per settori diversi da quelli indicati all’art. 26.2; d) la trattativa privata. 2. Si intende per: guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 95. a) pubblico incanto, la procedura aperta in cui ogni impresa interessata può presentare un’offerta; b) licitazione privata, la procedura ristretta alla quale partecipano soltanto le imprese invitate dall’amministrazione aggiudicatrice; c) appalto concorso, la procedura ristretta di cui alla lettera b), nella quale il candidato redige, in base alla richiesta formulata dalla amministrazione aggiudicatrice, il progetto del servizio ed indica le condizioni e i prezzi ai quali è disposto ad eseguire l’appalto; d) trattativa privata, la procedura negoziata in cui l’amministrazione aggiudi- catrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di es- se i termini del contratto. 7. Trattativa privata. 1. Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa priva- ta, previa pubblicazione di un bando, nei seguenti casi: a) in caso di offerte irregolari, dopo che siano stati esperiti un pubblico in- canto, una licitazione privata o un appalto concorso, oppure in caso di of- ferte che risultino inaccettabili, in relazione a quanto disposto dagli artico- li 11, 12, comma 2, 18, 19 e da 22 a 25, purché le condizioni dell’appalto non vengano sostanzialmente modificate; le amministrazioni aggiudicatri- ci pubblicano, in questo caso, un bando di gara, a meno che ammettano al- la trattativa privata tutte le imprese che soddisfano i criteri di cui agli arti- coli da 11 a 16 e che, in occasione delle suddette procedure, abbiano pre- sentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura d’appalto; b) in casi eccezionali, quando la natura dei servizi o i rischi connessi non con- sentano la fissazione preliminare e globale del prezzo; c) in occasione di appalti in cui la natura dei servizi, specie se di natura in- tellettuale o se rientranti tra quelli di cui alla categoria 6 dell’allegato 1 legislazione 101
  • 96. (servizi assicurativi), renda impossibile stabilire le specifiche degli appal- ti stessi con sufficiente precisione perché essi possano essere aggiudicati selezionando l’offerta migliore in base alle norme delle procedure aperte o ristrette. 2. Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa priva- ta, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara: a) quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appal- to-concorso, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostan- zialmente modificate; b) qualora, per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tu- tela di diritti esclusivi, l’esecuzione dei servizi possa venire affidata uni- camente a un particolare prestatore di servizi; c) quando l’appalto fa seguito ad un concorso di progettazione e deve, in ba- se alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vinci- tori del concorso; in quest’ultimo caso, tuttavia, i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati; d) nella misura strettamente necessaria, qualora, per impellente urgenza de- terminata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudica- trice, non possano essere osservati i termini, di cui agli articoli 8, 9 e 10, per il pubblico incanto, la licitazione privata, l’appalto concorso o la trat- tativa privata con pubblicazione di un bando; le circostanze addotte per giustificare tale impellente urgenza non devono in alcun caso essere im- putabili alle amministrazioni aggiudicatrici; e) per i servizi complementari non compresi nel progetto inizialmente preso in considerazione, né nel contratto inizialmente concluso, ma che, a causa di circostanze impreviste, siano diventati necessari per la prestazione del servizio oggetto del progetto o del contratto, purché siano aggiudicati al prestatore che fornisce questo servizio, a condizione che: guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 97. 1) tali servizi complementari non possano venire separati, sotto il profilo tecnico o economico, dall’appalto principale senza recare gravi incon- venienti all’amministrazione, ovvero, pur essendo separabili dall’ese- cuzione dell’appalto iniziale, siano strettamente necessari per il suo per- fezionamento; 2) il valore complessivo stimato degli appalti aggiudicati per servizi com- plementari non può, tuttavia, superare il 50 per cento dell’importo rela- tivo all’appalto principale; f) per nuovi servizi, consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affi- dati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto ag- giudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure di cui al comma 3; in questo caso il ricor- so alla trattativa privata, ammesso solo nei tre anni successivi alla conclu- sione dell’appalto iniziale, deve essere indicato in occasione del primo ap- palto e il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in con- siderazione dall’amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell’appalto. 3. In ogni altro caso si applicano le procedure di cui all’art. 6, comma 1, lettere a), b) e c). 8. Forme di pubblicità. 1. Le amministrazioni aggiudicatrici rendono noto, non appena possibile, dopo l’inizio dell’esercizio finanziario, con un avviso indicativo, conforme all’al- legato 4, lettera A, il volume globale degli appalti per ciascuna delle catego- rie di servizi di cui all’allegato 1 che esse intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, se il loro valore complessivo stimato, tenuto conto di quan- to disposto dall’articolo 4, risulta pari o superiore, al netto dell’Iva, a 750.000 euro per gli appalti di cui all’articolo 1, comma 3, e al controvalore in euro di 750.000 Dsp per gli altri appalti di cui allo stesso articolo 1, commi 1 e 2. legislazione 103
  • 98. 2. Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto pub- blico mediante le procedure di cui all’art. 6, comma 1, lettere a), b) e c) e al- l’art. 7, comma 1, rendono nota tale intenzione con un bando di gara. 3. Le amministrazioni che abbiano aggiudicato un appalto pubblico di servizi ne comunicano il risultato con apposito avviso; per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2 esse precisano, nell’avviso, se acconsentano o meno alla loro pubblicazione; non sono, tuttavia, pubblicate le informazioni relative all’ag- giudicazione di appalti la cui divulgazione impedisca l’applicazione della legge o sia altrimenti contraria al pubblico interesse o sia lesiva di legittimi interessi commerciali di imprese pubbliche o private o possa pregiudicare la concorrenza tra prestatori di servizi. 4. I bandi e gli avvisi di cui ai commi 1, 2 e 3, adottati conformemente all’alle- gato 4, sono inviati il più rapidamente possibile all’Ufficio delle pubblica- zioni ufficiali delle Comunità europee; nel caso della procedura accelerata di cui all’art. 10, comma 8, detti bandi o avvisi sono inviati per telescritto, tele- gramma o telecopia. 5. L’avviso di cui al comma 3 è inviato, al più tardi, quarantotto giorni dopo l’aggiudicazione dell’appalto. 6. La pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e, per estratto, su almeno due quotidiani a carattere nazionale e sul quotidia- no avente particolare diffusione nella Regione dove si svolgerà la gara non può aver luogo prima della data di spedizione, che deve esservi menzionata, dei bandi all’Ufficio di cui al comma 4; la pubblicazione non deve contene- re informazioni diverse da quelle pubblicate nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee. 7. La prova della data di spedizione incombe alle amministrazioni aggiudicatri- ci. 8. La lunghezza del testo di bandi e avvisi non può eccedere, di massima, le sei- centocinquanta parole. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 99. 9. Le disposizioni di cui al presente articolo possono essere applicate anche per gare di importo inferiore a quello di cui all’art. 1, ma almeno pari o superio- re a 100.000 ECU. 9. Termini relativi ai pubblici incanti. 1. Per i pubblici incanti non può essere fissato un termine di ricezione delle of- ferte inferiore a cinquantadue giorni dalla data di spedizione del bando di ga- ra ai sensi dell’art. 8, comma 4. 2. Il termine di cui al comma 1 può essere ridotto fino a trentasei giorni ed, ecce- zionalmente, fino a ventidue giorni se è stato inviato alla Gazzetta Ufficiale del- le Comunità europee l’avviso indicativo di cui all’articolo 8, comma 1, com- pleto di tutte le informazioni di cui all’allegato 4, lettera A, nonché di quelle di cui all’allegato 4, lettera B; l’invio di tale avviso deve, essere avvenuto alme- no cinquantadue giorni prima della data di spedizione del bando di gara e da non oltre un anno rispetto a tale data; il termine ridotto deve essere, comunque, sufficiente a permettere agli interessati la presentazione di offerte valide. 3. I capitolati d’oneri e i documenti complementari, se richiesti in tempo utile, devono essere inviati agli offerenti nei sei giorni dal ricevimento della ri- chiesta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. 4. Le informazioni complementari sui capitolati d’oneri, se richieste in tempo utile, devono essere comunicate almeno sei giorni prima del termine stabili- to per la ricezione delle offerte. 5. Quando, in considerazione della mole dei capitolati d’oneri o dei documenti o informazioni complementari non possano essere rispettati i termini di cui ai commi 3 e 4, oppure quando le offerte possono essere fatte solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione in loco dei documenti allega- ti al capitolato d’oneri, i termini di cui ai commi 1 e 2 debbono essere ade- guatamente prolungati. 5 bis. Le offerte sono presentate per iscritto e recapitate direttamente o a mezzo legislazione 105
  • 100. posta; le amministrazioni aggiudicatrici possono consentire altre modalità di presentazione se le offerte: a) includono tutte le informazioni necessarie alla loro valutazione; b) rimangono riservate in attesa della loro valutazione; c) se necessario, sono confermate al più presto per iscritto o mediante invio di copia autenticata; d) vengono aperte dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presen- tazione. 10. Termini relativi alla licitazione privata, all’appalto concorso e alla trattativa privata. 1. Nella licitazione privata, nell’appalto concorso e nella trattativa privata con pubblicazione del bando di gara, il termine di ricezione delle domande di partecipazione, stabilito dalle amministrazioni aggiudicatrici, non può esse- re inferiore a trentasette giorni dalla data di spedizione del bando stesso; in conformità con le prescrizioni del bando, le domande devono essere corre- date dagli elementi necessari ai fini della scelta dei soggetti da invitare ai sensi dell’art. 22, comma 1. 2. Le amministrazioni aggiudicatrici invitano simultaneamente e per iscritto tutti i candidati prescelti a presentare le rispettive offerte. 3. La lettera d’invito, il cui contenuto minimo è indicato nell’allegato 5, deve essere accompagnata dal capitolato d’oneri e dai documenti complementari. 4. Nella licitazione privata e nell’appalto concorso il termine di ricezione del- le offerte, stabilito dalle amministrazioni aggiudicatrici, non può essere in- feriore a quaranta giorni dalla data di spedizione della lettera d’invito. 5. Il termine di cui al comma 4 può essere ridotto fino a ventisei giorni se è sta- to inviato alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee l’avviso indicativo guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 101. di cui all’articolo 8, comma 1, completo di tutte le informazioni di cui al- l’allegato 4, lettera A, e comprensivo, per le procedure ristrette, anche delle informazioni di cui all’allegato 4, lettera C; 1’invio di tale avviso deve esse- re avvenuto almeno cinquantadue giorni prima della data di spedizione del bando di gara e da non oltre un anno rispetto a tale data. 6. Le informazioni complementari sui capitolati d’oneri, se richieste in tempo utile, devono essere comunicate ai candidati almeno sei giorni prima del ter- mine stabilito per la ricezione delle offerte. 7. Quando le offerte possono essere fatte solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione in loco dei documenti allegati al capitolato d’oneri, i termini di cui ai commi 4 e 5 debbono essere adeguatamente prolungati. 8. Nei casi in cui l’urgenza renda inidonei i termini previsti nei commi 1 e 4, le amministrazioni giudicatrici possono stabilire: a) un termine di ricezione delle domande di partecipazione non inferiore a quindici giorni dalla data di spedizione del bando di gara; b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni dalla da- ta di spedizione della lettera d’invito. 9. Nei casi di cui al comma 8 l’amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara, le ragioni d’urgenza che giustificano l’abbreviazione dei ter- mini; il termine di cui al comma 6 può, in tali casi, essere ridotto a quattro giorni. 10. La domanda di partecipazione alle gare può effettuarsi, oltre che per lette- ra, anche, con telegramma, telescritto, telefono o telecopia; in tali ipotesi es- sa è comunque confermata con lettera da spedirsi non oltre il termine di cui al comma 1. 11. Nei casi di cui al comma 8 le domande di partecipazione alle gare e gli in- viti a presentare un’offerta devono essere fatti per i canali più rapidi possi- legislazione 107
  • 102. bili; quando le domande vengono fatte mediante telegramma, telescritto, te- lefono o telecopia esse devono essere confermate con lettera spedita prima della scadenza del termine di cui alla lettera a) dello stesso comma 8. 11 bis. Le offerte sono presentate con le modalità di cui all’articolo 9, comma 5 bis. 11. Raggruppamenti di imprese. 1. Alle gare per l’aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente de- creto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e tem- poraneamente raggruppate. 2. L’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole im- prese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stes- se imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo. 3. L’offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti del- l’amministrazione di tutte le imprese raggruppate. 4. Le singole imprese, facenti parte del gruppo risultato aggiudicatario della ga- ra, devono conferire, con unico atto, mandato speciale con rappresentanza ad una di esse, designata quale capogruppo. Tale mandato deve contenere espressamente le prescrizioni di cui al presente articolo e risultare da scrit- tura privata autenticata, secondo la forma prevista dallo Stato in cui il relati- vo atto è redatto. La procura è conferita al rappresentante legale dell’impre- sa capogruppo. 5. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei riguardi dell’amministrazione. 6. Al mandatario spetta la rappresentanza, anche processuale, delle imprese mandanti nei riguardi dell’amministrazione per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dal contratto, anche dopo l’eventuale collau- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 103. do, fino all’estinzione del rapporto. Tuttavia l’amministrazione può far vale- re direttamente le responsabilità a carico delle imprese mandanti. 7. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazio- ne fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali. 8. In caso di fallimento dell’impresa mandataria o, se trattasi di impresa indi- viduale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione del titolare, l’ammi- nistrazione ha facoltà di proseguire il contratto con altra impresa del gruppo o altra in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, entrata nel gruppo in di- pendenza di una delle cause predette, che sia designata mandataria nel mo- do indicato al comma 4, ovvero di recedere dal contratto. 9. In caso di fallimento di una impresa mandante o, se trattasi di impresa indi- viduale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione del titolare, l’impresa mandataria, qualora non indichi altra impresa subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuta alla esecuzione direttamente o a mez- zo delle altre imprese mandanti. 12. Esclusione dalla partecipazione alle gare. 1. Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, e successive modifiche e indipendentemente da quanto previsto dall’articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall’articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approva- to con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipa- zione alle gare i concorrenti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazio- ne controllata, di concordato preventivo o in qualsiasi altra situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui sono stabiliti, o a carico dei quali è in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, oppure versano in stato di sospensione dell’attività commerciale; legislazione 109
  • 104. b) nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudi- cato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi del- l’articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che inci- de sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari; c) che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’ammi- nistrazione aggiudicatrice; d) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contri- buti previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legis- lazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; e) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle impo- ste e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; f) che si sono resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire in- formazioni che possono essere richieste ai sensi del presente articolo o de- gli articoli da 13 a 17. 2. A dimostrazione che il concorrente non si trova in una delle situazioni di cui alle lett. a), b), d) ed e) del comma 1 è sufficiente la produzione di un certifi- cato rilasciato dall’ufficio competente, nazionale o dello Stato in cui è stabi- lito, o anche di una dichiarazione rilasciata con le forme e nei limiti di cui al- la legge 4 gennaio 1968, n. 15, e al decreto del Presidente della Repubblica 20 ottobre 1998, n. 403, dal prestatore di servizi interessato, che attesti sotto la propria responsabilità di non trovarsi in una delle predette situazioni. 3. Se la legislazione dello Stato in cui il concorrente è stabilito non contempla il rilascio di uno o più certificati previsti dal comma 2, ovvero se tali docu- menti non contengono tutti i dati richiesti, essi possono essere sostituiti da una dichiarazione giurata; se neanche questa è ivi prevista, è sufficiente una dichiarazione solenne che, al pari di quella giurata, deve essere resa innanzi ad un’autorità giudiziaria o amministrativa, a un notaio o ad un organismo guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 105. professionale qualificato, autorizzati a riceverla in base alla legislazione del- lo Stato stesso, che ne attesti l’autenticità. 4. Il Ministero della giustizia e le altre amministrazioni competenti, nei tre me- si dalla data di entrata in vigore del presente decreto, comunicano alla Pre- sidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per il coordinamento del- le politiche comunitarie - gli uffici e organi competenti al rilascio dei certi- ficati o altre attestazioni di cui al comma 2; con le stesse modalità le ammi- nistrazioni provvedono a comunicare gli eventuali successivi aggiornamen- ti. Nei trenta giorni successivi al loro ricevimento il Dipartimento per il co- ordinamento delle politiche comunitarie cura la trasmissione dei dati stessi alla Commissione europea e agli altri Stati membri. 5. Le persone giuridiche che, in base alla legislazione dello Stato membro in cui sono stabilite, sono autorizzate a svolgere la prestazione del servizio di cui si tratta, non possono essere escluse dalle gare sulla base di disposizioni nazionali che non consentono l’esecuzione di tale prestazione da parte delle medesime; tuttavia, ad esse può essere richiesto di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio stesso. 13. Capacità economica e finanziaria. 1. La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese con- correnti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relati- vo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. 2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara quali dei documenti indica- legislazione 111
  • 106. ti nel comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servi- zi stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio. 3. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le re- ferenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazio- ne aggiudicatrice. 14. Capacità tecnica. 1. La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti, in appalti di cui al- l’allegato 1, può essere fornita mediante: a) l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indica- zione degli importi delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei ser- vizi stessi; se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle ammini- strazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi prestati a privati, l’ef- fettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancan- za, dallo stesso concorrente; b) l’elenco dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi e/o dei dirigenti dell’impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concreta- mente responsabili della prestazione di servizi; c) l’indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente ca- po, o meno al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei con- trolli di qualità; d) l’indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero dei dirigenti impiegati negli ultimi tre anni; e) la descrizione delle attrezzature tecniche, dei materiali, degli strumenti, compresi quelli di studio e di ricerca, utilizzati per la prestazione del ser- vizio e delle misure adottate per garantire la qualità; guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 107. f) il controllo, effettuato dalla amministrazione o, per suo incarico, da un or- ganismo ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, al- lorché il servizio da prestare sia complesso o debba rispondere, eccezio- nalmente, a uno scopo determinato; il controllo sulla capacità di produ- zione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misu- re utilizzate da quest’ultimo per il controllo della qualità; g) l’indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventual- mente, subappaltare. 2. L’amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara o nella lettera d’invito quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati. 3. Le informazioni di cui all’art. 13 e quelle di cui al comma 1 non possono ec- cedere l’oggetto dell’appalto; l’amministrazione deve, comunque, tener con- to dei legittimi interessi del concorrente relativi alla protezione dei segreti tecnici e commerciali. 4. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici richiedano la presentazione di cer- tificati rilasciati da organismi indipendenti, attestanti che il concorrente os- serva determinate norme in materia di garanzia della qualità, esse fanno ri- ferimento ai sistemi di garanzia della qualità basati sulla pertinente serie di norme europee EN 29000, certificati da organismi conformi alla serie di nor- me europee EN 45000. Le amministrazioni aggiudicatici riconoscono i cer- tificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri; esse ammettono, parimenti, altre prove relative all’impiego di misure equivalen- ti di garanzia della qualità qualora il concorrente non abbia accesso a tali cer- tificati o non possa ottenerli nei termini richiesti. 15. Iscrizione nei registri professionali. 1. I concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro del- la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro legislazione 113
  • 108. delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti consi- gli nazionali degli ordini professionali; per i cittadini di altri Stati membri, non residenti in Italia, può essere richiesta la prova dell’iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato 9 o di presentare una dichiarazione giurata o un certificato in conformità con quanto previsto in tale allegato. 2. Se i concorrenti ad un appalto pubblico di servizi debbono, nello Stato membro in cui sono stabiliti, essere in possesso di una particolare autoriz- zazione o appartenere a una particolare organizzazione ai fini della presta- zione del servizio in quello Stato, l’amministrazione aggiudicatrice può ri- chiedere loro la prova del possesso di tale autorizzazione ovvero dell’ap- partenenza a tale organizzazione. 16. Completamento e chiarimento dei documenti presentati. 1. Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministra- zioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichia- razioni presentati. 17. Elenchi ufficiali di prestatori di servizi. 1. I concorrenti iscritti in elenchi ufficiali di prestatori di servizi possono pre- sentare all’amministrazione aggiudicatrice, per ogni appalto, un certificato d’iscrizione indicante le referenze che hanno permesso l’iscrizione stessa e la relativa classificazione. 2. L’iscrizione di un prestatore di servizi in uno degli elenchi di cui al com- ma 1, certificata dall’autorità che ha istituito l’elenco, costituisce, per le amministrazioni aggiudicatrici, presunzione d’idoneità alla prestazione dei servizi, corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto, limita- tamente a quanto previsto dagli articoli 12, comma 1, lettere a), b), c) ed f), 13, comma 1, lettere b) e c), 14, comma 1, lettera b), e 15 del presente decreto. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 109. 3. I dati risultanti dall’iscrizione in uno degli elenchi di cui al comma 1 non possono essere contestati; tuttavia, per quanto riguarda il pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali può essere richiesta ai concorrenti iscritti negli elenchi un’apposita certificazione aggiuntiva. 4. I cittadini di altri Stati membri debbono potersi iscrivere negli elenchi uffi- ciali di cui al comma 1 alle stesse condizioni stabilite per i prestatori di ser- vizi italiani; a tal fine, non possono, comunque, essere richieste prove o di- chiarazioni diverse da quelle previste dagli articoli da 12 a 15; le ammini- strazioni o gli enti che gestiscono tali elenchi comunicano agli altri Stati membri nome e indirizzo degli organismi presso i quali possono essere pre- sentate le domande d’iscrizione. 5. I concorrenti agli appalti pubblici di servizi debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi di prestatori di fidu- cia eventualmente costituiti dalle singole amministrazioni aggiudicatrici. 18. Subappalto. 1. Nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice richiede al concor- rente di indicare nell’offerta la parte dell’appalto che intenda eventualmente subappaltare a terzi. 2. L’indicazione di cui al comma 1 lascia impregiudicata la responsabilità del- l’appaltatore aggiudicatario. 3. La disciplina del subappalto nel settore dei lavori pubblici contenuta nell’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, e successive modifiche e integrazioni, si applica anche nelle ipotesi di subappalto nel settore degli appalti pubblici di servizi. 19. Disposizioni in materia di protezione dell’impiego e di condizioni di lavoro. 1. L’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a indicare, nel capitolato d’oneri, le autorità presso le quali i concorrenti possono ottenere informazioni circa gli legislazione 115
  • 110. obblighi relativi alle vigenti disposizioni in materia di protezione dell’impiego e di condizioni di lavoro e applicabili nel corso dell’esecuzione del contratto. 2. L’amministrazione aggiudicatrice, nel fornire le informazioni di cui al com- ma 1, chiede ai concorrenti di precisare, senza che ciò osti all’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 25, che nel redigere le offerte hanno tenuto conto degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e pro- tezione dei lavoratori, nonché alle condizioni del lavoro. 20. Prescrizioni tecniche. 1. Le specifiche tecniche di cui all’allegato 3 sono contenute nei capitolati d’o- neri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto. 2. Fatte salve le norme tecniche nazionali obbligatorie, in quanto compatibili con il diritto comunitario, le specifiche tecniche di cui al comma 1 sono de- finite dalle amministrazioni aggiudicatrici con riferimento a norme naziona- li che recepiscono norme europee o ad omologazioni tecniche europee op- pure a specifiche tecniche comuni. 21. Deroghe in materia di prescrizioni tecniche. 1. L’amministrazione aggiudicatrice può derogare alle disposizioni di cui al- l’art. 20, comma 2, qualora: a) le norme, le omologazioni tecniche europee o le specifiche tecniche co- muni non includano nessuna disposizione in materia di accertamento del- la conformità, ovvero non esistano mezzi tecnici che permettano di stabi- lire in modo soddisfacente la conformità di un prodotto a tali norme, omo- logazioni tecniche europee o specifiche tecniche comuni; b) l’applicazione delle norme, delle omologazioni tecniche europee o delle specifiche tecniche comuni comporti l’impiego di prodotti o materiali in- compatibili con le apparecchiature già usate dall’amministrazione aggiu- dicatrice, ovvero costi sproporzionati o difficoltà tecniche sproporziona- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 111. te, purché venga definita contestualmente e per iscritto una strategia che consenta il passaggio, entro un determinato periodo di tempo, alle indica- te norme, omologazioni e specifiche; c) il progetto costituisca un’effettiva innovazione e risulti per esso inade- guato il ricorso a norme europee, a omologazioni tecniche europee o a specifiche tecniche comuni già esistenti; d) l’applicazione dell’art. 20, comma 2, pregiudichi l’attuazione della diret- tiva 86/361/CEE del Consiglio del 24 luglio 1986, concernente la prima fase del reciproco riconoscimento della omologazione delle apparecchia- ture terminali di telecomunicazioni, o della decisione 87/95/CEE del Con- siglio del 22 dicembre 1986, relativa alla normalizzazione del settore del- le tecnologie dell’informazione e delle telecomunicazioni, ovvero di altri atti comunitari in specifici settori relativi a servizi o a prodotti. 2. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di quanto previsto nel comma 1, ne indicano, ogni qualvolta ciò sia possibile, i motivi nel bando di gara oppure nei capitolati d’oneri e ne indicano, in ogni caso, i motivi nella propria documentazione interna e li comunicano, previa loro richiesta, agli Stati membri e alla Commissione CE. 3. In mancanza di norme europee, di omologazioni tecniche europee o di spe- cifiche tecniche comuni, le specifiche tecniche: a) sono definite con riferimento alle specifiche tecniche nazionali, di cui sia riconosciuta la conformità ai requisiti essenziali fissati dalle direttive co- munitarie relative all’armonizzazione tecnica, secondo le procedure pre- viste nelle medesime e, in particolare, secondo le procedure stabilite nel- la direttiva 89/106/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1988, concernen- te i prodotti da costruzione; b) possono essere definite con riferimento alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere, non- ché di impiego dei materiali; legislazione 117
  • 112. c) possono essere definite con riferimento ad altri documenti; in tal caso, de- ve essere fatto riferimento, in ordine di preferenza, a: 1) norme nazionali che recepiscono norme internazionali riconosciute dall’Italia; 2) altre nor- me e omologazioni tecniche nazionali; 3) qualsiasi altra norma. 4. È vietata, salvo che sia giustificata dall’oggetto del contratto, l’introduzione, nelle relative clausole, di prescrizioni tecniche che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, ovvero ottenuti mediante un particolare procedimento e che abbiano, quindi, l’effetto di favorire o di escludere determinati prestatori di servizi; è, in particolare, vietata l’indica- zione di marchi, brevetti o tipi, nonché l’indicazione di una origine o di una produzione determinata; tuttavia, tale indicazione, accompagnata dall’e- spressione “o equivalente”, è autorizzata quando l’oggetto del contratto non possa essere descritto diversamente mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili per tutti gli interessati. 22. Scelta dei soggetti da invitare alle procedure ristrette. 1. Nella licitazione privata, nell’appalto concorso e nella trattativa privata l’amministrazione aggiudicatrice sceglie, tra i candidati in possesso dei re- quisiti prescritti dagli articoli da 12 a 17, quelli da invitare per la presenta- zione delle offerte ovvero per la trattativa; l’amministrazione si basa sulle in- formazioni ricevute in merito alla situazione del prestatore di servizi, nonché sulle informazioni e sulle formalità necessarie per valutare le condizioni mi- nime di natura economica e tecnica che devono essere soddisfatte. 2. Nella licitazione privata e nell’appalto concorso l’amministrazione aggiudica- trice può prevedere, facendone menzione nel bando di gara, i numeri minimo e massimo di prestatori di servizi che intende invitare; i limiti sono definiti in relazione alla natura del servizio da prestare, fermo restando che il numero mi- nimo non deve essere inferiore a cinque e quello massimo, almeno di norma, a venti prestatori di servizi; in ogni caso, il numero di candidati invitati a pre- sentare offerte deve essere sufficiente a garantire una concorrenza effettiva. 3. Nella trattativa privata indetta ai sensi dell’art. 7, comma 1, il numero dei guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 113. candidati non può essere inferiore a tre, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. 4. Le amministrazioni aggiudicatrici rivolgono gli inviti, senza discriminazio- ni, ai cittadini di altri Stati membri che soddisfano i requisiti necessari, alle stesse condizioni applicate ai cittadini italiani. 23. Criteri di aggiudicazione. 1. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ri- guardanti la remunerazione di particolari servizi, gli appalti pubblici di servizi di cui al presente decreto sono aggiudicati in base a uno dei se- guenti criteri: a) unicamente al prezzo più basso; b) a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi, variabili secondo il contratto in questione, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzio- nali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo. 2. Nel caso di aggiudicazione ai sensi del comma 1, lettera b), le amministra- zioni aggiudicatrici devono menzionare, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri di aggiudicazione di cui si prevede l’applicazione, possibil- mente nell’ordine decrescente d’importanza. 3. L’amministrazione aggiudicatrice può richiedere, nel bando di gara, che i concorrenti formulino l’offerta precisando modalità atte ad assicurare, in ca- so di aggiudicazione in loro favore, l’efficace e continuativo collegamento con la stessa amministrazione aggiudicatrice per tutta la durata della presta- zione del servizio. 4. L’affidamento della progettazione non è compatibile con l’aggiudicazione, a favore dello stesso affidatario, degli appalti pubblici relativi ai lavori e ai ser- legislazione 119
  • 114. vizi progettati; della suddetta incompatibilità deve essere data notizia nel bando di gara. 5. L’amministrazione aggiudicatrice comunica, entro dieci giorni dall’espleta- mento della gara, l’esito di essa all’aggiudicatario e al concorrente che segue nella graduatoria. 6. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del mini- stro competente per il settore interessato sono stabiliti parametri di valuta- zione e di ponderazione degli elementi di cui al comma 1, lettera b), volti a garantire, in relazione alla natura del servizio, un corretto rapporto prezzo- qualità. 24. Varianti. 1. Quando l’aggiudicazione avviene in base all’art. 23, comma 1, lettera b), l’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione le varianti presentate dagli offerenti qualora esse siano conformi ai requisiti minimi prescritti dalla stessa amministrazione. 2. L’amministrazione aggiudicatrice indica, nel bando di gara, se le varianti so- no ammesse e, in tal caso, precisa, nel capitolato d’oneri, i requisiti minimi che esse devono rispettare e le modalità per la loro presentazione. 3. L’amministrazione aggiudicatrice non può respingere la presentazione di una variante soltanto perché essa sia stata stabilita con specifiche tecniche definite con riferimento a norme nazionali che attuano norme europee o a omologazioni tecniche europee oppure a specifiche tecniche comuni di cui all’art. 20, comma 2, o con riferimento a specifiche tecniche nazionali di cui all’art. 21, comma 3, lettere a) e b). 4. Le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano ammesso varianti a norma dei commi 1, 2 e 3, non possono respingere una variante soltanto perché con- figurerebbe, se accolta, un contratto di forniture anziché un appalto pubbli- co di servizi. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 115. 25. Offerte anormalmente basse. 1. Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta rite- nuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute. 2. L’amministrazione aggiudicatrice tiene conto, in particolare, delle giustifi- cazioni riguardanti l’economia del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare il servizio, oppure l’originalità del servi- zio stesso, con l’esclusione, peraltro, di giustificazioni concernenti elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultano da atti ufficiali. 3. Sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 1 e 2 tutte le offerte che pre- sentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritme- tica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle of- ferte in aumento. 4. Nella verifica delle offerte l’amministrazione aggiudicatrice tiene conto an- che degli oneri eventualmente connessi, per l’aggiudicatario, all’applicazio- ne dell’art. 23, comma 3. 26. Concorsi di progettazione. 1. Le disposizioni che seguono disciplinano i concorsi di progettazione, anche se rientranti nei settori di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modifiche. 2. I concorsi di progettazione sono procedure intese a fornire all’amministrazio- ne o al soggetto aggiudicatore, soprattutto nel settore della pianificazione ter- ritoriale, dell’urbanistica, dell’architettura e dell’ingegneria civile, nonché in quello dell’elaborazione dati, un piano o un progetto, selezionati da una com- missione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi. legislazione 121
  • 116. 3. Le presenti disposizioni si applicano: a) ai concorsi di progettazione organizzati nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti di servizi indetta ai sensi del presente decreto, il cui valore stimato al netto dell’Iva, al momento della pubblicazione del bando, è pari o superiore ai valori indicati nell’articolo 1, commi 1, 2 e 3, in relazione ai soggetti aggiudicatori e agli appalti di servizi da tali dispo- sizioni contemplati, con l’esclusione degli appalti di servizi di cui all’ar- ticolo 3, comma 5; b) ai concorsi di progettazione organizzati nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti di servizi indetta ai sensi del decreto legislati- vo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modifiche, il cui valore stimato, al netto dell’Iva, al momento della pubblicazione del bando, è uguale o superiore: 1) a 600.000 euro per gli appalti di servizi indetti dai soggetti aggiudicatori che svolgono la propria attività nei settori indicati nell’al- legato X dello stesso decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e suc- cessive modifiche; 2) al controvalore in euro di 400.000 Dsp per gli ap- palti di servizi contemplati nell’allegato XVI A del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modifiche, indetti dai soggetti aggiudi- catori che svolgono la propria attività nei settori di cui agli allegati I, II, VII, VIII e IX del decreto stesso; sono esclusi i servizi di ricerca e svi- luppo di cui alla categoria n. 8 dell’allegato XVI A e i servizi di teleco- municazioni di cui alla categoria n. 5 dell’allegato medesimo, i cui nu- meri di riferimento CPC sono 7524, 7525 e 7526; 3) a 400.000 euro per gli appalti di servizi di cui al n. 2, secondo periodo, che precede e per quelli di cui all’allegato XVI B del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modifiche, indetti dai soggetti aggiudicatori che svol- gono le proprie attività nei settori di cui agli allegati da I a IX dello stes- so decreto. 4. I soggetti aggiudicatori di cui al comma 3 applicano le presenti disposizioni anche per i concorsi di progettazione nei quali l’importo complessivo dei premi di partecipazione e dei versamenti a favore dei partecipanti è uguale o superiore ai valori nella stessa disposizione precisati. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 117. 5. L’amministrazione aggiudicatrice che intende indire un concorso di proget- tazione pubblica un bando di concorso. 6. Le regole per organizzare i concorsi sono stabilite in conformità del presen- te decreto e messe a disposizione degli interessati alla partecipazione. 7. Fermo il disposto di cui all’art. 12, comma 2, l’ammissione dei partecipanti ai concorsi di progettazione non può essere limitata al territorio nazionale o a parte di esso. 8. Se ai concorsi di progettazione partecipa un numero limitato di candidati, le amministrazioni e i soggetti aggiudicatori stabiliscono criteri selettivi chiari e non discriminatori; in ogni caso il numero dei candidati da invitare deve garantire un’effettiva concorrenza. 9. La commissione giudicatrice è composta unicamente da persone fisiche in- dipendenti dai partecipanti al concorso. 10. Ogni qualvolta ai concorrenti sia richiesta una particolare qualificazione professionale, almeno un terzo dei membri della commissione giudicatrice deve possedere la stessa qualificazione o una equipollente. 11. La commissione giudicatrice è autonoma nelle sue decisioni e nei suoi pa- reri, che sono presi in base a progetti presentati in modo anonimo e solo in base ai criteri specificati nel bando di concorso di cui all’allegato 6A. 12. L’amministrazione che abbia espletato un concorso di progettazione invia all’Ufficio delle pubblicazioni delle Comunità europee un avviso in merito ai risultati della procedura, conforme all’allegato 6B; per i concorsi di cui ai commi 3 e 4, primo periodo, l’avviso deve essere inviato entro quaran- totto giorni dalla chiusura del concorso; per i concorsi di cui ai commi 3 e 4, secondo periodo, detto termine è pari a giorni sessanta. 13. Le disposizioni di cui all’articolo 8, comma 1, lettera a), del decreto legis- lativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modifiche, si applicano anche legislazione 123
  • 118. con riguardo ai concorsi di progettazione. 14. Le amministrazioni e i soggetti aggiudicatori per quanto di rispettiva com- petenza, nel rispetto delle disposizioni che precedono, fissano le regole ne- cessarie per l’espletamento dei concorsi di progettazione, tenendo conto, in relazione ai settori di applicazione e alla specificità della progettazione, del regolamento previsto dall’art. 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e suc- cessive modifiche ed integrazioni. 27. Adempimenti procedurali e comunicazioni alla Commissione CE. 1. L’amministrazione aggiudicatrice nei quindici giorni dal ricevimento di eventuali istanze scritte, comunica ai richiedenti i motivi del rigetto della lo- ro domanda di invito o della loro offerta; a richiesta di coloro che abbiano presentato offerte selezionabili, essa comunica anche le caratteristiche e i vantaggi propri dell’offerta risultata aggiudicataria e il nome del concorren- te al quale è stato aggiudicato l’appalto; possono essere motivatamente omesse, peraltro, alcune informazioni relative all’aggiudicazione se: a) sono di ostacolo all’applicazione di norme di legge; b) sono contrarie al pubblico interesse; c) sono lesive di interessi commerciali legittimi di imprese pubbliche o private; d) pregiudicano la concorrenza tra i prestatori di servizi. 2. L’amministrazione aggiudicatrice comunica per iscritto, ai concorrenti che lo richiedono, le decisioni prese in merito all’aggiudicazione di un appalto di servizi oggetto di una gara, compresi i motivi che l’hanno indotta a ri- nunciare all’aggiudicazione o ad avviare una nuova procedura; essa comu- nica tale decisione anche all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Co- munità europee. 3. Nel caso di aggiudicazione dell’appalto con le modalità di cui all’art. 23, guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 119. comma 1, lettera a), l’amministrazione aggiudicatrice comunica alla Com- missione CE il rifiuto delle offerte ritenute troppo basse. 4. Per ogni appalto concluso l’amministrazione aggiudicatrice redige un verbale contenente almeno le seguenti informazioni: a) il nome e l’indi- rizzo dell’amministrazione stessa; b) l’oggetto e il valore dell’appalto; c) i nomi dei concorrenti presi in considerazione e i motivi della loro scelta; d) i nomi dei concorrenti esclusi e i motivi dell’esclusione; e) il nome del- l’aggiudicatario e le motivazioni della scelta della sua offerta e, se nota, la parte di appalto che il medesimo intende subappaltare a terzi; f) le cir- costanze che, ai sensi dell’art. 7, giustificano il ricorso alla trattativa pri- vata. 5. Il verbale di cui al comma 4, o un suo estratto, è comunicato, dietro sua ri- chiesta, alla Commissione CE. 6. Con apposita relazione l’amministrazione aggiudicatrice precisa alla Com- missione CE, dietro sua richiesta, le ragioni che l’hanno indotta ad utilizza- re la procedura negoziata ai sensi dell’art. 7, comma 2, lettera a). 7. Ogni accordo internazionale concluso con le modalità di cui all’art. 5, com- ma 2, lettera m), n. 1), è comunicato alla Commissione CE. 28. Prospetti statistici. 1. Entro il 31 luglio di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, anche te- nuto conto di quanto previsto dal decreto legislativo 6 settembre 1989, n. 322, trasmettono alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, un prospetto statistico re- lativo ai contratti stipulati nell’anno precedente. Il Dipartimento per il coor- dinamento delle politiche comunitarie trasmette tali dati entro il 31 ottobre alla Commissione europea. 2. Per le amministrazioni aggiudicatrici elencate nell’allegato 8 i prospetti di cui al comma 1 indicano almeno: legislazione 125
  • 120. a) il valore globale degli appalti di servizi aggiudicati da ciascuna di esse al di sotto delle soglie di cui all’articolo 1, comma 2; b) per gli appalti di servizi di importo pari o superiore alle soglie di cui al- l’articolo 1, comma 2, il numero e il valore degli appalti aggiudicati da ciascuna amministrazione aggiudicatrice, distinguendo, ove possibile, se- condo il tipo di procedura, le categorie di servizi in base alla nomenclatu- ra di cui agli allegati 1 e 2, la nazionalità degli aggiudicatari e, in caso di gare a trattativa privata, secondo la suddivisione di cui all’art. 7, co. 1 e 2, e con la precisazione del numero e del valore degli appalti attribuiti a cia- scuno Stato membro e a Paesi terzi; c) il numero e il valore globale degli appalti di servizi eventualmente aggiu- dicati in base a deroghe all’accordo OMC-Organizzazione mondiale per il commercio, già accordo GATT. 3. Per tutte le tre amministrazioni aggiudicatrici i prospetti di cui al co. 1 indi- cano: a) il numero e il valore degli appalti aggiudicati di importo uguale o superiore alle soglie di cui all’articolo 1, commi 1 e 3, distinguendo, ove possibile, secondo le procedure, le categorie di servizi in base alla nomen- clatura di cui all’allegato 1 e la nazionalità dei prestatori di servizi ai quali sono stati aggiudicati gli appalti con la precisazione del numero e del valore degli appalti attribuiti a ciascuno Stato membro e a Paesi terzi e, nel caso del- le procedure negoziate, secondo la suddivisione di cui all’articolo 7, commi 1 e 2; b) il valore totale degli appalti aggiudicati in base alle deroghe all’ac- cordo OMC, Organizzazione mondiale per il commercio, già accordo GATT. 4. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano per le informa- zioni relative agli appalti di cui all’articolo 1, comma 3, di importo stimato, al netto dell’Iva, inferiore a 200.000 euro. 29. Computo dei termini. Il computo dei termini previsti nel presente decreto è effettuato secondo le dispo- sizioni del regolamento CEE - Euratom n. 1182/71 del Consiglio del 3 giugno 1971. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 121. 30. Procedure di ricorso. 1. Fermo quanto previsto agli articoli 33, comma 2, lettera e), e 35, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, le disposizioni in materia di vio- lazioni del diritto comunitario contenute nell’articolo 12 della legge 19 feb- braio 1992, n. 142, si applicano agli appalti disciplinati dal presente decreto. 31. Adeguamento delle leggi delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano. 1. Le leggi delle regioni, nelle materie di propria competenza, devono rispetta- re le disposizioni contenute nel presente decreto per quanto attiene agli am- biti soggettivi e oggettivi di operatività, nonché in materia di procedure di aggiudicazione, di forme di pubblicità, di termini procedurali, di riunione di imprese, di requisiti soggettivi di partecipazione, di iscrizione nei registri professionali e negli elenchi ufficiali di prestatori di servizi, di subappalto, di prescrizioni tecniche non discriminatorie, di scelta dei soggetti da invitare al- le procedure ristrette, di criteri d’aggiudicazione, di varianti, di verifica del- le offerte anomale, di concorso di progettazione, di adempimenti procedura- li e di comunicazione agli organi della CE, di rilevazioni statistiche. 2. Sono fatte salve le competenze esclusive delle regioni a statuto speciale e le competenze delle province autonome di Trento e di Bolzano. 32. Allegati. 1. Gli allegati da 1 a 9 sono parte integrante del presente decreto. 1 bis. Le amministrazioni interessate segnalano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, le modifiche e integrazioni necessarie per adeguare gli allegati alle innova- zioni arrecate, in materia, dalla sopravvenienza di nuove norme comunitarie o nazionali; gli allegati sono modificati con decreto del Presidente del Con- siglio dei Ministri; i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di mo- difica degli allegati 7 e 8 vengono trasmessi alla Commissione europea a cu- ra del Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie. legislazione 127
  • 122. giurisprudenza
  • 123. TAR Lombardia, Milano, sez. III, ordinanza n. 1020 del 26 marzo 1997, pro- nunciando in merito alla questione del rapporto tra broker di assicurazioni e pro- cedure di selezione del contraente privato dei contratti delle P.A. ha statuito quan- to segue: (..) Ritenuta, in ogni caso, l’infondatezza del ricorso nel merito, con par- ticolare riferimento alla legittimità dell’utilizzo dell’assistenza del broker, in quan- to conforme al dettato normativo di cui all’art. 1 l. 28 novembre 1984, n. 792; Considerata, pertanto, la possibilità anche per una pubblica amministrazione, nel- l’esercizio dei poteri di diritto privato, di ricorrere all’attività di tali società in oc- casione della predisposizione dei contratti di assicurazione (determinazione del contenuto, gestione ed esecuzione degli stessi) con l’evidente vantaggio derivante dalle competenze specifiche da questa possedute in settori ove spesso l’ammini- strazione non gode di personale specializzato; atteso che nel caso di specie l’assi- stenza si è limitata in sede di predisposizione del contratto e risulta articolata poi in sede di esecuzione, senza interferire nel procedimento di scelta del contraente. TAR Sardegna, n. 770 del 10 giugno 1999, dato che l’attività del broker può estrinsecarsi in una pluralità di contenuti: (..) è del tutto compatibile con la na- tura dei menzionati contratti e con il sistema pubblicistico di aggiudicazione dei medesimi che l’amministrazione la quale intenda provvedere alla copertura dei rischi mediante un apposito contratto di assicurazione si avvalga dell’opera di un professionista esterno che l’assista nella determinazione del contenuto del contratto e collabori poi alla sua gestione ed esecuzione. La clausola broker per come strutturata, senza cioè determinazione fissa del com- penso del broker in una percentuale del premio, non consente di conoscere l’en- tità dei compensi da corrispondere al broker per la sua attività: (…) cosa questa che renderebbe incerto uno degli elementi da considerare nel formulare l’offerta, la quale finirebbe, dunque, per risultare non adeguatamente ponderata. Commento del prof. avv. Lucio V. Moscarini alla sentenza del Tar Sardegna n. 770 del 10 giugno 1999 Mi chiedete di esprimere il mio pensiero in merito alla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna n. 770 del 10 giugno 1999, con la qua- giurisprudenza 131
  • 124. le è stato accolto il ricorso proposto dall’Agente Generale per Oristano e Procura- tore Speciale de “La Fondiaria Assicurazioni S.p.A.” e per l’effetto sono stati an- nullati: il bando di gara 30 giugno 1998, con il quale la Provincia di Oristano ave- va indetto una selezione concorsuale per l’affidamento in appalto della copertura assicurativa dei propri automezzi; il provvedimento datato 24 agosto 1998 con il quale “La Fondiaria Assicurazioni S.p.A.” era stata esclusa dalla gara; il verbale di gara 6 agosto 1998 ed infine il provvedimento con il quale il Dirigente dell’Uffi- cio aveva aggiudicato il servizio alla UNIPOL S.p.A. In sede di ricorso l’Agente assumeva di aver presentato offerta nella gara in- detta dall’Amministrazione Provinciale di Oristano per l’aggiudicazione di servi- zi assicurativi, dichiarando espressamente di non accettare la clausola broker con- tenuta nel bando di gara e negli altri documenti posti a base della gara. In conseguenza della mancata integrale accettazione della clausola broker, sem- pre ad avviso del ricorrente, la compagnia La Fondiaria sarebbe stata esclusa dal- la gara medesima. Il ricorrente sollevava pertanto cinque motivi di censura, per mezzo dei qua- li prospettava la sostanziale illegittimità del rapporto tra broker e pubbliche am- ministrazioni. In particolare, con il primo motivo, denunciava la violazione dell’art. 1, l. 792 del 1984, violazione che l’Amministrazione avrebbe perpetrato creando i presupposti di rapporti giuridici ed economici tra la compagnia di assicurazione aggiudicataria ed il Broker mediatore, rapporti resi ancor più solidi, e dunque sospetti, dalla indeter- minatezza del prezzo della mediazione assicurativa nell’ambito della gara. Con il secondo motivo il ricorrente specificamente censurava l’operato del- l’Amministrazione per la parte in cui non aveva provveduto a specificare, tra le condizioni di gara, il prezzo della mediazione, con ciò violando la par condicio dei concorrenti e ponendo i presupposti del conflitto di interessi. Con il terzo motivo il ricorrente tornava a denunciare sotto un diverso profilo la violazione dell’art. 1, l. 724/84 perpetrata a suo avviso attraverso l’attribuzione guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 125. della intera gestione del contratto di assicurazione al broker. Con un quarto mezzo di censura il ricorrente tornava sui vizi già denunciati con il secondo motivo ed invocava la generica violazione dei principi di certezza in or- dine agli elementi che concorrono a formare il prezzo di gara. Ed infine il ricorrente denunciava la violazione dell’art. 1755 c.c. consistente nella circostanza che il mediatore non poteva percepire il compenso da parte di en- trambi i soggetti del rapporto mediato a causa della presenza di un procedimento di selezione concorsuale che rompeva il rapporto di mediazione. In relazione agli esposti motivi di censura la sentenza ha statuito quanto segue. L’argomento principale sostenuto dal ricorrente, secondo il quale i contratti ad evidenza pubblica non tollererebbero l’attività di mediazione del broker, è stato ri- tenuto non fondato e ciò in quanto in base all’art. 1, l. 28 novembre 1984, n. 792, l’attività di mediazione svolta dal broker e quella successiva di assistenza nella ge- stione del contratto sarebbe del tutto compatibile con il sistema pubblicistico di aggiudicazione dei contratti. Merita in particolare di essere sottolineato ed apprezzato il seguente passag- gio della motivazione: (…) ed invero è del tutto compatibile con la natura dei menzionati contratti e con il sistema pubblicistico di aggiudicazione dei mede- simi che l’Amministrazione la quale intenda provvedere alla copertura dei rischi mediante un apposito contratto di assicurazione, si avvalga dell’opera di un professionista esterno che l’assista nella determinazione del contenuto del con- tratto e collabori poi alla sua gestione ed esecuzione. Gli enti pubblici, come è noto godono in quanto soggetti giuridici, di una piena capacità giuridica che, salvo il limite connesso al rispetto dei fini istituzionali, attribuisce loro una au- tonomia negoziale di carattere generale, la quale può certamente estrinsecarsi anche nel modulare, secondo quanto ritenuto più conveniente nel pubblico inte- resse, figure contrattuali tipizzate in legge. Cosa che, per l’appunto ha fatto la Provincia di Oristano, stabilendo di avvalersi della collaborazione della IBC In- surance Brokers in relazione ad alcuni soltanto dei contenuti tipici dell’attività di quest’ultima. giurisprudenza 133
  • 126. Tale motivazione è del tutto conforme all’orientamento prevalente della giuri- sprudenza amministrativa che riconosce la piena compatibilità tra esercizio del- l’attività di mediazione ed aggiudicazione dei contratti di diritto pubblico (TAR Piemonte, sez. II, 13.3.1989, n. 194; TAR Lazio, ordinanze n. 681/1997 e n. 852/1997; Consiglio di Stato, ordinanze, sez. IV, n. 661/97; sez. VI, n. 1141 del 27.6.1997; sez. V, 29.8.1997, n. 1595; TAR Sicilia, Catania, sez. II, n. 1859/99), ed è pienamente corrispondente a quanto da me espressoVi in numerosissime occa- sioni professionali e di convegno. Con un secondo ordine di argomenti la sentenza ha invece accolto le censure dedotte con il primo ed il quarto motivo del ricorso introduttivo ed ha affermato che la contestata clausola broker, consentendo al broker di determinare autonoma- mente l’entità dei propri compensi, non permette, con ciò violando la par condi- cio, alle imprese che partecipano alla gara di conoscere in anticipo uno degli ele- menti dell’offerta economica. Anche questa statuizione è a mio avviso da condividere per le ragioni da me già in numerose occasioni espresse circa la necessità che, tra le condizioni di gara per la scelta della Compagnia di Assicurazioni, vi sia la necessaria predeterminazione del compenso del broker. Mi limito a richiamare quanto espresso nel mio parere rimessoVi in data 21.11.1996 nel quale consideravo che, al fine di superare la potenziale incompati- bilità tra opera di mediazione del broker e selezione concorsuale dell’assicuratore, la misura del compenso dovuto al broker fosse necessariamente predeterminata di- rettamente ed esplicitamente con l’indicazione di una percentuale del premio o quanto meno con il rinvio per relationem ad una tabella nota e resa nota con asso- luta trasparenza a tutti i concorrenti. Questa soluzione è l’unica che consenta di realizzare la par condicio tra le im- prese che partecipano alla gara ed è pertanto, a mio avviso, irrinunciabile. La recente sentenza del TAR Sardegna merita dunque a mio parere di essere condivisa integralmente, sia, ovviamente, nella parte, favorevole al broker, e quin- di alla categoria da codesta Associazione rappresentata, in cui respinge il motivo guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 127. di ricorso con il quale si era contestata la legittimità dell’iniziativa della P.A. di av- valersi dell’opera di un broker per l’espletamento di una procedura concorsuale per la scelta della Compagnia di assicurazioni; sia per la parte contraria al broker, in cui si afferma la necessità che nel bando di gara per la scelta dell’Assicuratore sia predeterminata in modo certo la misura della provvigione dovuta al broker, co- incidendo tale affermazione con il convincimento da me sempre espressoVi e da codesta Associazione condiviso e fatto proprio. TAR Sicilia, sez. Catania, sez. II, n. 842 del 15 settembre 1999, ha re- spinto la domanda di sospensione di vari provvedimenti tra i quali la delibe- ra di incarico al broker, con la motivazione: Rilevato che il ricorso, allo sta- to si appalesa sorretto dal prescritto “fumus”, con riferimento alle censure di mancata notifica dell’avvio del procedimento (I motivo), alla violazione dei principi in materia di annullamento discrezionale degli atti (II motivo) ed al- la violazione dell’art. 19 della L. R. n. 4/1996 (IV motivo), atteso che l’inca- rico di consulenza e brokeraggio in ogni caso non supera la soglia comuni- taria. TAR Toscana, sez. II, n. 918 del 1 dicembre 1999, ha rigettato un ricorso proposto da una compagnia di assicurazione esclusa da una gara per la mancata accettazione della clausola broker. Nella parte “in diritto” si legge che non sus- siste alcuna incompatibilità dell’attività di brokeraggio assicurativo con le pro- cedure di individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministra- zione, in quanto risulta che il contenuto essenziale dell’attività del broker consi- ste nella collaborazione alla copertura dei rischi, cioè nell’assistenza nella deter- minazione del contenuto e nella collaborazione alla gestione ed esecuzione dei contratti, cioè in profili di “assistenza” nessuno dei quali collegato alle procedu- re di individuazione del contraente. TAR Puglia, ordinanza n. 831 del 2000: Se l’Amministrazione ritiene di av- valersi della prestazione del broker trasferendo l’onere economico del compen- so dovuto al medesimo a carico della compagnia può senz’altro farlo non in- correndo in alcun divieto normativo, con il solo vincolo di rendere trasparente tale rapporto ai fini della procedura di gara ad evidenza pubblica e nel rispetto del principio della par condicio dei concorrenti. giurisprudenza 135
  • 128. Consiglio di Stato, sezione IV, n. 1019 del 24 febbraio 2000. Broker e attività contrattuale della P.A.: legittimità - Onerosità del contratto di bro- keraggio - Il contratto di brokeraggio rientra nel novero degli appalti di servizi: 1. Il contratto col quale l’Amministrazione affida il servizio di consulenza e col- laborazione assicurativa è riconducibile nell’ambito concettuale tipico del con- tratto di brokeraggio, a nulla rilevando che l’attività di ricerca dell’Impresa di assicurazione avvenga attraverso una procedura selettiva assimilabile ad una vera e propria gara. (Per brokeraggio assicurativo si intende l’attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese assicurative, alle quali il broker non è affatto legato, soggetti privati e pubblici che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti). 2. Il contratto col quale l’Amministrazione affida il servizio di consulenza e col- laborazione assicurativa è riconducibile nell’ambito concettuale tipico del contratto di brokeraggio e, come tale, deve considerarsi oneroso (quindi as- soggettato ai criteri di aggiudicazione previsti dal d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157), posto che la prestazione del broker deve ritenersi venga remunerata in via differita allorché, avvenuta la conclusione della polizza con la compagnia assicuratrice, si attualizza la fase della corresponsione del premio assicurati- vo, tra le cui componenti figura - nella prassi (ma, nella specie, ciò era previ- sto anche nella lettera di invito) - proprio la provvigione da riconoscersi al broker. 3. Il contratto col quale l’Amministrazione affida il servizio di consulenza e colla- borazione assicurativa è riconducibile nell’ambito concettuale tipico del con- tratto di brokeraggio e rientra nel novero degli appalti di servizi più che in quel- lo del contratto d’opera intellettuale; pertanto, ad esso deve ritenersi applicabi- le la disciplina, quanto alla determinazione dei criteri di aggiudicazione, previ- sta dal d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157. TAR Toscana, sez. II, n. 542 del 5 dicembre 2001, ha ribadito l’assenza di profili di incompatibilità tra clausola broker e procedure di individuazione del guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 129. contraente privato nei contratti delle P.A. Per accreditare il legittimo rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni il Tribunale richiama, tra le altre pronunce, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019. TAR Campania, sez. I, con sentenza n. 789 dell’11 febbraio 2002, ha re- spinto il ricorso di una agenzia di assicurazioni “in appalto” avverso un bando di gara per l’affidamento del servizio assicurativo nel quale era presente la clauso- la broker. Le motivazioni del ricorso, riguardavano, oltre alla presenza della clausola broker, anche una pretesa limitazione del bando alle sole direzioni ge- nerali e gerenze in economia. Consiglio di Stato, sez. V, n. 6373 del 18 novembre 2002, ha accolto i due ricorsi riuniti presentati contro la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia, n. 447 del 1995, che aveva affermato l’incompatibilità tra attività di brokeraggio e pro- cedure ad evidenza pubblica delle pubbliche amministrazioni. TAR Lazio, con sentenza n. 2693 del 3 aprile 2002, ha dichiarato inam- missibile il ricorso di un agente assicurativo avverso un bando di gara per l’affi- damento del servizio assicurativo nel quale era presente la clausola broker. Consiglio di Stato, V sezione, n. 3064 del 3 giugno 2002: statuisce l’in- validità degli accordi economici e gestionali tra broker e compagnie sottoscritti anteriormente alla data di presentazione delle offerte allorché siano richiamati tra le condizioni di gara. Si ribadisce la necessità di indicare nel bando, nelle norme di partecipazione e nel capitolato il compenso percentuale del broker, per non violare il principio del- la par condicio dei partecipanti alla gara. La sentenza richiama altresì l’argomento della presunzione di onerosità del contratto di brokeraggio: Giuridicamente la soluzione imposta si pone in contra- sto con l’art. 1 della l. 792/1984 ed ha lo scopo di non far apparire che il costo dell’assistenza del broker gravasse sull’azienda assicurata. Materialmente però, non essendo possibile presumere che un’impresa operi senza ricavarne la coper- tura di tutti i costi che deve affrontare, il compenso in questione sarebbe stato giurisprudenza 137
  • 130. egualmente sopportato dall’assicurato, rientrando nel cd. caricamento, e perciò nel premio da corrispondere. Parere legale (prof. avv. Lucio V. Moscarini), sulla sentenza Cons. Sta- to n. 3064/2002 Il Consiglio di Stato con la sentenza della Sezione V, n. 3064 del 3 giugno 2002, ha respinto i due ricorsi presentati dalla Società Euroservizi S.r.l. e dall’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, per la rifor- ma della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trenti- no Alto Adige, sede di Trento, n. 245/2001 del 26 marzo 2001, pronunciata tra le richiamate parti e la Unipol S.p.A. Il TAR del Trentino Alto Adige aveva annullato il bando di gara, il provvedi- mento di esclusione della Unipol S.p.A. e tutti gli atti connessi relativi ad un ap- palto di servizi assicurativi indetto dall’Azienda Provinciale per i servizi sanitari della Provincia Autonoma di Trento per una serie di motivi tutti afferenti all’ille- gittima utilizzazione della figura del broker di assicurazione come definito dall’art. 1, l. 792 del 1984. La ragione principale indicata dal Consiglio di Stato in sede di rigetto del ri- corso in appello, concerne la formulazione della clausola broker contenuta nel ban- do di gara, ai sensi della quale si prevede l’obbligo per le compagnie di assicura- zione di accettare, pena la nullità delle offerte presentate, l’inserimento nei con- tratti della clausola broker a favore di Euroservizi S.r.l. e la testuale previsione che la remunerazione del broker: avverrà per il tramite delle compagnie di assicura- zione con le quali vengono stipulati i contratti sulla base degli accordi economici e gestionali con le stesse sottoscritti anteriormente alla data di presentazione del- l’offerta. Tale remunerazione non sarà di entità superiore a quanto attribuito dal- le compagnie aggiudicatarie alla propria rete di distribuzione e non potrà quindi in ogni caso rappresentare un costo aggiuntivo per l’Amministrazione assicurata. La gestione delle polizze potrà essere affidata dalla Compagnia a sua gerenza o agenzia che abbia sottoscritto, anteriormente alla data di presentazione dell’of- ferta, accordi economici e gestionali con il broker o che dichiari di accettare gli accordi sottoscritti dalla Compagnia. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 131. Nel rilevare l’illegittimità della suddetta clausola broker il Consiglio di Stato ha affermato che in base alle previsioni della legge n. 792/1984, che esclude ogni rap- porto vincolante tra broker e compagnie di assicurazioni, deve essere ritenuta ille- gittima e respinta una clausola che espressamente pone, a pena di nullità, la previ- sione di accordi contrattuali pregressi tra broker e compagnie. Peraltro, nel caso in esame, il compenso provvigionale del broker non era neppu- re quantificato espressamente nel bando e negli altri documenti di gara, di guisa da al- terare, ad avviso del Consiglio di Stato, la par condicio tra le imprese partecipanti. Iniziando il commento da queste prime statuizioni vi sono alcune indicazioni importanti ricavabili, in positivo, dalla sentenza. La prima statuizione importante, che deve rassicurare l’intera categoria e che va a confermare l’orientamento ormai unanime della giurisprudenza, è contenuto a p. 17, ove si afferma espressamente che il TAR, del tutto correttamente, non ha disco- nosciuto la possibilità del ricorso al broker di assicurazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, ma il solo uso che dell’istituto è stato fatto nello specifico rappor- to dedotto in controversia e con riguardo alla specifica clausola che poneva vinco- li giuridici ed economici tra broker e compagnie pregressi rispetto alla gara. Un’ulteriore indicazione si desume da quanto statuito a pag. 19, ove si rileva l’esistenza di un vulnus al principio della parità di trattamento dei concorrenti per- petrato, attraverso la mancata indicazione nel bando e negli altri atti di gara, di una provvigione percentuale fissa. Questa conclusione non sarebbe stata possibile, se fosse stata introdotta la clausola, suggerita dal broker all’Amministrazione, di cui al documento n. 4 del- la produzione di primo grado, con la quale, senza prevedere un accordo diretto si stabiliva esplicitamente ed unicamente il compenso in percentuale del premio (7% o 15%, a seconda dei contratti). Né si può affermare che gravasse sulla diligenza dell’impresa offerente l’onere di verificare che nei riguardi di tutte, la remunera- zione era imposta in misura eguale, sia perché era illegittima la soluzione del- l’accordo diretto, stabilita dall’A.P.S.S. che non ha seguito quanto il consulente - broker le proponeva, sia perché, si ripete, i tre atti sopra menzionati non recava- giurisprudenza 139
  • 132. no la precisazione o la prescrizione necessaria dell’identità del compenso, sia, in- fine, perché non le sarebbe stato possibile acquisire notizie sugli accordi stipulati dalle sue concorrenti. Dalla suddetta motivazione si desume la conferma di quanto invero sempre suggerito da questo Studio a codesta Spett.le Associazione, e cioè la necessità di prevedere, tra le condizioni della gara, attraverso l’espressa deduzione nel bando di gara e negli altri documenti annessi al bando, la predeterminazione del com- penso percentuale dell’attività di brokeraggio sul premio assicurativo, e ciò per consentire a tutti coloro i quali si apprestano a presentare un’offerta, di conoscere tutte le condizioni economiche della gara. Per riassumere, pertanto, le indicazioni che provengono dalla recente sentenza del Consiglio di Stato, sono essenzialmente due: 1) illegittimità della deduzione, tra le condizioni della gara, a pena di nullità, de- gli accordi economici e “gestionali” preesistenti (lettere di libera collaborazio- ne) tra brokers e compagnie di assicurazioni; 2) necessità di introdurre tra le condizioni della gara e dunque espressamente nel ban- do, la percentuale fissa del compenso del broker rispetto al premio offerto in gara. Infine occorre riferire che la sentenza in commento non è invero condivisibile nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo del ricorso di Euroservizi S.r.l. vol- to a riformare la sentenza di primo grado nella parte relativa alla pretesa onerosità dell’attività del broker di assicurazione per la Pubblica Amministrazione ed a ne- gare l’effetto di caricamento che tale onerosità produce sul premio. Anche in que- sta sentenza, come del resto già nella precedente pronuncia della IV Sezione, n. 1019 del 24 febbraio 2000, il Consiglio di Stato ha ribadito la tesi dell’esistenza di un costo, per la P.A., del ricorso al broker: ad avviso del Consiglio adito l’onere del contratto di brokeraggio costituisce un costo per l’Impresa assicuratrice che non si vede perché l’Impresa stessa non debba coprire con il corrispettivo dell’al- tro contratto cui il costo afferisce. Il Consiglio di Stato continua a disattendere le nostre considerazioni difensive guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 133. ed a svolgere un mero ragionamento presuntivo, basato cioè sull’idea che un’atti- vità quale quella di mediazione assicurativa, che costituisce un servizio talvolta es- senziale per gli enti pubblici, svolta normalmente da imprese di brokeraggio, non possa non essere onerosa, non possa in altri termini che comportare, dal momento che il costo è comunque sopportato dalla compagnia di assicurazione, un effetto di caricamento sul premio offerto in gara. Questo ragionamento, meramente presuntivo, è smentito dalla circostanza, del tutto pacifica tra le parti, che il costo del broker rientra comunque nel costo co- munque dovuto dalla compagnia di assicurazioni alla propria rete di vendita diret- ta, e ciò in considerazione del servizio svolto dal broker che comporta, anche per l’impresa di assicurazione, un certo risparmio. Al fine di dimostrare l’infondatezza della tesi dell’onere traslato non resta che richiamare il parere del prof. Sergio Paci del 31 gennaio 2002, secondo il quale tra le componenti del premio esistono i costi fissi e variabili relativi alla fase di ac- quisizione e di gestione del contratto. Se la fase di acquisizione o quella di gestione del contratto o entrambe sono de- mandate dalla compagnia di assicurazione ad un intermediario esterno alla socie- tà che, a proprio rischio, organizza l’attività commerciale nel territorio con remu- nerazione prevalente attraverso delle provvigioni sui premi, è chiaro che la com- pagnia: evita una serie di costi fissi e semifissi rispetto al canale diretto e li sosti- tuisce con altri di analoga natura per quanto concerne il supporto della rete di vendita (consulenza sulle coperture, formazione, guida e indirizzo, contributi per lo sviluppo della rete, controllo) e con costi variabili con riferimento alle provvi- gioni, tipicamente correlati ai premi. Ne consegue pertanto che la tesi dell’onere traslato è destituita di ogni fonda- mento proprio in considerazione dell’analisi delle diverse componenti del rischio, dalla quale analisi non è possibile desumere la presunzione di onerosità del me- diatore, e dalla quale anzi è possibile desumere che il costo del mediatore sostitui- sce altri costi dovuti alla rete agenziale. TAR Toscana, sez. I, ord. n. 1209 del 5 novembre 2002, giudicando su un giurisprudenza 141
  • 134. ricorso proposto per l’annullamento, previa sospensiva, della delibera del Consi- glio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Pisa che conferiva intuitu personae l’incarico di brokeraggio assicurativo, ha testualmente osservato: Rilevato che, allo stato, non risulta dimostrato che il compenso per la società con- trointeressata sia superiore alla soglia di applicabilità del decreto legislativo n. 157 del 1995, anche tenendo conto dell’eventuale traslazione sul premio di assi- curazione (adombrata dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato), tras- lazione della quale non viene comunque provato l’integrale “caricamento”. Con- siderato pertanto che, in relazione agli elementi di causa, non sussistono i pre- supposti per l’accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art. 21 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 3 della l. 205/2000 coordinato con l’art. 1 della legge stessa. Parere legale sull’ordinanza del TAR Toscana n. 1209/2002 (prof. avv. Lucio V. Moscarini) Rimettiamo in allegato l’ordinanza con cui il TAR Toscana, Firenze ha respin- to la domanda di sospensione del provvedimento impugnato in base alla seguente motivazione: Rilevato che, allo stato, non risulta dimostrato che il compenso per la società controinteressata sia superiore alla soglia di applicabilità del decreto le- gislativo n. 157 del 1995, anche tenendo conto dell’eventuale traslazione sul pre- mio di assicurazione (adombrata dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Sta- to), traslazione della quale non viene comunque provato l’integrale “caricamento”. Considerato pertanto che, in relazione agli elementi di causa, non sussistono i pre- supposti per l’accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art. 21 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 3 della l. 205/2000 coordinato con l’art. 1 della legge stessa. Sembra che con questa ordinanza sia stato finalmente recepito il principio, già da noi sostenuto, che chi asserisce l’esistenza di un onere traslato sull’assicurato, derivante dalla presenza del broker di assicurazione, debba darne in concreto la prova, e non affidarsi a mere valutazioni probabilistiche. L’ordinanza recepisce altresì l’ulteriore tesi, pure più volte da noi sostenuta, se- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 135. condo la quale l’eventuale applicabilità del decreto legislativo n. 157 del 1995 è comunque subordinata alla prova della eccedenza della provvigione della società di brokeraggio rispetto alla cd. “soglia comunitaria”. giurisprudenza 143
  • 136. altra documentazione
  • 137. Circolare 18 gennaio 1999, n. 2 del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Progrmmazione Economica (Ragioneria generale dello Stato). Aziende sanitarie, ospedaliere e IRCCS - Modalità di conferimento dell’incarico di assistenza e consulenza nel settore della mediazione assicurativa Dall’esame della documentazione in possesso dello scrivente è emerso che nu- merose Aziende sanitarie, ospedaliere ed Istituti di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico di diritto pubblico procedono al conferimento di incarichi di assistenza e consulenza alle Società operanti nel settore della mediazione assicurativa, me- glio conosciuti come broker. Al riguardo, sono pervenuti numerosi quesiti, da parte di revisori dei conti, sul- le modalità di conferimento di detti incarichi, con particolare riferimento alla na- tura della prestazione richiesta alla Società di broker. Infatti, ove detta prestazione potesse essere compresa nella sfera delle attività libero-professionali, la scelta avverrebbe “intuitu personae” e, quindi senza segui- re le ordinarie procedure negoziali, ma solo sulla base di una valutazione di pro- fessionalità e affidabilità che attiene al rapporto fiduciario che si instaura con il professionista. Ai fini di una compiuta valutazione delle modalità di scelta del broker, risulta, tuttavia, necessario chiarire anche l’aspetto economico del contratto, posto che la prassi pone a carico delle compagnie di assicurazione le provvigioni sugli affari conclusi dal broker, onde stabilire se trattasi di un contratto a titolo gratuito o di un contratto a titolo oneroso. Circa il primo aspetto della questione, si fa presente, in via preliminare, la man- canza di una giurisprudenza concorde in materia. Infatti, mentre la sentenza TAR Piemonte, n. 194/89 definisce l’attività svolta dai broker quale libera attività professionale, espressamente riconosciuta dal Le- gislatore con la legge 28 novembre 1984, n. 792, la sentenza TAR Lazio, n. 637/97 definisce invece il contratto di brokeraggio figura atipica di contratto ad esecuzio- altra documentazione 147
  • 138. ne continuata o periodica che, configurando uno specifico rapporto di intermedia- zione nel particolare campo assicurativo, rientra nel novero dei servizi assicurati- vi previsti dall’allegato 1) al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (emanato in attuazione della direttiva CEE in materia di appalti pubblici di servizi). Sulla suesposta questione, il ministero dell’Industria del Commercio e dell’Ar- tigianato, ove è costituito l’albo dei mediatori di assicurazione e riassicurazione (broker), con nota 9 giugno 1998, n. 545675 ha rappresentato che, ai sensi dell’ar- ticolo 1 della cennata legge n. 792 del 1984, per integrare la figura del broker, non è sufficiente lo svolgimento con carattere di professionalità di attività di media- zione, ma è necessaria la prestazione di attività di assistenza e di consulenza nei confronti degli assicurandi in sede di conclusione del contratto di assicurazione. Una altissima professionalità richiesta, non eviterebbe comunque, secondo il pre- detto ministero, il ricorso alle procedure selettive per la scelta del broker. Anche l’Autorità del Garante della Concorrenza e del Mercato, con risoluzione 2 dicem- bre 1997, n. 47/97, nell’ambito della propria attività volta a tutelare la libera con- correnza negli appalti dei servizi assicurativi da parte degli Enti Pubblici, al fine di garantire maggiore trasparenza alle gare, ha visto con favore l’intervento dei bro- ker, sia pur selezionati secondo le procedure ad evidenza pubblica e nel rispetto della legislazione vigente. In ordine al secondo aspetto della questione, si potreb- be ritenere che il contratto di brokeraggio sia a titolo oneroso, anche se di diffici- le se non impossibile quantificazione, atteso che l’anomalia della prassi che pone a carico delle compagnie di assicurazione il pagamento del corrispettivo ai broker, appare solamente di tipo formale più che sostanziale, in quanto l’assicuratore so- litamente tende a trasferire il relativo onere sull’ente assicurato al momento della determinazione dei premi. Tutto ciò premesso, poiché l’oggetto della prestazione richiesta al broker da parte di Enti pubblici risulta difficilmente inquadrabile qua- le “servizio assicurativo” o quale “mera consulenza”, appare di tutta evidenza co- me solamente l’attento esame delle prestazioni consente l’esatta individuazione della necessità del ricorso o meno alle procedure di selezione del contraente. Per- tanto, ove la prestazione richiesta dall’ente pubblico sia limitata alla preparazione del capitolato e all’assistenza per la conclusione del contratto di assicurazione, la scelta del broker può avvenire “intuitu personae”, in quanto la prestazione richie- sta ha sicuramente la connotazione di “mera consulenza”. Qualora, invece, oltre a dette prestazioni sia richiesto alla società di broker un’attività di assistenza conti- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 139. nuativa anche nella fase successiva alla scelta del contraente, la fattispecie potreb- be rientrare nel novero dei servizi assicurativi di cui al citato allegato 1) al decre- to legislativo n. 157 del 1995, rendendo quindi necessario il ricorso alle procedu- re selettive ad evidenza pubblica. Parere legale (prof. avv. Lucio V. Moscarini) Faccio seguito alla Vostra richiesta ed esprimo il mio pensiero relativamente alla nota del Ragioniere Generale dello Stato relativa alle modalità di conferi- mento dell’incarico di assistenza e consulenza assicurativa da parte delle azien- de sanitarie. Un primo profilo, che merita di essere valutato in termini positivi, è il ricono- scimento della legittimità della prassi, ormai generalizzata, del ricorso delle Pub- bliche Amministrazioni in senso lato all’ausilio di un consulente di assicurazioni, un libero professionista esperto del mercato assicurativo che, proprio in forza del- la propria competenza tecnica, possa predisporre tecnicamente le condizioni di ga- ra e, solo eventualmente, intervenire nella fase di gestione del contratto di assicu- razione, in qualità di mandatario del cliente. La nota riferisce l’incertezza allo stato attuale della esperienza giurispruden- ziale circa la natura del contratto di brokeraggio assicurativo e la figura professio- nale del broker, incertezza sciolta, pure felicemente, dalla nota medesima nel sen- so della prevalenza del profilo dell’intuitus personae, che privilegia ed esalta la componente più nobile dell’attività del broker di assicurazioni. Nonostante questo riconoscimento, il Ragioniere resta perplesso circa le moda- lità di conferimento dell’incarico in considerazione del preteso onere traslato che l’incarico di brokeraggio comunque comportebbe per l’amministrazione, impo- nendo il ricorso alle procedure selettive di cui al d.lgs. n. 157 del 1995. La con- clusione cui la nota giunge è pertanto una conclusione intermedia: nel caso in cui il broker si limiti a svolgere una attività di mera consulenza, questa attività deve essere pagata dal cliente e l’incarico può essere affidato intuitu personae. Qualora invece al broker sia richiesto anche un intervento nella fase successiva alla stipula del contratto di assicurazioni, ciò implicherebbe, sembra presupposto nel ragiona- altra documentazione 149
  • 140. mento, un onere ben maggiore per l’amministrazione, sia pur traslato, e richiede- rebbe pertanto il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica. Non si può condivi- dere l’assunto nella parte relativa all’onere traslato, in quanto tecnicamente il pre- mio di assicurazioni che viene posto a base della gara resta il medesimo sia che il broker ci sia sia che esso manchi, di guisa che non si vede per quale canale possa derivare all’ente pubblico un esborso di denaro. E lo stesso Ragioniere si avvede della difficoltà di quantificare il contratto di brokeraggio. Ciò, tanto più se si con- sidera che il “prezzo” del servizio offerto dal broker è generalmente correlato alla mediazione piuttosto che ad altre attività meramente eventuali quali la consulenza e la assistenza nella gestione dei contratti di assicurazione, mediazione che nel ca- so della scelta, tramite gara della compagnia di assicurazione, acquista quei carat- teri di “mediazione atipica”, già descritti in miei precedenti pareri, oltre che noti alla dottrina e alla giurisprudenza amministrativa e civile (ex multis, TAR Pie- monte, sez. 11, 13 marzo 1989, n. 194). Nonostante questo appunto di carattere ge- nerale, occorre comunque precisare che, anche a voler far rientrare il contratto di brokeraggio tra i servizi assicurativi di cui al d.lgs. n. 157/95, occorrerebbe preci- sare che ai fini della scelta della modalità di selezione del consulente verrebbe in rilievo non il prezzo del contratto di assicurazione, e dunque il premio, ma il di- verso importo della commissione del broker valutata con riferimento alla durata del contratto, secondo le specifiche previsioni dell’art. 4, d.lgs. 157/95. In altri ter- mini, pur volendo seguire fino in fondo il ragionamento della nota, occorrerebbe ritenere che la procedura ad evidenza pubblica, di cui al d.lgs. 157/95, si impone nei soli casi in cui il (preteso) costo del servizio supera il limite dei 200.000 euro. Al di sotto di quella soglia dovrebbero continuare ad applicarsi le regole del Re- golamento Generale di Contabilità dello Stato e procedersi a trattativa privata nei casi in cui ciò sia consentito. Questa interpretazione, che, come si diceva, trova an- cora incertezze nell’ambito della applicazione giurisprudenziale in quanto alcuni Tar, quale quello del Piemonte, qualificano il broker nei termini di un mero con- sulente e dunque riconoscono la legittimità dell’affidamento intuitu personae, è fatta propria anche da una isolata decisione, quale quella del TAR Lazio sez. II, n. 637 del 1997, che collega l’obbligo di ricorso alla procedura di gara europea al- l’importo delle commissioni del broker, cioè al “prezzo” del servizio di consulen- za. Riterrei pertanto che la nota del Ragioniere dello Stato possa essere interpreta- ta nel modo che precede. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 141. Circolare 8 giugno 2001, n. 26, del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica (Ragioneria Generale dello Stato). Aziende sanitarie, ospedaliere, IRCCS e Policlinici Universitari - Mo- dalità di conferimento dell’incarico di assistenza e consulenza nel set- tore della mediazione assicurativa Si fa seguito alla circolare 18 gennaio 1999, n. 2, protocollo n. 209105, con la quale lo scrivente ha evidenziato alcuni aspetti del contratto di “brokeraggio” nel campo dell’assistenza e consulenza nel settore della mediazione assicurativa. In particolare, questa Amministrazione ha messo in rilievo, in via preliminare, che il contratto di cui trattasi è a titolo oneroso in quanto l’assicuratore tende a tra- sferire il relativo onere sull’ente pubblico assicurato al momento della determina- zione dei premi. Inoltre, con la predetta circolare n. 2/99, in mancanza di una giurisprudenza consolidata, sono state fornite precisazioni, nel caso che la prestazione richiesta fosse inquadrabile quale “servizio assicurativo” o quale “mera consulenza” nel- l’ambito del contratto d’opera intellettuale, ai fini delle modalità di scelta dei con- traente, secondo le gare ad evidenza pubblica nel primo caso, ovvero “intuitu per- sonae” nel secondo caso. In tale ottica, lo scrivente, in relazione al tipo di prestazione richiesta al “bro- ker”, ha individuato quale “mera consulenza” la fattispecie nella quale la richiesta dell’ente sia limitata alla preparazione del capitolato e dell’assistenza per la con- clusione del contratto di assicurazione, e, invece, rientrante nel novero dei servizi assicurativi di cui all’allegato 1 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, qua- lora, alle suddette prestazioni, al broker è richiesta un’attività di assistenza conti- nuativa anche nella fase successiva alla scelta del contraente. Tutto ciò premesso, al fine di fornire alle SS.LL. elementi utili per l’attività di revisione presso le strutture sanitarie in oggetto, nonché a parziale rettifica della precedente circolare n. 2/99, si rende noto che il Consiglio di Stato - IV Sezione, con decisione del 24 febbraio 2000, ha affermato che il contratto con il quale l’Amministrazione affida il servizio di consulenza e collaborazione assicurativa è altra documentazione 151
  • 142. riconducibile nell’ambito concettuale tipico del contratto di brokeraggio e, come tale, rientra nel novero degli appalti di servizi più che in quello del contratto d’o- pera intellettuale. Di conseguenza, ad esso è applicabile la disciplina, quanto alla determinazione dei criteri di aggiudicazione, prevista dal citato decreto legislativo n. 157/1995, an- che in considerazione della circostanza per cui la prestazione viene remunerata, in via differita al momento della corresponsione del premio assicurativo. Pertanto, la scelta del contraente, in caso di ricorso alle prestazioni di broke- raggio, va attuata, in ogni caso, per mezzo della normale attività negoziale della pubblica amministrazione. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 143. chi è il broker
  • 144. Origini ed evoluzione dell’Assicurazione e dell’attività del broker Tralasciando forme di garanzia non sempre assimilabili al concetto attuale di assicurazione, praticate sin dai primordi dell’umanità, si può individuare la nasci- ta dell’istituto assicurativo durante la rivoluzione commerciale seguita alla ripresa delle attività mercantili nel secolo XII. A quel periodo, infatti, risalgono i primi cenni a contratti, sinistri e premi in documenti sottoscritti nei centri economico- commerciali di allora: Firenze, Venezia, Genova, Pisa. La nascita della assicurazione coincide con quella dell’intermediario specializ- zato che è di guida al mercante nella conoscenza delle leggi, dei costumi e della economia locale. Tale figura ebbe all’inizio compiti generici ed estesi a tutte le at- tività commerciali, per poi specializzarsi tanto da fondare le prime compagnie mercantili per l’esercizio della professione. Il centro dell’attività economica e quindi di quella assicurativa si spostò progressivamente, nei secoli successivi, in Spagna, in Francia e in Inghilterra. In tempi più recenti, si ebbe una diversificazione della figura dell’intermedia- rio: nei paesi di cultura anglosassone resistette e anzi si sviluppò progressivamen- te quello che verrà definitivamente chiamato broker assicurativo, derivato dalle fi- gure medievali, mentre in quelli mediterranei prevalse l’agente, rappresentante e procuratore dell’impresa, anche se autonomamente organizzato. Solo dopo l’ulti- ma guerra, sulla scia dello stabilimento di gruppi multinazionali nel nostro Paese, il numero dei broker è andato via via aumentando fino a raggiungere una conside- revole presenza ai giorni nostri. Molto tempo è quindi passato da quando i primi mediatori di cui si abbia trac- cia scritta, Agnolo e Pagnozzo, sensali di sigurtà a Venezia, assicurarono un cari- co di stoffa in navigazione tra la laguna e Spalato nel 1395. Il mercato attuale Il totale dei premi 2001 ha raggiunto i 76 miliardi di euro circa (+12,3%), con una raccolta di 30 miliardi di euro nei danni (+7,5%) e 46 miliardi nel vita (+15,7%). chi è il broker 155
  • 145. I dati 2001 confermano una ripresa rispetto al rallentamento dello scorso anno, dovuta principalmente al riavvio della raccolta nei rami vita (+21,3% nel 1999, +11,5% nel 2000 e +15,7% nel 2001). I danni continuano invece a ristagnare (+7,1% nel 1999, +0,3% nel 2000 e +7,5% nel 2001). Le imprese di brokeraggio sono 882, cui vanno aggiunte 337 ditte individuali. Il risultato è 1.219 aziende operanti sul mercato italiano nelle varie forme consen- tite dalle norme civilistiche e commerciali. La quota di mercato della Categoria risulta in leggera crescita rispetto agli an- ni precedenti, con una percentuale del 12,9%. La presenza significativa del broker sul mercato italiano risulta quindi in espansione, in particolare nei rami danni ove i broker italiani hanno gestito premi per circa 8.045 milioni di euro, pari al 26,8% del totale. Come opera il broker Oggi il broker di assicurazioni ha sensibilmente mutato il suo ruolo rispetto a quello degli anni passati, aggiungendo ai contenuti di “mediazione” quelli di con- sulenza professionale. Il reperimento delle migliori coperture assicurative è oggi infatti solo uno dei momenti, sia pure il più qualificante, in cui si esprime l’attivi- tà del broker, ed è sempre più integrato nella gestione globale delle problematiche assicurative del cliente. In sintesi, il moderno broker deve saper offrire al cliente un servizio completo, sempre e comunque “personalizzato”, articolato in diversi momenti: - analisi dei rischi; - definizione delle specifiche contrattuali; - individuazione delle compagnie d’assicurazione idonee; - gestione dei contratti; - assistenza nella liquidazione dei danni; - aggiornamento costante sulle dinamiche dei rischi e sull’andamento del mer- cato assicurativo. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 146. Proprio per la complessità e la delicatezza del ruolo che devono svolgere a fa- vore del cliente, i broker operanti in Italia si sono dotati di strumenti atti a regola- mentare e tutelare la loro professionalità; tra i più qualificanti l’istituzione del- l’Albo Professionale. Le garanzie L’esercizio dell’attività di mediazione assicurativa in Italia è sottoposto a parti- colari e severi controlli. La legge istitutiva dell’albo, cui sono obbligati all’iscrizione i broker operanti nel nostro Paese, la n. 792 del 28/11/1984, definisce innanzitutto il broker come il mediatore che mette in relazione con le compagnie i clienti che intendono prov- vedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella deter- minazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione. L’Albo è suddiviso in due sezioni: alla prima sono iscritte le persone fisiche e alla seconda le società. Tra gli elementi caratterizzanti la legge 792 sono da ricordare il Fondo di Ga- ranzia e la copertura assicurativa per responsabilità civile professionale del broker. Il primo ha lo scopo di risarcire gli assicurati e le imprese di assicurazione dei dan- ni derivanti dall’attività del broker e non garantiti dalla polizza. Tale fondo è ali- mentato dai contributi annuali degli iscritti. La seconda è invece destinata a copri- re la responsabilità del broker per negligenze o errori professionali ed è compren- siva della garanzia per infedeltà dei dipendenti. Altra condizione necessaria per mantenere l’iscrizione all’Albo è quella di una sufficiente diversificazione, sulla base di parametri fissi, del proprio portafoglio tra più imprese di assicurazione e tra più fonti di affari. In sintesi si può dire che le principali condizioni d’accesso alla professione sia- no le seguenti: chi è il broker 157
  • 147. - onorabilità (il broker non deve aver riportato condanne penali né essere stato coinvolto in procedure di fallimento); - professionalità (devono essere forniti requisiti di ampia esperienza specifica oppure deve essere superato un esame di idoneità); - autonomia (il broker non deve avere vincoli di sorta con Compagnie di assicu- razione e deve dimostrare la diversificazione della sua clientela); - garanzie (il broker deve essere assicurato per errori o omissioni professionali, nonché contribuire al fondo di garanzia). Il broker Aiba L’Aiba fu costituita a Milano il 29 Ottobre 1969, con lo scopo di rappresentare e tutelare gli interessi dei broker assicurativi, categoria professionale che proprio in quegli anni iniziava ad affermarsi nel mercato italiano. L’Associazione ha raccolto, nel corso degli anni, l’adesione sia di aziende ita- liane sia di operatori stranieri presenti sul mercato nazionale fino a raggiungere la quota di oltre 800 aziende iscritte, tra grandi, piccole e medie, attive sia nel nostro Paese sia sui mercati internazionali. Secondo lo Statuto, l’Aiba ha per scopo: - rappresentare e tutelare gli associati in tutte le sedi in cui siano coinvolti diret- tamente o indirettamente gli interessi collettivi di categoria; - incoraggiare e favorire lo studio, l’approfondimento e la soluzione dei proble- mi assicurativi in genere; eventualmente fornire agli associati assistenza ed in- formazioni sui problemi connessi con la loro attività; - svolgere in generale ogni attività, anche arbitrale, che sia nell’interesse degli associati. Fin dalla costituzione l’Aiba ha dedicato impegno e risorse al conseguimento e al mantenimento dei più elevati standard di professionalità tra i suoi associati. Questo impegno ha permesso all’Associazione di entrare rapidamente a far parte del Bipar (Bureau International des Producteurs d’Assurance et Rèassurance). guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 148. Scopo dell’Aiba è anche quello di favorire lo sviluppo qualitativo di tutta la ca- tegoria dei broker operanti in Italia. Per questo ha promosso e promuove studi sul- la regolamentazione delle attività di brokeraggio, ha fornito un contributo deter- minante all’elaborazione della legge istitutiva dell’Albo e partecipa attivamente, attraverso la specifica commissione, ai rigorosi controlli ministeriali su tutta l’atti- vità di brokeraggio. Per meglio perseguire le proprie finalità, nell’interesse degli associati e dell’in- tera categoria, l’Aiba opera anche attraverso l’attività di commissioni permanenti e gruppi di lavoro su progetti specifici. Nell’intento di qualificare ulteriormente il ruolo del broker, di tutelarne la pro- fessionalità e quindi di salvaguardare i diritti del cliente, l’Aiba, oltre a far proprie le condizioni indicate dall’Albo, si è data un “Codice Morale” al quale tutti gli as- sociati sono tenuti ad attenersi. Secondo questo Codice i broker aderenti all’Asso- ciazione devono fondare la loro attività sui principi di professionalità, indipenden- za e trasparenza nei confronti della clientela, degli assicuratori e dei propri colleghi. chi è il broker 159
  • 149. appendice
  • 150. Legge 792/84 Istituzione dell’Albo dei Mediatori di assicurazione e di riassicurazione Art. 1 Definizione Agli effetti della presente legge è mediatore di assicurazione e riassicurazione, denominato anche broker, chi esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua colla- borazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione. Art. 2 Attività del mediatore L’attività di mediatore di assicurazione o riassicurazione non può essere eserci- tata in nome proprio od altrui da chi non è iscritto all’albo. Non è consentita la contemporanea iscrizione all’albo dei mediatori di assicu- razione o riassicurazione e all’albo nazionale degli agenti di assicurazione. L’esercizio dell’attività di mediazione assicurativa e riassicurativa, compresa la partecipazione di controllo di società esercenti tale attività, è precluso agli agenti e produttori di assicurazione, alle imprese di assicurazione ed agli enti pubblici e loro dipendenti. Art. 3 Albo dei mediatori È istituito, entro sei mesi dall’entrata in vigore della presente legge, presso l’I- svap, l’Albo dei mediatori di assicurazione e di riassicurazione. appendice 163
  • 151. Non può essere prestata dalla medesima persona fisica la contemporanea atti- vità di mediatore di assicurazione e riassicurazione. L’albo è suddiviso in due sezioni: a) alla prima sono iscritte le persone fisiche; b) alla seconda sono iscritte le società. Nelle rispettive sezioni sono tenuti distinti i mediatori di assicurazione da quelli di riassicurazione. L’albo è soggetto a revisione almeno ogni cinque anni. L’elenco degli iscritti all’albo nonché tutte le variazioni sono comunicati a cura dell’Isvap, alle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura. A cura dell’Isvap l’albo è aggiornato alla data del 31 dicembre di ogni anno e pubblicato entro i tre mesi successivi. Per ciascun iscritto alla prima sezione dell’albo devono essere indicati almeno il nome, il cognome, la data di nascita, il comune di residenza o domicilio e la da- ta di iscrizione; per gli iscritti alla seconda sezione dell’albo, devono essere indi- cati la ragione o la denominazione sociale con la specificazione del tipo di socie- tà, la sede statutaria, il nome dei legali rappresentanti e dei preposti all’esercizio dell’attività di mediazione. Art. 4 Condizioni per l’iscrizione delle persone fisiche Per ottenere l’iscrizione nella prima sezione dell’albo è necessario: a) essere cittadino italiano o cittadino di uno degli Stati membri della Comunità economica europea ovvero, se non cittadino, residente nel territorio della Re- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 152. pubblica italiana, a condizione che analogo trattamento sia fatto nei Paesi di ori- gine a favore dei cittadini italiani, salvo il caso degli apolidi; b) godere dei diritti civili; c) avere domicilio nel territorio della Repubblica; d) non aver riportato condanna per delitti contro la pubblica amministrazione, contro l’amministrazione della giustizia, contro la fede pubblica, contro l’eco- nomia pubblica, l’industria e il commercio, contro il patrimonio, e per delitti so- cietari, fallimentari, valutari e tributari, per i quali la legge commini la pena del- la reclusione non inferiore ad un anno o nel massimo a tre anni, nonché per al- tro delitto non colposo per il quale la legge commini la pena della reclusione non inferiore nel minimo a due anni o nel massimo a cinque anni, oppure con- danna comportante interdizione da pubblici uffici, perpetua o di durata supe- riore a tre anni, salvo che non sia intervenuta la riabilitazione, ovvero, condan- na per omessa contribuzione nei confronti degli enti previdenziali ed assisten- ziali; e) non essere stato dichiarato fallito, salvo che sia intervenuta la riabilitazione; f) aver aderito al fondo di garanzia costituito nell’ambito dell’Isvap per risarcire gli assicurati e le imprese di assicurazione dei danni derivanti dalla propria at- tività e non garantiti dalla polizza di cui alla successiva lettera g). Il fondo è am- ministrato da un comitato, composto da tre rappresentanti dell’Isvap, da tre me- diatori eletti dagli iscritti all’albo, nominato con provvedimento dell’Isvap e presieduto da un componente eletto dal comitato stesso, che lo sceglie tra i rap- presentanti dell’Isvap. Il fondo è alimentato dai contributi degli aderenti; la mi- sura dei contributi, comunque non inferiore allo 0,50 per cento delle provvi- gioni annualmente acquisite rispettivamente dai mediatori di assicurazione e dai mediatori di riassicurazione, è fissata annualmente con provvedimento del- l’Isvap, tenendo conto dell’anzianità di esercizio dell’attività e del volume di affari. Con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigiana- to saranno stabilite le disposizioni necessarie alla costituzione e al funziona- mento del fondo; appendice 165
  • 153. g) avere stipulato con almeno cinque imprese, non appartenenti tutte allo stesso grup- po finanziario, in coassicurazione una polizza di assicurazione della responsabili- tà civile per negligenze od errori professionali, comprensiva della garanzia per in- fedeltà dei dipendenti, destinata al risarcimento dei danni nei confronti degli assi- curati e delle imprese di assicurazione, il cui ammontare di copertura è stabilito an- nualmente, per classi di volume di affari, dall’Isvap, con proprio provvedimento; h) aver superato una prova di idoneità consistente in un esame scritto ed in un col- loquio nelle seguenti materie: disciplina giuridica dei contratti di assicurazione e mediazione; disciplina giuridica dell’esercizio delle assicurazioni private; nozioni sulla disciplina tributaria delle assicurazioni; principi di tecnica assicurativa; per i mediatori di riassicurazione l’esame deve anche comprendere: nozioni di tecnica riassicurativa; nozioni di diritto Internazionale e comparato. Per la partecipazione alla prova di idoneità occorre essere muniti di titolo di stu- dio non inferiore al diploma di istituto di istruzione secondaria di secondo grado. La commissione di esame, i programmi, le modalità ed i compensi per i com- ponenti della commissione sono determinati con provvedimento dell’Isvap. Le funzioni di segreteria sono svolte da due funzionari dell’Isvap. Sono esonerati dalla prova di idoneità: a) coloro che, già iscritti all’albo, chiedono nuovamente la iscrizione entro due an- ni dalla cancellazione avvenuta, sempre che tale cancellazione non sia stata de- terminata da provvedimenti disciplinari; b) coloro che abbiano svolto per almeno un quadriennio, in modo continuativo, mansioni direttive in una impresa di assicurazioni, pubblica o privata, o in una impresa di cui al successivo articolo 5, o siano stati per lo stesso periodo agen- ti di assicurazione iscritti nella prima sezione del relativo albo. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 154. Art. 5 Condizioni per l’iscrizione delle società Per ottenere l’iscrizione nella seconda sezione dell’albo, le società debbono dimo- strare di essere in possesso dei seguenti requisiti: a) di avere la sede legale in Italia e gli uffici direzionali ubicati nello stesso comune; b) l’oggetto sociale deve essere limitato all’attività di mediazione assicurativa o ri- assicurativa, con esclusione di qualsiasi altra attività che non persegua diretta- mente o indirettamente il raggiungimento o il consolidamento dell’oggetto so- ciale; c) l’amministratore delegato e il direttore generale debbono essere iscritti all’albo, e avere esercitato per almeno cinque anni l’attività di mediatore di assicurazio- ne o di riassicurazione; d) essere legalmente rappresentate e gestite nella sede principale e in eventuali se- di secondarie da persone iscritte alla prima sezione dell’albo; e) avere aderito al fondo di garanzia di cui all’articolo 4, primo comma, lettera f); f) avere stipulato la polizza di cui all’articolo 4, primo comma, lettera g). Le società che esercitano la mediazione riassicurativa devono disporre di un ca- pitale sociale non inferiore a duecento milioni. È fatto obbligo alle società che esercitano contemporaneamente la mediazione assicurativa e riassicurativa di preporre alle due attività persone fisiche diverse provviste ciascuna dei requisiti richiesti dall’articolo 4. La domanda di iscrizione, inoltre, deve essere corredata dalla seguente documentazione: 1) copia autentica dell’atto costitutivo e dello statuto nonché della prova dell’av- venuto loro deposito presso l’ufficio del registro delle imprese e della relativa iscrizione; appendice 167
  • 155. 2) certificato attestante l’iscrizione alla camera di commercio, industria, artigia- nato e agricoltura competente per territorio; 3) elenco nominativo degli amministratori, dei rappresentanti legali e dei gestori della società. Art. 6 Condizioni per l’iscrizione di persone fisiche della Comunità economica europea Possono essere iscritti nella sezione prima dell’albo i cittadini di uno Stato membro della Comunità economica europea, che provino, attraverso un attestato rilasciato dalla competente autorità di controllo, di aver svolto per quattro anni l’at- tività di mediatori di assicurazione e riassicurazione in uno qualsiasi dei Paesi del- la Comunità economica europea, come indipendenti o in qualità di dirigenti di im- presa esercente detta attività, ovvero l’attività di agente di assicurazione. Il termine di quattro anni di cui al comma precedente è ridotto: a) a due anni se si sono altresì svolte per almeno tre anni funzioni con responsa- bilità in materia di acquisizione, gestione ed esecuzione di contratti di assicu- razione al servizio di uno o più mediatori di assicurazione o di riassicurazione o di una o più imprese di assicurazione; b) ad un anno se si è ricevuta per l’attività di mediatore una formazione prelimi- nare comprovata da un certificato rilasciato o riconosciuto dalla competente au- torità dello Stato di origine o di provenienza. L’interessato deve inoltre provare per documento equipollente o dichiarazione sostitutiva il possesso dei requisiti di cui all’articolo 4, primo comma, lettere c), d), e), f), e g). guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 156. Art. 7 Condizioni per l’iscrizione di persone giuridiche della Comunità economica europea Le imprese di cui all’articolo 5 della presente legge che hanno sede legale in uno Stato membro della CEE e che intendono esercitare la loro attività nel territorio del- la Repubblica italiana sono iscritte nella sezione seconda dell’albo dei mediatori con la stessa procedura prevista per le imprese che hanno sede legale in Italia. La documentazione prevista dal terzo comma dell’articolo 5, numeri 1 e 2, può essere sostituita con dichiarazioni equipollenti rilasciate dall’autorità dello Stato di origine, ovvero da altra autorità competente designata dallo Stato membro d’ori- gine o di provenienza, ai sensi dell’articolo 9, n. 2, della Direttiva n. 77/92 del Consiglio CEE del 13/12/76. Art. 8 Condizioni comuni per l’esercizio dell’attività di mediatore I mediatori di assicurazione o di riassicurazione sono tenuti a trasmettere all’I- svap, il rendiconto complessivo annuale dei contratti mediati, raggruppati per sin- goli mandanti della mediazione e per imprese cui competono le coperture assicu- rative. Se trattasi di società, il bilancio deve essere trasmesso all’Isvap dopo esse- re stato assoggettato alla revisione contabile qualora le provvigioni annualmente liquidate siano superiori a lire tremila milioni. I mediatori di assicurazione o riassicurazione che hanno ottenuto l’iscrizione al- l’albo debbono, entro due anni dalla comunicazione dell’iscrizione e, successiva- mente, ogni anno, dimostrare: a) di aver effettuato le mediazioni in misura sufficientemente diversificata tra più imprese di assicurazione e riassicurazione e in particolare che i premi versati ad un unico gruppo assicurativo o riassicurativo non siano superiori al 49% del- l’importo complessivo dei premi dei contratti di assicurazione acquisiti in cia- scun biennio; appendice 169
  • 157. b) che il portafoglio mediato non derivi da meno di dieci fonti di affari che non appartengano allo stesso gruppo finanziario; c) che i premi risultanti dai contratti riguardanti le fonti di affari che appartengono allo stesso gruppo finanziario non siano superiori al 50 per cento dell’importo complessivo dei premi dei contratti di assicurazione mediati in un biennio. Sono considerati appartenenti allo stesso gruppo finanziario le società control- late ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Qualora una delle condizioni di cui alle precedenti lettere a), b) e c) non venga rispettata, l’Isvap intima al mediatore di ottemperarvi non oltre il termine dell’e- sercizio successivo. Ove il mediatore non ottemperi si procede alla cancellazione dall’albo. Le società sono tenute a comunicare all’Isvap le eventuali variazioni dei sog- getti di cui all’articolo 5, primo comma, lettere c) e d), entro e non oltre due mesi dall’avvenuta variazione. L’Isvap ha facoltà di proporre accertamenti presso gli uffici dei mediatori e, se trattasi di società, presso la sede legale delle stesse, per controllare l’adempimen- to e l’osservanza delle disposizioni stabilite dalla presente legge. Art. 9 Sanzioni e radiazioni dall’albo Le persone che svolgono l’attività di mediatore di assicurazione o riassicura- zione senza essere iscritte all’albo di cui all’articolo 3 o che, essendovi iscritte, operano in violazione delle disposizioni della presente legge sono soggette ad una sanzione amministrativa non inferiore al 5 per cento e non superiore al 20 per cen- to del premio di ciascun contratto di assicurazione o riassicurazione mediato in violazione della presente legge. Analoga sanzione viene irrogata alle imprese assi- curatrici o riassicuratrici che accettino mediazioni assicurative da soggetti che ope- rino in violazione della presente legge. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 158. Qualora le violazioni poste in essere da soggetti iscritti all’albo di cui all’arti- colo 3 rivestano carattere di particolare gravità, si procede, secondo i casi, alla ir- rogazione anche di una delle seguenti sanzioni disciplinari: a) richiamo; b) censura; c) radiazione dall’albo. Il richiamo consiste in una dichiarazione di biasimo serio; è motivato ed inflit- to per lievi trasgressioni. Viene notificato all’iscritto mediante lettera raccomanda- ta con avviso di ricevimento. La censura è disposta per rilevanti manchevolezze. Viene notificata all’iscritto con le stesse modalità del richiamo. Di essa è data comunicazione entro quindici giorni anche alla camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura com- petente per territorio. La radiazione determina la decadenza immediata dal diritto di esercitare l’atti- vità di mediatore ed è inflitta per fatti di particolare gravità; di essa è data comu- nicazione con le stesse modalità di cui al comma precedente alla camera di com- mercio, industria, artigianato e agricoltura competente per territorio. La radiazione di una società dalla sezione seconda dell’albo comporta l’automa- tica radiazione dei suoi legali rappresentanti dalla sezione prima dell’albo stesso. Art. 10 Procedimento disciplinare Il procedimento disciplinare è promosso dall’Isvap. L’Isvap dispone i necessari accertamenti e, verificati sommariamente i fatti, ordi- na la comunicazione all’interessato dell’apertura del procedimento disciplinare, nomina il relatore e fissa la data della seduta per la trattazione orale. Tra la data del appendice 171
  • 159. decreto di fissazione della seduta e la comparizione dell’interessato deve intercor- rere un termine libero non inferiore a sessanta giorni. La comunicazione all’interessato deve essere fatta mediante lettera raccoman- data con avviso di ricevimento e deve contenere l’avvertimento che gli atti del pro- cedimento restano, per venti giorni dalla data di ricezione, a disposizione presso l’Isvap, con facoltà per l’interessato stesso di estrarne copia. Deve altresì contene- re l’invito all’interessato di far pervenire, almeno venti giorni prima della data fis- sata per la seduta, eventuali scritti o memorie difensive e documenti probatori. L’interessato ha facoltà di intervenire alla seduta per svolgere oralmente la pro- pria difesa. Nel giorno fissato per la trattazione orale la commissione, sentiti il relatore ed il mediatore sottoposto a procedimento disciplinare, sempreché ne abbia fatto ri- chiesta, prende le proprie deliberazioni. La sanzione disciplinare è irrogata con provvedimento dell’Isvap. Contro il provvedimento di radiazione dall’albo può essere proposta impugna- zione davanti all’autorità giudiziaria ordinaria. Art. 11 Altri casi di cancellazione Oltre che per radiazione, si procede alla cancellazione dall’albo in caso di: 1) rinunzia all’iscrizione; 2) mancato esercizio dell’attività, senza giustificato motivo, per oltre un anno; 3) perdita di uno dei requisiti di cui agli articoli 4 e 5; 4) condanna irrevocabile per uno dei delitti di cui all’articolo 4, primo comma, let- tera d); guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 160. 5) mancata osservanza delle disposizioni di cui all’articolo 8; 6) dichiarazione di fallimento. Si procede altresì alla cancellazione qualora si accerti che è venuta meno l’ef- ficacia della garanzia di cui all’articolo 4, primo comma, lettere f) e g), e all’arti- colo 5, primo comma, lettere e) ed f). La persona fisica o giuridica cancellata dall’albo a norma del comma prece- dente o dell’articolo 10 può esservi reiscritta purché siano decorsi almeno tre anni dalla data della cancellazione e, se questa è derivata da condanna o da fallimento, sia intervenuta la riabilitazione. Sulla domanda di reiscrizione decide l’Isvap. Art. 12 Commissioni per l’albo (abrogato) Art. 13 Domanda di iscrizione e tassa di concessione governativa La domanda per l’iscrizione all’albo deve essere corredata dai documenti com- provanti il possesso dei requisiti di cui agli articoli 4 e 5. Il richiedente che debba sostenere la prova di idoneità di cui all’articolo 4, primo comma, lettera h), deve unire, alla domanda di iscrizione, richiesta di ammissione a detta prova. All’atto della presentazione della domanda di iscrizione all’albo dei mediatori, il richiedente è tenuto ad eseguire il versamento della tassa di concessione gover- nativa di lire duecentocinquantamila, prevista al n. 117, lettera b) della tariffa an- nessa al decreto del Presidente della Repubblica 26/10/1972, n. 641. Il versamen- appendice 173
  • 161. to deve essere effettuato all’ufficio del registro di Roma e la relativa attestazione di versamento deve essere allegata alla domanda. (omissis) Art. 14 Copertura finanziaria (omissis) Art. 15 Disposizioni finali e transitorie Dalla data di entrata in vigore della presente legge l’uso della qualifica di me- diatore di assicurazione o riassicurazione o di termini equipollenti, nonché l’atti- vità di mediatore di assicurazione o riassicurazione sono vietati a tutti coloro che non siano iscritti all’albo. (omissis) Art. 16 Modifiche alla legge istitutiva dell’albo nazionale agenti di assicurazione (omissis) guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 162. Codice deontologico L’ASSOCIAZIONE ITALIANA BROKERS DI ASSICURAZIONI E RIASSICURAZIONI A.I.B.A. Nella consapevolezza dell’importanza degli interessi che sono stati affidati al broker, il quale è tenuto a conformarsi scrupolosamente ai doveri che gli sono im- posti dalle leggi, dagli usi e dalle tradizioni professionali. Considerando, che l’indipendenza di cui gode non gli conferisce alcun privile- gio ma al contrario lo impegna ad attenersi a precisi obblighi morali; che è di im- portanza sociale una adeguata regolamentazione della professione del broker di as- sicurazioni e di riassicurazioni, a garanzia del miglior sviluppo dell’intero merca- to assicurativo e della tutela degli assicurati e dei risparmiatori. Stabilisce di addivenire alla stesura del Codice deontologico di autoregolamenta- zione professionale del broker di assicurazioni e riassicurazioni il quale deve essere considerato come guida di condotta a carattere generale, vincolante ed inderogabile. CODICE DEONTOLOGICO L’attività del broker deve basarsi su principi di professionalità, indipendenza e trasparenza nei confronti dei clienti, degli assicuratori e dei propri colleghi. Servizio ai clienti Il broker deve: a) Salvaguardare gli interessi del cliente, ponendo gli stessi al di sopra di ogni pro- pria considerazione, anche in ordine della durata dei contratti assicurativi e de- appendice 175
  • 163. gli incarichi di brokeraggio. In particolare l’importanza della remunerazione che egli percepisce non deve in alcun caso influenzare la qualità del servizio. b) Assistere il cliente nell’individuazione delle sue necessità assicurative, nell’am- bito dell’incarico ricevuto, e, col suo assenso, presentarle agli assicuratori nel ri- goroso rispetto dell’obiettività al fine di soddisfarle in maniera confacente. c) Assistere il cliente sia nella formulazione delle condizioni contrattuali, fornen- dogli, quando richieste, le spiegazioni utili per un suo giudizio finale, sia nella eventuale gestione dei sinistri. d) Rispettare il segreto professionale. e) Proporre al cliente assicuratori dei quali ha fiducia. Il broker non deve: f) Fare affermazioni fuorvianti o mistificatorie nella propria pubblicità. g) Rilasciare quotazioni senza incarico scritto, almeno esplorativo, da parte del cliente se l’importo della polizza da trattare supera il premio di lire 50 milioni; Lealtà nei confronti degli assicuratori Il broker deve: a) Presentare, nella massima buona fede, proposte chiare e veritiere ed il più pos- sibile documentate. b) Astenersi dall’appoggiare le richieste del cliente quando i suoi reclami siano palesemente ingiustificati. c) Evitare di inserire nella sua pubblicità nomi o prodotti di specifici assicuratori, salvo che le ragioni di ciò vengano pienamente spiegate nel testo e che vi sia il consenso preventivo degli assicuratori stessi. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 164. Solidarietà con i colleghi Il broker deve: a) Attuare principi di leale concorrenza. In particolare: - non deve influenzare il cliente con offerte di ristorno di provvigioni; - non deve accettare e proporre tassi di premio speciali a fronte di una riduzio- ne delle provvigioni d’uso; - non deve denigrare un collega. Le eventuali critiche dovranno essere obietti- ve e comunque basate esclusivamente su ragioni tecniche. b) Promuovere ed accettare in caso di litigio con un collega, l’arbitrato dell’Asso- ciazione prima di affidarsi al Tribunale Civile. c) Evitare rapporti con gli assicuratori che non si attengano all’etica del mercato ed agli usi di mediazione, ed informare l’Associazione di ogni atteggiamento scorretto. Rapporti con l’Associazione La partecipazione all’Associazione implica il riconoscimento del suo ruolo di rappresentanza degli interessi collettivi. Ciò comporta, tra l’altro, l’astensione da parte degli iscritti da qualsiasi comportamento che possa nuocere all’immagine ed al prestigio comuni. Ogni broker si impegna inoltre a non partecipare, direttamente o per il tramite di propri amministratori, ad Associazioni analoghe per finalità e composizione. appendice 177
  • 165. Disposizioni generali Ogni broker si impegna a rispettare quanto prescritto dal presente Codice. Le trasgressioni daranno luogo all’applicazione delle sanzioni disciplinari pre- viste dallo Statuto dell’Associazione. La Segreteria Generale dell’Associazione è incaricata di ricevere ogni segnala- zione o reclamo concernenti pretese violazioni del presente Codice deontologico di autoregolamentazione professionale. (Approvato dall’Assemblea del 2/12/1988; modificato dall’Assemblea del 18/6/97 e da quella del 18/6/98) NORME DI AUTOREGOLAMENTAZIONE Le seguenti norme sono da considerarsi integrative e complementari rispetto al- le norme del Codice deontologico di autoregolamentazione professionale dal qua- le derivano il carattere cogente e le sanzioni. Esse tuttavia possono essere oggetto di variazioni, sia per aggiunta di ulteriori norme, sia a causa di mutamenti nella prassi, negli usi e nella disciplina legislativa nazionale e/o internazionale dell’atti- vità del broker. Durata delle polizze Il broker suggerisce al cliente la stipula di contratti di durata annuale ovvero provvederà ad inserire in polizza apposita clausola di rescindibilità annua. Tutta- via egli potrà assistere il cliente nella stipula di contratti pluriennali non rescindi- bili, ogniqualvolta ciò sia reso necessario o sia suggerito da motivazioni tecniche intrinseche al rischio o dall’interesse del cliente, ovvero quando sia da quest’ulti- mo specificatamente richiesto. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 166. Incarico di brokeraggio I rapporti fra broker e cliente saranno regolati da un incarico di brokeraggio. Tale incarico sarà di norma a tempo indeterminato, rescindibile in qualsiasi mo- mento con preavviso massimo di tre mesi, ovvero di durata annuale con possibili- tà di tacito rinnovo di anno in anno, salva disdetta da comunicarsi con preavviso massimo di tre mesi rispetto alle singole scadenze annuali successive. Tuttavia ove il broker si trovi a sopportare per un cliente spese iniziali di rilevan- za eccezionale, valutate anche in rapporto all’entità della mediazione, egli potrà pro- porre che l’incarico abbia durata massima triennale con possibilità alla sua scadenza di proroga a tempo indeterminato, rescindibile in qualsiasi momento con preavviso massimo di tre mesi, ovvero proroga di anno in anno, salva disdetta da comunicarsi con preavviso massimo di tre mesi rispetto alle singole scadenze successive. Passaggi di portafoglio Nel caso di passaggio dell’incarico da un broker ad un altro, al broker cessan- te competono, salvo diversi accordi fra le parti: 1. Le provvigioni maturate sui contratti annuali conclusi o sui contratti in corso la cui data di rinnovo cada entro la data di scadenza del suo incarico. 2. Le provvigioni maturate sui contratti poliennali in corso, limitatamente al pre- mio la cui scadenza annua cada entro la data di scadenza del suo incarico. 3. Le provvigioni sui premi di regolazione e/o conguaglio di premi anticipati da lui incassati e sulle rate frazionate del premio annuo, di cui abbia incassato la prima rata. Ai fini di quanto indicato ai punti 1 e 2 in caso di polizze scadenti lo stesso gior- no in cui scade l’incarico del broker cessante, le provvigioni spettano al broker subentrante. appendice 179
  • 167. Spettano comunque al broker cessante, con incarico disdicibile ad nutum o sen- za incarico scritto, le provvigioni relative ai premi dei contratti annuali tacitamen- te rinnovati o dei contratti poliennali, da lui gestiti e scadenti nei trenta giorni suc- cessivi alla data della notifica della disdetta dell’incarico o di richiesta di trasferi- mento del contratto. La “clausola broker” eventualmente riportata nelle polizze oggetto del passag- gio di portafoglio può essere modificata su richiesta del cliente, dalla data di decor- renza dell’incarico del broker subentrante, senza il consenso del broker cessante. Nel periodo compreso fra la disdetta al broker cessante e la scadenza del suo incarico, il broker subentrante potrà avere contatti con gli assicuratori e potrà an- che concludere affari, a condizione di retrocedere integralmente le commissioni al collega cessante. (Approvato dall’Assemblea del 2/12/1988; modificato dall’Assemblea del 15/6/1994 e del 18/6/97) guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  • 168. progetto grafico: consorzio vertice - roma stampa: litostampa 3B finito di stampare nel mese di luglio 2003 Copyright © 2003 Finaiba Srl - Viale F. di Savoia, 2 - 20124 Milano È vietata la riproduzione anche parziale, con qualsiasi mezzo effettuata, non autorizzata