Encuentro de derecho minero 18 06-12
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Encuentro de derecho minero 18 06-12 Encuentro de derecho minero 18 06-12 Document Transcript

  • 2011VIII ENCUENTRO NACIONAL DEDERECHO MINEROIX ENCUENTRO LATINOAMERICANOY DEL CARIBE DELEGISLACIÓNMINERA os encuentros de Derecho y Legislación tinente.L Minera adquieren en el contexto actual una relevancia sin precedentes. En ladécada del 90 cuando la organización presen- Aún así los tiempos eran difíciles y se erigían megaproyectos como Cerro Vanguardia y Mi-taba la primera versión del evento, nuestro nera Alumbrera, los cuales daban inicio a unapaís atravesaba por momentos desafiantes, nueva etapa en la diversificación de la matrizcon un Pacto Federal inminente que generaba productiva del país.un impulso de la actividad minera y sosteníael convencimiento de que la minería era un Siendo la Argentina, líder en materia legal mi-factor de desarrollo para el país y todo el con- nera, con un Código de Minería tomado de
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 ejemplo en varios países de Latinoamérica, los delegados de los países participantes y a aquel momento nos encontraba bajo nuevas las empresas que hicieron posible el desarrollo formulaciones que debían ser resueltas con del seminario y dio la bienvenida a los encuen- cautela y profesionalismo. tros, asegurando que “el Seminario analizará la vigencia de muchas de las instituciones que En este marco, los Encuentros de Derecho y tenemos y son legítimas para el desarrollo del Legislación Minera, nacen con el propósito de sector minero en el país”. reunir a los profesionales del Derecho y de otras disciplinas afines, para lograr un debate A su turno, el Dr. Manuel Benítez, presidente serio de las actuales circunstancias que atra- de la Cámara Argentina de Empresarios Mine- viesa Latinoamérica y el Caribe. ros (CAEM), resaltó que los encuentros cuen- tan con profesionales que aportan su Año tras año, la gran convocatoria nos de- inteligencia para el mejor desarrollo de la mi- muestra que el objetivo propuesto es posible nería y agradeció especialmente a la organiza- y en esta oportunidad celebramos los más de ción por “permitirnos encontrarnos en un lugar 250 asistentes que concurrieron a nuestro se- para debatir ideas, para imaginar nuevas so- minario, tanto de provincias argentinas como luciones, disfrutar del lugar y la oportunidad de que la minería se está desarrollando de una manera fantástica”. Luego comentó que “Desde la Cámara Argen- tina de Empresarios Mineros hay muchas cosas para decir. Hay muchos temas que me gustaría subrayar que se van a tocar en este seminario y son realmente importantes. Hay temas que en otros lugares de Latinoamérica pueden ser un problema y en la Argentina son un elemento más de colaboración conjunta entre las comunidades y las empresas para el mejor desarrollo de la actividad”. “Me refiero, por ejemplo, al tema de las comu- nidades originarias de nuestro país, que a di- ferencia de otros países están al lado de los proyectos compartiendo el día a día con el trabajo, el desarrollo, con una mejor posición para crecer en función de la actividad produc- tiva”. “El otro tema de especial importancia es lo que tiene que ver con el desarrollo tributario. Como todos sabemos en la Argentina además de tener un plexo normativo tributario impor- tante donde las empresas colaboramos con Sr. Enrique M. Gonzalez, Director delegados de Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, un alto aporte, también aportamos con inver-Fundador de PANORAMA MINERO Ecuador, Estados unidos, México, Perú y siones, con planes de Responsabilidad Social Sudáfrica. Empresaria, con las necesidades de las comu- nidades donde se desarrollan los proyectos, Acto Inaugural apuntando siempre a mejorar. Me debo referir también al desarrollo de proveedores mineros que llevamos a cabo en cada uno de los pro- El Sr. Enrique Miguel González, director funda- yectos, porque sostenemos que este es el mo- dor de Panorama Minero, brindó las palabras delo que nos dará un futuro venturoso”. de bienvenida, resaltando que “Esta octava “Seguimos profundizando los bienes y servi- versión del encuentro, nace de una iniciativa cios, diferentes mesas y reuniones donde tra- que Panorama Minero tomó al reunir a los ex- tamos de sustituir importaciones y donde pertos abogados del Derecho Minero, en un tratamos de generar y exportar valor argen- año en que la minería no pasaba por este tino. La minería esta a la vanguardia de esto, auge. Hoy la minería es muy importante en razón por la cual somos los primeros en tra- aquellas regiones porque el desarrollo social y bajar en este sentido”. económico en áreas olvidadas o que no cuen- tan con otros recursos económicos, por lo “Sin lugar a dudas el Derecho acompaña a la cual la actividad se ha convertido en una al- evolución de la minería en la Argentina. Frente ternativa sostenible” a ello, los que trabajan y desarrollan herra- mientas técnicas, porque siempre hay un abo- Agradeció a todas las autoridades presentes, gado a fin de tratar de superar conflictos que
  • 2011tienen que ver con la generación de negocios”. estaba hace años. Estos datos no son esta-“En adelante tenemos que trabajar en las pro- dísticos, son una lectura acabada de la reali-vincias que han promulgado leyes antimineras dad que nos exige a los que interactuamosque han colisionado con la pirámide jurídica con sectores productivos y recursos naturales,argentina y no han advertido el desarrollo de ser lo suficientemente creativos e inteligentesla actividad minera. Nosotros esperamos que como para tratar de formatear los nuevos pa-durante el 2012 podamos ir derogando estos radigmas conforme a las nuevas realidades”.tipos de leyes que impiden el desarrollo de laactividad. Con nuestro plexo normativo y con “Uno de los puntos que deberíamos tener enmucho trabajo, el interés del capital minero cuenta en estas jornadas es como concatena-mundial que se pone en la Argentina, va a ge- mos legalidad con legitimidad. La vieja tareanerar mucho desarrollo en nuestro país. Mi del abogado del expediente administrativomensaje es optimista, porque la minería lo es quedó opacada por el nuevo escenario y apa-y también las empresas mineras que operan recen nuevos desafíos como las relaciones deen nuestro territorio. Hay un futuro venturoso, la producción con la comunidad y los nuevosmás calidad de vida para los ciudadanos, res- procesos que exigen trabajar en conjuntopetando al medio ambiente y generando multidisciplinariamente”.mucha riqueza y bienestar para todos los ar-gentinos”.Las palabras de cierre que dejaron inauguradoel seminario, estuvieron a cargo del Ing. JorgeMayoral, Secretario de Minería de la Nación,quién se refirió notablemente hacia la evolu-ción de la minería y por ende del Derecho Mi-nero en nuestro país.“El Derecho minero en la Argentina tiene másde un Siglo de vida, ya que nuestro Código fuesancionado en 1886. Lo que está muy claro esque no ha sido ese Derecho Minero un entor-pecimiento para el desarrollo de la minería ennuestro país. Después habrá que filosofar muyfinamente con el Derecho, para saber cuálesson las cuestiones que pueden ser perfecti-bles”Asimismo enfatizó que “el escenario de opor-tunidad que nos abre la minería hoy no da laposibilidad de debatir las cuestiones convo-cantes del Seminario en un nuevo escenariomundial que tiene que ser tenido seriamenteen cuenta. El mundo ha cambiado y segura-mente con respecto al primer evento ha que-dado muy atrás. Posiblemente en el quiebre Dr. Manuel Benítez Ing. Jorge Mayoral2008-2009 comenzamos a ver un mundo cla-ramente diferente respecto al mundo conven-cional que concebíamos. Es necesario tratar “En este contexto recibimos un escenario conde comprender que estos cambios tienen nue- inversión nula, y ahora año tras año estamosvos actores sociales y económicos que inci- batiendo records de inversión en Argentina, re-den en las economías de nuestros países y cibimos un escenario de producción conademás en el desarrollo de actividades pro- menos de dos decenas de proyectos y hoy te-ductivas como la nuestra”. nemos más de 500, un escenario flojo en ma- teria prospectiva y exploratoria, pero hoy“El mundo está cambiando y se erigen nuevos estamos gozando de un escenario dinámico.liderazgos y posicionamientos geopolíticos Desde el 2003 se ha crecido sostenidamente yque nos exigen nuevas miradas y planteos. hemos producido records históricos. Recibi-Del producto bruto mundial en los próximos mos un escenario muy chico en exportacionesaños, China tendrá una la participación del que hoy superamos increíblemente. Estamos20% y Estados Unidos un 15%. Primero tene- mejor y somos muy optimistas con respecto amos la aparición increíble de China y el se- lo que va venir. La minería en la Argentina se-gundo caso de Estados Unidos que muestra guirá creciendo y nosotros debemos acompa-síntomas industriales de recuperación que lo ñar esto con una interrelación pública y privadaharán no desaparecer del escenario econó- fuerte que permita construir los escenarios quemico mundial. Por esta razón nosotros no po- necesitamos para que el crecimiento sea partedemos seguir concibiendo el mundo como de la realidad de los años por venir”.
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 PANEL : ANÁLISIS DE LA CONVENCIÓN 169 DE LA OIT Y LA SITUACIÓN DE LAS COMUNIDADES ORIGINARIAS EN PERÚ Y LA ARGENTINA turalizados y otros nativos con quienes Caso argentino compartí distintas experiencias”. Dr. Vicente Méndez “En principio vamos a decir que en la Ar- “La minería y los pueblos originarios es un gentina, la minería inició su desarrollo sobre tema que ha surgido a raíz de haber traba- la base del marco legal vigente acorde con jado particularmente en la región del nor- la demanda del crecimiento industrial. Se oeste de nuestro país, donde existen infiere que no debiera haber problemas con grupos originarios. Algunos de ellos ya cul-
  • 2011insalvables en la dinámica en el crecimiento de las comunidades aborígenes es otraminero, en tanto no surjan medidas impre- cosa a tener en cuenta, en ellas como envistas que modifiquen las leyes que regulan las urbanas hay individuos que encarnar yla actividad. Sin embargo se advierte un emulan a los punteros políticos. El caciqueaccionar extorsivo en contra de la minería, a diferencia del puntero, muchas veces,con marcadas intencionalidades políticas luce vinchas de aborigen fabricadas enprovenientes de grupos minoritarios, que China, usa remeras con leyendas reivindi-usando como ariete la frase supuestamente cativas y recita de memoria párrafos com-ancestral “pueblos originarios” pretenden pletos del Convenio 169 de la OIT sobre losfrenar el crecimiento”. pueblos aborígenes”.“El movimiento está liderado por algunas “Generalmente el cacique dice ejercer ladirigencias indígenas corruptas privilegia- protección de sus hermanos aborígenes ydas por las ONG’S del ecofascismo am- en nombre de ellos pauta publicidades ybientalista. Este movimiento avanza sobre mezquinos intereses inmobiliarios con mo-la franja andina desconociendo la sobera- vimiento ambientalistas, acuerdos electora-nía de los Estados dados en el movimiento listas con políticos que los llevan aindigenista, bajo una sórdida obediencia embanderar campañas antimineras”.sustentada en recursos económicos depo-sitada en cuentas de caciques indígenas a “El problema aborigen no es de raza ni deespaldas de los pueblos que representan cultura es un problema social, no se resol-en supuesta defensa del ambiente en con- verá retrocediendo al pasado ni aceptandotra del saqueo y la pérdida de la calidad de una economía de subsistencia, deben man-vida”. tener su tradición, acervo lingüístico, cos- tumbres y leyendas sin repudiar la“El movimiento ecologista planteó a fines evolución tecnológica y la optimización dedel siglo XX su preocupación por la natura- la calidad de vida. Solo así podrá confor-leza, a partir de allí pontificó algunas temá- marse una efectiva manera de no alimentarticas como el calentamiento global, la la demagogia y acceder naturalmente alcontaminación ambiental y la pérdida de la progreso social educativo, cultural y econó-biodiversidad. Estos procesos naturales mico, pero sin perder ni olvidar las raícesfueron estudiados cien años atrás por la que le dieron origen”.Geología y que son considerados fenóme-nos pos glaciación, que fueron generados “Un tema muy importante que no debe serhace 10 mil años atrás. Los movimientos ignorado es el caso de las organizacionesambientalistas, sin embargo, se refieren a opuestas al desarrollo de los recursos na-ellos como procesos catastrofistas para turales. Un objetivo de la dominación inter-alarmar e infundir temor a la población”. nacional es la neocolonización de los países subdesarrollados con fuentes de re-“La realidad es que las comunidades aborí- cursos naturales no renovables dentro degenes son escasas en nuestro país como todo el planeta”. Dr. Vicente Mendezetnias genuinas por las fusiones con migra-ciones europeas, africanas y asiáticas. Por “La financiación del movimiento indigenistaejemplo, en la provincia de Tierra del Fuego, está guiada por un objetivo internacionalel último Ona desapareció en la década del que es la penetración de los países del ter-60”. cer mundo a través de la financiación de las organizaciones conservacionistas a la diri-“A la fecha, el 30% de la población argen- gencia aborigen, asociación que desco-tina tiene ancestros nativos y un 5% africa- noce la soberanía de los Estados,nos. El linaje nativo se transmite por línea anteponiendo la soberanía de los pueblosmaterna, por cruzamiento con el varón eu- originarios. La distracción del Estado ge-ropeo. En el noroeste argentino los aboríge- nera el socavamiento institucional por ac-nes son documentados, pero hay un ción sostenida de las ONG’Spequeño foco de aborígenes que viven en ambientalistas”.la franja limítrofe con Bolivia y que atraviesaParaguay”. “Por otro lado, algunas comunidades abo- rígenes están asentadas sobre los principa-“En cuanto a la sindicalización y politización les dominios mineros, energéticos y
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 forestales. Estas comunidades olvidadas y y para que las actividades productivas sa- discriminadas por el Estado son ignoradas tisfagan las necesidades presentes sin por los partidos políticos”. comprometer a las generaciones futuras”. “Así las corporaciones internacionales po- drán tratar blondamente con un Estado Situación de la Guaraní o Mapuche, respecto del petróleo o Ley de Consulta negociar de minería en vez de hacerlo con el Estado Argentino. En este entorno flaco Previa en el Perú favor prestan algunos Gobiernos provincia- Dra. Xennia Forno les a favor del desarrollo minero argentino con su poca proclividad demagógica que li- “El Convenio no define estrictamente quié- deran algunos caciques a los pueblos ori- nes son pueblos indígenas y tribales sino ginarios”. que describe los pueblos que pretende pro- teger. En ese sentido, establece criterios “El cese de la actividad minera puede ge- para la identificación de pueblos indígena. nerar graves perjuicios a la comunidad, con El criterio objetivo tiene tres partes funda- la consecuente pérdida de las fuentes de mentales que son la continuidad histórica, trabajo y la negación del progreso a las fu- la ligazón ancestral con el lugar que habitan turas generaciones, que deberán migrar de y las propias y distintivas instituciones so- su terruño para enriquecer cinturones de ciales, económicas, culturales y políticas. pobreza y miseria de las grandes ciuda- En cambio el criterio subjetivo sostiene la des”. conciencia de su identidad indígena u ori- “La minería como actividad de interés pú- ginaria”. blico está protegida por la Constitución Na- cional, el Código de Minería y las leyes “El Banco Mundial emplea el término “pue- especiales. Estas nacieron con la república blos indígenas” en sentido genérico para y sus efectos trascendentes consolidarán hacer referencia a grupos diferenciados el país integral siempre sensible a los cam- que, en mayor o menor medida, muestran bios y a los factores de riesgo asumiendo las siguientes características: Autoidentifi- el desafío del avance tecnológico dentro del cación como miembros de un grupo deter- cauce natural de los principios de sosteni- minado de cultura indígena y el bilidad “. reconocimiento de su identidad por otros; un apego colectivo a hábitats geográfica- “En cuanto a las comunidades aborígenes mente definidos o territorios ancestrales en argentinas sabemos que están imbuidas en la zona del proyecto y a los recursos natu- Dra. Xennia Forno un bagaje de virtudes que tipifican al hom- rales de esos hábitats o territorios; institu- bre sencillo, solidario, trabajador, servicial y ciones consuetudinarias culturales, humilde, sabe desarrollar rápida y eficaz- económicas, sociales o políticas; y una mente sus capacidades para el trabajo lengua indígena, con frecuencia distinta de frente a las diferentes faenas y muchas la lengua oficial del país o región”. veces es irremplazable en las tareas mine- ras de alta montaña”. “El establecimiento de mecanismos apro- piados y eficaces para la consulta de los “Para concluir podemos decir que la rela- pueblos indígenas y tribales en relación con ción entre la actividad minera y los pueblos las cuestiones que les conciernen es la pie- originarios goza de todas las normas y de- dra angular del Convenio OIT 169. Al res- rechos legales establecidos en la Constitu- pecto el Convenio exige que los pueblos ción Nacional y en los Códigos vigentes. Lo indígenas puedan participar de manera efi- que queda es hacer cumplir la Ley. El pue- caz en los procesos de toma de decisiones blo no delibera ni gobierna sino por medio que puedan afectar sus derechos e intere- de sus representantes y autoridades crea- ses. El establecimiento de mecanismos de das por esta Constitución. Eso lo expresa consulta es fundamental para garantizar la taxativamente el artículo 22 de la Declara- participación efectiva de los pueblos indí- ción de Derechos y Garantías de la Cons- genas en la toma de decisiones”. titución Nacional. Otro dice que todos los habitantes gozan de un ambiente sano, “La consulta es un proceso de diálogo in- equilibrado, apto para el desarrollo humano tercultural de buena fe (no es un proceso
  • 2011electoral, no es sólo participación) entre los personas extrañas a su comunidad (Art. 17),Pueblos Indígenas y el Estado (no con em- en la organización y funcionamiento de pro-presas, no con privados) que se DEBE gramas especiales de formación profesio-hacer antes de adoptar una medida legisla- nal (Art. 22) y en las medidas orientadas ativa o administrativa que pueda afectar di- enseñar a leer y escribir a los niños en surectamente a los PPII. Su fin es llegar a un propio idioma indígena (Art. 28)”.acuerdo o consentimiento, pero si esto noocurre el Estado decide respetado dere- “En el Perú, la Ley de consulta previa des-chos de los Pueblos Indígenas”. arrolla el contenido, los principios y el pro- cedimiento del derecho a la consulta a los“El contenido esencial del derecho a la con- pueblos indígenas u originarios y son ma-sulta está determinado por el derecho co- teria de consulta (siempre que afecten exis-lectivo de los pueblos indígenas a ser tencia física, identidad cultural, calidad deconsultados ante medidas estatales que vida o desarrollo): las medidas legislativasafecten directamente sus intereses; el res- o administrativas, los planes, programas ypeto de las características esenciales del proyectos de desarrollo nacional y regional,proceso de consulta; la garantía del cum- la implementación exclusiva y obligatoriaplimiento de los acuerdos arribados en la por el Estado y los pueblos indígenas u ori-consulta”. ginarios participan a través de sus institu- ciones y organizaciones representativas“Este derecho a la consulta no implica un elegidas conforme a sus usos y costumbresderecho a veto sino que es obligatorio y tradicionales”.vinculante llevar a cabo el proceso de con-sulta y el consenso al que arriben las par- “Para definir a los pueblos originarios se tie-tes; sin embargo, ello no implicará que el nen en cuenta los criterios objetivos, espueblo indígena pueda evitar la aplicación decir, que serían aquellos pueblos con des-de las normas sometidas a consulta por el cendencia directa de las poblaciones origi-hecho de no estar de acuerdo con el acto narias del territorio; con estilos de vida yadministrativo o legislativo”. vínculos espirituales e históricos con el te- rritorio que tradicionalmente usan u ocu-“Dentro de las características esenciales de pan; instituciones sociales y costumbresla consulta podemos considerar: la buena propias; patrones culturales y modo de vidafe, para evitar actitudes o conductas que distintos a los de otros sectores de la po-pretendan la evasión de lo acordado, inter- blación nacional. Mientras que subjetiva-ferir u omitir cooperar con el desarrollo de la mente son aquellas comunidades conotra parte o la falta de diligencia en el cum- conciencia de grupo de poseer identidadplimiento de lo acordado; la flexibilidad, de- indígena u originaria, pero incluye a comu-bido a la diversidad de pueblos indígenas nidades campesinas, andinas, nativas oexistentes y la diversidad de sus costum- pueblos amazónicos, conforme a los crite-bres, inclusive entre unos y otros, es impor- rios señalados en la Ley”.tante que en el proceso de consulta estasdiferencias sean tomadas en cuenta; el “Las tapas del proceso de consulta en eloobjetivo de alcanzar un acuerdo y la trans- Perú consta de: identificación de las Medi-parencia: en cuanto se establezca que de- das; identificación de los pueblos indígenasterminadas medidas pueden afectar u originarios a ser consultados; publicidaddirectamente a los pueblos indígenas, estas de la Medida: métodos y procedimientosdeben ser puestas en conocimiento de di- culturalmente adecuados, tomando enchos pueblos”. cuenta geografía y ambiente; información sobre la Medida: motivos, implicancias, im-“Asimismo, y aunque muchas veces se en- pactos y consecuencias, desde el inicio delcuentran implícitas en las medidas legislati- proceso de consulta y con anticipación;vas y administrativas, el Convenio también evaluación interna en las instituciones y or-prevé la consulta en los siguientes casos: ganizaciones de los pueblos indígenas uAntes de proceder a la prospección o ex- originarios; proceso de diálogo entre los re-plotación de los recursos del subsuelo (Art. presentantes del estado y los representan-15.2), al considerar la enajenación o la tes de los pueblos indígenas u originarios ytransmisión de los derechos sobre tierras a sobre todo decisión”.
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 CIERRE DE FAENAS E INSTALACIONES MINERAS: SITUACIÓN NORMATIVA EN CHILE Por Dr. Marcelo Olivares Quinzio y Cía Abogados En el caso de Chile, en relación al cierre de En la década del 80 se decide hacer una faenas e instalaciones mineras no tenemos estructura normativa que permita desarro- actualmente no tenemos una norma espe- llar la minería en Chile, que significa crear cial sin embargo estamos a puertas de la la actual normativa jurídica en base a la dictación y el inicio de una normativa espe- Ley Orgánica sobre la base de Concesio- cial sobre la materia. nes Mineras que tiene algunos elementos particulares que le dan un carácter muy im- En Chile podemos decir que el siglo XIX portante desde la perspectiva económica. marca el inicio de la industria minera, pri- Bajo esas bases pasamos por el boom de mero con la plata y luego con el carbón. los años 90 que tenemos una gran inver- Luego de la Guerra del Pacífico viene el sión extranjera directa sobre la explotación ciclo del salitre, ingresando el siglo XX con y exploración minera, desde la promulga- la explotación de cobre. Es en 1830 cuando ción del Estatuto de inversión extranjera en iniciamos una explotación de tipo industrial 1974. referida a la plata y la explotación del cobre sin tener una relevancia numérica real, pero Las reservas pasan a un número importante ya éramos el primer productor de cobre del también, lo que acompaña el crecimiento mundo. de la actividad minera en Chile y el fortale- cimiento como país minero. Luego entre 1880 y 1930 tenemos lo que se refiere al salitre, que dada a sus especiales La idea es contextualizar a la aseveración características permiten un mercado que de que tenemos una historia minera, pero pueda ser aprovechado por el país y se ge- de qué nos preocupamos todo este tiempo, nera demanda, lo que va de la mano con el ¿nos preocupamos del cierre de faenas mi- triunfo político de Chile de la Guerra del Pa- neras? La minería en Chile tiene mucha im- Dr. Marcelo Olivares cífico. portancia, pero ¿hay un reconocimiento del cierre de minas real? Entre 1920 y 1971 marcamos nuestro ca- mino por el cobre y se genera en Chile lo En Chile la Constitución consagra norma- que se conoce como la “Gran Minería del tiva constitucional especial en el capítulo Cobre”, pasando por el proceso de la chi- de garantías a los ciudadanos respecto a la lenización a la nacionalización de yacimien- minería. No es un tema menor, desde el tos. Las nuevas orientaciones son después punto de vista de una apreciación y herme- de 1973 luego del Gobierno Militar, donde néutica jurídica. La portada de esta norma surge la necesidad de instrumentos que primero nos da una visión de lo que debe- generen mayor explotación y exploración mos entender por mina y por minerales. Sin en el país. En este sentido 1974 marca un embargo, en la parte final cuando nos da hito muy importante al establecerse el de- una visión programática de cuál es la im- creto que establece ciertas garantías lega- portancia de la minería para Chile nos dice les respecto a la inversión minera extranjera que hay una postergación respecto a las en Chile. Sin embargo la inestabilidad jurí- potestades de quienes tienen predios su- dica en el país va en contra de la minería. perficiales respecto a la minería.
  • 2011Si recorremos otras normas jurídicas, la Se entiende aquí por cierre de minas elLey Orgánica Constitucional establece la “Término total de las actividades de todasservidumbre minera para la conveniente las instalaciones que componen una faenaexploración y explotación de las sustan- minera, calificado por una autoridad com-cias minerales concesibles. El Código de petente, realizado con un plan autorizadoMinería hace lo mismo en los artículos si- y con estricto cumplimiento del marco jurí-guientes. dico ambiental vigente”.Desde esa óptica pasa a tener bastante Además dentro de esta guía se distinguerelevancia citar a profesores universitarios como actuar con respecto a diversas situa-respecto a la situación de países como ciones en cuanto a la distinción de cierreChile donde solo hay un reconocimiento a de Rajos y Canteras; Minas Subterráneas;las etapas de exploración, explotación y Tranques de Relaves; Botaderos y Ripiosbeneficio de las sustancias minerales, de Lixiviación; Caminos; Plantas, Edificiospero la situación y necesidad de ampliar la e Instalaciones Auxiliares y Determinaciónconcepción hacia lo que es el cierre de de la confección de un catastro de 97 po-minas es un tema novedoso. Novedoso tenciales permisos sectoriales aplicables.desde la perspectiva de un país con una Esto se realizó de manera voluntaria por lasminería histórica que desde 1800 explota empresas que integran el Consejo Minerolos minerales con una perspectiva indus- en Chile.trial. Ya hay un ejemplo exitoso porque de ma-No tenemos normativa especial, sin em- nera alguna la empresa minera se vio com-bargo hay disposiciones en distintos cuer- prometida al cierre de minas de manerapos legales que admiten y permiten decir voluntaria, por fundamentos corporativos yque hay reglas específicas que regulan de sustentabilidad. Es el caso de mina Elesta situación.: D.L. Nº 3.525. Estatuto Or- Indio en la Cuarta Región por parte de lagánico de SERNAGEOMIN, D.S. Nº 72 empresa Barrick Gold. Los logros son evi-(1985), modificado por D.S. 140 (1992). dentes tanto por la inversión, la clausuraReglamento de Seguridad Minera > Art. 22 de puntos relativos, el manejo de los es-y la Ley 19.300 (1997) Ley de Bases del combros y relaves, la determinación deMedio Ambiente, modificada por Ley qué hacer con las aguas, de lograr la miti-20.417 (2010), y el Reglamento del Sis- gación de los efectos que produjo la mina.tema de Evaluación Ambiental (D.S. Nº30/97) > proyectos de “desarrollo minero, En el 2009 Chile presentó al Parlamentoincluidos los de carbón, petróleo y gas, una iniciativa legal sobre Cierre de Minas,comprendiéndose las prospecciones, ex- puede haber criticas con respecto al atrasoplotaciones, plantas procesadoras y dis- que se tuvo, pero el tema es nuevo, ya queposición de residuos y estériles” > DIA o el cierre de minas solo tiene 25 años a nivelEIA > “la descripción de las acciones, mundial y ahora se ha posicionado comoobras o medidas que implementará el titu- de interés primordial para el Gobierno. Eslar del proyecto o actividad en la etapa de un concepto nuevo que está siendo inte-cierre o abandono”. grado y debe ser tratado muy detenida- mente.En Chile las empresas mienras han hechoesfuerzos importantes para que el tema de El proyecto de ley tiene como fundamentoCierre de Minas sea una cuestión primor- que actualmente Chile no cuenta con unadial. regulación de cierre de faenas mineras que exija una garantía financiera que asegure alEn noviembre del 2000 se firma el Estado la disponibilidad de fondos para“Acuerdo Marco de Producción Limpia. cubrir en forma exclusiva los costos de lasBuenas Prácticas y Gestión Ambiental” y acciones contempladas en los planes dedos años más tarde se dicta “Guía Meto- cierre cuando la empresa incumpla total odológica para el Cierre de Faenas”. Por parcialmente las obligaciones contempla-primera vez en Chile se da un marco con- das por la presente Ley y esto sin dudasceptual, elementos de importancia si al- podría afectar la competitividad de la mi-guien necesita interpretar las normas nería chilena en los mercados internacio-jurídicas. nales.
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 MARCO LEGAL DE LA ACTIVIDAD MINERA EN EL ECUADOR Dr. Diosgrafo Chamba Villavicencio Agencia de Regulación y Control Minero ARCOM Ecuador ha pasado por un periodo de re- entre ellos los recursos minerales y ade- forma, comenzando por su Constitución más se reserva para sí el derecho de ad- ya que en el 2008 se escribió un nuevo ministrar, regular, controlar y gestionar texto. Esta nos da el marco general para los sectores estratégicos. que se desarrollen actividades mineras y el aprovechamiento de los recursos no Respecto a la propiedad de los recursos renovables en general. Es tan importante no renovables, al igual que en la mayoría el peso de la Constitución del aprovecha- de las Constituciones, Ecuador ratifica miento de los recursos no renovables su derecho a la propiedad inalienable del que es parte del primer artículo donde se Estado sobre los recursos naturales, en define al Estado ecuatoriano. general los productos del subsuelo, yaci- mientos minerales y de hidrocarburos, y En el inciso tercero se enuncia que los re- otras sustancias, incluso si estos se en- cursos no renovables del territorio del contraren en áreas cubiertas por el mar Estado pertenecen a su patrimonio in- territorial y en zonas marítimas. alienable, irrenunciable e imprescriptible. Más adelante se establece entre los De- Estos bienes sólo podrán ser explotados rechos de libertad consagrados a los en estricto cumplimiento de los princi- ecuatorianos garantizar el derecho a rea- pios ambientales establecidos en la lizar actividades económicas en forma in- Constitución y el Estado participará en dividual o colectiva conforme a los los beneficios del aprovechamiento de principios de solidaridad, responsabili- estos recursos, en un monto que no será dad social y ambiental. inferior a los de la empresa que los ex- plota. Fue muy discutido en la Asamblea Dr. Diosgrafo cuando se escribía la nueva Constitución La Ley de Minería también es muy nueva, Chamba Villavicencio que está vigente, respecto de otorgar de- fue escrita luego de la Constitución y pu- rechos a la naturaleza, y efectivamente el blicada en el 2009. Los cambios que se consenso fue sí. En caso de impacto am- insertan en esta nueva ley, primeramente biental grave o permanente que se oca- es el marco institucional. La ley anterior sione por la explotación de los recursos creó la Dirección Nacional de Minería que naturales no renovables el Estado esta- otorgaba, adminsitraba, controlaba, re- blecerá los mecanismos más eficaces gulaba y estinguia los derechos mineros. para alcanzar la restauración y adoptará La actual ley crea nuevas instituciones y las medidas adecuadas para mitigar o asigna facultades y competencias espe- eliminar las consecuencias ambientales cíficas. nocivas. La ley de minería señala a la primera ins- La Constitución establece además al titución como Ministerio Sectorial que se sector estratégico, definiendo al sector le atribuye al actual Ministerio de Recur- de los recursos naturales no renovables, sos Naturales no Renovables. Esta es la
  • 2011entidad facultada para otorgar, adminis- Hasta, única y exclusivamente, el mes detrar y extinguir los derechos mineros. La marzo de cada año, los concesionariossegunda institución es la Agencia de mineros pagarán una patente anual deControl y Regulación Minero , organismo conservación por cada hectárea minera;técnico-administrativo, encargado del hasta el 31 de diciembre del año en queejercicio de la potestad estatal de vigilan- venza el período de vigencia de explora-cia, auditoría, intervención y control de ción inicial, equivaldrá al 2,5 por cientolas fases de la actividad minera que rea- de una remuneración básica unificadalicen la Empresa Nacional Minera, las por cada hectárea minera concesionada.empresas mixtas mineras, la iniciativaprivada, la pequeña minería y minería ar- Esta aumentará al 5 por ciento de una re-tesanal y de sustento, de conformidad muneración básica unificada por cadacon las regulaciones de esta ley y sus re- hectárea minera concesionada para elglamentos. período de exploración avanzada y el pe- ríodo de evaluación económica del yaci- La explotación de los recursos naturales miento. Durante la etapa de explotaciónmineros se ceñirán a los principios de de la concesión minera, el concesionariodesarrollo sustentable y sostenible, de la deberá pagar una patente de conserva-protección y conservación del medio am- ción equivalente al 10 por ciento de unabiente; y, De la participación y responsa- remuneración básica unificada por cadabilidad social, debiendo respetar el hectárea minera concesionada.patrimonio natural y cultural de las zonasexplotadas. La exploración y explotación Otro tema muy importante son las rega-racional se realizará en función de los in- lías mineras, ya que el Estado, en cuantotereses nacionales y serán ejecutadas propietario de los recursos naturales nopor personas naturales o jurídicas, em- renovables, tendrá derecho a recibir elpresas públicas, mixtas o privadas, na- pago de una regalía de parte de los con-cionales o extranjeras, otorgándoles cesionarios mineros que realizan laboresderechos mineros, de conformidad con la de explotación.ley. Las regalías pagadas por los concesiona-Otorgamiento de concesiones mineras. rios se establecerán con base a un por- El Estado otorgará excepcionalmente centaje sobre la venta del mineralconcesiones mineras a través de un acto principal y de los minerales secundariosadministrativo a favor de personas natu- y serán pagadas semestralmente en losrales o jurídicas, nacionales o extranje- meses de marzo y septiembre de cadaras, públicas, mixtas o privadas, año. Los montos por concepto de rega-comunitarias, asociativas y de auto ges- lías deberán estar debidamente refleja-tión. dos en los informes semestrales de producción y en las declaraciones pre- El título minero confiere a su titular el de- sentadas al Servicio de Rentas Internas.recho exclusivo a prospectar, explorar, Para este efecto el concesionario mineroexplotar, beneficiar, fundir, refinar, comer- deberá pagar una regalía equivalente acializar y enajenar todas las sustancias un porcentaje sobre la venta del mineralminerales que puedan existir y obtenerse principal y los minerales secundarios, noen el área de dicha concesión. El título menor al 5% sobre las ventas, adicionalconstituirá un título valor de acuerdo a al pago correspondiente del 25% del im-las regulaciones que al efecto dicte la puesto a la renta, del 12% de las utilida-Superintendencia de Compañías y la Su- des determinadas en la Ley, del 70% delperintendencia de Bancos, una vez que impuesto sobre los ingresos extraordina-las reservas mineras contenidas en la rios y del 12% del impuesto al valor agre-concesión sean debidamente valorizadas gado determinado en la normativapor la Agencia de Regulación y Control tributaria vigente. La evasión del pago deMinero en los términos del respectivo Re- regalías, será causal de caducidad, singlamento de Calificación de Recursos y perjuicio de los efectos civiles y penalesReservas Mineras. a que diere lugar.
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 LICENCIAS Y PERMISOS PARA LA MINERÍA PERUANA Dr. Eduardo Lanao Cleonares Asesor Legal Minero Compañía Minera Milpo S.A.A El crecimiento económico del Perú se minero. Hoy estas perspectivas cambia- sustenta en una economía de libre mer- ron para positivo, mostrando un pano- cado con una importante participación rama alentador para los inversionistas. del sector privado, tanto nacional como Tenemos un país donde podemos ser los extranjero, apoyado en el grado de inver- primeros productores de plata, segundos sión y un marco legal favorable a la in- productores de zinc, terceros en bis- versión como: Trato no-discriminatorio a muto y estaño, cuartos en plomo y mo- la inversión, libre transferencia de capi- libdeno y sextos productores de oro y tales, libre competencia, libre comercia- selenio. También invertimos en millones lización, libre disponibilidad de de dólares y el crecimiento es bastante Remesas, libertad de acceso a crédito evidente. En este contexto es necesario interno y externo, respeto a la propiedad establecer los pasos a seguir para apro- privada, contratos de Garantía, contratos vechar esta gran oportunidad que ofrece de Estabilidad Tributaria (2% adicional a la minería peruana. la tasa del Impuesto a la Renta vigente) y contabilidad en soles y dólares. Debemos tener en cuenta en este pro- ceso tanto la comunidad, la concesión, Perú tiene además importantes recursos los estudios ambientales, los recursos geológicos y empresas muy importantes hídricos, la geología, explosivos, electri- en materia minera y en calidad de inver- cidad y permisos mineros. Todo esto siones, equipos de recursos humanos nace a través de la concesión minera y muy buenos, marco normativo promotor. se establece en el artículo 66 de la Cons- He visto a lo largo de mi experiencia mi- titución peruana donde nos deja tres• Dr. Eduardo Lanao nera marchar limones, como el caso conceptos que hay que entender para Cleonares Tambogrande, gente disfrazada de comprender la base fundamental de la limón. En aquel entonces se hizo una minería. El primero es que los Recursos consulta de “no matemos al ceviche” , Naturales renovables y no renovables una campaña publicitaria que generó son patrimonio de la Nación. El segundo resquemor en la sociedad peruana por- es que el Estado es soberano en su que era el ceviche versus la comida más aprovechamiento a través de sus tres tradicional peruana. Lo primero que me poderes, representativo, y el tercer pre- daba cuenta era que posiblemente cepto es que puede otorgarlo a terceros mucha gente podía estar involucrada por a través de una concesión minera. el sector pero por otro lado no lo conocía mucho. Los recursos naturales cuando alguien diga “se están llevando mi riqueza” en Lo que se va a tratar de hacer es tratar realidad no está estableciendo bien el de traslucir las experiencias del sector concepto de riqueza. Nosotros no tene-
  • 2011mos un sistema de accesión, el dueño supuestamente no eran de nadie dondede la propiedad no es el dueño de los re- uno realizaba la actividad minera y podíacursos naturales que se encuentran en utilizar las tierras para instalar todos lossu fuente. equipos industriales. Esta situación varía cuando nace la Ley de Tierras queEn líneas generales los recursos natura- establece que todas aquellas tierras per-les siempre han pertenecido a quienes tenecen al Estado por lo que el uso mi-han administrado nuestro territorio na- nero quedaría tácitamente derogado.cional, incluso podríamos llegar a decir Una servidumbre minera en este casodesde la época de los Incas. nos daría la posibilidad de llegar a un acuerdo con el propietario, ya sea unaSi uno quiere acceder a esta concesión servidumbre convencional o una servi-minera lo primero que tiene que hacer es dumbre legal minera que es un procesoacercarse al Instituto Geológico Minero tedioso, complicado y que desde el 95,y Metalúrgico (INGEMMET), que es el hay solo 8 servidumbres legales mineras.ente administrativo que otorga la conce- Para efectos prácticos esta servidumbresión minera a través de una resolución no ha sido el camino más fácil parade presidencia, donde hay una serie de poder acceder a la tierra, quedando unapasos, que principalmente se componen opción bastante interesante que es la decon el pago de un derecho de vigencia llegar a un acuerdo con el dueño de laque es en el caso de empresas regulares propiedad.de 3 dólares por año y por hectárea y underecho de trámite que es un monto En el Perú nos podemos encontrar conpoco significativo. diversas idiosincrasias y diversos pensa- mientos con relación a la tierra. Pode-Los aspectos de la concesión minera mos encontrar comunidades conson bastantes amplios en la Legislación conceptos vitales de la tierra como laperuana debemos precisar que los recur- Pacha Mama, que tiene un papel muy re-sos naturales renovables o no renova- ligioso y sabemos que ese arraigo con lables son patrimonio de la Nación y la tierra tan grande, como mineros le cau-única forma de aprovecharlos es a través saremos un gran impacto con maquina-de la concesión. rias que parecieran adueñarse de sus creencias. Realmente hay que tener enEl problema que siempre encontré con cuenta el concepto de interculturalidad.respecto a la minería peruana es la coe- A mí me sorprende cuando lo primeroxistencia entre dos derechos, el de con- que llega a una comunidad campesinacesión que es inmaterial que permite el es una 4x4, es un impacto que no esaprovechamiento de los recursos natura- cuantificable. Menciono esto porque qui-les y por otro lado el derecho de propie- zás alguno de ustedes haya tenido al-dad que posiblemente pertenezca a una guna situación como esta. En estecomunidad campesina como ocurre en la sentido Perú es un país es pluricultural,mayoría de los casos en el Perú. que en el caso de la actividad minera puede perjudicarla si no sabe manejarseInicialmente en la Constitución anterior adecuadamente y perder inversionesnosotros podíamos ver los alcances de grandes.una expropiación y esto se vinculabamás con los parámetros de la necesidad Hay una ley de consulta previa que no dapública. Hoy la Constitución actual esta- derecho a veto pero que se sustenta enblece la expropiación únicamente por el Convenio 169 de la OIT. Lo que si es-seguridad nacional y necesidad pública. tablece es comunicarle a los pueblos ori-Teníamos en el texto único de la Ley ge- ginarios los pasos a seguir, es comenzarneral de minería, el uso minero que refle- un diálogo que todos los asesores debe-jaba el acceso a las tierras que mos tener en cuenta.
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 CUESTIONES JURÍDICAS Y CONSTITUCIONALES VINCULADAS A LAS NORMAS PROVINCIALES QUE PROHÍBEN LA EXPLOTACIÓN MINERA A CIELO ABIERTO Dr. Federico Benedini Abeledo Gottheil La Industria minera actual viene enfren- por cateo, prospección, exploración, ex- tando diferentes y variados desafíos, entre plotación, desarrollo, preparación, extrac- ellos: la integración regional, la preserva- ción y almacenamiento de sustancias ción de su desarrollo sustentable, la pre- minerales. Prohíbe la actividad minera de servación de la biodiversidad biológica, las minerales nucleares tales como el uranio y áreas restringidas, la compatibilidad con el torio el uso de cianuro, cianuro de sodio, las culturas locales, entre otras. Todas bromuro de sodio, yoduro de sodio, mer- ellas, comprometen a la industria minera a curio, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, consustanciarse con nuevas tecnologías y ácido fluorhídrico, ácido nítrico y toda otra formas de productividad. sustancia química contaminante, tóxica y/o peligrosa incluida en el Anexo I de la La implementación de un desarrollo sus- ley nacional 24051, y/o que posea alguna tentable en materia minera resulta un tra- de las características enunciadas en el bajo complejo y difícil atento a que los Anexo II de la ley nacional 24051. recursos explotados por la misma son NO RENOVABLES. Por ello, se insta la utiliza- Ley Nº 2349 de la Pcia. de la Pampa, Pro- ción racional de los recursos NO RENOVA- híbe utilización de cianuro, mercurio, BLES, la preservación de los recursos ácido sulfúrico y toda sustancia química sociales, económicos y ambientales. contaminante en el proceso de cateo, prospección, extracción, explotación, tra- Es muy importante resumir la Legislación tamiento y/o industrialización de minerales provincial que ha tenido un tinte antimi- metalíferos.- Prohíbe la explotación minera nero: Ley Nº 7722 de Pcia de Mendoza, a cielo abierto.- prohíbe el uso de sustancias químicas como cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, y Ley Nº 3981 de la Pcia. Río Negro Prohíbe otras sustancias tóxicas similares en los la utilización de cianuro y/o mercurio en el procesos mineros metalíferos de cateo, proceso de extracción, explotación y/o in- prospección, exploración, explotación y/o dustrialización de minerales metalíferos.-• Dr. Eduardo Lanao industrialización de minerales metalíferos Cleonares obtenidos a través de cualquier método Ley Nº 7879 de la Pcia de Tucumán, Pro- extractivo. híbe la explotación minera a cielo abierto y la utilización de cianuro y mercurio en los Ley Nº 5001 de la Pcia de Chubut, Prohíbe procesos de producción minera. la actividad minera metalífera en la moda- lidad a cielo abierto y la utilización de cia- Ley Nº 634 de la Pcia. de San Luis, Pro- nuro.- Sin embargo habilita al Consejo híbe el uso de sustancias químicas como pcial. De Medio Ambiente a zonificar el te- cianuro, cianuro de sodio, bromuro de rritorio a fines de explotar la modalidad de sodio, yoduro de sodio, mercurio, ácido producción autorizada y a definir áreas de sulfúrico, ácido clorhídrico, ácido fluorhí- excepción a tal prohibición. drico, ácido nítrico, amonio, carbonato y otras sustancias tóxicas similares en los Ley Nº 9526 de la Pcia. de Córdoba, Pro- procesos mineros metalíferos de prospec- híbe la actividad minera metalífera a cielo ción, cateo, exploración, explotación, be- abierto y en todas sus etapas, constituidas neficio y/o industrialización.-
  • 2011De las leyes mencionadas destacamos que proceder a la recuperación de los mismostodas ellas prohíben la utilización de cia- disminuye y minimiza cualquier riesgo, pornuro en los procesos mineros. Además en lo cual, claramente, podemos afirmar quela gran mayoría de ellas se prohíben otras existe conocimientos suficientes parasustancias tales como el mercurio y algu- poder descartarlo.nas arriban a la prohibición total de la ex-plotación minera a cielo abierto. Tales leyes Las sustancias químicas que se utilizan enpueden han sido o pueden ser en un futuro el proceso de recuperación del materialtachadas de inconstitucionales. son sustancias permitidas por las normas ambientales por lo cual también existe unaLas normas provinciales que prohíben la clara contradicción entre estas prohibicio-actividad minera mantienen un sentido do- nes y normas nacionales como la Ley deminial del estado sobre las minas. Es decir, Transporte de Sustancias Peligrosas y lalas considera como de dominio público, de Residuos Peligrosos.que puede realizar con ellas lo que quiera.En contraposición, el Código de Minería fija La actividad minera, como toda otra activi-un sistema regalista en donde el Estado no dad antropogénica, genera en todas suspuede negar la concesión de las minas a formas, impactos significativos de mayor olos particulares. menor riesgo pero, se debe difundir am- pliamente entre la sociedad, que la mineríaLa concesión es un acto minero reglado, es una actividad madre de otras industrias,que justifica la explotación del recurso na- que nos proveer de una cantidad innume-tural minero dentro del marco normado. En rable de materias y productos sin los cua-el supuesto que se sostenga el sistema do- les no sería posible la vida como hoy laminial se estaría justificando la posibilidad conocemos.también de que el Estado entregue dichorecursos sin limitaciones. Debemos promover una legislación que otorgue seguridad jurídica al sector, queLas provincias han conservado la facultad contribuya a generar nuevas inversiones yde reglar las formas y en su caso los proce- oportunidades, en un marco de respetodimientos que deben respetar los permisio- hacia el medio ambiente.narios y concesionarios mineros pero nopueden reasumir facultades ya delegadas Creemos que es necesario un aprovecha-mediante prohibiciones. miento integral de la minería.- Es notable el efecto cascada que esta genera produ-De la misma manera, las legislaciones pro- ciendo un impacto económico y social envinciales repitieron errores legislativos al las poblaciones aledañas.pretender reglar sobre el alcance que lasnormas de fondo establecen para la activi- Asimismo, consideramos que los riesgos ydad minera. Aquellas pretenden establecer los peligros que entraña la explotación mi-una falsa hipótesis haciendo una referencia nera no son más o menos peligrosos queerrónea a que se prohibiría la actividad mi- los generados por otras actividades indus-nera metalífera. Las normas provinciales triales, incentivadas incluso a través deatentarían contra los derechos constitucio- subsidios, que posiblemente utilizan lasnales de protección de la propiedad ( mismas sustancias peligrosas.-Art.17 de la CN) de las empresas minerasque hubieran procedido con la prospec- Las restricciones legislativas elaboradas ención y/o exploración. pos de la protección del medio ambiente han caído en abstracto ya que la mayoríaContra el derecho de ejercer la industria lí- de ellas aún no han sido reglamentadas, locita ( Art.14 de la CN). La minería goza del cual entraña un desinterés en avanzar en elcarácter de utilidad pública y es de por sí tema.una actividad lícita. Y el derecho de igual-dad al prohibir que sea únicamente la mi- No es recomendable que se continúe connería quien no puede hacer uso de las la falsa antinomia entre la protección delsustancias identificadas en los dos Anexos ambiente y la actividad minera.- Es posiblede la Ley 24051. que la producción se desarrolle a la par que se protege la salud y la integridad delNo se justifica el uso del principio precau- ambiente y de las personas. Se desmerecetorio para justificar estas medidas prohibi- la lucha por la protección del medio am-tivas. El uso controlado de las sustancias, biente cuando esta es usada como como-más la escasa concentración que se usa dín para justificar prohibicionesde las mismas, más la real posibilidad de infundadas.
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 PANEL: DESAFÍOS Y NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO MINERO tantos: con la nueva legislación de los ’90 Actualidad de la son muchos cambios, porque hemos lo- Legislación Minera grado una experiencia importante, pero to- davía son pocos años si se compara con en Argentina Chile o Perú. Nos queda mucho camino por andar; el recorrido ha sido muy fructí- Dra. Florencia Heredia fero, y tiene objeto de mejora.” Socia del Estudio HOLT - Heredia, Oneto Gaona, Lede Pizzurno + Terrel “Nuestro Código de Minería, con una anti- Abogados güedad de más de cien años se ha apli- cado y se sigue aplicando, ha servido para “En estos 18 años desde el comienzo de poner en marcha los actuales proyectos, y la Gran Minería en Argentina, en materia ha requerido de mucha creatividad de los de legislación minera ha ocurrido un segui- abogados, las empresas y el Estado para miento, una evolución de lo acontecido en la aplicación de las normas para poder Latinoamérica para plantear los desafíos adaptarlo a la realidad de los negocios ac- aquí y en el mundo, en materia de legisla- tuales, complementado con el paquete de ción minera y a futuro con qué nos vamos normas sancionado en los ‘90 que permi- a encontrar los abogados.” tió el anclaje de las grandes inversiones de gran escala.” “No son pocos años, pero tampoco son
  • 2011“Esto ha seguido evolucionando en dos compañías para ejercer su Responsabili-temas a remarcar que son la legislación de dad Social Corporativa no se limita a unacorte ambiental y social, que cada vez es ayuda filantrópica, sino un verdadero com-más profusa, y más compleja, no solo en promiso a la contribución del desarrollosu sanción y legislación, sino también en social y económico de la comunidad quesu aplicación tanto desde el sector público operan. Esto tiene que ver con reformularcomo privado. Esto es una tendencia que y poder reequilibrar y poder encuadrar elestá ocurriendo en todo el mundo, que rol de la empresa, de la comunidad y delestá instalada y que claramente seguirá de estado que es un componente esencialesta manera. Un ejemplo de ello es la te- por el largo plazo de los proyectos.”mática de pueblos indígenas y de la con-vención 169.” “¿Cómo se recepta esto de la evolución de los Derechos Humanos, ambiental y social“Esto arranca de una derivación del dere- en cada país? Es importante el rol del le-cho internacional de los Derechos Huma- gislador y del abogado para tratar de in-nos: son los conceptos de consulta y de terpretar y bajar a la realidad de cada país:participación que han llegado para insta- hay ver la realidad local, y mucho más enlarse en la industria; están en permanente un país federal y provincial como Argen-y constante evolución en la industria inter- tina, con mayor incidencia donde los pro-nacional y local. Los artículos y las opinio- yectos operen.”nes de doctrina a nivel internacionalhablan de meaningfull consultation o con- “En Argentina ha habido una tendencia ensulta con sentido: se va más allá de reco- los últimos años que no podemos desco-nocer comunidades indígenas o grupos nocer: hay provincias que han restringidominoritarios un derecho a consulta y parti- la minería a cielo abierto, así como unacipación que es distinto, pero además de tendencia muy contraria y en la opiniónuna manera que garantice de que puedan pública un sentimiento que también escomprender e involucrarse en la participa- muy contrario ya instalado.”ción de los proyectos. Esto abre un espec-tro de derecho y obligaciones de manera “Vislumbramos que en materia jurídica ade encararlos que será un desafío para futuro en Argentina serán cuestiones deabogados y empresas.” corte constitucional y tendrán que ver con la nueva legislación ambiental con el al-“Como derivación de esta evolución de cance de los presupuestos mínimos, la fa- Dra. Florencia Herediamayores componentes ambientales y so- cultad del alcance de las provincias paraciales que rodean los proyectos mineros, la regulación respecto al dominio originarioes en cómo ha cambiado la curricula de de cada uno de ellos.”las universidades de todo el mundo: hoyya no basta con enseñar o estudiar sobre “En la conjunción de todos estos temas ju-propiedad minera o sobre cómo se hace rídicos y de actualidad; claramente en launa buena auditoria legal o due dilligence evolución actual del derecho minero en Ar-para que una empresa pueda evaluar la gentina y en el mundo lo que está en juegofactibilidad de un proyecto minero; antes y el objeto tiene que ser el negocio mineroera esa la principal materia, algo de dere- de una forma integral: no se puede hablarcho ambiental y de financiamiento. Hoy del proyecto en forma aislada en relación aestamos más allá de ello, y en todas las títulos mineros, derechos, su factibilidad,universidades hay materias que incluyen el Estudio de Impacto Ambiental; porqueDerechos Humanos y Responsabilidad hay que ver el tema del derecho minero enSocial Corporativa, derecho al desarrollo su integralidad, que incluye también la ca-sustentable; todas materias que serán más dena de valor, los proveedores, la utiliza-normales y común escucharlas.” ción de los minerales, mayores regulaciones que incluye la financiación de“En materia de Responsabilidad Social proyectos en determinados países. Esta-Corporativa ha habido una importante mos lejos de ello, pero son tendencias enevolución de este concepto; el rol de las el mundo que hay que observar: no cabe
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 duda de que el análisis integral del pro- sico que utiliza cualquier industria.” yecto desde el inicio hasta el final, y no el cierre de la mina, sino la utilización de los “Esta ley que había sido vetada, y que se minerales, estará en la clave de todos, en reeditó y volvió a sancionarse y está vi- especial de los abogados.” gente, es una ley que excluía la minería de ambientes glaciares y periglaciares de la evaluación de impacto ambiental. Ese de- bate reinstalado en el Congreso hacia Situación actual de la 2009-2010 terminó con la sanción de la ley Ley de protección de en 2010, y la misma tiene pocas diferen- cias con la ley que había sido vetada; en glaciares esencia es la misma ley y me detendría a ver cuatro aspectos de la ley que son los Dr. Hernán Zaballa fundamentales.” Socio del Estudio Zaballa – Carchio Abogados “El objeto, que está en el Art. 1 de la Ley, es básicamente proteger –dictar esas nor- “En 2008 se sancionó una ley para protec- mas de presupuestos mínimos- estos gla- ción de glaciares y del ambiente peri gla- ciares y ambientes periglaciares como ciar, ley que fue vetada por el Ejecutivo, y reservas estratégicas de recursos hídricos esa ley que es de presupuesto mínimos para recarga de cuencas, biodiversidad, estaba enmarcada en el art. 41 de la Cons- fines científicos, turísticos y otros. Pero a titución de la Nación, que además de ga- renglón seguido, y este es el bien jurídico rantizar el derecho al ambiente sano, protegido, se protege el glaciar y el am- faculta a la nación dictar los presupuestos biente periglaciar, y el Art. 2 establece que mínimos de protección ambiental y a las el ambiente glaciar y periglaciar son los provincias complementarlos, sin que los suelos congelados que tienen función re- mismos alteren las jurisdicciones locales. guladora de los recursos hídricos en alta Esto último es parte del debate actual de montaña, media y baja montaña es prácti- esta ley, de lo que ocurre en las provincias camente lo mismo. Quienes han recorrido con sus sanciones de sus propias leyes de saben que en determinada época del año protección de glaciares, y es un tema no seguramente hay suelos congelados en del todavía definido en los estrados judi- toda la cordillera, y si esto es interpretado ciales.” en una forma extrema y literal, y al juzgar Dr. Hernán Zaballa este artículo y definición con la prohibi- “Luego se llevó al campo político: en 2009 ción del Art. 6 de ambientes glaciares y hubo elecciones de legisladores; un sector periglaciares estaríamos diciendo que no que tomó la bandera antiminera y se reins- podría haber minería en la cordillera.” taló el tema de esta ley; el veto en su mo- mento fue por: establecer la prohibición de “Por lo tanto en esa definición hay una in- la minería como un presupuesto mínimo certidumbre de qué es lo que se protege, parecía más un presupuesto máximo, lo y qué es lo que se va a inventariar, que en que afectaba a la jurisdicción local. Ade- realidad son glaciares y geoformas, no más en el decreto de veto –en observación ambientes o áreas.” total de la ley- se establecía que había otros mecanismos ya establecidos en las “Pero un segundo aspecto de esta ley que normas ambientales, en particular la Ley es lo que hay que hacer y corresponde, General del Ambiente n 25.675 que prevé, que es inventariar a cargo del IANIGLA; así como nuestro Código de Minería que hay discusión en distintas provincias de es anterior a la 25.675 porque fue dictado porqué el IANIGLA y no otros organismos, en la ley 24.585 de protección ambiental pero en definitiva todos coincidimos en para la minería, posteriores a 1994 que se que hay que hacer el inventario.” incorpora este Art. 41 a la Constitución, pero anterior a la Ley General del Am- “El tercer aspecto de esta ley es el de las biente, y es el sistema de la evaluación del medidas protectivas; y las mismas en con- impacto ambiental, que es el sistema bá-
  • 2011junto con las definiciones son las que cución en alta montaña.”traen los problemas antes comentados,porque la medida protectiva establecida “Esta ley fue parcialmente reglamentadade la ley es la prohibición de actividades por el Ejecutivo Nacional en lo que res-en los glaciares que alteren o afecten la pecta al inventario de glaciares, cómoactividad normal de sus funciones o que debía hacerse la metodología del inventa-los destruyan o interfieran. Pero en parti- rio, qué debía incluir, su alcance, la actua-cular, el Art. 6 indica que la actividad mi- lización del inventario prevista en la ley ynera –exploración y explotación minera, e no debe ser superior a 5 años. Hastahidrocarburifera- en glaciares y ambientes donde sabemos el IANIGLA carece de losperiglaciares está prohibida. De esta ma- medios para realizar un inventario tan ex-nera, el ámbito de aplicación de la ley no tenso en una cordillera como la nuestra,es del todo claro, combinado con una pro- que supera los 5.000 km de extensión, yhibición lisa y llana es la combinación fatal allí también tenemos un problema desi se interpreta la norma literalmente como cuándo conoceremos ese inventario, y quéestá hoy.” quedará inventariado y qué quedará con- secuentemente protegido por el mismo.”“Además, en el Art. 7, a las actividades noprohibidas del Art. 6 sí se les realizará el “La ley ha sido objeto de impugnación porsistema de impacto ambiental: queda varias empresas, cámaras mineras y declaro que por la naturaleza de la actividad proveedoras, el gremio minero AOMA, yse prejuzga que la misma es destructiva como consecuencia de las mismas se im-de ambientes glaciares y periglaciares, y pugna la constitucionalidad de la ley porpor ende no puede hacerse en esas áreas. medio de acciones de amparo con medi-Todas las demás actividades no prohibi- das cautelares, y a través de estas accio-das quedan sujetas a la evaluación de im- nes se han obtenido medidas cautelarespacto ambiental que es la que está en de primera instancia que suspendieron lanuestro Código y en la Ley General del aplicación de esta ley en las provinciasAmbiente.” donde se planteó, básicamente en San Juan y Jujuy.”“Un último aspecto de esta ley es el de lasmedidas transitorias, porque cuando se “Al momento las causas que tienen queestablece una prohibición de esta natura- ver con San Juan están en la Corte; elleza es a futuro, pero qué ocurre con los Poder Ejecutivo Nacional ha sido notifi-proyectos en ejecución: esto también ha cado de estas acciones y ha planteadotraído preocupación porque en esa dispo- una revocatoria de las cautelares que estásición transitoria del Art 15 lo que se dice para resolverse. Pero la cuestión de fondoademás de que el IANIGLA tiene que iden- es el del amparo mismo, que es la incons-tificar las áreas prohibidas para iniciar el titucionalidad planteada con respecto ainventario en esas áreas principalmente, estas leyes; entretanto las provincias cor-porque el mismo va a llevar tiempo, pero dilleranas dictaron sus propias leyes dedice en su segundo párrafo que los pro- protección de glaciares, apartándose de layectos en ejecución tienen que ser audita- técnica de la ley nacional, y lo que sedos para ver y cuantificar el impacto busca es definir qué es lo que se protegeambiental que tienen en ambientes glacia- en el ambiente periglaciar, determinandores y periglaciares, y si se determina o de- que eso que se protege es lo puede llegartecta que hay un impacto significativo, a ser una reserva estratégica de recursoesos proyectos deben adecuarse a la ley. hídrico, y en este sentido se ha entendidoLa cuestión es: ¿qué es adecuarse a la ley que fuera de los glaciares cubiertos y des-si la misma prohíbe la actividad? Y even- cubiertos, en el ambiente periglaciar lo quetualmente se indicará el cese o traslado de hay que proteger son los glaciares de es-la actividad, y bien sabemos que no elegi- combros activos, y esto es lo que dictanmos donde hacer minería porque los mi- las normas provincias. El problema denerales están donde están. Esto también fondo es la vaguedad del concepto de quétrae preocupación para proyectos en eje- es el ambiente periglaciar.”
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 “Este Plan de Cierre deberá incluir como Cierre de Faenas Mi- mínimo: desmantelamiento de instalacio- neras y Plan de Inver- nes, si fuere necesario; cierre de accesos; estabilización de taludes; señalizaciones de siones advertencia; cierre de almacenes de explo- sivos y caracterización de los efluentes.” Dr. Pedro Arieu Socio del Estudio Fretes – Arieu “La justificación de un plan de cierre radica Abogados en: “prevenir y controlar los riesgos genera- dos por el cese de las operaciones mine- “En Argentina, y más allá de los compro- ras; las empresas mineras internalizan el misos asumidos por el Gobierno en las costo del cierre y lo incorporan a la planifi- reuniones de CAMMA, compromiso re- cación minera; permite planificar las activi- sultante de convenciones llevadas en Es- dades futuras de comunidades; evita la paña en la declaración de La Rábida en generación de pasivos ambientales mine- Huelva, todos los países de América han ros; evita problemas de competitividad en tomado el compromiso de dictar normas los mercados finales de los productos mi- internas que regulen específicamente el neros; mejora la sustentabilidad, la minería cierre de minas, conocido también como del futuro depende de la presente y pa- cierre de faenas mineras, que es un con- sada.” cepto un poco más esclarecedor que el de cierre de minas: trabajos previos, du- “En Argentina estamos en pleno camino rante y post operación de una mina.” para ver qué haremos con esta temática ya que por algún motivo se ha demorado mu- “El concepto de Cierre de Faenas Mine- chos años. La regulación de cierre faenas ras, en caso de implementarse legislati- mineras es una cuestión interdisciplinaria, vamente –y debiera suceder-, esto no porque tiene que ver con el desarrollo sos- implica que no haya normas en la legisla- tenible y con pasivos ambientales. En mu- ción actual: están en el Código de Mine- chas jurisdicciones se arranca con un ría original, luego hubo otras normas inventario de pasivos ambientales para ver adicionales como la ley de protección qué medidas toma el, Estado, para mitigar ambiental minera, ya se contempla al cie- o recomponer lo realizado por empresas rre de minas como una etapa adicional que han estado operando previamente a del desarrollo de la operación minera.” estos principios, y en forma simultánea se arranca con las empresas en operación “Este concepto se tiene que materializar para exigirles un plan de cierres de minas. en un documento formal –sujeto a apro- En Argentina los pasivos ambientales son bación- cuya definición está establecida contados, ya que la gran minería comenzó por el SERNAGEOMIN de Chile, lo que es en los ’90, y en esta materia tenemos una Dr. Pedro Arieu un cierre de minas se define como “el do- ventaja competitiva relativo a otros países cumento en el que se determinan las me- con mayor tradición minera. Y como mate- didas a ser implementadas durante la rias interdisciplinarias hay aspectos socia- vida de la operación, con la finalidad de les-políticos-ambientales, prevenir, minimizar y/o controlar los ries- geológicos-ingeniería, económico-finan- gos y efectos negativos que se pueden ciero y legales.” generar o continúen presentándose con posterioridad al cese de las operaciones “Algunas sugerencias para acercarnos a de una faena minera, en la vida e integri- esta temática tiene que haber: exigencia de dad de las personas que se desempeñan un plan de Cierre de Faenas Mineras deta- en ella, y de aquellas que bajo circuns- llado; regulación que sea armónica con la tancias específicas y definidas están li- legislación existente y cubra el tema en gadas a ella y se encuentren en sus forma integral para evitar superposiciones instalaciones e infraestructura.” Este es normativas comunes en Argentina; regula- un concepto muy restrictivo, apuntando ción que sume experiencia de normas de a sobre qué intereses están en juego y otros países como Perú y Chile y contem- que opiniones deben recabarse priorita- ple las alternativas técnicas y económicas riamente para aprobar un plan de cierre más apropiadas para la ejecución de un de minas.” plan de Cierre de Faenas Mineras; análisis
  • 2011de todos los intereses involucrados, en es- “Existe un desfasaje entre el Código depecial comunidades directamente afecta- Minería y las distintas etapas del negociodas y empresas mineras puntuales que lo minero: el plan de inversiones en el có-desarrollan); organismos eficientes y con digo está contemplado desde el registrorecursos para fiscalizar el Cierre de Faenas de la mina, y luego de 100 días hay queMineras; existencia de una garantía o fondo realizar la labor legal, a los 30 días poste-post-cierre que contemple los riesgos am- riores hay que presentar la mensura, y albientales una vez cumplido el plan de cierre año hay que presentar el plan de inver-como un fideicomiso; responsabilidad es- siones esté o no mensurada la mina. Latatal con independencia de la privada.” demora en los juzgados implica presen- tar el plan de inversión sin siquiera que BREVES COMENTARIOS esté mensurada la propiedad, y no se RELATIVOS AL PLAN DE sabe el tamaño.” INVERSIONES “El Art 217 nos da un código de matriz automática consistente en categoría de“Como toda legislación minera, el código mina y el número de pertenencias multi-tiene normas que contemplan la forma en que plicado por 300: ello parecería ser incom-se adquieren, mantienen y pierden los dere- pleto porque no considera el tipo dechos mineros.” mineral concreto por lo que la variación en la cotización puede ser fundamental“La segunda fase con cómo se mantienen en el plan de inversiones; hay una supo-esos derechos mineros son los denominados sición inexacta porque esta matriz auto-amparos mineros, es decir las exigencias para mática presupone que a mayor superficiemantener la propiedad minera: el pago del mayor inversión; y es prematuro porquecanon, mantener activa la mina, pero el nudo parece poco serio y sensato que una em-principal es el plan de inversiones regulado en presa pueda prever qué tipo de trabajoslos Arts. 217 y 218 del Código de Minería.” realizará en forma tan preliminar.”“El Art. 217 nos muestra que para mantener y Otras cuestiones no contempladas son laconsolidar la propiedad hay que presentar un ley de mineral, las condiciones logísticas,plan de inversiones con montos determinados la dimensión del yacimiento, la capaci-en un periodo de 5 años, donde los montos dad económica de la empresa, y la ope-invertidos tienen que surgir de la multiplica- ración proyectada.”ción del canon correspondiente a la propie-dad minera por 300 veces; el valor resultante “La propuesta es analizar un criterio untiene que trasladarse en un plazo de 5 años, poco más sensato: dejar la iniciativa depero debe concentrarse un 20% en cada uno la empresa a ponderar su proyecto; y quede los dos primeros años, un subtotal del haya una aprobación sobre parámetros40%, y los restantes tres años como decida el que eviten la arbitrariedad y se basen enpropietario.” la razonabilidad. Esto no es nuevo por- que pasamos de un sistema inicial del“En la realidad, este sistema del Código no código que requería la aprobación dentrofunciona, porque en la práctica donde hay un de determinado rango de inversión, luegopadrón de 12.000 minas registradas en el de dos o tres reformas se pasó a lo quepaís, la gran mayoría de ese padrón no ha tenemos en la actualidad. Hoy día los or-cumplido con la normativa, y ya sea por iner- ganismos estatales están capacitadoscia o lo que fuere existiendo minas registradas para evaluar los planes de inversión.”que son expedientes que no cumplen con loque pide la ley.” “La diagonal pasa por dar seguridad en cuanto a que haya una normativa que“¿El porqué no ha funcionado a mi visión el evite la arbitrariedad, sin discrecionali-amparo al plan de inversión? En el caso de un dad, que haya una razonabilidad puntual,proyecto minero exitoso, su tiempo de des- y que la empresa pueda realizar su pro-arrollo para generar ingresos puede ser de pio plan de inversiones que tenga másunos nueve años, y el período previo son es- que ver con un plan de trabajo que contudios de prospección, exploración, y otros el cumplimiento de una mera formula au-estudios.” tomática como existe en la actualidad.
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 LA ASOCIACIÓN CON EMPRESAS ESTATALES EN EL DESARROLLO DE PROYECTOS MINEROS EN LA ARGENTINA Dr. Roberto Fortunati y Dr. Diego Parravicini Estudio Beccar Varela “El Código de Minería en general esta- actividades de exploración e investiga- blece que el estado no puede explotar los ción geológicas o muy superficiales.” recursos minerales por sí mismo en el art. 9, ello para que el estado burocrático “La excepción que marca es lo que ejerza actividades costosas, y de alto marca el art. 346 es que el estado puede riesgo que sea ineficiente. Por lo tanto, a explotar sus recursos a través de entes la actividad del Estado le corresponde descentralizados, autárquicos y las em-
  • 2011presas del estado, entre ellas las socie- quiebra en función de la Ley 20.705,dades del estado mineras provinciales donde la doctrina administrativista en-(SE), que salva el derecho de las empre- tiende que hay responsabilidad subsidia-sas estatales de ser titulares de derechos ria del estado.”mineros.” “Los motivos o razón base para la crea-“Las reservas que históricamente se cre- ción de SE son articuladoras de negociosaron fueron para reservar la explotación mineros (Decreto-Acuerdo de creación dede minerales estretégicos utilizados para JEMSE); también está la actividad de fo-la fabricación de armamento de guerra. mento del estado propietario de los re-Los primeros antecedentes se remontan cursos naturales con el desarrollo de lasa la Ley 4.167 de tierras fiscales y a la áreas de influencia. Existe un Proyecto deLey 7.059 de reserva de área petrolera de Ley del Diputado Ibarra N°2901-D-2011:comodoro Rivadavia de los años 1903 y COMINAR S.A. (Compañía Minera Argen-1910 respectivamente. También hay que tina SA), que iría un poco más allá de laincluir la modificación del Código de Mi- tradicional SE, porque el objeto –ademásnería de 1980 con vastas áreas para mi- de obtener derechos mineros para la ex-nería gran escala con un sistema ploración, explotación y comercializaciónburocrático, pero con cambio a un sis- de minerales- sería priorizar los recursostema de concesión-contrato; esto fue de- en cualquier segmento de la cadena derogado por las reformas de 1995, y valor, algo similar a la empresa estatalfinalmente el vigente art. 346 crea las lla- ENAMI de Chile.”madas zonas exclusivas de interés espe-cial, donde el estado puede realizar “¿De qué derecho pueden ser titularesactividades.” las SE? El Art. 346 del Código de Minería crea las zonas exclusivas de interés es-“Las características generales de las SE pecial para desarrollar actividades de in-mineras están sujetas al régimen de la vestigación de base, y pueden darLey 20.705 (ley de sociedades estatales) participación a terceros en la investiga-y ley 19.550 (ley de sociedades comer- ción, pero antes tendrían que invitar aciales). El objeto de todas las SE es la ad- empresas a que públicamente presentenquisición de derechos mineros de sus ofertas, antecedentes y compromisoscualquier categoría para la explotación de inversión.”por cuenta propia o asociadas a terceros.Por cuanto a las contrataciones de las SE “Las SE también pueden ser titulares demineras, una parte de la doctrina dijo que permisos de exploración o cateos, y selas mismas en general se rigen por el de- sujetan a las mismas condiciones del Có-recho civil y comercial y no por el dere- digo de Minería (permisos, áreas, plazos)cho administrativo.” que cualquier particular, y de concesio- nes de explotación con arreglo a los pre- Dr. Diego Parravicini“Hay posiciones contrarias (los publicis- ceptos del Código de Minería y sustas dicen que las empresas estatales disposiciones estatutarias, que se cum-quieren escapar de todas las formalida- plan las condiciones del amparo minerodes administrativas, o “Huída del Dere- (presentación de planes de inversión ycho Administrativo”) y a favor pago de canon).”(administrativistas es más eficiente lacontratación administrativa que la pú- “Las obligaciones típicas de los contratosblica). La regla generales que las SE tien- exploración con SE con opción de pro-den a mantener siempre la titularidad de ducción pueden encontrar obligacioneslas concesiones mineras, y si hay asocia- típicas: obligaciones de pago previstasción con terceros, este actuaría y cele- en el Código de Minería y leyes comple-braría un contrato a riesgo. Asimismo, mentarias (pago de canon, regalías, in-estas SE no pueden ser declaradas en demnización a propietarios superficiarios,
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 condiciones de amparo minero, caucio- el estado es el encargado de tutelar y cui- nes ambientales, seguros por riesgos de dar el interés público. La pregunta que construcción y otros), pero también hay sigue es: ¿Esto está hecho en interés pú- obligaciones atípicas a través de obliga- blico o en interés del estado? ¿Cuando ciones que pueden llegar a darse (pago a vemos la SE las vemos como parte de la la SE a cambio del derecho de explora- actividad de fomento del estado que el ción, porcentaje adicional de regalías, privado no puede hacerla? Cuesta cre- canon adicional de producción, participa- erlo. Pareciera que es parte de un incre- ción a favor de la SE en la UTE, costos de mento de la participación del estado, que tareas de control y fiscalización, posibles decide que es un buen negocio y quiero fondos de infraestructura), una preten- una participación del mismo.” sión que puede ser entendible aunque no significa que la debamos compartir, de “Hay otras preguntas sin respuestas ¿Me trasladar la totalidad de los costos que conviene asociarme con una empresa es- hacen al funcionamiento de la sociedad tatal en la etapa exploratoria? ¿Mejora del estado a la empresa privada.” esa presencia en la etapa exploratoria o de explotación esa presencia para obte- “La instancia de explotación nos plantea ner la “licencia social” en menor tiempo? el cómo: la experiencia local es bastante ¿Blinda la operación minera de un área amplia con UTEs con arrendamiento mi- en particular el hecho de que haya una nero o uno u otro. Este ha sido el común SE contra los grupos que se manifiestan denominador para el entendimiento entre contra la minería? No hay una respuesta la SE y la empresa privada para crear cer- unívoca a esto: hay casos en que pare- teza a los derechos de la privada, de que ciera que el sentido común indicara que el proyecto sea financiable. “ sí, pero la realidad generalmente dice que no porque estos grupos en Andalgalá y “Las características generales de la UTE otras provincias trabajan en forma autó- minera incluyen: que la SE mantiene la ti- noma.” tularidad del derecho minero; el objeto es explotación de un yacimiento determi- “¿Estamos frente a una nueva visión del nado, a cargo de la empresa privada, y rol del estado? No nos queda claro que generalmente no compartido;; probable- esto no sea más que instrumental o utili- mente no haya licitación porque la hubo tario. Ciertamente que ha cambiado el rol en la etapa de exploración;, si hay capa- del estado entre la década del ’90 y la ac- Dr. Roberto Fortunati cidad de las partes para llevar esto ade- tual década en un sinnúmero de cuestio- lante; dejar en claro que no hay sociedad nes, pero no nos parece que sea un entre la SE y la entidad privada, quien común denominador con respecto a la mantiene la propiedad de los bienes; y minería. Esto quizá tenga que ver más quien indemniza a quien y porqué.” con una pretensión de actividad de fo- mento entendida desde alguna visión del “Como conclusión de la mayor participa- estado y por otro lado tiene que ver con ción de SE con compañías privadas po- una mayor participación en el govern- demos decir: la primera es una paradoja ment take.” porque por un lado tenemos grupos que se manifiestan en contra de la minería; al “Lo que sí pensamos en que si se lograra mismo tiempo pareciera que el estado una buena comprensión de la problemá- que es el encargado de cuidar el interés tica de la industria por parte de estas SE, público decide participar en la actividad el paso de la industria debiera ser más minera a través de SE en casi todas las largo que el que podría darse sin esa provincias. Esto es interesante y a la vez comprensión o entendimiento común plantea una paradoja porque finalmente entre las SE y las empresas privadas.”
  • 2011PANEL: RÉGIMEN TRIBUTARIOPARA LA MINERÍA que tendrá el proyecto cuando entre enCarga Impositiva a la operaciones. Para ello es importante teneractividad Minera en la una estabilidad fiscal a través de reglas cla- ras, o garantías.” Argentina. Algunos “¿Argentina paga muchos impuestos res-Ejemplos de Legisla- pecto a otros países? La respuesta es muy ción Comparada difícil, no hay una respuesta concreta, pero sí una orientación sobre cómo están ciertos países respecto a otros con tradición mi- Dra. María de las nera.” Mercedes Ribet Socia de Deloitte “¿Con quién nos comparamos? Los países desarrollados tienen infraestructura, ener-“Este es un tema de bastante importancia, gía. Pero los países no desarrollados no tie-porque los impuestos pueden transformar nen caminos, llegada de gas y electricidad;que un negocio sea rentable o no. Como la por lo tanto puede haber una carga imposi-rentabilidad es a muy largo plazo, es muy tiva menor, pero el estado recibe por otrodifícil establecer cuál será la carga tributaria lado una infraestructura que realizará la em-
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 presa minera y que el sector público no neficiarios del exterior del 4,1% y no hay re- está en condiciones de hacer. Por lo tanto, gímenes de incentivo minero: por lo tanto todo tiene que ser tomado como parte de la tasa efectiva del impuesto a la renta es un contexto relativo.” mayor que en Argentina, que con una tasa del 35% y más sus deducciones y benefi- “Cuando se habla de carga fiscal se va más cios la misma puede llegar a ser del 28%.” allá del impuesto a la renta y otros tributos “Perú no tiene derechos de exportación ni tradicionales: derechos de exportación, cá- otro impuesto que grave a la actividad mi- nones o licencias cada vez más importan- nera. Las regalías mineras tiene una base tes, contribuciones a las comunidades.” imponible que se calcula sobre el valor de mercado y no sobre el valor en boca de “En el caso de Argentina, el impuesto a la mina, con una escala progresiva –a mayor renta tiene una tasa del 35% que es alta en explotación mayor regalía minera- que comparación con otros países, pero hay puede fluctuar entre el 1% y el 3%, pero en que saber que hay un régimen de promo- 2010 entró un proyecto ley para duplicar ción minera establecido por la Ley 24.196 estas regalías.” con deducciones, y por lo tanto la tasa efectiva puede bajar. La utilidad neta luego ”Enel caso de Canadá hay una baja impo- de pagar el impuesto al dividendo distri- sición del impuesto a la renta, con la dife- buido no está gravado, y hay un régimen de rencia de que hay a nivel federal y estabilidad fiscal de 30 años, a pesar de provincial; el federal fue del 18% en 2010, que ha habido violaciones como la intro- del 16,5% en 2011 y del 15% para 2012 y ducción de derechos a la exportación a años posteriores. En cuanto al impuesto a empresas que ya tenían la estabilidad fiscal la renta provincial, el mismo está en el concedida.” rango del 10% al 16%. Por lo tanto se puede ver que el impuesto a la renta en Ca- “Otros impuestos son los derechos de ex- nadá es bajo, pero impone una alícuota del portación de entre el 5% y el 10% según el 25% al pago de dividendos a los no resi- tipo de mineral: algunos países los tienen y dentes en concepto de retención. Además, otros no. También están las regalías mine- Canadá no otorga un Régimen de Estabili- ras, las que tienen una variada gama de for- dad Fiscal. Tampoco hay derechos de ex- mas de determinar y pagar según los portación ni ningún otro impuesto que distintos países. ” grave la actividad minera, pero es impor- tante señalar que las regalías mineras son “Analizaremos distintos países, y veremos altas: entre un 3% y un 18% dependiendo que México está en una punta y Sudáfrica del ingreso neto y de la jurisdicción. Por lo en la otra: Argentina se encuentra en una tanto hay que ver el total de la película: Dra. María de las zona intermedia. En el caso de México el puede haber un impuesto a la ganancia Mercedes Ribet régimen tributario general es del 30% para bajo y una alta regalía minera, y en el total el impuesto a la renta, no se otorga estabi- lo que luce ser menos gravoso, lo es más lidad fiscal, y no existen derechos de ex- gravoso.” portación, regalías mineras, ni ningún otro impuesto que grave a la actividad minera. “En el extremo está Sudáfrica donde existe La industria está tratada en forma tributaria un Régimen Especial para empresas mine- exactamente igual que cualquier otra activi- ras, las compañías están gravadas con un dad comercial. De esta forma lo convierte 28%, y las empresas extranjeras un 33%. en uno de los países con menor carga tri- Asimismo las compañías productoras de butaria en comparación con otros que tam- oro y uranio están sujetas a un impuesto a bién poseen tradición minera.” la renta sobre una formula especial de cál- culo que lo hace aún más gravoso, y hay un “Por cuanto a Perú, tiene un impuesto a la impuesto adicional al momento de la distri- renta que podríamos decir que es superior bución de los dividendos –no al accionista- al de Argentina, porque si bien tiene una a una tasa del 10%.” tasa del 30% y si se le otorga estabilidad fiscal a la empresa minera se eleva al 32%, “Sin duda alguna que Sudáfrica es uno de tiene una retención sobre dividendos a be- los países más gravosos porque hay dere-
  • 2011chos de exportación, y en las regalías mine- de contribuyentes nacionales, pero soloras desde el 2010 el mineral refinado paga esta segunda parte solo cuando las utilida-entre el 0,5% y 5% y el no refinado entre el des fueron retiradas por sus socios o envia-0,5% y el 7%; la base imponible para el cál- das al exterior, no si se reinvertían en laculo son las ventas brutas.” empresa. En Chile hay un sistema tributario general sobre la renta que es muy venta-“Finalmente, Australia viene con una ten- joso para estimular la inversión porque sidencia fortísima de incremento de imposi- bien la compañía paga el 17% a fin de añoción a la minería: hay un impuesto en –hoy 20% por el terremoto, pero volverá alestudio que es el “súper impuesto” a los 17%-no es menos cierto que esta diferen-“súper beneficios” de las empresas mine- cia se paga solo si los socios locales o ex-ras; se estima que entraría en vigencia a tranjeros retiran las ganancias. Este sistemapartir de julio de 2012 y gravaría con un de incentivo existe en Chile desde 1985,40%, combinado con otro impuesto adicio- apuntando al ahorro interno y estimular lanal del 28%. Se estima que la carga fiscal inversión.”del impuesto a la renta rondaría el 57% apartir del próximo año.” “En el período 1996 a 2005 nos hacíamos la“De esta forma es muy difícil llegar a una pregunta de cómo mejorar la renta de la mi-conclusión, pero tenemos a un país como nería para el país y de qué forma. Había po-México que no tiene un régimen especial y siciones extremas como la nacionalización,no grava ningún plus a la minería, y por la algo más regresivo que positivo; la segundaotra punta Australia y Sudáfrica son los pa- era imponer impuestos o regalías que soníses con mayores modificaciones para gra- conceptos distintos, o bien aumentar lasvar con mayor esfuerzo a la minería. patentes para mantener la propiedad enNuestro país, en conjunto con Perú y Ca- manos del concesionario, o mejorar la fis-nadá se encuentra entre los extremos antes calización aduanera de concentradosmarcados.” donde se suponía que había pastas no de- claradas por los exportadores. Había que“Tenemos que tener en cuenta que quizás poner un impuesto específico a la minería.”los países poco desarrollados no tienen tanalta tributación como creemos que tene- “La Constitución Política de la República lemos con relación a los países desarrollados entrega al Estado la propiedad absoluta,o de muchos años de minería; la diferencia exclusiva, inalienable, e imprescriptible deradica en que la ecuación de la rentabilidad todas de las minas, y no la propiedad de losde la empresa minera no solamente están recursos naturales no renovables. Se le dalos impuestos: la empresa minera tiene que al concesionario minero la facultad de ha-realizar toda la infraestructura que en un cerse dueño de las sustancias mineralespaís desarrollado no tiene que hacer.” que extraiga de la mina, pero no antes de Dr. Sergio Hernández que los extraiga, porque antes de ello hay mina, y el dueño de la misma es el Estado.” Impuesto específico a “Aplicar una regalía minera o impuesto era la mejor forma de aumentar la renta para el la minería en Chile país.” Dr. Sergio Hernández “¿Cómo compensar al Estado por el ago-Bosselin, Briones, Irureta y Hernández tamiento de sus recursos naturales? No era Abogados a través del impuesto general, IVA, encade- namiento productivo, sino a través de una“Este impuesto especifico a la minería se retribución específica a través de un royaltyestableció en 2005; antes de ello el sector que es una contraprestación y no compen-minero no tenía un impuesto específico, sación que tiene derecho el Estado debidosino que tributaba como cualquier socie- al deterioro que experimenta su patrimoniodad de capital con la tasa normal del 17% por la disminución de sus recursos natura-más el impuesto adicional en el caso de re- les no renovables. No es el concepto de im-mesas de utilidades al exterior o del im- puesto, porque este es el derecho que lospuesto al valor complementario en el caso estados tienen a exigir y percibir dinero de
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 sus contribuyentes como forma de que puesto especifico a la minería, pero se les estos contribuyan a la organización del ofreció a cambio extender el plazo de inva- país; los impuestos no tienen destino espe- riabilidad tributaria por cuestiones de bue- cifico.” nas relaciones con el gobierno y el país, y todas las empresas aceptaron y han pa- “¿Qué ocurrió en Chile? El primer proyecto gado.” parlamentario de regalías, del cual fui autor en 2004 era regalía como tal; era una inicia- “Este impuesto tiene tasa cero para los pe- tiva parlamentaria y no de gobierno. Hubo queños mineros, tasa variable para los me- consenso, fracasó por quórum porque no dianos mineros que oscila entre el 0,5% y el se alcanzó los 4/7 de los parlamentarios 4,5%, y tenía tasa fija del 5% para los gran- porque era una modificación de una ley or- des mineros, pero ello cambió por la cues- gánica constitucional, de mayor jerarquía tión del terremoto. Y solo cambió para los que una ley común tributaria. Por lo tanto grandes mineros, y en vez de tasa fija del el Gobierno del Presidente Lagos presentó 5%, la tasa variable cambió del 4% al 14% un proyecto de Royalty I, pero con destino efectivo, dependiendo del margen opera- de los fondos a fondos de competitividad, cional minero y no del volumen. Por lo tanto porque siendo royalty podía tener un des- la tasa puede llegar hasta el 34,5%, la tasa tino específico. Así y todo fracasó.” efectiva nunca puede superar el 14%. Ello implicó una nueva negociación, discusio- Luego el Gobierno del Presidente Lagos nes con los ejecutivos locales y extranjeros presentó el Royalty II, y es aquí donde se de las mineras, comentando que se les modifican los conceptos jurídicos y en lo había prometido que iba a haber un solo que definitiva se aprobó por ley; por lo cambio, pero hubo otro más. Nuevamente tanto el gobierno tuvo que presentar un aceptado por las mineras.” proyecto de impuesto específico y no de regalía conceptualmente. Pero los funda- “Hoy hay un clima en Chile que quiere re- mentos de la iniciativa de gobierno radican discutir el tema indicando que no hay rega- en el derecho del estado a recibir una con- lía minera, pero si un impuesto específico: traprestación de recursos naturales no re- somos un país serio, hay una carga tributa- novables que beneficien económicamente ria razonable, hay estabilidad económica y al concesionario: es decir adoptó el con- política, instituciones serias, recursos geo- cepto de regalía, pero compensados a tra- lógicos, capacidad minera. Se impuso la re- vés de un impuesto aplicado a la renta galía en el momento justo.” operacional minera, es decir una forma de impuesto a la renta. Así fue aprobada la ley “Pero hoy día hay movimientos sociales, 20.026 en 2005,la Ley de Impuesto Espe- hay deudas en salud y educación, y creo cifico a la Minería.” que es el país que menos entrega a la po- blación en planes de salud y educación; es “Concluyo desde el punto de vista jurídico un problema serio que hay que resolver como tesis que lo que otorga el estado al porque la salud y la educación son caras. entregar la concesión es el uso y goce Chile no tiene deuda pública, es un acree- sobre la mina y mantiene la nueva propie- dor neto gracias a estas deudas en lo so- dad: no puede enajenar la mina porque es cial. La competitividad no solo es cuando inconstitucional. La concesión entrega el es eficiente económicamente sino estable uso y goce en forma indefinida en la me- políticamente.” dida en que el concesionario minero pague la patente minera.” “Hay regalía minera, aunque no la hay desde el punto de vista conceptualmente “Con la regalía no se lesionaba el derecho, jurídico; pero lo que existe el impuesto es- pero cuando adoptó la forma de impuesto pecifico a la minería está fundamentado en se estaba violando la garantía de no au- todo el derecho del Estado de cobrar una mento de la tasa a la renta operacional mi- regalía, determinada bajo la forma en que nera; allí se les tuvo que ofrecer un cambio se determinan los impuestos a la renta, a los operadores para que se acogieran vo- pero es por concepto de regalía minera, y luntariamente al nuevo régimen de im- ello es lo que cuenta.”
  • 2011FISCALIZACIÓN DE LA MINERÍAPERUANA EN MATERIA DE RECURSOSHÍDRICOSDr. Jorge Leturia RengifoLeturia Abogados, Perú“En 2008 se creó El Ministerio Del Medo concentración de minerales o de compo-Ambiente –MINAM-, así como ello se creó nentes químicos-biológicos, que tenga ununa Organización de Evaluación y Fiscali- vertimiento dentro del punto de focaliza-zación Ambiental –OEFA-, y también la Au- ción, es decir qué es lo que vierto, cómotoridad Nacional Del Agua –ANA-, todos es mi agua residual y el LMP mide quéimportantes cambios para el bien del sec- cantidad de minerales tiene esa agua resi-tor minero. Pero ello ha traído dudas sobre dual. Y el ECA –Estándar de Calidad Am-la competencia y ámbito de actuación de biental- es la medición del cuerpo receptor,la ANA y del OEFA, por lo tanto hay confu- adonde vierto mis aguas residuales, tengosión de temas: ¿qué es fiscalizable por que hacer una revisión de la calidad queOEFA? ¿Qué es fiscalizable por la ANA?” tiene y cuál es la calidad con la que quiero que se mantenga para un uso poblacional“En el Perú los recursos hídricos son un re- o recreativo. Por lo tanto tengo dos pará-curso natural renovable, constituye patri- metros: como empresa tendría que estarmonio de la Nación; el Estado es soberano sujeto a los LMP; los ECA no se me po-en su aprovechamiento; el dominio sobre drían oponer, a lo sumo que se compruebeella es inalienable e imprescriptible; es un que la eliminación de mis aguas residualesbien de uso público; y no hay propiedad afecten directamente a ese cuerpo recep-privada sobre el agua.” tor.”“La base legal de los recursos hídricos son “La Autoridad Nacional del Agua –ANA- escinco normas principales, que incluye la un organismo público responsable de dic-Constitución Política del Perú, aunque la tar las normas y establecer los procedi-de mayor importancia es la Ley N° 29.338 mientos para la gestión integrada yde Recursos Hídricos.” sostenible de los recursos hídricos. Ejerce Dr. Jorge Leturia Rengifo la potestad sancionadora en la materia de“Hay que tener en claro dos temas bási- su competencia; asume jurisdicción admi-cos: el agua se puede tomar como un in- nistrativa exclusiva en materia de aguas,sumo para un proceso de beneficiado de ejerciendo para tal efecto la facultad san-los minerales como un aspecto relacio- cionadora; está a cargo de la fiscalización,nado con los derechos de uso de agua, y control y vigilancia para asegurar la preser-también como cuerpo receptor residual vación y conservación de las fuentes natu-que se asocia con su calidez luego de su rales de agua y bienes asociados. De aquíuso industrial: donde las verteré, que tra- podríamos pensar que la ANA es compe-tamientos se les dará, que parámetros son tente exclusivo en todo lo que es recursospermisibles.” hídricos, pero algunos temas de cuestio- nes de gestión ambiental podrían ser facul-“Otros conceptos a tener en cuenta son el tad de otro organismo como la OEFA.”LMP –Límite Máximo Permisible- que es la
  • PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011 “La OEFA es el organismo público técnico de la Autoridad Nacional del Agua.” especializado, adscrito al MINAM, encar- gado de la fiscalización, supervisión, con- “Por su parte, la OEFA cumple con el Prin- trol y sanción en materia ambiental, así cipio de Legalidad al poseer la facultad como el ente rector del Sistema Nacional para sancionar en materia ambiental, con de Evaluación y Fiscalización Ambiental. los mismos procedimientos que la ANA. Sus facultades son ejercer acciones de fis- Actualmente, no cumpliría con el Principio calización ambiental y la potestad sancio- de Tipicidad porque hereda los mismos nadora en el ámbito de su competencia, defectos de la antigua autoridad de fisca- aplicando sanciones de amonestación, lización ambiental que no tiene conside- multa, comiso, inmovilización, clausura o rada una escala de multas como debiera suspensión, relativo al Estudio de Impacto ser, que inclusive lleva a normas que están Ambiental. Además de supervisar que las derogadas.” “Ambas instituciones están actualmente carentes de la posibilidad de imponer una sanción efectiva por más que sean compe- tentes. Esto tendría que ser resuelto en el corto plazo, sobre todo la ANA, que no he- reda ninguna deficiencia de otros organis- mos como el caso de OEFA con OSINERGMIN.” “Como conclusiones específicas podemos establecer que: la ANA ejerce de manera exclusiva acciones de fiscalización y san- ción para asegurar la calidad del agua en sus fuentes naturales y en infraestructura hidráulica. Por su parte, el OEFA ejerce la fiscalización y sanción de las actividades que se encuentran dentro de su competen- cia por incumplimiento de obligaciones ambientales, incluidas las vinculadas a re- cursos hídricos.” “Por cuanto a conclusiones generales po- entidades competentes cumplan con sus demos establecer que la ANA y la OEFA funciones de fiscalización ambiental.” cuentan con competencia para fiscalizar y sancionar en materia de recursos hídricos “La ANA cumple con el Principio de Lega- (responsabilidad administrativa), pero no lidad de ejercer la potestad sancionadora pueden imponer sanciones hasta que se aplicando las siguientes sanciones: amo- aprueben las normas que les permitan nestación, multa, inmovilización, clausura cumplir con el principio de tipicidad.” y suspensión, pero actualmente no cumpli- ría con el Principio de Tipicidad por cuanto “Es muy importante que estemos atentos tendría que aplicar el Reglamento de la Ley al desarrollo de las funciones de fiscaliza- de Recursos Hídricos. Algunas infraccio- ción y sanción de la OEFA y de la ANA a nes de competencia de la ANA incluyen la partir de cuándo serían efectivos los princi- contaminación de las fuentes naturales de pios sancionadores. Y una cuestión muy agua, superficiales o subterráneas, cual- importante: no puede ocurrir la contraven- quiera fuese la situación o circunstancia ción del principio “non bis in idem”, es que lo genere; efectuar vertimiento de decir, doble sanción por un mismo hecho: aguas residuales en los cuerpos de agua o los LMP son competencia de la OEFA y los efectuar re-uso de aguas, sin autorización ECA de la ANA.”
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