Guida all’utilizzo
del Broker Assicurativo
da parte della
Pubblica Amministrazione


Edizioni Finaiba Srl
Guida all’utilizzo
del Broker Assicurativo
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indice
introduzione                            7


parere del prof. avv. Anna Moscarini     9


documenti di gara         ...
Introduzione



   Dal 1996, anno in cui l’Aiba organizzò un convegno su Broker e P.A., che suc-
cessivamente costituì il ...
que che augurarmi che la nostra figura professionale conosca un ulteriore svi-
luppo in tale direzione.

   Anteporre ad o...
il parere del prof. avv. Anna Moscarini
Presentazione

   In più di un’occasione l’Associazione si è avvalsa del prezioso aiuto del prof. avv.
Lucio V. Moscarini ...
1. Piena legittimità del rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni

    Il tema del rapporto tra broker di assicuraz...
nomici, scaturenti dai contratti di assicurazione stipulati con le singole compa-
gnie, gestione che, non sempre, il singo...
In nome di tutte queste considerazioni si comprende come il favore già dichia-
rato dalla dottrina per l’intervento, nei r...
Con particolare riguardo ai servizi si deve considerare quanto disposto dall’art.
29, co. 1, l. 448 del 2001, Misure di ef...
Questa difficoltà logico-argomentativa, ravvisata nel rapporto tra enti pubblici
e broker, è stata superata, sia dalla dot...
stenza e consulenza svolta dal broker solo a favore dell’ente assicurato: “partendo
dal dato storico che il broker è un me...
diretta con l’Amministrazione a seguito dell’intervento del consulente broker, la
cui attività ha avuto l’effetto sul pian...
Si consideri ad esempio TAR Piemonte, sez. II, 13 marzo 1989, n. 194: “La stipu-
lazione di contratti di assicurazione e l...
ne dei contratti. Il contratto di brokeraggio, figura atipica di contratto ad esecuzio-
ne continuata o periodica (discipl...
te ammissibile, da parte di tutti gli altri Tribunali Amministrativi Regionali e dal
Consiglio di Stato, hanno ripreso una...
La prima e più importante condizione da osservare è che la presenza del con-
sulente sia manifestata, in modo inequivoco, ...
Ad avviso di chi scrive è sconsigliabile dunque, in quanto facilmente incor-
rente in vizi di legittimità dei provvediment...
tere di libera collaborazione stipulate precedentemente alla indizione del bando di
gara e, soprattutto, sia precisato l’i...
Secondo la prima tesi, quella dell’incarico fiduciario, l’attività del broker di as-
sicurazioni si esplica quale manifest...
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha offerto un contributo indiretto al-
la tesi del contratto d’opera professio...
Presupposto logico indefettibile della tesi dell’appalto di servizi e del necessa-
rio affidamento attraverso una gara è l...
indefettibilmente sono legate al rapporto di fiducia che si instaura tra il singolo
professionista ed il cliente.

    In ...
l’ente pubblico e ciò in quanto l’amministrazione non sostiene alcun esborso eco-
nomico, quale corrispettivo dell’attivit...
È, in altri termini, auspicabile che il giudice amministrativo si interroghi più a
fondo sulla natura delle attività prest...
assicurativo, laddove la gara ne scoraggia certamente l’utilizzazione, perché l’am-
ministrazione non vuole trovarsi di fr...
Una volta precisato che l’affidamento diretto si attaglia in modo assai più con-
facente alla natura delle prestazioni del...
L’Amministrazione dovrà valutare, caso per caso, se, considerato l’importo dei
contratti di assicurazione da aggiudicare, ...
e 814 della classificazione centrale prodotti di cui al Regolamento CE n.
3696/1993 (servizi di brokeraggio ed agenzia).

...
pertanto la necessaria aggiudicazione tramite gara, se al broker fosse richiesta
un’attività di assistenza continua nella ...
mento della Direttiva Servizi, elevando la soglia, al di sopra della quale è neces-
sario fare ricorso alle modalità previ...
ro 50.000, o che non aderiscano alle convenzioni quadro definite dalla Consip
S.p.A., stipuleranno contratti nulli, con la...
In base al comma 5 del citato art. 24: anche nelle ipotesi in cui la vigente nor-
mativa consente la trattativa privata, l...
L’informativa, precisa la Corte dei conti, deve riportare tutti gli elementi co-
stitutivi del contratto (soggetti contrae...
I presupposti del ricorso alla trattativa privata sono i seguenti: 1) quando gli
incanti e le licitazioni siano andate des...
Peraltro, alla luce dell’evoluzione normativa del settore “servizi” e del proget-
to di Direttiva europea che prevede l’un...
L’Autorità, a proposito della scelta della compagnia aggiudicataria del servi-
zio, sconsiglia il ricorso a criteri di pre...
4. Broker di assicurazioni e scelta della compagnia di assicurazioni

   Una volta che l’ente pubblico abbia scelto il pro...
broker la prestazione di un servizio di mera consulenza e di assistenza nell’esple-
tamento della gara, con la rinuncia al...
richiamo ad usi di piazza o a consuetudini di mercato o ad un tariffario noto in quan-
to nessuno di tali mezzi consente l...
titivo, di quote consistenti di domanda di servizi assicurativi provenienti dal setto-
re pubblico (così, a commento delle...
Le perplessità emerse nei confronti di un’attività gestoria svolta per le pubbli-
che amministrazioni si traducono nell’as...
accesso nei confronti delle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici econo-
mici riguarda non solo i documenti rela...
contra jus; 2) un evento dannoso per l’erario consistente in un pregiudizio economi-
camente valutabile; 3) il rapporto di...
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Strumento pratico ed immediato per gli operatori, pubblici amministratori e broker, per dare certezza agli atti propedeutici alla scelta del broker, all'assegnazione delle coperture assicurative ed al successivo rapporto di gestione. Anche questa seconda edizione è stata curata dallo Studio Moscarini di Roma, che ha redatto il parere approfondito che costituisce il corpus principale della pubblicazione.

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  1. 1. Guida all’utilizzo del Broker Assicurativo da parte della Pubblica Amministrazione Edizioni Finaiba Srl
  2. 2. Guida all’utilizzo del Broker Assicurativo da parte della Pubblica Amministrazione Edizioni Finaiba Srl
  3. 3. indice introduzione 7 parere del prof. avv. Anna Moscarini 9 documenti di gara 63 legislazione 93 giurisprudenza 129 altra documentazione 145 chi è il broker 153 appendice 161
  4. 4. Introduzione Dal 1996, anno in cui l’Aiba organizzò un convegno su Broker e P.A., che suc- cessivamente costituì il fondamento della prima edizione della Guida all’utilizzo del Broker da parte della P.A., molto è cambiato e, posso certamente affermarlo, in meglio. La nostra presenza non si limita più ad essere saltuaria e sporadica: il broker di assicurazioni è diventato infatti partner abituale delle pubbliche amministrazioni, le quali, anche grazie al suo contributo, stanno raggiungendo alti livelli qualitativi nel- la gestione del rischio assicurativo, sempre più vicini a quelli dell’industria privata. Come ogni materia in rapida evoluzione, anche lo strumento di sintesi rap- presentato dalla nostra guida ha bisogno di un aggiornamento. Procedure di cui si suggeriva l’applicazione sulla base di convincimenti teorici hanno trovato concreto riscontro nella giurisprudenza, passando dalla percezione del “possibi- le” alla consapevolezza del “certo”. L’Aiba ha quindi deciso di pubblicare una seconda edizione del volume con lo scopo di fornire agli operatori, pubblici amministratori e broker, uno stru- mento pratico ed immediato per dare certezza agli atti propedeutici alla scelta del broker, all’assegnazione delle coperture assicurative ed al successivo rapporto di gestione. Vengono anche riportate e commentate tutte le sentenze che dal ’96 ad oggi hanno contribuito a dare certezza della liceità della nostra figura professio- nale nell’ambito dei rapporti con la pubblica amministrazione. Un ringraziamento particolarmente sentito va allo Studio Moscarini, che da sempre e con successo tutela la nostra categoria nelle sedi istituzionali e che, co- me già per la prima edizione, ha redatto il parere approfondito e completo che rappresenta il corpo principale della pubblicazione. Nel 1996 confidavo nello sviluppo della nostra attività nell’ambito delle pub- bliche amministrazioni e i fatti sembra mi abbiano dato ragione; non posso dun- Introduzione 7
  5. 5. que che augurarmi che la nostra figura professionale conosca un ulteriore svi- luppo in tale direzione. Anteporre ad ogni altra considerazione l’interesse del cliente, sia pubblico che privato, non si rivela essere una scelta occasionale, ma il vero “dna” della nostra professione: quanto più sapremo affermare tale principio tanto più ampia sarà la percezione e quindi l’evoluzione dei rapporti con la pubblica amministra- zione, che sempre più apprezzerà tale nostra caratteristica quale vero ed insosti- tuibile “Valore Aggiunto”. Francesco G. Paparella Presidente Aiba
  6. 6. il parere del prof. avv. Anna Moscarini
  7. 7. Presentazione In più di un’occasione l’Associazione si è avvalsa del prezioso aiuto del prof. avv. Lucio V. Moscarini e del prof. avv. Anna Moscarini i quali hanno, negli anni, analiz- zato l’intero spettro di attività del broker e delle sue caratteristiche peculiari. Lucio V. Moscarini è dal 1987 professore ordinario di Diritto Civile nella facol- tà di Giurisprudenza della “L.U.I.S.S. Guido Carli” di Roma, dopo aver insegnato Istituzioni di Diritto Privato dal 1968 al 1982 nella Facoltà di Economia dell’Università G. D’Annunzio di Pescara, della quale è stato anche Preside (1978- 1980), e nella facoltà di Economia dell’Università di Roma “La Sapienza” dal 1982 al 1987. Ha sempre svolto, parallelamente all’insegnamento e alla ricerca, un’assidua attività forense. Ha pubblicato I negozi a favore di terzi, Milano 1970; Parità coniugale e governo della famiglia, Milano 1974; Profili civilistici dei con- tratti di diritto pubblico, Milano 1988; Contratto a favore di terzi, nel Commentario Schlesinger, Milano 1997. La raccolta di scritti minori in due volu- mi Diritto privato e interessi pubblici, Milano 2001 e la Tutela dei diritti, ESI, Napoli 2003. Anna Moscarini è professore associato di Diritto Pubblico nella facoltà di Economia dell’Università della Tuscia ed è avvocato del foro di Roma, iscritto all’albo speciale. Ha pubblicato numerosi lavori di Diritto Pubblico e Costituzionale tra i quali le monografie: Ratio legis e valutazioni di ragionevolez- za della legge, Giappichelli Torino 1996, e Competenza e sussidiarietà del siste- ma delle fonti, Cedam Padova 2003. Tra i lavori minori si segnalano il saggio La Corte costituzionale contro lo stato sociale?, in Giur. Cost. 1997, Sussidiarietà e libertà economiche, in Le trasformazioni della funzione legislativa (a cura di Franco Modugno), Giuffré Milano 1999 ed in Diritto e società, 1999, Principio di eguaglianza e diritti fondamentali, in I diritti costituzionali, vol. I, a cura di Roberto Nania e Paolo Ridola, Giappichelli Torino 2001, Riflessioni intorno al concetto di autonomia collettiva della nuova disciplina dei contratti di locazione abitativa, in Le locazioni abitative, Padova Cedam 2001. parere del prof. avv. Anna Moscarini 11
  8. 8. 1. Piena legittimità del rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni Il tema del rapporto tra broker di assicurazioni e Pubbliche Amministrazioni ha suscitato un notevole interesse della dottrina ed è stato, in più occasioni, al centro di pronunce della giurisprudenza, sia civile sia amministrativa, il cui orientamento, indiscutibilmente prevalente, è nel senso della proficua relazione tra i due soggetti e del notevole vantaggio tratto dagli enti pubblici - intesa tale nozione in un senso molto ampio e tale da ricomprendere non solo le ammini- strazioni aggiudicatrici e gli organismi di diritto pubblico, ma anche le aziende e le società per azioni con prevalente capitale pubblico - dal ricorso a professio- nalità private, esperte della materia delle assicurazioni e distinte dagli agenti del- le compagnie. Alla base di tale indiscutibile ed indiscussa proficua relazione si pone l’esi- genza degli enti pubblici di avvalersi della consulenza e dell’assistenza del bro- ker, innanzitutto per ottenere uno studio ed una pianificazione dei rischi trasfe- ribili su compagnie di assicurazioni, attività di studio e di pianificazione resa sempre più complessa, d’un lato, dalla tendenza dell’ordinamento a moltiplica- re le ipotesi di assicurazione obbligatoria e, dall’altro, dall’opportunità, co- munque rilevata dai singoli enti, di svolgere il complesso delle funzioni ammi- nistrative loro attribuite in condizioni di piena sicurezza giuridica, affrancando- si dai rischi professionali derivanti dal complicarsi del quadro giuridico di rife- rimento. L’aumento della domanda assicurativa degli enti pubblici pone, per i medesi- mi, notevoli problemi di pianificazione e razionalizzazione della spesa, in quan- to, da una parte, questi soggetti devono far fronte, con tempestività, alle coper- ture assicurative imposte dalla legge, scegliendo, tra tutte le polizze offerte dal mercato assicurativo, quelle che meglio rispondono alle specifiche esigenze del- l’ente con il minor esborso economico, e dall’altra devono pianificare le proprie scelte assicurative, anche non obbligatorie, che garantiscano quelle condizioni di sicurezza indefettibili al corretto svolgimento della funzione amministrativa. Parimenti vantaggioso appare, per l’ente, il ricorso a professionalità private esperte del mercato assicurativo, per la gestione dei rapporti giuridici ed eco- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  9. 9. nomici, scaturenti dai contratti di assicurazione stipulati con le singole compa- gnie, gestione che, non sempre, il singolo ente è in grado di poter assolvere at- traverso i propri dipendenti, a causa dell’assenza, nei comparti, di competenze specifiche. Anche l’attività di raccolta premi, di gestione dei sinistri, di comunicazione de- gli eventi che influiscono sul rischio e che richiedono modifiche del contratto di assicurazione stipulato, è vantaggiosamente trasferita dall’ente ad un proprio con- sulente, mandatario dell’attività giuridica relativa all’esecuzione del contratto di assicurazione. La dottrina ha, da tempo, segnalato la disparità di posizioni contrattuali, tra l’ente pubblico e la compagnia di assicurazioni, nella stipulazione dei contratti, in- dicando la “debolezza” dell’assicurato, privo di informazioni essenziali del mer- cato delle assicurazioni, e la tendenza delle compagnie a sottoporre alla sottoscri- zione dell’assicurato condizioni di contratto unilateralmente predisposte. Considerato che lo studio del “pacchetto” assicurativo di un ente pubblico ha implicazioni economiche e d’efficienza del servizio tutt’altro che trascurabili, si comprende come, nella prospettiva di una rinnovata amministrazione, i cui princi- pi di trasparenza ed efficienza ispirino sia l’organizzazione sia l’attività istituzio- nale e contrattuale dell’ente, si renda indefettibile il ricorso ad un professionista privato, in possesso di quella competenza specialistica adatta alla ricognizione dei rischi ed all’individuazione delle soluzioni assicurative più consone e più econo- miche (cfr. sul punto, ex multis, E. PEDICINI, Il broker di amministrazioni, Milano 1998, 144 ss.; D. URTESI, Il contratto di brokeraggio assicurativo quale strumen- to per razionalizzare la gestione del rischio nella pubblica amministrazione, in Nuova Rassegna di leg., dottr., e giur., 1999, 309 ss.). L’unico soggetto in grado di svolgere un’attività, dalla quale il difetto di parità nelle condizioni contrattuali, esistente tra le due parti del rapporto, risulti notevol- mente ridotto, è un soggetto terzo, con funzioni di mediatore, il cui profilo profes- sionale sia completamente diverso rispetto all’agente di assicurazioni, non terzo ma parte del contratto, non mediatore imparziale ma agente della propria compa- gnia, con diritto di esclusiva in una determinata zona. parere del prof. avv. Anna Moscarini 13
  10. 10. In nome di tutte queste considerazioni si comprende come il favore già dichia- rato dalla dottrina per l’intervento, nei rapporti tra enti pubblici e compagnie, di un broker in posizione di terzietà “fiduciaria” rispetto all’ente assicurato, abbia porta- to anche alcune autorità pubbliche, quali l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (con una segnalazione pubblicata sul Bollettino del 9 dicembre 1997, n. 47), il Ministero dell’Industria e del Commercio (9 giugno 1998 n. 545675), il Mi- nistero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica (18 gennaio 1999, prot. n. 209105 e 8 giugno 2001, n. 26), a guardare con favore al ricorso, da parte degli enti pubblici, ai broker di assicurazioni. In particolare, nella citata segnalazione dell’Autorità Garante per la Concorren- za ed il Mercato si legge: in considerazione delle specifiche esigenze tecniche ne- cessarie ad una puntuale individuazione dei bisogni assicurativi degli enti appal- tanti, nonché dell’individuazione degli strumenti atti a garantire e a gestire il flus- so informativo suddetto, deve guardarsi con favore alla possibilità che gli enti, ove non dispongano al loro interno delle risorse organizzative necessarie, si avvalgano dell’assistenza di intermediari indipendenti qualificati (quali i broker), (…). L’ordinamento giuridico, pur non disciplinando con norme espresse il rapporto tra enti pubblici e consulenti assicurativi, presenta più di una indicazione normati- va di riferimento per legittimare il ricorso, da parte degli enti pubblici, a tali colla- boratori esterni. Innanzitutto l’art. 380 del d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, prevede la possibilità, per gli enti pubblici, di conferire incarichi a persone estranee al comparto dell’en- te stesso, per lo studio di specifici problemi che richiedano una competenza spe- cialistica. A questa disposizione si aggiungono anche più recenti previsioni normative in materia, quale, ad esempio, l’art. 9 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dal- l’art. 14 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che prevede che il Ministro si possa av- valere di uffici di diretta collaborazione cui siano assegnati, oltre a dipendenti pub- blici e collaboratori con contratto a tempo determinato, anche esperti e consulen- ti per particolari professionalità e specializzazioni con incarichi di collaborazio- ne coordinata e continuativa. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  11. 11. Con particolare riguardo ai servizi si deve considerare quanto disposto dall’art. 29, co. 1, l. 448 del 2001, Misure di efficienza delle pubbliche amministrazioni, se- condo il quale le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, del decreto le- gislativo 30 marzo 2001 n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indiret- tamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vi- genti disposizioni, a: a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione; b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), sog- getti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in prece- denza; c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pub- blica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell’art. 26 della l. 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’art. 59 della l. 23 di- cembre 2000, n. 388 lo svolgimento di servizi di cui alla lettera b). Sulla base delle menzionate normative non è possibile negare la piena legittimi- tà del ricorso, da parte di enti pubblici, a professionalità private, per la risoluzione di problemi tecnici di particolare complessità, previa, tuttavia, l’espressa motiva- zione dell’ente circa le ragioni che inducono ad avvalersi di consulenti esterni (ad esempio la nuova disciplina degli enti locali dettata dall’art. 110 d.lgs. 267 del 2000 prevede: Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità). Premessa la presenza, nell’ordinamento giuridico, di numerose disposizioni abilitanti i singoli enti pubblici a rivolgersi a professionalità private, è sorto, in al- cune fattispecie portate all’attenzione dei giudici amministrativi, il dubbio della compatibilità tra svolgimento di pubbliche funzioni ed assistenza del broker di as- sicurazioni, dubbio alimentato dall’impossibilità che il broker, una volta investito del ruolo di consulente-assistente dell’ente pubblico, possa svolgere la propria na- turale funzione di mediatore tra le parti del contratto di assicurazione. Si rileva a tal proposito che, nella selezione ad evidenza pubblica, il contatto tra le due parti del contratto di assicurazione, l’assicurato e la compagnia di assicura- zioni, certamente non si forma tramite un mediatore, così come nei rapporti tra pri- vati, ma è reso neutro, per l’appunto, dal ricorso, da parte della pubblica ammini- strazione, a procedure di gara ad evidenza pubblica. parere del prof. avv. Anna Moscarini 15
  12. 12. Questa difficoltà logico-argomentativa, ravvisata nel rapporto tra enti pubblici e broker, è stata superata, sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza, con due di- versi ordini di argomentazioni. D’un lato si è sostenuto che i due ruoli del broker di assicurazioni, quello di consulente e quello di mediatore, possano sussistere l’uno indipendentemente dal- l’altro, sicché lo svolgimento dell’attività di consulenza è già di per sé sufficiente ad indirizzare la scelta dell’ente verso un’ottimizzazione del rapporto costi-bene- fici nella scelta delle polizze. Dall’altro lato si è, invece, affermato che la procedura di gara non esclude la mediazione ma semplicemente la qualifica in un modo del tutto peculiare, inse- rendola nella trattativa, non singola ma multipla, derivante dall’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento del contratto di assicurazione. Nel primo senso si inscrivono le tesi di coloro i quali individuano, nell’attività del broker di assicurazione, lo svolgimento di compiti di consulenza, assistenza e collaborazione a favore dell’assicurato, e dunque un tipico obbligo di facere, in- quadrabile nello schema della locatio operis, e qualificabile quale prestazione d’o- pera professionale e non quale mediazione (sulla qualificazione del contratto di brokeraggio quale contratto d’opera professionale si veda BIN, Broker di assicu- razione, in Contratto e impresa, 1985, parte I, 531 ss.; TRICOLI, Broker si traduce mediatore o prestatore d’opera intellettuale? in Corr. Giur. 1985, II, 199 ss.; CA- SALI, Agente di assicurazione e broker, Milano 1993, 433 ss.; SCHIANO DI PEPE, Brokeraggio assicurativo, intermediazione, impresa di servizi, in Assicurazioni 1987, parte I, 319). Secondo questa prospettiva il profilo centrale dell’attività del broker di assicu- razioni sarebbe quello della consulenza e dell’assistenza nei confronti dell’assicu- rando, piuttosto che la mediazione in senso stretto, e dunque il relativo contratto si qualificherebbe quale contratto d’opera professionale, di natura intellettuale, in conformità all’esperienza di altri Paesi europei. Anche la Corte di Cassazione, in una sentenza del 26 agosto 1998, n. 8467, ha sottolineato l’importanza della mediazione fiduciaria e cioè dell’attività di assi- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  13. 13. stenza e consulenza svolta dal broker solo a favore dell’ente assicurato: “partendo dal dato storico che il broker è un mercantile agent che ha titolo professionale, ed è impiegato per concludere contratti quasi sempre in qualità di agent dell’assicu- rando e che, nell’interesse di questi analizza i modelli contrattuali offerti sul mer- cato, rapportandoli alle esigenze del cliente, allo scopo di riuscire ad ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze, ha ravvisato nel brokeraggio un’attività composita in cui si rintracciano elementi che, sul piano giuridico, possono dirsi di diverse figure contrattuali, ma che si presta a vedere isolati i due momenti caratteristici, vale a dire quello della consulenza ed assi- stenza fornita all’assicurando e quello lato sensu mediatizio, il primo dei quali pe- rò, si colloca, nel complesso dell’attività predetta, come prius logico ed indefetti- bile del secondo”. Mentre, in quest’ottica, mediazione e consulenza sono del tutto scindibili, po- nendosi la consulenza in posizione decisamente centrale e prioritaria rispetto alla mediazione, un diverso punto di vista, seguito anche dalla giurisprudenza del Con- siglio di Stato, è quello che coniuga mediazione e procedure di selezione del con- traente privato tramite l’evidenza pubblica. Con la sentenza del Consiglio di Stato sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019, si è testualmente affermato: “tuttavia la mancanza dell’elemento della mediazione, che costituisce certamente una delle prestazioni qualificanti l’attività del broker, non è affatto così sicura se solo si guarda alla realtà essenziale del rapporto po- sto in essere dalle parti. Occorre infatti considerare che “il mettere in diretta re- lazione” i soggetti che intendono assicurarsi con le imprese di assicurazione (o di riassicurazione) non si esplica necessariamente nella sola forma della negozia- zione singola con un’impresa determinata dal broker medesimo, ma ben può esprimersi nella trattativa multipla derivante dall’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento del contratto assicurativo; e ciò laddove, come nel caso in esame, la procedura medesima si svolga mediante la partecipazione di quelle imprese i cui requisiti di partecipazione sono stati stabiliti con l’apporto essen- ziale del consulente. Questi è infatti obbligato, in base alla citata disposizione del capitolato speciale, a coadiuvare l’Amministrazione nello stabilire i detti requisi- ti nonché a predisporre i relativi bandi di gara. Ciò significa che le imprese che diverranno affidatarie dei servizi assicurativi sono comunque messe in relazione parere del prof. avv. Anna Moscarini 17
  14. 14. diretta con l’Amministrazione a seguito dell’intervento del consulente broker, la cui attività ha avuto l’effetto sul piano negoziale di orientare in modo vincolante la sfera soggettiva dei potenziali contraenti, rendendo predeterminabile il profilo soggettivo rilevante per la conclusione del contratto e precisando il contenuto di quest’ultimo. Che l’individuazione del contraente stesso poi si snodi attraverso le fasi della procedura di gara non inficia la natura essenziale dell’apporto deter- minativo del consulente, poiché attiene più appropriatamente al “modus operan- di” legalmente imposto al soggetto assicurato nella conclusione dei contratti e co- stituisce quindi un adattamento alla peculiarità del modo di esercizio dell’auto- nomia negoziale di questi, compatibile però, si ripete, con l’effetto della conclu- sione del contratto con un’impresa il cui contatto con l’amministrazione scaturi- sce dall’attività tecnica preparatoria determinante del broker”. Anche la dottrina, sulla scia della pronuncia del Consiglio di Stato, ha affer- mato che la mediazione è rintracciabile nelle procedure di gara perché in esse il consulente broker ha lo scopo di orientare in modo vincolante la sfera soggettiva dei potenziali contraenti, rendendo predeterminabile il profilo soggettivo rilevante per la conclusione del contratto e prefissando il contenuto di quest’ultimo (D. CA- LISTI, Il brokeraggio assicurativo nella pubblica amministrazione al vaglio del Consiglio di Stato, in Dir. econ. dell’Assicurazione 2002, 191 ss.). Quale delle due tesi si preferisca seguire, quella dell’autonomia della consu- lenza rispetto alla mediazione, ovvero quella della compatibilità tra mediazione e procedure ad evidenza pubblica, certo è che la componente della mediazione non costituisce più un ostacolo logico alla configurazione dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e broker di assicurazioni, rapporto della cui liceità e legittimità non si dubita. È sufficiente richiamare le pronunce più significative, dell’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, per orientare in modo decisamente positivo il rap- porto tra broker e pubbliche amministrazioni. Numerosissime sono le sentenze nelle quali si trova espressamente affermato il principio di piena compatibilità tra brokeraggio assicurativo e pubbliche ammini- strazioni. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  15. 15. Si consideri ad esempio TAR Piemonte, sez. II, 13 marzo 1989, n. 194: “La stipu- lazione di contratti di assicurazione e l’attività ad essi connessa sono poste in essere, dalla p.a., nell’esercizio di poteri di diritto privato; non sussistono, quindi motivi va- lidi a negare alla p.a. stessa (nella fattispecie, una asl), il ricorso al brokerage”. Si veda ancora TAR Sardegna, n. 770 del 10 giugno 1999: “è del tutto compa- tibile con la natura dei menzionati contratti e con il sistema pubblicistico di ag- giudicazione dei medesimi che l’amministrazione, la quale intenda provvedere al- la copertura dei rischi mediante un apposito contratto di assicurazione, si avval- ga dell’opera di un professionista esterno che l’assista nella determinazione del contenuto del contratto e collabori poi alla sua gestione ed esecuzione. Gli enti pubblici godono, in quanto soggetti giuridici, di una piena capacità giuridica che, salvo il limite connesso al rispetto dei fini istituzionali, attribuisce loro un’auto- nomia negoziale di carattere generale, la quale può certamente estrinsecarsi an- che nel modulare, secondo quanto ritenuto più conveniente nel pubblico interesse, figure contrattuali tipizzate per legge; pertanto è legittima la cd. clausola broker, inserita nel bando di gara relativo all’affidamento del servizio di copertura assi- curativa degli automezzi di proprietà dell’ente pubblico, secondo cui la gestione del contratto di assicurazione è attribuita ad una società di brokeraggio ai sensi della l. 28 novembre 1984 n. 792”. Assai note anche le due pronunce del TAR Toscana, n. 918 del 1° dicembre 1999 e n. 542 del 5 dicembre 2001 secondo le quali, rispettivamente: 1) “dalla de- finizione normativa dell’attività di brokeraggio non si evince alcuna incompatibi- lità della suddetta attività con le procedure di individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione”; 2) “il contenuto essenziale dell’attività del broker consiste nella sua collaborazione alla copertura dei rischi svolta in fa- vore dei soggetti che a tali rischi intendono, o devono, assicurare adeguata co- pertura, nonché nell’assistenza nella determinazione del contenuto dei relativi contratti, collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione”. Si consideri altresì TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 novembre 2000, n. 4445: “Il bro- ker svolge un’attività precedente ed una successiva alla messa in contatto dell’assi- curando con l’assicuratore, assistendo preliminarmente il cliente, gestendo e curan- do l’esecuzione del contratto di assicurazione stipulato, promuovendo la conclusio- parere del prof. avv. Anna Moscarini 19
  16. 16. ne dei contratti. Il contratto di brokeraggio, figura atipica di contratto ad esecuzio- ne continuata o periodica (disciplinata dalla l. n. 792/1984), configurando uno spe- cifico rapporto di intermediazione nel particolare campo assicurativo, costituisce una particolare ipotesi di appalto pubblico di servizi assicurativi previsti dal d.lgs. 157/1995, del quale ben possono avvalersi anche le pubbliche amministrazioni”. Infine TAR Emilia Romagna, sez. Parma, 8 giugno 2001, n. 331: “Occorre con- siderare che, a norma dell’art. 1 della legge 792/84 oggetto dell’impresa di bro- ker è un’attività di consulenza del cliente diretta a procurargli la migliore coper- tura assicurativa al minor costo; trattasi quindi di una complessa attività di con- sulenza e di assistenza sostanzialmente diversa da quella del mediatore. In tale prospettiva, anche in presenza di una disciplina che impedisca all’Amministrazio- ne la trattativa privata per la scelta del contraente, l’attività del broker è estre- mamente utile per la predisposizione dei capitolati di oneri e per la gestione e l’e- secuzione del contratto dopo l’aggiudicazione. Nulla pertanto impedisce che il Comune si avvalga della collaborazione del broker nel pieno rispetto degli obbli- ghi che derivano dalla sua natura di soggetto pubblico per l’attività preparatoria della gara e per l’esecuzione del contratto concluso”. L’unico precedente negativo, in materia, è costituito dalla sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, n. 447 del 24 novembre 1995 che, pur essendo stata annul- lata dal Consiglio di Stato con rinvio, è stata successivamente confermata dallo stesso TAR Friuli con sentenza n. 97 del 22 marzo 2003. Questa pronuncia ha avuto ad oggetto una delle prime gare, indette da un ente pubblico, per l’aggiudicazione di contratti di assicurazione, previa assistenza del broker di assicurazioni, nell’ambito della quale l’amministrazione non aveva dato notizia della presenza del broker, al momento dell’indizione del bando di gara, di guisa da pregiudicare la par condicio dei concorrenti. A conferma dell’assoluta peculiarità della fattispecie, oggetto della negativa pronuncia del TAR Friuli, si può riferire che, a seguito della pubblicazione della richiamata sentenza n. 97 del 22 marzo 2003, e relativa ad una procedura del 1995, alcuni agenti di assicurazione, prendendo spunto da una pronuncia che è parsa ri- mettere in discussione la legittimità di un rapporto considerato, invece, pienamen- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  17. 17. te ammissibile, da parte di tutti gli altri Tribunali Amministrativi Regionali e dal Consiglio di Stato, hanno ripreso una serie di iniziative giurisdizionali volte a con- testare la legittimità della cd. “clausola broker”. Ad esempio l’agente generale della Reale Mutua ha presentato un ricorso av- verso gli atti del Comune di Venezia, relativi ad una gara per l’aggiudicazione di contratti di assicurazione, il cui bando prevedeva la cd. clausola broker, chieden- do l’annullamento dei suddetti atti con espresso riferimento alla pretesa illegitti- mità del ricorso al broker di assicurazioni. Il TAR Venezia, con ordinanza n. 211 del 29 aprile 2003, ha respinto la do- manda di sospensione formulata dall’agente generale della Reale Mutua, così con- sentendo al broker, costituitosi in giudizio in qualità di controinteressato, la con- servazione dell’incarico ed il diritto alla percezione delle provvigioni. Sempre il TAR Venezia, con ordinanza n. 272 del 13 giugno 2003, ha respinto la domanda di sospensione formulata dagli agenti della Milano Assicurazioni Tam- burrino Diego ed Indezzi Giorgio avverso gli atti di una gara per l’aggiudicazione di contratti di assicurazioni, indetta dalla USL n. 2 di Feltre, e nei confronti del- l’ATI costituita tra due broker, atti impugnati sempre con particolare riferimento alla cd. clausola broker. Da queste due vicende giurisdizionali, successive alla sentenza del Tar Friuli, si trae conferma della marginalità e residualità dell’orientamento negativo circa il ri- corso, da parte degli enti pubblici, al broker di assicurazioni, ed un’ulteriore con- ferma del legittimo rapporto tra i due soggetti. 2. Condizioni necessarie ad assicurare la legittimità del ricorso al broker di assicurazioni Se dunque la tesi della piena legittimità del rapporto broker-pubbliche assicu- razioni può dirsi del tutto consolidata nell’ordinamento, occorre precisare la ne- cessità del rispetto di alcune condizioni per l’utile, legittimo, e proficuo ricorso, da parte di un ente pubblico, ad un consulente privato. parere del prof. avv. Anna Moscarini 21
  18. 18. La prima e più importante condizione da osservare è che la presenza del con- sulente sia manifestata, in modo inequivoco, al momento dello svolgimento della gara per la scelta della compagnia di assicurazioni e che il bando contenga la spe- cificazione delle prestazioni di consulenza, assistenza e gestione, affidate al bro- ker, nonché la predeterminazione del suo compenso, cioè la percentuale, rispetto al premio, dell’aliquota di commissione, eventualmente distinta per ramo assicu- rativo: ciò al fine di mettere tutti i concorrenti partecipanti alla gara in grado di po- ter valutare compiutamente tutti gli elementi rilevanti per la formulazione dell’of- ferta contrattuale. La seconda importante condizione da osservare, per ricorrere legittimamente all’ausilio di un consulente assicurativo privato, è quella di salvaguardare la piena autonomia ed imparzialità del broker di assicurazioni rispetto ad eventuali rappor- ti pregressi con le compagnie di assicurazione. A tal proposito è prassi del mercato che tra il broker e le compagnie siano sti- pulate “lettere di libera collaborazione” le quali, lungi dal creare vincoli giuridici ed economici in contrasto con l’art. 1 l. 792/1984, fungono da contratto normati- vo per l’ipotesi in cui i due diversi professionisti, broker e compagnia di assicura- zioni, vengano in rapporto l’uno con l’altro nella fase di gestione del rapporto as- sicurativo. Il broker è solito stipulare varie lettere di libera collaborazione con più compa- gnie, senza per questo vincolarsi in alcun modo con una di esse circa la stipula dei futuri contratti, al solo fine di predeterminare, nel caso in cui il contratto sia stipu- lato tra il proprio cliente assicurato ed una delle compagnie, le condizioni provvi- gionali ed altri profili economici e giuridici del rapporto. Il ricorso a lettere di libera collaborazione, che di per sé non presenta profili di illiceità in quanto non contrasta con la naturale indipendenza e libertà del me- diatore, se trasposto in una procedura concorsuale per la scelta della compagnia di assicurazioni, può alterare la neutralità della procedura ad evidenza pubblica, inducendo il broker a consigliare l’amministrazione ad indirizzare la scelta su quelle sole compagnie che abbiano in essere lettere di libera collaborazione con esso broker. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  19. 19. Ad avviso di chi scrive è sconsigliabile dunque, in quanto facilmente incor- rente in vizi di legittimità dei provvedimenti amministrativi, il richiamo, nei ban- di di gara, a lettere o a accordi di libera collaborazione, intercorrenti tra il broker e le compagnie di assicurazione, specie se anteriori rispetto alla pubblicazione del bando di gara, in tutti i casi in cui il broker opera con enti pubblici, organismi di diritto pubblico ed amministrazioni aggiudicatrici, quali individuati dalle norme di legge. Il giudice amministrativo (TAR Trentino Alto Adige, con sentenza 26 marzo 2001, n. 245, confermata in appello dal Consiglio di Stato, V sezione, con senten- za n. 3064 del 3 giugno 2002) ha annullato un bando di gara per la scelta della compagnia di assicurazioni e tutti gli atti consequenziali, per la mancanza dei due menzionati presupposti di legittimità dell’utilizzo, da parte di una pubblica ammi- nistrazione, di un broker di assicurazioni. Innanzitutto l’annullamento è stato disposto in quanto, nel bando, si richiede- va, alle compagnie partecipanti alla gara, la documentazione attestante l’aver in corso accordi di libera collaborazione, sottoscritti anteriormente alla data di pre- sentazione dell’offerta, con una società di brokeraggio, a regolamentazione degli aspetti economici e gestionali relativi alle polizze oggetto dell’offerta. È stata dunque, in primo luogo, ritenuta illegittima, per le conseguenze negati- ve che possono scaturirne sulla par condicio dei concorrenti, la presenza, in un bando di gara, di una clausola di richiamo ad accordi pregressi o a lettere di libe- ra collaborazione, tra compagnie e broker di assicurazioni. In secondo luogo è stata ritenuta illegittima l’assenza, nel bando, di una preci- sa predeterminazione del compenso del broker a carico dell’impresa di assicura- zioni, incertezza ritenuta anch’essa in grado di intaccare il principio della par con- dicio dei concorrenti. Dunque, perché il ricorso al broker di assicurazioni, da parte di un ente pubbli- co, sia pienamente legittimo, è opportuno che, nel bando per la scelta della com- pagnia di assicurazione con cui stipulare il contratto, sia esplicitata la presenza del broker di assicurazioni, il tipo di compiti a lui affidati, sia omesso il richiamo a let- parere del prof. avv. Anna Moscarini 23
  20. 20. tere di libera collaborazione stipulate precedentemente alla indizione del bando di gara e, soprattutto, sia precisato l’importo della sua provvigione. La clausola potrà avere il seguente tenore: “La remunerazione del broker è a ca- rico della compagnia aggiudicataria nella misura del … % del premio imponibile e dovrà comunque essere parte dell’aliquota riconosciuta dalla compagnia aggiu- dicataria alla propria rete di vendita diretta. Non potrà, dunque, in ogni caso rap- presentare un costo aggiuntivo per l’amministrazione”. È opportuno tornare a ribadire che l’importo percentuale della provvigione del broker, sul premio di assicurazioni, deve essere indicato nel bando in misura fis- sa, per consentire, alle imprese che intendono partecipare alla gara, di conoscere con esattezza il proprio impegno di spesa, mentre da evitare è il mero richiamo ad usi di piazza o a consuetudini di mercato o ad un tariffario, richiamo non suf- ficiente ad assicurare con certezza l’individuazione dell’importo provvigionale. Un volta ottemperato alle condizioni di salvaguardia della piena par condicio dei partecipanti, non vi è ragione per escludere il legittimo ricorso delle pubbliche amministrazioni al consulente assicurativo privato. 3. Modalità di scelta del broker di assicurazioni da parte della P.A. Un’altra importante questione, relativa ai rapporti tra broker e pubblica ammi- nistrazione, verte sulle modalità di scelta del broker da parte della P.A., attraverso un incarico fiduciario ovvero un appalto di servizi. Le due tesi, entrambe accreditate ed entrambe sostenute da precedenti giurispru- denziali e da argomenti dottrinali, sono entrate in un punto di collisione a seguito del- la piena operatività del d.lgs. n. 157 del 1995 e del diffondersi di una cultura di favo- re per tutte le procedure concorrenziali che, garantendo al massimo grado la par con- dicio dei partecipanti, tutelano le regole della concorrenza ed allo stesso tempo con- sentono di sottoporre ad una procedura di autotutela le singole amministrazioni impe- gnate a verificare l’esistenza dei presupposti economici dei propri impegni di spesa e l’effettiva necessità di rivolgersi al mercato privato per l’espletamento di un servizio. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  21. 21. Secondo la prima tesi, quella dell’incarico fiduciario, l’attività del broker di as- sicurazioni si esplica quale manifestazione di una locatio operis, di una prestazio- ne d’opera professionale, di guisa che il relativo contratto deve essere ricondotto al contratto d’opera intellettuale disciplinato dagli artt. 2229 ss. c.c. Secondo questa tesi, il ricorso alla prestazione del broker può legittimamente av- venire attraverso un affidamento diretto, in base all’intuitu personae, perché solo l’affidamento diretto rispetta il collegamento tra la personalità dell’opera, l’infungi- bilità della prestazione e la fiducia riposta in un determinato professionista, scelto per le sue qualità professionali ed umane, non suscettibili di essere spersonalizzate o quantificate ed immesse in una procedura di gara (sostenitori di questa tesi sono L. V. MOSCARINI, Parere pro veritate, guida all’utilizzo del broker da parte della p.a., Milano, 1997; L. V. MOSCARINI, L’opera del broker di assicurazioni nel quadro dei rapporti tra pubblica amministrazione e liberi professionisti, in Atti del convegno Il broker assicurativo come risorsa della pubblica amministrazione nella gestione del rischio, in Broker n. 43, 1996; MASSA, I broker assicurativi: armonizzazione della normativa nazionale con quella comunitaria, Torino, 1996; IPPOLITO, Il professioni- sta di assicurazioni denominato anche broker, in Assicurazioni, 1989, I, 129 ss.; PARTESOTTI, Gli intermediari nel diritto d’impresa, in Dir. prat. ass., 1988, 21 ss.; GIUFFRIDA, Profili problematici del cd. brokeraggio, in Giust. civ., 1991, II, 44.; UR- TESI, Il contratto di brokeraggio assicurativo quale strumento per razionalizzare la gestione del rischio nella pubblica amministrazione, in Nuova rass. di leg. dottr. e giur., 1999, 309 ss.). Questa tesi si attaglia in modo ideale al contenuto delle attività esercitate dal broker: egli identifica e valuta i rischi per cui l’ente richiede una copertura assicu- rativa, indica accorgimenti tecnici atti a ridurre il rischio e quindi i costi assicura- tivi, analizza le tipologie esistenti nonché la situazione complessiva del mercato, suggerisce al cliente la soluzione più adatta tra conservazione, modificazione, so- stituzione di polizze o stipula di nuove. Insomma, secondo questa tesi, il broker è chiamato a svolgere un’attività che, a rigore, richiede conoscenze di economia, di diritto civile e di diritto delle assi- curazioni, dunque un’attività di elevato contenuto intellettuale, che si avvicina cer- tamente al contratto d’opera intellettuale piuttosto che all’appalto di servizi. parere del prof. avv. Anna Moscarini 25
  22. 22. La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha offerto un contributo indiretto al- la tesi del contratto d’opera professionale e della scelta del broker intuitu personae, affermando che il rapporto che si istituisce tra l’Amministrazione dello Stato e le per- sone estranee alla stessa, che accettino gli incarichi per lo studio di specifici problemi tecnici loro conferiti in conformità all’art. 380 d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, è un rap- porto di prestazione d’opera professionale (Cass. Sez. Lav. 25 ottobre 1995, n. 11085). Anche una parte dei Tribunali Amministrativi Regionali ha confermato la le- gittimità, per la pubblica amministrazione, del ricorso ad un consulente privato tra- mite affidamento diretto: si consideri ad esempio TAR Calabria, sede di Catanza- ro, n. 890 del 29 giugno 2000, secondo il quale nel caso in cui il broker svolga at- tività di mera consulenza è del tutto irrilevante la modalità di scelta del medesimo, se intuitu personae o tramite gara. Secondo i sostenitori della tesi dell’intuitus personae, questo non viene meno neppure se l’attività è esercitata in forma di impresa, in quanto l’elemento fiducia- rio è implicito nel principio della personalità dell’incarico svolto dalla persona fisi- ca iscritta all’albo professionale, mentre il supporto della struttura societaria offre, solo, ulteriori garanzie di gestione di un progetto assicurativo di grandi dimensioni. Consideriamo ora l’altra tesi, quella che assimila il contratto di brokeraggio as- sicurativo all’appalto di servizi ed impone agli enti pubblici il ricorso, per l’affi- damento del relativo contratto, alla disciplina del d.lgs. n. 157/95 ed alle sue suc- cessive modifiche. Questa tesi fa leva, innanzitutto, sulla natura imprenditoriale e commerciale dell’attività esercitata, considerata nettamente prevalente rispetto alla componente intellettuale della consulenza ed idonea a spersonalizzare la prestazione del con- sulente e ad inserirla in una procedura ad evidenza pubblica. Secondo questa tesi, la prestazione del broker rientra nella nozione più ampia di “servizi assicurativi”, di cui alla categoria 6 dell’allegato 1 del d.lgs. 157/95, il quale, a sua volta, richiama i numeri 812 e 814 della Classificazione Centrale Pro- dotti di cui al Regolamento CE n. 3639/1993, ove figurano i “servizi di brokerag- gio ed agenzia”. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  23. 23. Presupposto logico indefettibile della tesi dell’appalto di servizi e del necessa- rio affidamento attraverso una gara è l’onerosità del contratto di brokeraggio per l’ente pubblico, ed il superamento, della provvigione del broker, della soglia co- munitaria indicata dal d.lgs. n. 157 del 1995. Secondo questa tesi, il contratto di brokeraggio deve considerarsi oneroso, per le amministrazioni aggiudicatrici, in quanto la prestazione del broker è remunera- ta in via differita allorché, avvenuta la stipulazione del contratto con la compagnia di assicurazioni, diventa attuale, quale obbligazione nascente dal contratto di assi- curazioni, la corresponsione del premio assicurativo, dal quale il broker decurta la propria provvigione. L’onere posto a carico del cliente assicurato è, dunque, secondo questa tesi, so- lo traslato sulla compagnia di assicurazioni la quale lo pone, in realtà, a carico del- l’amministrazione, quale componente aggiuntiva del premio. Questa è la ricostruzione offerta da alcune sentenze (Cons. Stato, IV sez., 24 febbraio 2000, n. 1019, TAR Lombardia - Milano 21 gennaio 1998, n. 73: TAR Lazio, sez. II, 9 aprile 1997, n. 637) le quali statuiscono l’indefettibilità del proce- dimento di scelta del consulente tramite contratto ad evidenza pubblica sul pre- supposto della sicura onerosità del contratto di brokeraggio assicurativo per l’ente stesso, onerosità indirettamente sostenuta dalla compagnia ma in realtà traslata sul- l’amministrazione, attraverso il caricamento sul premio di un quid corrispondente alle provvigioni del broker di assicurazioni. In relazione alla suddetta ricostruzione dei rapporti tra broker e pubbliche am- ministrazioni, ed alla tesi dell’appalto di servizi, non può negarsi che l’evoluzione dell’ordinamento giuridico sia favorevole alla spersonalizzazione dei rapporti pro- fessionali a favore dell’elemento impresa, di guisa da affievolire la componente in- tellettuale della prestazione del consulente a favore dell’elemento imprenditoriale e commerciale dell’attività esercitata. Occorre però, d’altro canto, considerare che, quale che sia l’evoluzione del- l’ordinamento giuridico, non è possibile eliminare o sostituire, con strumenti del tutto spersonalizzati d’impresa, quelle professionalità che necessariamente ed parere del prof. avv. Anna Moscarini 27
  24. 24. indefettibilmente sono legate al rapporto di fiducia che si instaura tra il singolo professionista ed il cliente. In altri termini, ove si consideri il contenuto dell’attività, prevalentemente in- tellettuale del professionista ed i profili di deontologia professionale che il mede- simo è tenuto ad osservare nell’ambito della propria attività, non si possono non maturare alcune profonde perplessità circa lo snaturamento dei principali profili dell’attività intellettuale, una volta che la professionalità ed il merito o la specifi- ca competenza siano solo una delle componenti, da tradurre in dati numerici e da inserire accanto ad altri dati numerici, quali quelli relativi al fatturato dell’impre- sa o alla quota del fatturato relativa al ramo di attività per le quali è indetta la ga- ra, di una scelta affidata alle procedure ad evidenza pubblica. Né si può riconoscere che l’unico argomento, utilizzato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, a favore dell’indefettibile ricorso alle procedure ad evidenza pubblica, e cioè quello dell’onerosità del contratto di brokeraggio per gli enti pubblici, sia un argomento talmente invincibile da escludere la legittimità del- l’affidamento diretto. In tutti i casi in cui il giudice amministrativo ha affermato la necessità del ri- corso alla gara, ha presunto l’onerosità del contratto di brokeraggio, attraverso la traslazione del compenso del broker sull’amministrazione assicurata, sotto forma di caricamento sul premio, nonostante le parti dello stipulando contratto di assi- curazioni, amministrazione e compagnia, avessero espressamente riconosciuto, negli atti di gara e nel contratto, costituito dallo scambio di proposta ed accetta- zione, la gratuità del contratto di brokeraggio per l’ente pubblico. Sorge ragionevole il dubbio se le argomentazioni del giudice amministrativo, affidate a mere presunzioni e a “leggi dell’economia”, possano legittimamente sovrapporsi al tenore testuale delle disposizioni contrattuali, quali desumibili dal bando, equivalente alla proposta contrattuale, e dall’offerta della compagnia, equivalente ad una accettazione conforme alla proposta. Peraltro, anche il comportamento successivo delle parti, rispetto alla stipula- zione del contratto, conferma la tesi della gratuità della prestazione del broker per guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  25. 25. l’ente pubblico e ciò in quanto l’amministrazione non sostiene alcun esborso eco- nomico, quale corrispettivo dell’attività di consulenza ed assistenza prestata dal broker, la compagnia remunera l’attività del broker, secondo la tipicità sociale del contratto di brokeraggio assicurativo, senza sostenere un costo aggiuntivo rispet- to al premio ma semplicemente decurtando, senza alterare il premio, le provvi- gioni del broker da quelle dovute alla rete agenziale. Se così non fosse non si comprenderebbe per quale ragione vi siano tanti ri- corsi degli agenti, e non delle compagnie, volti a far valere l’illegittimità della clausola broker, così come non si comprenderebbero le giuste ragioni del consu- lente assicurativo e la sua aspettativa ed affidamento nei confronti dell’esecuzio- ne del contratto di assicurazione, dalla quale esecuzione il consulente trae la re- munerazione differita di un’attività di cui l’ente si è avvalso anche nella fase pre- cedente l’aggiudicazione del contratto. E non sono pochi i casi in cui i consulenti assicurativi, dopo aver svolto la pro- pria attività di consulenza, aver studiato le esigenze assicurative dell’ente, aver predisposto capitolati efficienti per l’ente stesso, si veda revocare l’incarico e non riconoscere alcun diritto alle provvigioni perché l’ente pubblico, pur essendosi avvalso della sua preziosa opera professionale, cede alle richieste del singolo agente della compagnia e non inserisce nel bando la clausola broker. Se il contratto fosse oneroso per l’ente pubblico il broker dovrebbe poter pre- tendere un compenso, quanto meno a titolo di ingiustificato arricchimento, ma ciò normalmente non avviene in quanto, come si è riferito, secondo la tipicità socia- le del brokeraggio assicurativo, l’attività del broker è remunerata solo dalle com- pagnie e non anche, mai, dalle amministrazioni assicurate. È auspicabile allora che il giudice amministrativo, prima di sovrapporre una propria interpretazione a quella testualmente desumibile dallo scambio tra propo- sta ed accettazione, in spregio alla consolidata giurisprudenza della Corte di Cas- sazione sulla prevalenza dei criteri di interpretazione soggettiva del contratto sui criteri di interpretazione oggettiva, rifletta sulle ragioni sottese a quelle dichiara- zioni espresse di gratuità relative alla prestazione del broker, ed alla accettazione delle suddette dichiarazioni da parte delle compagnie. parere del prof. avv. Anna Moscarini 29
  26. 26. È, in altri termini, auspicabile che il giudice amministrativo si interroghi più a fondo sulla natura delle attività prestate dal broker, sui vantaggi che derivano, dal- la presenza del suddetto professionista, non solo al cliente assicurato ma anche al- la compagnia di assicurazioni, ed è altresì necessario che il giudice, di fronte ad una domanda degli agenti volta a far constare la presenza di un costo aggiuntivo sul premio di assicurazioni equivalente alle provvigioni del broker, richieda a chi intende far valere tale tesi la prova, in concreto, del caricamento, sul premio di as- sicurazioni, della prestazione del broker. Correttamente il TAR della Toscana, sez. I, con l’ordinanza n. 1209 del 2002 ha stabilito che, in base al fumus, non vi è prova della sussistenza del caricamento della provvigione del broker sul premio di assicurazioni. È auspicabile che, anche nella decisione di merito, il giudice si chieda se, alla base della previsione di gratuità della prestazione del broker per l’ente pubblico non sia sotteso un interesse, convergente, dell’amministrazione e della compagnia a servirsi del consulente assicurativo, la prima per ottenere un servizio utilissimo alla razionalizzazione dei rischi e, in definitiva, un notevolissimo risparmio di spe- sa e la seconda per sottrarsi ad una quota notevole di attività di gestione del rap- porto assicurativo. È altresì auspicabile che il giudice amministrativo rifletta sulla notevole di- versità della prestazione del broker rispetto alle attività normalmente affidate at- traverso un appalto di servizi, e che concluda nel senso della assimilazione del- la prestazione del consulente piuttosto alla prestazione d’opera professionale che non all’appalto. L’amministrazione si rivolge al broker, come ad un avvocato ad esempio, perché si fida del professionista e non dell’impresa, si fida di quelle capacità tecnico-pro- fessionali, di quell’esperienza, di quella dirittura morale che lo rendono preferibile ad un altro, ben al di là degli elementi del fatturato e della dimensione dell’impresa. L’amministrazione chiede di poter svolgere una valutazione fiduciaria del pro- fessionista e non anche di spersonalizzare il contatto attraverso una procedura ad evidenza pubblica. Solo un affidamento diretto giustifica il ricorso al consulente guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  27. 27. assicurativo, laddove la gara ne scoraggia certamente l’utilizzazione, perché l’am- ministrazione non vuole trovarsi di fronte un interlocutore che non conosce e del quale non può nutrire alcuna fiducia. In questo senso devono leggersi anche le giuste considerazioni dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato volte a favorire il ricorso al consulente assicurativo, considerato utilissimo per le pubbliche amministrazioni, privilegian- do gli elementi della professionalità e del merito tecnico piuttosto che quelli pura- mente economici dell’impresa. Occorre, in definitiva, riconoscere che la componente fiduciaria dell’incarico di brokeraggio, strettamente correlata alla natura intellettuale della prestazione, mal si presta all’affidamento tramite gara. Anche una recente dottrina ha segnalato la necessità di seguire una strada, as- sai diversa, da quella legata alla mera presunzione juris tantum dell’onerosità del contratto di brokeraggio assicurativo. SERGIO PACI nello scritto, Il broker non costituisce un costo aggiuntivo (in Broker, 2002, 4 ss.), scompone il rischio nei suoi elementi costitutivi: 1) premio medio in condizioni prossime all’equità, incluso il tasso tecnico; 2) caricamenti per oneri di gestione; 2) caricamenti per oneri distributivi; 3) imposte indirette ed oneri obbligatori; 4) margine di profitto, e, una volta indicate le diverse componenti del premio, precisa che nella voce “premio medio” rientrano anche le provvigioni, le quali, sia che siano considerate come premio agli agenti, sia che siano considerate come commissioni erogate ai bro- ker, vengono precalcolate nell’ambito delle ipotesi di spesa ed inserite nel premio. Se l’assistenza è prestata esclusivamente dall’agente dell’impresa di assicura- zioni, la provvigione rimane a lui acquisita, se invece, secondo le previsioni del- l’art. 1 l. 792/84, l’attività di assistenza nella gestione del contratto è svolta anche dal broker, la provvigione è divisa tra agente e broker, ed anche i compiti sostan- zialmente ripartiti tra i due diversi professionisti. parere del prof. avv. Anna Moscarini 31
  28. 28. Una volta precisato che l’affidamento diretto si attaglia in modo assai più con- facente alla natura delle prestazioni del broker di assicurazioni, occorre però rico- noscere che, a seguito del diffondersi di una cultura favorevole alla concorrenza ed alla trasparenza dei metodi di scelta dei contraenti privati da parte delle ammini- strazioni aggiudicatrici, si è diffuso nell’ordinamento il convincimento che l’am- ministrazione debba svolgere un confronto comparativo tra più operatori anche per la scelta del consulente assicurativo. Probabilmente per soddisfare le esigenze di trasparenza dell’attività ammini- strativa e di concorrenza tra le imprese partecipanti sarebbe più che sufficiente il ricorso ad una procedura informale di selezione del contraente. Ma anche su questo punto la giurisprudenza è intervenuta, distorcendo la so- stanza del contratto di brokeraggio e richiedendo il rispetto delle procedure impo- ste dal d.lgs. n. 157 del 1995 e successive modifiche. Da tale impostazione discendono varie conseguenze a seconda del presumibile importo delle provvigioni del broker. La tesi più radicale, che assimila il brokeraggio assicurativo all’appalto di ser- vizi e che richiede, dunque, l’assoggettamento dell’affidamento del relativo inca- rico alle prescrizioni del d.lgs. n. 157 del 1995 e successive modifiche, ha, tra i suoi presupposti, un importo dell’appalto pari o superiore ad euro 200.000. Ora, considerato che il bando per la scelta del broker generalmente non contie- ne alcuna indicazione di prezzo, in quanto il consulente sarà incaricato di occu- parsi dell’intero pacchetto assicurativo dell’ente, con previsione indeterminata del- le sue possibili provvigioni, tutte comunque ricadenti sulla compagnia di assicura- zioni aggiudicataria del contratto, è difficile stabilire a priori se una gara abbia un importo inferiore o superiore alla soglia comunitaria. Per massima di esperienza, si può tuttavia ritenere che le gare nelle quali si rag- giunge tale importo sono numericamente contenute, mentre la maggioranza degli appalti per la scelta del consulente assicurativo si colloca ben al di sotto della so- glia comunitaria. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  29. 29. L’Amministrazione dovrà valutare, caso per caso, se, considerato l’importo dei contratti di assicurazione da aggiudicare, è presumibile che anche l’attività di con- sulenza e di assistenza del broker, sempre in base al supposto costo del servizio per l’amministrazione (in attesa che si chiarisca in sede giurisdizionale che il costo, in- vero, non è sostenuto dalle P.A.), si collochi o meno al di sopra della soglia co- munitaria al fine di scegliere, anche per l’individuazione del consulente assicura- tivo, o la gara europea o l’affidamento diretto. Se l’Amministrazione stima che l’importo delle provvigioni del broker possa essere uguale o superiore alla soglia europea è opportuno, allo stato attuale dell’e- voluzione giurisprudenziale, che indìca una gara europea, previa pubblicazione di un bando di gara. I metodi di scelta del contraente sono, secondo il d.lgs. n. 157 del 1995, tre: la procedura aperta, che corrisponde all’asta pubblica, la procedura ristretta, che comprende la licitazione privata e l’appalto concorso, e la procedura negoziata, cioè la trattativa privata. Mentre il ricorso ai primi due metodi è interamente rimesso alla scelta discre- zionale dell’amministrazione, il ricorso alla trattativa privata è disciplinato dalla legge che ne individua rigorosamente i presupposti. A parere di chi scrive, la peculiare natura intellettuale della prestazione del bro- ker ben si presta a rientrare nell’ipotesi di aggiudicazione, a mezzo trattativa pri- vata previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 7, co. 1, lett. c) del d.lgs. n. 157 del 1995: in occasione di appalti in cui la natura dei servizi, specie se di natura intellettuale o se rientranti tra quelli di cui alla categoria 6 dell’allegato 1, renda impossibile stabilire le specifiche degli appalti stessi con sufficiente preci- sione perché essi possano essere aggiudicati selezionando l’offerta migliore in ba- se alle norme delle procedure aperte o ristrette. Il ricorso alla trattativa privata, previa pubblicazione del bando, è specifica- mente prevista per la categoria di contratti di brokeraggio in quanto, tra i servi- zi di cui alla categoria 6 dell’all. 1) al d.lgs. 157/1995 vi sono, come si riferiva in precedenza, i servizi assicurativi ed i servizi rientranti nelle categorie ex 812 parere del prof. avv. Anna Moscarini 33
  30. 30. e 814 della classificazione centrale prodotti di cui al Regolamento CE n. 3696/1993 (servizi di brokeraggio ed agenzia). Dunque, la preferenza dovrebbe essere accordata, anche nell’ipotesi di applica- zione del decreto legislativo n. 157/95 e successive modifiche, alle procedure ne- goziate in grado di assicurare una valutazione ponderata della capacità professio- nale del singolo operatore, e di prediligere l’apprezzamento fiduciario delle carat- teristiche soggettive del singolo, rispetto alle capacità economiche dell’impresa. Ciò anche in ragione della difficoltà di stimare, in via preventiva, rispetto al- l’aggiudicazione dei contratti di assicurazione, l’importo provvigionale del consu- lente, stante la prassi, invalsa tra le pubbliche amministrazioni e correttamente avallata dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, di fare un unico bando per la scelta del consulente assicurativo-broker che dovrà studiare l’intero pacchetto delle polizze assicurative dell’ente. Peraltro, a conforto della tesi esposta si pone il progetto di Direttiva del Par- lamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, servizi e lavori, la quale, ove definitivamente approvata nel testo proposto dalla Commissione, aggiungereb- be, alle ipotesi di trattativa privata già previste dall’art. 7 del d.lgs. n. 157/95, altri due casi: l’ipotesi dell’appalto “particolarmente complesso”, ricorrente nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economica- mente più vantaggiosa e l’amministrazione aggiudicatrice non sia obiettiva- mente in grado di definire i mezzi tecnici o di altro tipo idonei a soddisfare i propri bisogni, e l’ipotesi in cui gli appalti pubblici di servizi o di lavori siano di natura tale da non consentire una fissazione globale e in via anticipata dei prezzi. Riguardo al valore dell’appalto per l’aggiudicazione del servizio di brokerag- gio assicurativo, la Ragioneria Generale dello Stato aveva in un primo momento, con la circolare 18 gennaio 1999 n. 2, prot. n. 209105, segnalato che l’affidamen- to del contratto di brokeraggio poteva avvenire intuitu personae ove la richiesta dell’ente si fosse limitata alla mera consulenza e alla predisposizione dei docu- menti di gara, rientrando invece nella nozione di appalto di servizi e richiedendo guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  31. 31. pertanto la necessaria aggiudicazione tramite gara, se al broker fosse richiesta un’attività di assistenza continua nella fase successiva alla scelta del contraente. Questa distinzione appariva rispondente alla diversa natura delle due attività espletate dal broker: attività intellettuale, quella di mera consulenza, svolta nella fase precedente lo svolgimento della gara, attività commerciale vera e propria quella di gestione dei contratti di assicurazione, successiva all’aggiudicazione. Ed appariva altresì rispondente alla peculiare causa del rapporto di brokeraggio assicurativo, i cui “frutti”, cioè i guadagni, maturano solo nella fase di esecuzione del rapporto di assicurazione con le compagnie, ed in particolare nella fase di ri- scossione del premio. Successivamente, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 1019 del 2000, che, come si diceva in precedenza, ha recepito la tesi dell’onere della prov- vigione del broker ricadente sulle compagnie di assicurazione ma effettivamente traslato sulle amministrazioni aggiudicatrici, la Ragioneria Generale dello Stato, con la circolare 8 giugno 2001, prot. 0043697, ritenendo di uniformarsi a quella giurisprudenza, ha affermato che, in ogni caso, la prestazione del broker debba ri- entrare nel novero degli appalti di servizi piuttosto che in quello del contratto d’o- pera intellettuale, con la conseguente necessità di ricorso alle procedure del d.lgs. n. 157/95 e successive modifiche. Quest’ultima tesi non può essere condivisa in quanto l’applicazione delle pro- cedure di selezione del d.lgs. n. 157/1995 è riservata, per legge, ai soli appalti “so- pra soglia”. Resta aperto l’interrogativo di quale normativa debba trovare applicazione alla maggioranza degli appalti, di importo inferiore alla soglia comunitaria. Sul punto occorre segnalare l’entrata in vigore della l. 27 dicembre 2002, n. 289 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (Legge Finanziaria 2003, pubblicata sulla G.U. del 31 dicembre 2002) che, all’art. 24, nel dettare nuove disposizioni per l’acquisto, da parte delle P.A., di beni e ser- vizi, ha inteso estendere l’ambito di applicazione delle norme nazionali di recepi- parere del prof. avv. Anna Moscarini 35
  32. 32. mento della Direttiva Servizi, elevando la soglia, al di sopra della quale è neces- sario fare ricorso alle modalità previste dal d.lgs. n. 157/1995 e successive modi- fiche, ad euro 50.000. L’esame delle disposizioni contenute nell’art. 24, condotto anche alla luce del- l’interpretazione fornita dalla delibera n. 7 del 27 febbraio 2003, pubblicata in da- ta 4 marzo 2003, delle Sezioni Riunite della Corte dei conti, consente di desume- re che il legislatore italiano abbia inteso esercitare la propria facoltà di adottare so- luzioni più rigorose di quelle dettate dalla normativa comunitaria vigente, impo- nendo alle amministrazioni aggiudicatrici, di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 157/1995 e successive modifiche, di espletare procedure aperte o ristrette, con le modalità pre- viste dalle norme nazionali di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto sia superiore ad euro 50 mila. Da tale obbligo sono esentati i Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abi- tanti e le amministrazioni che facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla Consip S.p.A. Fermo restando che la soglia comunitaria resta fissata ad euro 200.000, il le- gislatore italiano ha inteso, dunque, disciplinare i contratti “sotto soglia”, preve- dendo, anche per i suddetti contratti, di valore superiore ad euro 50.000, le mo- dalità di gara stabilite dalle disposizioni di recepimento delle normative comu- nitarie, e, dunque, le modalità previste dal d.lgs. n. 157 del 1995 e sue successi- ve modifiche. Le ragioni che espressamente sono sottese alla nuova disciplina sono ragioni “di trasparenza e concorrenza”: la ratio è, dunque, quella di oggettivare il più pos- sibile l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, attraverso una tem- pestiva programmazione degli acquisti, adeguate forme di pubblicità e criteri di scelta del contraente in grado di incentivare il confronto concorrenziale, consen- tendo alle stazioni appaltanti di ottenere prezzi migliori. Le amministrazioni che non si adeguino, per le procedure aperte o ristrette, ai limiti posti dal comma 1 dell’art. 24, e dunque alle modalità di espletamento del- le gare previste dalla normativa comunitaria, anche per i contratti superiori ad eu- guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  33. 33. ro 50.000, o che non aderiscano alle convenzioni quadro definite dalla Consip S.p.A., stipuleranno contratti nulli, con la connessa responsabilità, del dipendente che abbia sottoscritto il contratto, di rispondere, a titolo personale delle obbliga- zioni eventualmente derivanti dal predetto contratto e, a titolo di responsabilità amministrativo-contabile, del danno erariale consistente nella differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni anzidette e quello indicato nel contratto. Occorre riferire che la richiamata normativa, introdotta dalla legge finanziaria 2003, presenta non pochi dubbi di legittimità costituzionale e non pochi profili di incompatibilità con la disciplina, di fonte comunitaria, di tutela di un mercato in condizioni di libera concorrenza. È infatti del tutto palese che l’intenzione del legislatore sia quella di scoraggiare gli enti pubblici verso gli affidamenti dei propri contratti tramite gare per favorire, quanto più possibile, il ricorso agli schemi di convenzione elaborati dalla Consip, so- cietà concessionaria, preposta alla elaborazione di capitolati e all’espletamento di ga- re, per la fornitura di beni e servizi per intere categorie di enti pubblici. Il disincentivo nei confronti delle gare pubbliche, ottenuto tramite la riduzione della soglia ed il conseguente obbligatorio ricorso alle procedure europee è, nella logica della menzionata disposizione, del tutto strumentale all’affermazione delle gare Consip il cui peggior effetto sarebbe, anche nel mercato delle assicurazioni, quello di ostacolare se non eliminare la concorrenza tra le imprese, senza soddi- sfare la possibilità, per i singoli enti pubblici, di modulare le proprie scelte con- trattuali in ragione delle proprie effettive e concrete esigenze, esigenze certamen- te diverse da ente ad ente. Occorre dunque evidenziare che le disposizioni contenute nell’art. 24 presentano più di un profilo di illegittimità, già sollevate dinanzi alla Corte costituzionale pres- so la quale pendono molti ricorsi volti a far accertare l’illegittimità costituzionale del- la suddetta disposizione e di altre disposizioni relative alla istituzione della Consip. Premesse queste ragioni di perplessità, si deve riferire che la normativa in esa- me appare estremamente oscura in relazione alle possibilità, per gli enti, di far ri- corso alla trattativa privata. parere del prof. avv. Anna Moscarini 37
  34. 34. In base al comma 5 del citato art. 24: anche nelle ipotesi in cui la vigente nor- mativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documenta- ta indagine di mercato, dandone comunicazione alla sezione regionale della Cor- te dei conti. Secondo la lettura della Corte dei conti, con questa disposizione il legislatore avrebbe inteso estendere la soglia di euro 50.000, prevista dal primo comma per le procedure aperte o ristrette, anche alle trattative private, con ciò richiedendo il ri- corso a quelle peculiari modalità di espletamento della trattativa privata, quali di- sciplinate dal d.lgs. 157/95 e successive modifiche, in tutti i casi in cui l’importo dell’appalto sia superiore alla soglia di euro 50.000. Ferma restando, naturalmente, la possibilità di utilizzare il metodo della trattativa privata, previa pubblicazione di un bando di gara, o senza previa pubblicazione del bando, secondo le specifiche previsioni dell’art. 7 d.lgs. n. 157/95, in tutti i casi in cui ne ricorrano i presupposti e, quindi, anche al di sopra della soglia di euro 50.000. In sostanza, svolgendo il ragionamento seguito dalla Corte dei conti fino ad ulte- riori conseguenze, sembrerebbe che le pubbliche amministrazioni, qualora intenda- no fare ricorso alla trattativa privata per l’aggiudicazione dei contratti di importo su- periore ad euro 50.000, debbano soggiacere anche agli oneri di comunicazione e di informativa previsti dal co. 5 dell’art. 24, ovvero, secondo un’interpretazione esten- siva del co. 5, che, in ogni caso, indipendentemente dalla soglia in cui il contratto si andrà a collocare, ogni volta che le pubbliche amministrazioni, in base alla normati- va vigente, intendano utilizzare le procedure negoziate, debbano sottostare alle limi- tazioni ed agli oneri di motivazione e di comunicazione prescritti dalla legge. Debbano, dunque, espressamente motivare la scelta della predetta procedura di aggiudicazione, documentare l’avvenuto esperimento di un’indagine di mercato, ed infine comunicare alla sezione regionale della Corte dei conti, o comunque al- la sezione competente dello stesso giudice, secondo la precisazione fornita dalla delibera, tutti i dati relativi alla trattativa privata scelta, al fine di consentire, allo stesso giudice contabile, la possibilità di monitorare, a posteriori, l’attività con- trattuale delle pubbliche amministrazioni. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  35. 35. L’informativa, precisa la Corte dei conti, deve riportare tutti gli elementi co- stitutivi del contratto (soggetti contraenti, oggetto, importo, durata, clausole pe- nali), nonché l’indicazione delle eccezionali circostanze e motivi che hanno giu- stificato il ricorso alla trattativa privata, unitamente ai dati relativi all’indagine di mercato esperita, in stretta aderenza con il dettato normativo. Il richiamo contenuto nel menzionato art. 24, co. 5, alla normativa vigente, si riferisce non solo al d.lgs. n. 157/95 e sue successive modifiche, ma anche alla normativa, dettata dal R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e dal R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed alle altre discipline di contabilità degli enti diversi dallo Stato: cioè a tutte quelle discipline, certamente ancora applicabili alle fattispecie non rientranti nelle normative di derivazione comunitaria, ed il cui ambito di appli- cazione deve ritenersi, all’esito dell’entrata in vigore dell’art. 24 legge finanzia- ria 2003, sensibilmente ridotto. In base all’art. 3, II co., R.D. 1923/2440, “I contratti dai quali derivi una spe- sa per lo Stato debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o li- citazione privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione”. In base all’art. 4, I co.,“Per speciali lavori o forniture possono invitarsi le per- sone o le ditte ritenute idonee a presentare, in base a prestabilite norme di mas- sima, i progetti tecnici e le condizioni alle quali siano disposte ad eseguirli”. In base all’art. 6, “Qualora per speciali ed eccezionali circostanze, che do- vranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli artt. 3 e 4, il contratto potrà essere con- cluso a trattativa privata”. In base all’art. 37, I co., R.D. 1924/827, “Tutti i contratti dai quali derivi en- trata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli previsti da successivi articoli”. Gli artt. 38 e 39 disciplinano i presupposti del ricorso alla licitazione privata, l’art. 40 i presupposti dell’appalto concorso e l’art. 41 i presupposti della tratta- tiva privata. parere del prof. avv. Anna Moscarini 39
  36. 36. I presupposti del ricorso alla trattativa privata sono i seguenti: 1) quando gli incanti e le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per rite- nere che ove si sperimentassero andrebbero deserte; 2) per l’acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte; 3) quando trattasi di ac- quisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che una sola ditta può for- nire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti; 4) quando si debba- no prendere in affitto locali destinati a servizi governativi; 5) quando l’urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l’indugio de- gli incanti o della licitazione; 6) e in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente se- guite le forme degli artt. da 37 a 40 del presente regolamento. Nonostante già in quelle disposizioni, la trattativa privata fosse indicata co- me metodo eccezionale di scelta del contraente, nella prassi le norme finalizza- te a contenere la discrezionalità del legislatore finivano per non essere osserva- te, e per essere sostituite dalla negoziazione diretta, non preceduta da alcun con- fronto concorrenziale. Anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 157/95 sugli appalti pubblici di servizi, il principio del confronto concorrenziale tra i prestatori interessati al- lo svolgimento di un servizio ha stentato a diffondersi nella vita concreta delle singole pubbliche amministrazioni, così come segnalato dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, ed è probabile che anche tali considerazioni abbiano indotto il legislatore, con la recente introduzione del citato art. 24 legge finanziaria 2003, a rendere più rigoroso il ricorso alla trattativa privata, imponendo alle amministrazioni un’indagine di mercato che preceda la trattati- va privata e che, in sostanza, sostituisca la modalità diretta di affidamento dei contratti. La giurisprudenza amministrativa non ha mancato di sottolineare l’inderoga- bilità dell’esperimento di gare, ancorché informali, in assenza di più puntuali disposizioni normative, di guisa che è stata legittimata ed incrementata la prassi delle amministrazioni di dar vita ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale, senza peculiari formalità ed oneri di pubblicità. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  37. 37. Peraltro, alla luce dell’evoluzione normativa del settore “servizi” e del proget- to di Direttiva europea che prevede l’unificazione delle procedure finalizzate alla conclusione di tutti i contratti pubblici, lavori, servizi e forniture (la quale, almeno allo stato di proposta, mantiene ferma, per i servizi, la soglia di euro 200.000) la prassi di un confronto concorrenziale, sia pur informale, risulta accreditata. Nel caso di contratti di appalto superiori ad euro 50.000 ed inferiori ad euro 200.000, le amministrazioni potranno dunque svolgere una selezione informale volta ad individuare la capacità tecnica dei soggetti, la competenza specifica nel settore di attività oggetto dell’appalto (brokerage con le pubbliche amministrazio- ni), ed altri indici, motivando il ricorso alla trattativa privata ed inviando i dati, re- lativi alla propria attività alla sezione competente della Corte dei conti. Circa i criteri da porre a base di gara, è possibile far riferimento all’art. 14 del d.lgs. n. 157 del 1995 ed ai parametri ivi indicati per la valutazione della capacità tecnica. Utile potrebbe essere, ad esempio, la documentazione, da parte dei concorren- ti, di un elenco dei principali servizi prestati negli ultimi anni con indicazione di importi, date, destinatari pubblici o privati, dei servizi stessi, con possibilità di do- cumentare i servizi prestati in favore di pubbliche amministrazioni con certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni stesse; necessaria dovrebbe essere la pro- va documentale del possesso dei requisiti professionali dei singoli prestatori di ser- vizi (iscrizione all’albo broker). Nella scelta degli indici di valutazione da inserire nei bandi di gara, le ammini- strazioni dovrebbero tener conto di quanto indicato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato con la decisione 13 novembre 1997, in materia di affi- damento dei servizi assicurativi da parte degli enti pubblici, ove l’Autorità ha evi- denziato una serie di elementi problematici nei comportamenti e nelle prassi se- guite dalle amministrazioni aggiudicatrici, quali la diffusione della prassi del rin- novo automatico dei contratti di assicurazione, l’assai scarso ricorso a procedure di aggiudicazione aperte, l’utilizzazione di criteri di preselezione ingiustificata- mente rigidi, la carenza di informazioni circa l’andamento del rapporto assicurati- vo, la diffusione impropria della coassicurazione ed il ricorso a clausole di prela- zione in favore di alcuni soggetti. parere del prof. avv. Anna Moscarini 41
  38. 38. L’Autorità, a proposito della scelta della compagnia aggiudicataria del servi- zio, sconsiglia il ricorso a criteri di preselezione ingiustificatamente rigidi, qua- le il raggiungimento di determinate soglie di raccolta premi globale o relativa a singoli rami, giudicando il suddetto criterio in grado di limitare ingiustificata- mente la partecipazione a numerose gare pubbliche e di ostacolare l’accesso al mercato, precludendo la partecipazione delle imprese di minori dimensioni. Allo stesso modo l’Autorità ritiene sconsigliabile, nella scelta del broker, l’at- tribuzione di un punteggio elevato al fatturato dell’impresa rispetto ad altre qua- lità professionali dell’operatore, in quanto l’effetto preclusivo di tale criterio può incidere in maniera ingiustificata sulle opportunità di imprese di minori dimen- sioni, degli operatori non presenti in modo significativo sul mercato nazionale e di quelli che, pur non essendo ancora affermati sul mercato geografico rilevan- te, possiedono tuttavia idonee referenze in ordine alla propria solidità economi- co-finanziaria. A tal proposito l’Autorità con la decisione del 28 settembre 1999, pubblicata sul bollettino n. 48 del 1999, ha espressamente affermato: Pertanto, soprattutto per le prestazioni di minore complessità, occorre evitare che l’individuazione del livello del fatturato e del numero di anni nei quali esso è raggiunto si tradu- ca in discriminazioni nei confronti degli operatori di minori dimensioni o degli operatori non presenti sui mercati di riferimento, ma comunque in possesso del- le capacità tecniche ed economiche necessarie per partecipare alla gara. Inol- tre il fatturato non deve essere utilizzato per escludere dalla partecipazione al- la gara le imprese, in tutte le ipotesi in cui la capacità economica e finanziaria possa essere diversamente dimostrata. Appare dunque opportuno che le singole amministrazioni, nella redazione dei bandi per la scelta del consulente assicurativo, facciano ricorso a criteri selettivi in grado di assicurare l’effettivo pluralismo dell’offerta, con chiara preferenza per i professionisti che abbiano già acquisito una certa esperienza nel settore de- gli enti pubblici ed abbiano dunque maturato una sufficiente conoscenza delle loro problematiche assicurative. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  39. 39. 4. Broker di assicurazioni e scelta della compagnia di assicurazioni Una volta che l’ente pubblico abbia scelto il proprio consulente assicurativo, al medesimo demanderà innanzitutto lo studio delle proprie esigenze assicurative, dei rischi e l’individuazione delle polizze in grado di offrire la migliore copertura possibile a quei rischi. Il broker, svolgendo questa attività di studio e di predisposizione dei capitolati, indirizzerà indirettamente, dal solo punto di vista tecnico, l’aggiudicazione dei contratti verso quella o quelle compagnie la cui offerta sia conforme alle specifi- che esigenze dell’ente, restando tuttavia estraneo alla selezione concorsuale, i cui atti sono e restano tutti atti dell’amministrazione. Sconsigliabile appare l’affidamento al broker, da parte dell’amministrazione, di una concessione di servizio pubblico, denominata “concessione di committenza”. Si tratta di una vecchia figura del diritto amministrativo, a tutti gli effetti equipa- rata all’appalto, nella quale il privato “concessionario”, scelto attraverso le proce- dure dell’evidenza pubblica, è incaricato non solo dello studio dei rischi e delle po- lizze più consone alle esigenze dell’ente ma anche dello svolgimento delle gare, agendo come alter ego o longa manus dell’amministrazione. In questo caso il broker, scelto attraverso una gara ad evidenza pubblica, si so- stituirà all’amministrazione, facendone le veci, anche nell’espletamento delle gare per l’affidamento dei contratti di assicurazione. Qualora al broker fosse aggiudicato, attraverso una selezione concorsuale, non già un contratto di pura consulenza ed assistenza dell’assicurato ma anche l’inca- rico di svolgere la gara, egli per salvaguardare la par condicio delle imprese par- tecipanti alla selezione e la propria condizione di terzietà ed imparzialità imposta dalla legge 792/84, dovrebbe rinunciare alla fase di gestione dei contratti di assi- curazione e, quindi, alle provvigioni, trovando soddisfazione nella sola remunera- zione predeterminata dall’amministrazione, pagata dall’amministrazione e costi- tuita dal prezzo della concessione di committenza. Il ricorso alla concessione di committenza è dunque, possibile, ma richiede al parere del prof. avv. Anna Moscarini 43
  40. 40. broker la prestazione di un servizio di mera consulenza e di assistenza nell’esple- tamento della gara, con la rinuncia alle provvigioni ed alla gestione del contratto di assicurazione. Le modalità di scelta della compagnia di assicurazioni sono sempre affidate al- le procedure ad evidenza pubblica delineate dal d.lgs. n. 157/95 per i contratti “so- pra soglia”, ed alle procedure, pure di evidenza pubblica, previste dalle norme sul- la contabilità generale dello Stato, per i contratti “sotto soglia”, con la specifica- zione che, anche per l’aggiudicazione del contratto di assicurazione, valgono le disposizioni del nuovo testo dell’art. 24 della legge finanziaria 2003 e dunque, l’e- stensione della disciplina di derivazione comunitaria anche alle procedure aperte o ristrette di importo superiore ad euro 50.000. A differenza delle procedure concorsuali per la scelta del broker, che verosi- milmente si collocano per lo più al di sotto della soglia comunitaria, le gare per la scelta delle compagnie di assicurazione si situano prevalentemente “sopra soglia”, se non altro per la durata dell’appalto, che deve essere considerata nella sua inte- rezza ai fini del calcolo del valore dell’appalto stesso. Anche nelle più rare ipotesi in cui il contratto di assicurazioni abbia un valore inferiore alla “soglia” comunitaria, la disciplina della contabilità di stato, come si è riferito in precedenza, non è priva di meccanismi concorrenziali. Quale che sia la procedura concorsuale prescelta, l’amministrazione aggiudicatri- ce, nella predisposizione del bando di gara, del capitolato e degli altri documenti, de- ve esplicitare la presenza del broker di assicurazioni, indicando sia i compiti allo stes- so demandati sia l’importo percentuale, rispetto al premio, della sua provvigione. L’amministrazione deve necessariamente porre tutte le compagnie invitate o comunque ammesse alla gara nelle condizioni di conoscere, in un regime di asso- luta parità di condizioni e di trasparenza, che, tra gli oneri a carico della compa- gnia prescelta, vi sarà anche quello del corrispettivo dovuto al broker, in una mi- sura fissa, di norma percentuale rispetto al premio. Nell’indicazione dell’aliquota provvigionale spettante al broker occorre evitare il guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  41. 41. richiamo ad usi di piazza o a consuetudini di mercato o ad un tariffario noto in quan- to nessuno di tali mezzi consente l’individuazione certa del valore della provvigione. I contratti di assicurazione, una volta aggiudicati, avranno una durata pari a quel- la dedotta nel bando e non potranno essere in alcun modo oggetto di rinnovo tacito. Si ricorda che, in base all’art. 44 l. 23 dicembre 1994, n. 724: “È vietato il rin- novo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre me- si dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ra- gioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti me- desimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”. La norma, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile non solo ai contratti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore ma anche a quelli in corso a tale data, contenenti clausole di rinnovo tacito non ancora ap- plicate non risulta modificata dalle successive leggi finanziarie e, soprattutto, il suo contenuto è decisamente confermato dalla disciplina comunitaria degli appalti pubblici di servizi che, pur non contenendo un’espressa declaratoria di nullità dei contratti stipulati in violazione del divieto di rinnovo tacito, è sostanzialmente in- compatibile con il suddetto divieto. Vigente il divieto del rinnovo tacito, rientra dunque nei compiti del consulente assicurativo segnalare per tempo all’ente assicurato la prossima scadenza dei con- tratti, rinnovando l’esame delle esigenze assicurative dell’ente stesso, la congruità economica dell’impegno di spesa da sostenere rispetto alle polizze già in essere, ed inducendo l’ente al rinnovo delle procedure di aggiudicazione dei contratti, se- condo le nuove indicazioni fornite dal consulente. Anche la rinnovazione espressa del contratto, pure prevista dal menzionato art. 44, deve essere interpretata in termini assolutamente restrittivi, in quanto essa è difficilmente compatibile con i principi di trasparenza delle modalità di scelta del- l’impresa fornitrice del servizio, determinando la sottrazione, dal contesto compe- parere del prof. avv. Anna Moscarini 45
  42. 42. titivo, di quote consistenti di domanda di servizi assicurativi provenienti dal setto- re pubblico (così, a commento delle segnalazioni Antitrust, M. FERLINI, Broker, as- sicurazioni e pubblica amministrazione, Firenze 2002, 118 ss.). Una questione, del tutto diversa da quella della rinnovazione tacita del contrat- to, e che è tuttavia avvertita come importante da molti brokers, è quella che affe- risce alla possibilità di consigliare le pubbliche amministrazioni a sciogliersi da contratti assicurativi in corso, stipulati per un lungo periodo e nell’ambito dei qua- li il rapporto tra il rischio ed il premio sia risultato con evidenza sproporzionato. Premesso che occorre valutare sempre con estrema attenzione i singoli casi concreti, si può ricordare che la diminuzione o la cessazione del rischio nel con- tratto di assicurazione è causa, rispettivamente, di una riduzione del premio, che segue alla comunicazione all’assicuratore da parte dell’assicurato dei mutamen- ti che producono una diminuzione del rischio tale che se l’assicurato l’avesse co- nosciuta al momento della conclusione del contratto avrebbe portato alla stipu- lazione di un premio minore, salva la facoltà di recesso dell’assicuratore (art. 1897 c.c.), e di una risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 1896 c.c. e degli artt. 1453 ss., previo soddisfacimento delle ragioni creditorie dell’assicuratore fi- no a che la cessazione del rischio non gli sia comunicata o non venga altrimen- ti a sua conoscenza (art. 1896 c.c.). Ciò premesso sulle sopravvenienze in merito al rischio, è tuttavia opportuno va- lutare in concreto le singole situazioni e consigliare l’amministrazione ad agire con le azioni conseguenti agli artt. 1896 e 1897 c.c. solo nei casi assolutamente ine- quivoci di diminuzione o assenza di rischio. 5. Broker e gestione dei contratti di assicurazione Nessuna novità particolare si registra in ordine alle competenze del broker nel- la gestione dei contratti di assicurazione. Rientra infatti tra i compiti del consulen- te assicurativo, in base alla testuale previsione dell’art. 1 l. 792 del 1984, assistere l’assicurato nella fase di gestione del contratto di assicurazione. guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  43. 43. Le perplessità emerse nei confronti di un’attività gestoria svolta per le pubbli- che amministrazioni si traducono nell’assunto che l’attività di pagamento dei pre- mi dovrebbe essere svolta direttamente dagli uffici della P.A. Questo orientamento, del tutto isolato, non tiene conto dell’espressa possibili- tà, per le pubbliche amministrazioni, di effettuare pagamenti “alle persone auto- rizzate dai creditori a riscuotere per loro conto” (art. 18 R.D. n. 2440 del 1923), né dell’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo il quale per le pubbliche amministrazioni il ricorso ai propri uffici e alla propria stabile organizzazione è ob- bligatoria solo per l’espletamento di compiti istituzionali e non anche per le attivi- tà civilistiche, quale, nel caso di specie, l’esecuzione di un contratto di assicura- zione (Corte dei Conti, comm. contr. Molise, 23 maggio 1991 n. 248 in Riv. Cor- te dei Conti, 1991, 4, 115; Corte dei Conti, sez. contr., 21 maggio 1981, n. 1159, in Riv. Corte dei Conti, 1982, I, 25 ss.). Non rientra invece tra i compiti del broker l’anticipazione dei premi alla com- pagnia di assicurazioni, in quanto l’attività finanziaria è del tutto aliena dalla fatti- specie di cui all’art. 1 l. 1984 n. 792. 6. Altre questioni relative al rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni o comunque incontrate dal broker nell’esercizio della sua attività professionale con gli enti pubblici 6.1 Diritto di accesso Tra i problemi sorti intorno al rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni merita di essere menzionato, per la sua rilevanza pratica, quello afferente al cd. di- ritto di accesso da parte dei privati alla documentazione in possesso delle pubbliche amministrazioni, relativa alla convenzione stipulata con un broker di assicurazioni. Il Consiglio di Stato ha, con alcune sentenze, (tra le più recenti si veda Cons. Stato, sez. VI, n. 2664 del 30 marzo 2001) affermato il principio che il diritto di parere del prof. avv. Anna Moscarini 47
  44. 44. accesso nei confronti delle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici econo- mici riguarda non solo i documenti relativi all’attività istituzionale dell’ente ma anche gli atti privatistici del medesimo. Nel caso di un contratto di brokeraggio assicurativo, stipulato con un soggetto, poi successivamente risolto e seguito dall’instaurazione di un nuovo rapporto con- trattuale con un altro soggetto, è stata ritenuta la sussistenza di una relazione di strumentalità tra le vicende riguardanti l’attività del broker e quella istituzionale dell’ente pubblico. Ne consegue pertanto il pieno riconoscimento del diritto di accesso. 6.2 Coperture assicurative del rischio di responsabilità amministrativa dei dipendenti degli enti pubblici Affrontiamo ora alcune questioni che, pur estranee ai rapporti tra il broker e le pubbliche amministrazioni, e relative ai rischi assicurabili degli enti pubblici, si pongono frequentemente all’attenzione del consulente assicurativo nel momento in cui egli entra in contatto con gli enti pubblici. Tra esse ruolo centrale è occupato dalla liceità delle polizze assicurative a co- pertura del rischio della responsabilità amministrativa dei dipendenti, amministra- tori, dirigenti di enti pubblici, a spese degli enti medesimi. Si ricorda che, per responsabilità amministrativa, il legislatore intende la re- sponsabilità in cui incorre il soggetto (persona fisica) che, avendo violato doveri ed obblighi derivanti dal rapporto di servizio con un ente pubblico, abbia cagiona- to un danno all’ente stesso. Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr. ex multis, Corte dei conti, Sezione II, 24 maggio 1990, n. 162) la responsabilità amministrativa patrimo- niale si configura in capo al pubblico dipendente o al funzionario allorché sussista- no una serie di elementi costitutivi: 1) un comportamento commissivo o omissivo guida all’utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione
  45. 45. contra jus; 2) un evento dannoso per l’erario consistente in un pregiudizio economi- camente valutabile; 3) il rapporto di causalità tra condotta antidoverosa ed evento dannoso; 4) l’elemento soggettivo rappresentato dal dolo o dalla colpa grave. La mancanza di uno solo di tali elementi comporta l’inconfigurabilità della re- sponsabilità amministrativa. L’illiceità della condotta e l’illegittimità degli atti che ne derivano deve essere desunta dalla violazione del complesso delle norme che prescrivono ai funzionari, impiegati o agenti l’adempimento dei propri doveri d’ufficio. Si tratta di uno dei presupposti della responsabilità amministrativa sulla quale si è concentrata l’opera ricostruttiva della giurisprudenza contabile (ex multis, Cor- te dei conti, Sezione II, 27 giugno 1995, n. 62) ad avviso della quale il giudizio contabile è volto al risarcimento del danno prodotto dalla violazione degli obbli- ghi di servizio; Corte dei conti, Sezione I, 14 settembre 1988, n. 126 che individua fra gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa (“una condotta commissiva o omissiva posta in essere in violazione dei doveri d’ufficio”). La dottrina e la giurisprudenza più recenti fanno sempre più frequente ricorso, per l’accertamento della condotta antigiuridica, alla violazione delle norme di efficienza e di buona amministrazione, cui la Corte dei conti, in particolare, attribuisce la valenza di condotta contra jus (Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale Sardegna, 10 marzo 1995, n. 136; Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale Campania, 27 febbraio 1995, n. 30; Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale Sicilia, 14 dicembre 1995, n. 242). Il secondo presupposto, quello del danno erariale, deve consistere in un’in- giusta diminuzione patrimoniale, secondo la concezione più risalente della re- sponsabilità amministrativa, ovvero nella lesione di interessi pubblici generali a contenuto patrimoniale e, dunque, ad esempio, nella turbativa di beni desti- nati ad uso diretto della collettività (Corte dei conti, Sezione I, 15 maggio 1973, n. 39; Corte dei conti, Sezione II, 13 marzo 1989, n. 54; Corte dei conti, Sezio- ni Riunite, 9 aprile 1990, n. 659/1990), purché economicamente valutabili in quanto facenti parte del patrimonio dello Stato o di un altro ente pubblico (Cor- te dei conti, Sezioni Riunite, 3 giugno 1987, n. 544); ovvero deve consistere parere del prof. avv. Anna Moscarini 49

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