Medidas cautelares 18 07-12

1. MEDIDAS CAUTELARES
Todo juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes
de iniciado un proceso o dentro de este,
destinada a asegurar
el cumplimiento de la decisión definitiva

2. • Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y
finalidad
• El juez competente para dictar medidas cautelares es
aquel que se encuentra habilitado para conocer de las
pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido
de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el
proceso o dentro de éste.
• Todas las medidas cautelares fuera de proceso,
destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo
sanción de nulidad de las resoluciones cautelares
dictadas. El solicitante debe expresar claramente la
pretensión a demandar.
• La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva. Art. Modificado
por Ley 29384 pub. 28-06-2009

3. • La actividad jurisdiccional pasa por un proceso. Conocer los hechos y
aplicar el derecho.
• Declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a
pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado,
puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo.
• En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela
del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar
a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho
declarado.
• PROCESO CAUTELAR no solo tiene como finalidad asegurar el
resultado del proceso, sino que, tiende principalmente, mediante
medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad
pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes
quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del
proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.

4. • Tiene como fin garantizar el resultado de la
pretensión principal; no obstante ello, la
acción cautelar es autónoma y puede ser
aceptada o rechazada según su contenido y
urgencia alegada.
• El tiempo es un factor importante.
• Se pueden alterar las circunstancias.

5. NOTA IMPORTANTE
• Tratándose de lo previsto en el primer párrafo del
artículo 608 del Código Procesal Civil, el Juez
Provisional o Suplente sólo puede conocer de los
pedidos cautelares dentro de proceso, salvo que, en el
distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su
competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.
• Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la
aplicación efectiva de lo previsto en el artículo 239 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº
017-93-JUS, modificado por la Ley Nº 29277, Ley de la
Carrera Judicial.( Referente al nombramiento de jueces
supernumerarios por el Consejo Ejecutivo)

6. • El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión
deducida en el proceso principal, ej. "en la anotación preventiva de
la demanda, que no es inscripción a favor del actor, permitirá que
esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a
favor de terceros realizadas en el ínterin.
• Las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos
innovativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión
deducida en el proceso principal.
• No se trata que la conservación de cierta situación implique
satisfacción de derechos e intereses que en aquella etapa estaban
siendo satisfechos, sino de introducir una innovación, satisfaciendo
lo que procesalmente nunca fue pacíficamente reconocido. Ej.los
alimentos provisionales (asignación anticipada de alimentos) que
el juez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan sido
reclamados judicialmente).

7. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR
art.610 C.P.C.
EI que pide la medida debe:
l. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar: Verosimilitud y peligro en la
demora.
• Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que
dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que
también se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada (...)" (artículo 674 del CPC).
La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudirá
el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia
• que se requiere.

8. Forma
• 2. Señalar Ia forma de esta;
La forma de la cautela requiere ser
contrastada con la naturaleza de la pretensión
en discusión y con los bienes que se quiere
afectar.

9. • 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los
que debe recaer Ia medida y el monto de su
afectación;

10. Contracautela;
• La contracautela tiene por objeto asegurar al
afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda causar su ejecución.

11. • Designar el órgano de auxilio judicial
correspondiente, si fuera el caso.

12. • Uno de los rasgos distint¡vos de Ia pretensión
cautelar es su carácter ¡nstrumental con
relación a su pretensión principal, por ello
debe existir una relación de conexidad entre
• estas.

13. CONTENIDO DE LA DECISION
CAUTELAR. Art. 611 C.P.C.
• El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de
lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo
expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
• 1. La verosimilitud del derecho invocado.
• 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
• 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión.
• La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, en su caso.
• La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
• La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente
motivada, bajo sanción de nulidad. (Art. Modificado. Ley 29384, 28-06-2009) pp 33

14. REQUISITOS. ART.39 LEY 27584
• La medida cautelar se dictará en la forma solicitada o en cualquier
otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la
decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por
el demandante:
1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, de
deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación
que causaría al interés público o terceros la medida cautelar y, el
perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la
actuación impugnable.
2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón
justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de
pretensiones relacionadas con el contenido esencial de la pensión.

15. 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de
la pretensión.
Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá
ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la
pretensión que se quiere asegurar.
Tratándose de pretensiones contra actuaciones de contenido
pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta
a la acción juratoria.
Si resolución final no reconoce el derecho reclamado por el
demandante, a pedido de parte interesada, se procede
conforme a las reglas del Código Procesal Civil para la
ejecución de la contracautela”.

16. VEROSIMILITUD DEL DERECHO
• Es lo aparente, esto es, la probable existencia de
un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en
el proceso principal.
• No se trata de establecer la certeza de la
existencia del derecho, que es propiamente el
objeto del proceso principal, sino de formular un
juicio de probabilidad de su existencia sobre la
base de una cognición sumaria y superficial.
• Es el fumus boni iuris del Derecho Romano.

17. • Lo posible es lo que es admitido como
susceptible de darse en la realidad;
• El derecho será verosímil si es probable que
exista, y lo probable es lo que se puede
demostrar mediante la comprobación de los
hechos.
• Debe exigirse la mera apariencia del derecho y
no la existencia incontestable de él, para lo cual
la verificación debe ser prima facie, sin exigir un
examen exhaustivo.

18. PONDERACION DE LA PROPORCIONALIDAD
• Se trata de un tema de equidad.
• Afectación del interés público o a terceros.
• En la teoría jurídico política actual esta,
representado en las diferentes ramas de las
autoridades estatales de Gobierno y
Administración Pública, tales como las
de salud pública, educación, protección
del medio ambiente, seguridad. etc.
• Constituye el interés general.

19. • No es exigible la decisión preventiva cuando
se trate de pretensiones relacionadas con el
derecho a la pensión.
• Porque se trata de un proceso urgente.
• Tiene naturaleza alimentaria.
• Es un derecho social.

20. FORMA DE ACREDITARLA
• Prueba anexa.
Ej. Cese de un acto material en el Proceso
Contencioso administrativo. Ley 24041.
(Primacía de la realidad).

21. PELIGRO EN LA DEMORA
periculum in mora.
• Requiere ser alegado y justificado, mas no probado.
• Es el fundado temor que mientras se espera aquella
tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de
hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el
peligro en la demora habrá de ser apreciado con
relación a la urgencia en obtener protección especial,
dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el
grave daño que puede significar esperar al dictado de
sentencia; de ahí que la medida cautelar no solo
busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho
fallo.

22. • Viene configurada por la concurrencia en la
persona del deudor de ciertos indicios que
puedan hacer presumir su sustracción a la
ejecución de la sentencia que en su día se
dicte.
• Por ejemplo, teniendo domicilio conocido el
deudor desaparece de su domicilio o de su
establecimiento, sin dejar persona alguna
frente de él; y si la hubiere dejado, esta señala
desconocer su paradero.
• Puede derivar de la conducta del obligado Ej.
enajenación de bienes del deudor.

23. • Es el peligro específico derivado de la duración
de la actividad jurisdiccional, considerada en sí
misma como posible causa de un ulterior daño.
• Ej. Caso de beneficios no pagadas por la
administración a los cesantes. (No ratificación
de magistrados).

24. ADECUACIÓN
• Constituye la correlación que debe existir entre
el pedido cautelar concreto y la situación jurídica
de la que es objeto aquel.
• Esa correlación no solo debe apreciarse en la
congruencia que debe existir entre el específico
pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en
el principio de la mínima injerencia, que se
determina en la necesidad que ante la posibilidad
de trabar diversas medidas cautelares para
tutelar una misma situación jurídica, el órgano
jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.

25. Contracautela
• Artículo 613.- Contracautela y discrecionalidad del juez
• La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
• daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su
naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla,
modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda
causar la ejecución de la medida cautelar.
• La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución
• juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.
• Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con
• legalización de firma ante el secretario respectivo.
• La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y
• recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en
el registro correspondiente.
• En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso
• la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
• Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar,
• si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de
requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo. Art. Mofificado Ley 29384

26. • Para contrarrestar el inaudita pars que se da en la
medida cautelar surge la contracautela.
• Constituye un presupuesto de la resolución
cautelar.
• En el pronunciamiento judicial no puede haber
cautela sin contracautela.
• El principio de igualdad procesal está presente
• Nada justifica preservar de garantía a la
pretensión del actor, sin hacerlo también al
ejecutado frente al posible daño que pueda
generarse con la ejecución cautelar.

27. • Opera como una garantía por la realización de la
medida cautelar.
• Se funda en el principio de igualdad, pues no solo
se debe pretender asegurar al actor un derecho
no actuado, en atención a la verosimilitud y el
peligro en la demora, sino que también debe
preverse la posibilidad de asegurar al demandado
la efectividad del resarcimiento de los daños,
generado por la medida cautelar. Ej. Medidas
cautelares por cierre de establecimientos sin
licencias, multas por pesca indiscriminada de
anchoveta.

28. • Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales,
en garantía, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc.
• El art. 613 del CPC. califica a la contracautela de naturaleza real o personal.
Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que implica solo una
promesa de responder de los posibles daños y perjuicios que la medida
pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensión principal.
• En la Ley 27584 art. 39. segundo párrafo “ Tratándose de pretensiones
contra actuaciones administrativas de carácter pecuniario, el Juez podrá
requerir de una contracautela distinta la caución juratoria.
• La prohibición de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no
• existir otra cautelar, por lo que no correspondería decretarla en reemplazo
del
• embargo, o más ampliamente, sería inadmisible cuando la cautela pudiere
obtenerse
• por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento.ela
distinta a la caución juratoria cuando se trata de actuaciones
administrativas de contenido pecuniario.

29. Características de la medida cautelar
• Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable.
• La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque
anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en la
decisión final en atención a la medida dictada con
antelación.
• El juez no está en condiciones de afirmar que la
pretensión demandada será amparada.
• Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser
alterada por lo actuado en la etapa probatoria del
proceso, haciendo luego que la decisión final sea
diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.

30. • Son especialmente procedentes en el proceso
contencioso administrativo las medidas
cautelares de innovar y de no innovar. Art. 40
Ley 27854.

31. MEDIDAS INNOVATIVAS
• Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el juez dictar medidas destinadas a
reponer un estado de hecho o derecho cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la
demanda. Esta medida es excepcional, por lo
que sólo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley. Art. 682 c.P.C

32. • La medida innovativa se orienta a provocar un
cambio de la situación existente, cuya alteración
vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda.
• Implica una innovación en el statu quo.
• Es una medida excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de
la petición de su dictado;
• Ej El funcionamiento de un letrero luminoso cuya
luminosidad, por ser intensa o continua,
necesariamente perturba el sueño normal de los
vecinos.

33. ELEMENTOS
• Casi certeza del derecho que se discute
• La irreparabilidad del perjuicio
• El supuesto para que se ampare la medida innovativa
es el "perjuicio irreparable e inminente".
• Debe concurrir el menoscabo material o moral
injustificado en el haber jurídico de la persona. Lo
irremediable del perjuicio está en función de un bien
jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente a
tal punto que ya no puede ser recuperado en su
integridad. Ej Medio ambiente.

34. • Para determinar lo irremediable del perjuicio
se debe apreciar la concurrencia de la
inminencia y la gravedad de los hechos.
• Lo inminente requiere de evidencias fácticas
de su presencia real en corto plazo.
• Es una medida excepcional y subsidaria
porque solo se concede cuando no hay otra vía
para prestar una tutela eficaz.

35. • Busca cambiar la situación existente al tiempo de
pedir la medida, por otra, siempre que ello
resulte necesario para la sentencia; por ejemplo,
en un proceso laboral en el que se discute la
legalidad del despido realizado contra un
trabajador por ser portador del VlH, se dicta la
medida innovativa de reincorporar en sus
funciones al trabajador, en tanto dure el pleito,
pues necesita del trabajo para poder solventar
los gastos de su tratamiento.
• Lo urgente se justifica en el "perjuicio irreparable
e inminente" que pondría en riesgo la salud del
trabajador demandante, al suspender el
tratamiento médico por carecer de recursos
económicos.

36. • La discusión acerca de la propiedad de tierras
de cultivo, se dicta la medida innovativa para
eliminar los cultivos u otros mecanismos
instalados en dichas tierras, que deterioren la
calidad de ella, de tal manera que la hagan
improductiva, siempre y cuando, dichos
cultivos no hubieren existido al momento del
conflicto

37. • Para que proceda frente a la administración es
necesario acreditar la arbitrariedad del acto
recurrido o la violación de la ley, a fin de destruir
la presunción de legalidad que goza y la
ejecutoriedad del acto.
• IMPORTANTE: la firmeza del derecho alegado, con
la casi certeza del derecho invocado y no con un
simple peligro ordinario sino con el daño
irreparable e inminente que pueda generar, si no
se repone a un estado de hecho o de derecho, lo
que vaya a ser sustento de la demanda.

38. • En atención a que la medida innovativa implica una medida
anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente,
el juez deberá contar con una fuerte probabilidad de la existencia del
derecho para proceder a anticipar los efectos de la decisión, a través
de este tipo de tutela.
• En la jurisprudencia argentina(t*) aparece el caso del alumno
Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar, quien es
enviado a izar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender,
que conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehová) constituía
un acto de adoración, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue
expulsado del colegio de enseñanza primaría estatal laico, en el que
venía cursando el sexto grado. Frente a ello la judicatura consideró
que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa
sino que la expulsión lo priva de la asistencia a clase, con daño
inmediato para la normal continuidad de su educación, disponiendo
su reintegro al ciclo y grado de enseñanza del que fuera separado
hasta que se dicte la sentencia definitiva de la causa, pues, caso
contrario, el alumno sufriría un perjuicio irreparable.

39. CAUTELA POSESORIA. Art. 684 C.P.C.
• “Cuando la demanda persigue la demolición
de una obra en ejecución que daña la
propiedad o la posesión del demandante,
puede el juez disponer la paralización de los
trabajos de edificación. Igualmente puede
ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el daño que pudiera causar la caída de
un bien en ruina o en situación de
inestabilidad”.

40. MEDIDA DE NO INNOVAR. Art. 687 C.P.C.
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el juez dictar medidas destinadas a
conservar la situación de hecho o de derecho
cuya situación vaya a ser o sea invocada en Ia
demanda y, se encuentra en relación a las
personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo que se
concederá solo cuando no resulte de aplicación
otra prevista en la ley.”

41. • Hay un sentido conservador en la medida,
porque se orienta a evitar que la realidad
cambie para que sea eficaz la decisión final.
• Implica impedir la modificación, mientras dura
el proceso, de la situación de hecho o de
derecho existente al momento de disponerse la
medida, desechándose en consecuencia la
posibilidad que mediante esta se restablezcan
situaciones que hubiesen sido modificadas con
anterioridad a ese momento.

42. • Se busca mantener el statu quo evitando que
su variación produzca algún daño.
• Ejemplo, se evita destruir sembríos de
terrenos que están en discusión su
propiedad; o el evitar convertir la arboleda del
terreno en litigio, en leña; o evitar deteriorar
un inmueble materia de reivindicación por
parte del ocupante

43. • OBJETO INMEDIATO: que no se modifique ni
altere la situación fáctica o jurídica.
• En síntesis, su finalidad mediata es la de evitar
un daño irreparable, que se originaría en la
imposibilidad que la sentencia sea dictada
como corresponde o, que se tornara su
ejecución en ineficaz o de cumplimiento
imposible.

44. • Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe
apreciar la concurrencia de algunos elementos que
configuren su estructura, como la inminencia y la
gravedad de los hechos. Ej Instituto Nacional de Cultura.
• Evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo.
• No se orienta a la indisponibilidad del bien, sino a
mantener la igualdad de las partes en el decurso del
proceso en orden a que no se altere o modifique la
situación de hecho preexistente, evitándose así el
dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento
imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la
situación jurídica o fáctica del objeto litigioso.

45. MUCHAS GRACIAS